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Ius et Praxis

versión On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis v.11 n.1 Talca  2005

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122005000100012 

 

Revista Ius et Praxis, 11 (1): 313 - 317, 2005

III.- RECENSIONES Y COMENTARIOS

El debido proceso de la garantía constitucional.

 

Diego I. Palomo Vélez*

* Profesor instructor de Derecho Procesal en la Universidad de Talca. Magíster © y doctorando en la Universidad Complutense de Madrid. Dirección de correo electrónico: dpalomo@utalca.cl.


 

Tras haber leído el excelente libro del profesor argentino Alvarado Velloso, junto con decidir la conveniencia y hasta necesidad de "presentarlo" 1 a nuestra aún incipiente comunidad jurídico­procesal, decidí que la mejor forma acometer esta tarea estaba en comenzar por decir al lector lo que no encontraría en él. Estimo que de esta manera reflejo con mayor precisión y justicia lo que esta obra representa.

Entre las distintas cosas que no encontrará el lector en este texto, siento el deber de nombrar al menos las siguientes. Primero que todo, no se encontrarán en esta obra puras afirmaciones que deban asumirse por el prestigio y trayectoria del autor. Al contrario, la tesis o idea principal que sirve de hilo conductor a su libro viene perfectamente acompañada y sustentada por una argumentación que desde el punto de vista lógico deja muy pocos flancos para la crítica. Esta cuestión se agradece, pues lamentablemente abundan textos de buenos profesores en dónde su contenido de cierto modo "se impone" al lector desde la autoridad o renombre del jurista que lo escribe y no desde el convencimiento de la argumentación que en él se contiene. En tales casos el lector de la obra debe "creer o asumir" lo que señala el autor porque "él lo dice". En el libro que comentamos ésto no ocurre: A cada idea o afirmación se acompaña su correspondiente explicación o razón.

En segundo lugar, y ligando con lo recién dicho, no encontrará el lector un libro que contenga las opiniones, más o menos trabajadas, de un procesalista que desconozca la realidad de la práctica forense, la realidad de los juicios, la realidad de aquello sobre lo cuál escribimos quienes nos dedicamos a ello. La obra del profesor Alvarado Velloso cuenta entre sus virtudes el transmitir la sensación de "realidad", en el sentido de que el lector no tendrá nunca la impresión de estar leyendo teorías o postulados que sólo puedan tener lugar en el cómodo plano de las ideas, sin posibilidad de concreción en la práctica. Es que a veces algunos se olvidan que el Derecho es práctico siempre, y más aún el Derecho procesal. Las grandes cuestiones especulativas tienen raíces y consecuencias prácticas. Esta obra da adecuada cuenta de una larga trayectoria forense2, lo que le permite abordar sin excesos y con la sapiencia que le otorga la experiencia muchas de las cuestiones que se plantea a lo largo de la obra.

Finalmente, solamente nombrando las que son las principales diferencias de esta obra con otras, no encontrará el lector tampoco un libro que sea común en el contexto de nuestra actual Latinoamérica "procesal". En efecto, es bastante común en la doctrina procesal de nuestros países la asunción, generalmente marcada, de la tendencia publicista o socializadora del proceso, cuya expansión y radicación entre nosotros posee también correlato normativo a través de varios Códigos Procesales nacionales, como también en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Dentro de éste claramente mayoritario contexto resulta extraño y poco común que ciertos autores asuman el riesgo de no subirse al deslumbrante carro "de moda". Quienes prefieren no subir, o al menos, no hacerlo en los términos que proponen algunos autores, son catalogados como conservadores o como poco progresistas. El profesor Alvarado Velloso, en este sentido, es distinto, se atreve a no permanecer en la "zona cómoda". Esta cuestión es particularmente importante, especialmente en tiempos de reformas procesales.

Como dice mi maestro, el profesor español Andrés de la Oliva Santos, es un lugar común, erróneo y muy nocivo, el decir que en Derecho, todo es discutible. En realidad, todo puede ser discutido sólo si se quiere partir de cero, es decir, sólo si se quiere volver a unos estadios primitivos. Muchas cosas son discutibles, pero es innegable que el debate jurídico y el progreso jurídico (en lo que más nos interesa, el progreso procesal) se apoyan en un consenso en ciertos instrumentos entre los cuales sobresalen conceptos que son verdaderos "instrumentos de comunicación". Pues bien, si las bases de la comunicación estuviesen todas en discusión, poco se podría avanzar y muy poco se habría avanzado3.

Creemos que estas resumidas razones ya resultan suficientes para motivar o interesar la lectura del libro citado. Con todo, planteamos algunas consideraciones más, reforzando estas tres ideas fundamentales a través de su vinculación con la tesis fundamental que sostiene el autor: El garantismo procesal como única vía de concreción del proceso y del debido proceso.

En lo netamente relacionado con su contenido, la obra postula la lucha entre el garantismo procesal, que defiende con convicción y razones el autor, y lo que denomina el "decisionismo judicial". Denuncia que especialmente en los últimos años se ha producido una profunda grieta en el orden jurisprudencial argentino, cuyo resultado no es otro que la existencia de variadas decisiones asistémicas que no respetan la garantía constitucional del debido proceso. De hecho, el autor señala que constantemente vienen apareciendo sentencias cuyos mandatos contrarían el texto expreso de la ley y, muchas veces, se presentan como definitivas no obstante no haber dado el juez una audiencia previa al que debe sufrir sus efectos. Todo ello, amparadas en una "difusa meta justiciera" que dice encontrar legitimación en las nuevas y modernas ideas del proceso que pregonan la existencia de una especie de posmodernismo judicial que exigiría la superación, a toda costa, de la endémica ineficiencia del proceso4.

Pues bien, sostiene el autor, con evidente razón, que este afán por lograr la Justicia y Verdad real en todos los casos (un mito respecto del cuál la mayoría de la doctrina procesal latinoamericana aún no logra desprenderse)5 lleva a que el juez asuma unas tareas que ni le corresponden ni son convenientes que las asuma, pues se violenta la idea misma del debido proceso, recogida al más alto nivel normativo, vale la pena recordarlo, por nuestros textos constitucionales y por las declaraciones y tratados de Derechos Humanos. De esta forma, su libro entronca derechamente con el debate en torno al modelo de juez que debe existir, incidiendo especialmente en la improcedencia de asignar grandes facultades (en realidad se trata de deberes) a los jueces en materia de iniciativa probatoria. Con contundencia el autor descarta la existencia de alguna compatibilidad entre la garantía constitucional del debido proceso y la figura del juez inquisidor, con amplísimos poderes en el ámbito de la averiguación de la verdad real o histórica6, cuestión especialmente importante en materia procesal civil, en la cual los autores de la Región persisten en privilegiar más la justicia subjetiva de la meta por sobre la legitimidad objetiva del método de procesamiento.

Sostiene el autor que mientras las tendencias autodenominadas progresistas ligan claramente con el "autoritarismo procesal" 7, el garantismo procesal postula una idea de proceso concebido no como un medio de opresión sino que de garantía de la libertad en un plano constitucional. En efecto, a juicio de Alvarado Velloso, la tesis del decisionismo judicial ha hecho retroceder a la civilidad varios siglos en las conquistas constitucionales. De allí su interés en lograr la primacía del garantismo procesal que, a diferencia del "autoritarismo procesal", no abdica del respeto de la garantía constitucional del Debido Proceso y, en particular, de las garantías de la imparcialidad e igualdad de las partes, claramente comprometidas con la figura del juez inquisidor que postulan algunos y que, como dice el autor, se convierte en una rara mezcla (mala mezcla precisamos nosotros) del justiciero Robin Hood, del detective Sherlock Holmes y del buen juez Magnaud8. Y eso, cuando se puede y en los casos que se quiere, lo que deriva siempre en arbitrariedad.

En definitiva, postula la necesidad, refrendada por la más alta jerarquía del nivel normativo, de buscar la justicia en el método y no en la meta, por ser lo único verdaderamente accesible a los hombres. Por lo demás, pretender otra cosa es pura ilusión. Ese método del que habla no es otro que el "acusatorio" (tan demonizado por cierto sector) donde las partes, en pie de igualdad jurídica, discuten sobre sus pretensiones ante un tercero imparcial que actúa al efecto en carácter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar el asunto.

¿Y qué pasa con las desigualdades reales que existen entre las partes de un proceso?. No escapándosele al autor que son las banderas del solidarismo (léase la Justicia, la Verdad, el compromiso del juez con la sociedad, con el litigante mal defendido por el abogado joven, mal preparado e inexperto) las que ganan adeptos mucho más rápida y fácilmente9, plantea una respuesta que resulta plenamente coherente con la tesis que sostiene. Sostiene compartir que la desigualdad debe ser paliada, pero puntualiza y subraya que no por el juez, encargado final de asegurar la igualdad jurídica de las partes. La desigualdad real podrá ser paliada mediante otras vías, por ejemplo, por la designación de defensores ad hoc, por asesores en el litigio que procedan "promiscuamente" con los representantes de lo menores y de los trabajadores, o por otros funcionarios (los que se puedan imaginar, puntualiza el autor) que se dediquen con exclusividad a ello. Empero nunca por el juzgador, pues si así lo hace desnivela la igualdad jurídica para lograr una supuesta y nunca alcanzable igualdad real. Logra sólo desequilibrar el fiel de la balanza de la Justicia y hacer ilegítima su sentencia10.

Nuevamente me permito citar a mi maestro De la Oliva Santos quién señala: El Derecho es un territorio de conceptos y de razón o razonamientos. Cuando ellos se sustituyen por imágenes y sentimientos, el resultado es claro: ¡ós Derecho y, por tanto, adiós libertad!. Insisto en lo antes precisado, no se pretenda modernizar las instituciones procesales de nuestros países partiendo de cero, borrando todo lo que existe, discutiéndolo todo, idea fundamental que también encontrará el lector a lo largo de la obra que comentamos.

En total se trata de 9 Capítulos sin desperdicio: a) La causa y la razón de ser del proceso; b) Aproximación a la idea de proceso; c) Los sistemas procesales; d) La confirmación procesal; d) El decisionismo judicial; e) Ahora sí: que es el proceso; f) Los principios y las reglas técnicas procesales; g) Qué es el debido proceso; h) Qué es el garantismo procesal. A través de ellos el autor nos ofrece una visión prudente y razonable de lo que debe entenderse por proceso, por debido proceso, desde la perspectiva del garantismo procesal, del método acusatorio, y de la libertad.


1 Naturalmente hablamos aquí de presentar su libro, no al autor, de quién ya habíamos tenido noticias fundamentalmente por el libro del profesor Botto Oakley, declarado discípulo del profesor rosarino, con quién pudo compartir estrechamente durante sus estudios de Magíster en Argentina. Véase: Botto Oakley, H. Inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver, Ed. Fallos del Mes, Santiago, 2001.

2 Si transmite esta sensación de "realidad" es porque su autor ha ejercido como juez durante muchos años en Argentina, razón por la cual se puede decir que habla "con conocimiento de causa".

3 Por ello, somos del parecer que los procesos de mejoramiento de nuestros sistemas procesales, también en Chile, deben asumirse con prudencia y seriedad, esquivando los abundantes mitos y utopías que alguna doctrina ha logrado expandir en el terreno latinoamericano.

4 Evidentemente, tampoco resulta conveniente caer en absurdos maniqueísmos, sólo favorecedores de una visión sesgada y limitada. Tan erróneo es decir que todos los institutos jurídico-procesales vigentes son Buenos y todos los cambios que se proponen Malos, como decir que todo lo que existe es Malo y todo lo que se propone Bueno, la panacea de los males del proceso. La cuestión está en acertar en las reformas.

5 Un maestro del derecho procesal dijo alguna vez, tras reconocer la imposibilidad que tiene el proceso de arribar a la verdad "verdadera" y advertir la necesidad de conformidad, en la mejor de las hipótesis, con un porcentaje de verdad:

"Es necesario que los hombres pierdan la ilusión de que se pueda obtener por la fuerza la justicia en este mundo. Desgraciadamente, no es una ilusión que acarician solamente los que no se ocupan de ella: conozco a técnicos y aún científicos del Derecho y del proceso, que creen de buena fe poder construir una máquina maravillosa con la cual, introducida por una parte la demanda de justicia, obtengan por la otra, la respuesta perfecta".

Véase especialmente: Carnelutti, F. Cómo se hace un proceso. Ed. Temis, Bogotá, Trad. Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redín, 4 reimpresión de la 2 edición, 2004, p. 164; y Carnelutti, F. La prova civile. Parte generale: Il concetto giuridico della prova. Dott A. Giuffré Editore, Milano, 1992, p. 44.

6 Cuestión dónde incluye los peligros de las "medidas para mejor resolver", las cuales bajo aparente inocencia, y casi por "contrabando", permiten la transgresión de los contenidos del debido proceso. En Chile, véase: Botto Oakley, H. Inconstitucionalidad(...), Op. Cit.

7 Advertimos que es necesario leer el análisis histórico­procesal que efectúa Alvarado Velloso para comprender en sus exactos términos la calificación de "autoritarismo procesal" que reserva para la postura contraria al "garantismo procesal".

8 El autor insiste con razón en que el juez debe ostentar claramente el carácter de imparcial. Por tanto: a) No ha de estar colocado en la posición de la parte (impartialidad), ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo; b) Debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad); c) Debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia).

9 Desde luego, pregunta el autor: ¿Quién no quiere la Justicia?, ¿Quién no quiere la verdad?.

10 Ello, por justa que sea en los hechos y para el sentir del propio juzgador. El ser imparcial es difícil pues exige absoluta y aséptica neutralidad, que consiste en la actitud o comportamiento del que no se inclina por ninguna de las dos partes que intervienen en un enfrentamiento ni las beneficia ayudando a forzar la solución pretendida por una de ellas.

 

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