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Revista chilena de derecho

versión On-line ISSN 0718-3437

Rev. chil. derecho vol.45 no.3 Santiago dic. 2018

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372018000300835 

ENSAYO

CAMBIO CONSTITUCIONAL EN CHILE: OPORTUNIDAD PARA LA SENSATEZ

CONSTITUTIONAL CHANGE IN CHILE: AN OPPORTUNITY FOR SENSIBILITY

José Luis Cea Egaña* 

* Doctor en Derecho por la Universidad de Wisconsin. Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Dirección postal: Avenida Libertador Bernardo O’Higgins 340, Santiago de Chile. Dirección electrónica: jlcea@uc.cl

RESUMEN:

El cambio constitucional es y debe ser constante pero no como fin en sí mismo. Ese cambio debe corresponder a las demandas de la sociedad civil y las relaciones internacionales, a los horizontes trazados por un liderazgo democrático y a las exigencias del progreso identificados con la justicia, libertad, igualdad y paz en la comunidad humana. No es vano pensar en reanudar el camino hacia los objetivos señalados, sin esperar que lo hagan quienes lo sostienen con aspectos ideológicos, sean o revolucionarios o contrarrevolucionarios.

Palabras clave: Cambio constitucional; Liderazgo democrático; Progreso; Justicia; Libertad; Igualdad; Legitimidad.

ABSTRACT:

Constitutional change is and ought to be of permanent concern, but never as an end itself. Such a change must correspond to demands of civil society and international relations. It must also correspond to horizons of politics traced by democratic leadership. Finally, constitutional change needs to respond demands of social progress identified with justice, liberty, equality and peace in human community. It is convenient and proper to think in renewing the road toward the fulfilment of the above-mentioned targets, without waiting for others who argue for change along the lines of ideologies, being revolutionaries or counterrevolutionaries.

Keywords: Constitutional change; Democratic leadership; Progress; Justice; Liberty; Equality; Legitimacy.

INTRODUCCIÓN

Las preguntas que orientan mi reflexión en este ensayo son las siguientes: ¿qué sentido tiene el trabajo realizado en el tema hasta la fecha? ¿Hacia dónde se avanza, o retrocede, en el proceso constituyente del cual tanto se habla, escribe y poco o nada se concreta en Chile? ¿Los resultados electorales de 2017 imponen un cambio de rumbo en los esfuerzos para introducir transformaciones constitucionales? ¿Qué hay rescatable en el proyecto de reformas enviado por la Presidenta de la República al Senado el 7 de marzo de 2018?

Adelanto mi tesis central: creo en los cambios, constante y controladamente efectuados, porque esa es la vida en una sociedad democrática que debemos reconocer y apoyar. Por lo mismo, soy contrario a mantener inalteradas las instituciones, cualquiera sea el argumento para hacerlo; y discrepo también de quienes no se rinden ante la evidencia de los hechos, prosiguiendo con designios ideológicos superados y, peor aún, fracasados1.

I. ¿TIEMPO PERDIDO?

Los movimientos estudiantiles de 2011 fueron los actores, principales pero no únicos, del impulso sostenido a la consigna de reemplazar la Constitución. A esos movimientos se fueron incorporando otras agrupaciones, por ejemplo de la tercera edad, que reclamaban por la desatención en las prestaciones de salud y las bajas pensiones de seguridad social. Numerosas otras manifestaciones de apoyo surgieron de los más variados sectores de la comunidad, organizados e integrados a través del medio de comunicación, hasta hoy no jurídicamente regulado en Chile, que es internet y, más en general, las redes de interacción colectiva. En esa multitud de desacuerdos, casi todos espontáneos, estuvieron presentes los reclamos por satisfacción de los derechos sociales o de prestaciones, casi siempre vinculados a la gratuidad de la educación en sus diferentes niveles, acceso asistencial a la vivienda e higiene, temas de identidad de género, matrimonio igualitario y otros semejantes2.

En tal profusión de causas para movilizarse en marchas, invasiones, usurpaciones y protestas siempre ocupó un lugar señero el reemplazo de la Carta Fundamental. A ella, aprobada en 1980 y vigente, en parte, desde marzo del año siguiente, se le atribuyeron las peores consecuencias de la situación política y socioeconómica existente, descalificándola de ilegítima en su origen, gestada durante la dictadura, y con igual reproche en su ejercicio. Los acuerdos forjados, a partir de fines de octubre de 1988, entre el régimen militar y la oposición democrática, claves para el inicio, desarrollo y desenlace exitosos de los gobiernos de la Concertación de Partidos por la Democracia, fueron desestimados por evidenciar la claudicación de las fuerzas republicanas en beneficio de un militarismo que, siendo ya decadente, se refugiaba en los enclaves autoritarios articulados en el Código Político.

Se halla histórica y convincentemente demostrado que la simbiosis de la Nueva Mayoría con los movimientos sociales, autodenominados democracia en la calle, sostenía pretensiones programáticas desmesuradas para la capacidad económica del país, a la vez que silenciaba condiciones ineludibles para implementarlas como el tiempo requerido, la cotización de los beneficiados con pensiones, la satisfacción de las demandas más acuciantes y el destierro de los populismos. Además, se tornaba una consigna seguir tachando de servil el esfuerzo enorme hecho para concretar el paradigma de crecimiento con equidad3, sustitutivo de la economía de mercado.

La derrota abrumadora de la candidatura de centroderecha en las elecciones de 2013 se explica, entre otras circunstancias, por la capacidad de la coalición llamada Nueva Mayoría de hacer suyas las reivindicaciones de los movimientos sociales. Denostada la política económica de mercado por reputársela inconciliable con la igualdad clamada por tales movimientos, ese postulado llegó a erigirse en característico del proceso ya en marcha. La imagen de la retroexcavadora, operada hasta destruir los cimientos anquilosados del modelo neoliberal4, condensó muchas de las consignas voceadas en ese entonces, incluyendo reivindicaciones populistas.

En aquel contexto y desde la inauguración del gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, el 11 de marzo de 2014, se anunció el imperativo de sustituir a la Constitución en vigor, entregando a una asamblea constituyente llevar a cabo tal misión. Nada más fue precisado en punto al contenido de la nueva Carta Política y a los rasgos medulares de aquella asamblea5. El secreto en torno a la Constitución anunciada, injusticable en democracia, se esperaba que fuera, por fin, develado a fines del mes de enero de 2018.

En relación con dicha asamblea, la Presidenta de la República hizo llegar al Congreso Nacional, en abril de 2017, un mensaje en el cual proponía incorporar el nuevo artículo 130 al Código Supremo, creando una Convención Constitucional. Su regulación se entregaba, sin embargo, por entero a lo que dispusiera una ley orgánica constitucional, aprobada con el quórum que todavía podía reunir la Nueva Mayoría6.

El análisis retrospectivo impone preguntarse si los años transcurridos, especialmente en el último cuatrienio, podían o no calificarse de tiempo perdido, habida ponderación de los resultados de las elecciones parlamentarias y presidencial de noviembre y diciembre de 2017. Efectivamente, esos comicios, especialmente los presidenciales, habían sido reconocidos como categóricamente contrarios al programa de la Nueva Mayoría en el gobierno. Más aún, tal pérdida alcanzaba también a los desembolsos presupuestarios, estimados en varios miles de millones de pesos, equivalentes a unos tres millones de dólares, efectuados para financiar el Consejo Ciudadano de Observadores y los cabildos comunales y regionales, organizados con asesoría de organismos extranjeros, para socializar la idea de una nueva Constitución7.

Decididamente, estimo que esos esfuerzos, en lo concerniente a las ideas afines a un proceso que no pasó de ser preconstituyente8, deben ser evaluados con rigor, sin precipitarse a descalificarlos como fracasados, ni asignarles mayor mérito del que poseen en cuanto expresión, es cierto que bastante imprecisa por su generalidad y lugares comunes, como para erigirse en articulado útil a los fines de elaborar un texto constitucional inédito.

Insensato sería desconocer que el momento preconstituyente sostenido por el gobierno y la Nueva Mayoría careció del efecto socializador anhelado, es decir, de ir inculcando en la población la idea de un cambio constitucional de gran magnitud e inevitable. Tampoco se torna razonable ignorar que aquel momento motivó la realización de innumerables coloquios, jornadas y seminarios, de nivel intelectual muy disparejo, pero que provocaron diálogos con ciertos aportes interesantes. En fin, rescatable es la sobriedad y rigor con que sirvió su rol el Consejo Ciudadano de Observadores, de integración pluralista, concentrado en llevarlo a cabo rigurosamente y sin caer en la tentación de amplificarlo por recurso al proselitismo utilizando, v. gr., a los medios de comunicación social.

Sin embargo, es inútil también olvidar que más de un año atrás cesó la labor de aquel Consejo, arrojando un balance elogiado por algunos9 y menospreciado por otros. Nada efectivo de su labor se hallaba materializado hasta marzo de 2018, con excepción de ciertos informes demasiado amplios, vagos, a la vez que poco novedosos como para trazar con base en ellos las reformas susceptibles de singularizar a una nueva Constitución. Resumiendo el espíritu y desenlace de aquella etapa preconstituyente, estimo que nunca alcanzó el vigor de un movimiento de la opinión democrática en favor de una nueva Carta Fundamental.

II. INTERPRETACIONES DISÍMILES

Las corrientes políticas en Chile se exteriorizan hoy en direcciones distintas y casi todas contrapuestas. ¿De dónde fluye tal división para el análisis e interpretación de nuestra vida política en el último cuarto de siglo? ¿Y qué pretensiones se persigue lograr con el empeño en doblegar a las divergencias? ¿Es sensato asumir que tales pretensiones obtengan buenos resultados?

A la primera pregunta respondo centrándome en los diagnósticos de la impronta política, social y económica que el tiempo ha dejado en la cultura nacional. Son interpretaciones irreconciliables o, como mínimo, solo en parte coincidentes entre sí, y de ellas fluyeron consignas ideológicas parecidas a las que, en su confrontación recíproca, infundieron tono revolucionario y contrarrevolucionario al decenio de 1970-1980. Así, se descalificó al modelo de mercado por ser sinónimo de lucro, catalizador de desigualdades mayores a las ya intolerables, insensible a la materialización de los derechos sociales, y configurativo de un Estado abstencionista ante las reivindicaciones de una nueva y más amplia clase media.

Exactamente lo contrario se sostuvo por la Concertación de Partidos por la Democracia, o quienes, sin integrarla, pactaron consensos y reformas con ellos.

¿Cuál es, en rasgos generales, el legado de esos años?

Aunque se puede argumentar con razones, prefiero restringirme a las estadísticas. Ellas son categóricas en proyectar un balance positivo, acompañado del fortalecimiento de la perspectiva futura, pues demuestran que la subsidiaridad estatal y la primacía de la iniciativa privada, ya se halla consolidada, habiéndose reconocido, por amplia mayoría, que se trata de un tema pacífico y, con excepción de la propiedad de las aguas, admitido por todos10. Lo cierto e irrefutable se condensa en el desarrollo humano, sostenido y sin precedentes, que Chile ha tenido en el último cuarto de siglo, consecuencia, en medida importante, del encuentro pacífico de sectores diversos en torno de esa temática11.

Tal vez exagerando, aunque no mucho, se difundieron ensayos acerca de lo felices que estaban los chilenos. Pero, a pesar de ello, criticamos el sistema en su implementación concreta y práctica de alcance individual o familiar. La extrapolación de lo macro a lo micro, de lo social a lo de cada cual y los suyos, daba lugar a una serie de críticas que llevaban a denostar el sistema, pese a considerarse sujetos felices desde el punto de vista más cercano. Éramos partícipes de la llamada paradoja de Pfenno. Y se decía que, entre otras razones, gozábamos de bienestar, asumiendo que ese estatus de mayor consumo, ingreso más elevado y mejores oportunidades de trabajo, estudio y bienestar era algo ya conquistado y que no lo perderíamos nunca.

Una y otra vez, incesantemente, se volvía a plantear la tesis que concentraba en la Constitución el origen y entronización de los reparos al modelo en vigor. Todo comenzaba y finalizaba, por ende, en propugnar otro modelo, articulado en un nuevo texto fundamental12.

La perspectiva opuesta sostenía que la Constitución había sido cambiada todas las veces que se forjó el consenso exigido, resultando inexacto seguir despreciándolo por haber tenido su origen en el régimen militar. Con elocuencia se realzaba al período 1990-2014 elevado al nivel de época dorada de nuestra trayectoria republicana13.

Realmente, en aquellas numerosas enmiendas están todos los cambios que demandaba el sector refractario a la Constitución, v. gr., a propósito del reemplazo del sistema electoral binominal14, la supresión de los enclaves típicos de la democracia protegida, la disolución de la Cámara de Diputados, por una vez, durante el período presidencial, el mandato de la Jefatura del Estado fijado en ocho años y rebajado a seis años en 1994, y a cuatro años en 2005, el rol solo de asesoría consultiva del Consejo de Seguridad Nacional, la amovilidad relativa de los mandos institucionales, etc. Quedaban, en suma, nada más que dos reformas pendientes: la supremacía del quórum reforzado para la aprobación y modificación de las leyes orgánicas y las de quorum, y la eliminación del control de supremacía preventivo, ex ante, de los proyectos de ley, con normas orgánico-constitucionales, aprobadas por el legislador.

Entonces ¿dónde yacía la esencia de la discrepancia, cristalizada en la obsesión por implantar una nueva Constitución? Difícil es responder, salvo con referencia a esa obstinación, porque hasta el 6 de marzo de 2018 seguía anunciándose un proyecto de Carta Fundamental preparado en ambiente de secreto absoluto, ignorado por los partidos de la coalición gobernante y, por supuesto, desconocido para la ciudadanía. Se voceaba que tal proyecto se materializaría con un mensaje antes que terminara enero de 2018, anuncio que se concretó en marzo del mismo año.

III. ¿REFORMA O REEMPLAZO DE LA CONSTITUCIÓN?

En la premisa resumida radica la diferencia capital que veo para el futuro de nuestro país en el tema y que, probablemente, tendríamos que ir explorando con minuciosidad para resolverla. Trátase de dos apreciaciones opuestas y no complementarias: una, conducente a implantar un Código Político nuevo, sea a través de una asamblea o congreso constituyente u otro procedimiento para reemplazar, por completo, la Constitución en vigor; y la segunda, destinada a modificar el texto hoy vigente, aunque sin sustituirlo, a fin de adecuarlo a nuestro tiempo y a los cambios de época.

El desmoronamiento de la base electoral y política del gobierno en funciones, como secuela de las elecciones de noviembre y diciembre de 2017, seguramente retrasó el lanzamiento de la que llegó a ser una de las la consignas para aquellos procesos electorales. Pese a tan categórica constatación15, la Presidenta Bachelet mantuvo los anuncios de nueva Carta Política, recogiendo crecientes disensos frente a ella, incluidos los provenientes de partidos de la Nueva Mayoría. Nada alteró esa perseverancia, ni siquiera que las últimas encuestas arrojaban, para la idea, el 15º lugar en las preferencias de los encuestados. Aunque los medios de comunicación informaron que, de la composición del nuevo Congreso Nacional, puede presumirse una disposición contraria a la hoja de papel en blanco que seguirán reclamando algunos constitucionalistas y otros tantos políticos, el rumbo presidencial no cambió.

La atmósfera política inmediatamente siguiente a la segunda votación presidencial fue aplaudida en Chile y el mundo, por el reconocimiento de la amplia victoria del candidato de Chile Vamos, paralela a la contundente derrota del candidato de la Nueva Mayoría. Al día siguiente de la elección, la Presidenta de la República dio a entender que se preparaba el tiempo de una transición ordenada a la asunción del Primer Mandatario electo. Nutridas sesiones de trabajo con todos los ministros de Estado confirmaban ese clima político auspicioso.

En los primeros días de enero de 2018, sin embargo, el panorama se volvió radicalmente distinto: La Presidenta Bachelet insistió en que gobernaría hasta el último día de su mandato y que, consecuentemente, haría llegar su mensaje con el proyecto de nueva Constitución, cuyo contenido continuó siendo desconocido por el país hasta el 7 de marzo de 2018. A mayor abundamiento, se desencadenó la versión II del frenesí legislativo, es decir, aquel período de 2014-2015 durante el cual se sintió la fuerza de la retroexcavadora anunciada por el senador Quintana. Dos evidencias de ello fueron las siguientes: primera, 27 proyectos legislativos recibieron tramitación de urgencia, tres de los cuales con discusión inmediata, sin que entre ellos figurara la nueva Constitución, pero sí las reformas a la educación superior y la legislación relativa a la identidad de género; y segunda, el hecho de haber sido la Cámara de Diputados convocada a celebrar tres sesiones en un día, hasta sacar adelante las urgencias aludidas.

IV. RENOVACIÓN DEL FRENESÍ LEGISLATIVO

Plantearé una hipótesis de trabajo. No quiero ir más allá porque estoy pensando, a la luz de lo que he oído y leído, que tendría que meditarla más, decantar mejor los elementos que la integran y, por ende, no afirmarla categóricamente sin verificar, precisamente, su corrección16.

Creo que, en la dualidad de diagnósticos ya anunciada, uno con intención de carácter centro-derechista, y otro de índole centro izquierdista, el alineamiento se hace con referencia a la Carta Política. La primera para reformularla; y la segunda con el objeto de sustituirla. O bien, avanzar en la sustitución completa y a través de la convención constituyente mirar las disposiciones constitucionales vigentes con ánimo de revisión, aunque sin designios de reemplazo ni de hacerlo mediante una asamblea constituyente. El acervo político y socioeconómico de casi un cuarto de siglo queda así fortalecido, para unos, o en peligro de ser arrojando a la hoguera, por inservible, para los otros. El blanco es nítido: la crítica al período de la Concertación por la Democracia (1990-2010) y a la transición emprendida y culminada con éxito en ese período y prolongadas hasta hoy.

Con tono tan ofensivo como ideológico, se vuelve a la consigna del camino propio, cuyas secuelas no han sido suficientemente ponderadas. Día a día aumenta la convicción en punto a que, antes de entregar el gobierno y asumir el nuevo Parlamento, el 11 de marzo de 2018, se torna indispensable por el gobierno utilizar la mayoría que todavía posee, despachando leyes que después sea difícil modificar. Palmario es, en ese sentido, el proyecto que favorece a las universidades estatales y el que legisla sobre enseñanza superior en general.

Descontados los fanatismos, ya no se discute que en Chile se ha recuperado una democracia renovada e inobjetable, con despliegue de los derechos sociales mediante la solidaridad, vivida en la sociedad civil17, y no solo mediante la intervención, siempre desde arriba, hecha por el Estado18. Es el ya realzado crecimiento con equidad que propugnó el Presidente Aylwin y que había significado disminuir la pobreza y mejorar la distribución del ingreso, variables que han cesado entre 2013 y 201519.

Tales disposiciones han dado lugar a numerosos cambios, pero como ya lo realcé, todos efectuados mediante leyes aprobadas por amplia mayoría y sin obstáculos de implementación en la realidad. En el nivel de los preceptos constitucionales, entonces, la Carta Fundamental se ha mantenido inalterada porque ha servido a la entronización progresiva de la política social de mercado, a la elevación del nivel de vida de la población en general, a la erradicación de la pobreza, a una mejor distribución del ingreso y a la libre iniciativa de medianos y pequeños empresarios.

¿Qué ha crecido en sentido contrario? Impresiona la expansión del Estado administrador, en primer lugar, que llega a veintitrés ministerios, con dos secretarías de Estado adicionales en debate, más de treinta subsecretarías, habiéndose quintuplicado el gasto del Gobierno Central, llegando a 296.080 funcionarios en 2016; y en segundo lugar, el crecimiento de la deuda pública externa, cuantificada en 60% en cuatro años.

V. EL SEGUNDO ENSAYO

Las alteraciones estructurales que el gobierno de la Nueva Mayoría realizó, y que, en ciertos rubros, deben continuar sin perjuicio de las rectificaciones que merecen, se hallan de acuerdo con la Constitución. Ello demuestra que el texto y contexto de la Carta Fundamental poseen un grado de elasticidad apreciable, no siendo valla para incorporar el énfasis social requerido a las solas reglas de mercado, la libre concurrencia, la retracción del Estado empresario y la reinserción del homónimo prioritario.

Me pregunto, a raíz de lo anteriormente escrito ¿no será que la discrepancia arranca más que de la disidencia en torno al orden constitucional, de un lado, con respecto al régimen político globalmente concebido, de otro, o sea, al origen, la estructura y la interrelación de los poderes que ejercen la soberanía en nuestro Estado democrático?, ¿es, entonces, una cuestión del modelo neoliberal y, después, de crecimiento con equidad lo que se trata de reemplazar o va más allá de eso, por ejemplo, para instaurar un socialismo de Estado con igualitarismo populista?

Pienso así pues en el orden político estamos fracturados, divididos, defendiendo posiciones antagónicas que anteceden y sobrepasan las disidencias económicas. Entonces -y aquí viene la hipótesis mía- quienes defienden un orden político distinto, el que, sin embargo, no se explicita cuál es, ni siquiera en lo esencial, tenemos a favor el hecho de que hoy son cada vez menos quienes siguen hablando de la asamblea constituyente, sea para propugnarla o excluirla20. Tampoco ha quedado claro si estamos de acuerdo en sustituir la Constitución, con sujeción al método previsto en ella, o coincidir en introducirle enmiendas sustantivas y, menos todavía, cuáles serían esos cambios. Consecuentemente ¿en dónde yace la fuente de la discordia?

Respondo sin exponer aún mi respuesta, pues en la formulación de ella hallo nuevas inquietudes. En efecto ¿será que late en los disidentes, aunque sin la épica ideológica de casi medio siglo atrás, cierta añoranza de lo que era Chile a fines de los años 60 y comienzo de los años 70 y se quiere retrotraer la historia, por ejemplo, a lo vivido durante la Unidad Popular y que, contrariamente a sus anhelos, culminó en la destrucción cruenta de nuestra democracia? ¿Se está buscando, por segunda vez, practicar las transformaciones que soñaba la coalición que sostenía al Presidente Allende y que fueron interrumpidas por el quiebre institucional de septiembre de 1973? ¿Se halla en esa postura la explicación de cambios estructurales v. gr., en educación, tributación, régimen sindical, o bien, la política internacional con dictaduras? ¿Merece el chileno correr el riesgo de un segundo ensayo de transición al socialismo cimentado en un igualitarismo que es imposible lograr, en plenitud, en ninguna parte del mundo libre? Con relación a este último punto, transcribo la reflexión de Lucía Santa Cruz Sutil en su último libro21: La idea de que Chile es el país más desigual del mundo y que la causa es el modelo económico, aunque no tiene ninguna base en la realidad objetiva, se reitera a modo de lugar común. Diferentes estudios recientes muestran que, desde al menos los últimos diecisiete años, la desigualdad en la distribución del ingreso ha mejorado en forma notoria y sostenida, especialmente en las generaciones más jóvenes que tienen mejores niveles educacionales que sus progenitores.

Esa tesis, que ha sido expuesta por Fernando Atria22 y otros busca, entre varios objetivos, restaurar la Constitución de 1925 como estaba en 1973, más las modificaciones que la experiencia indica que serían indispensables23. Pues bien, ¿no hay en ello un dejo de nostalgia de lo que fue el proceso de los años 1968 en adelante y el anhelo de volver a recorrerlos? ¿son cambios estructurales de gran envergadura los que se buscan, casi sin haberlos diseñado, en el programa presidencial de la Nueva Mayoría, y que llevan a pensar que la Constitución actual no sirve para las transformaciones anheladas?, ¿impone esa imposibilidad, en definitiva, ir a una fórmula política distinta que permita llevar a cabo lo que se sueña podría ser la segunda oportunidad de un régimen que, con el golpe militar, culminó el derrumbe cruento de nuestra tradición republicana?, ¿no está fenecida, en los hechos y definitivamente, más todavía que derogada por las Actas Constitucionales números 2, 3 y 4 de 1978, la Carta Política de 1925?, ¿es lógica, histórica y realmente concebible restaurar una Constitución, destruida más que derogada, y, de serlo, con base en cuáles supuestos lo sería?

Repito que planteo lo expuesto como una hipótesis, no más que eso. Pero aunque no pase de tal me quedo pensando si fue esa una de las razones por las cuales se observaba tanta distancia entre el gobierno y la oposición de 2014 a 2018; y más todavía, dentro del propio Poder Ejecutivo y en el seno de la coalición gobernante.

Dedico horas a leer artículos, monografías y libros en temas políticos y constitucionales chilenos. Creo haber leído en los últimos meses más de veinte volúmenes o monografías en el tema. Y no logro encontrar acuerdos, ni consensos sólidos, porque estimo que la raíz del desacuerdo podría ser la hipótesis que he descrito24.

Pese a todo, el resultado de las elecciones de noviembre y diciembre de 2017 fueron tan determinantes, para el rechazo del proyecto impulsado por el gobierno de entonces, que lo sensato sería forjar alternativas unitarias que cierren, el tedioso y estéril debate constituyente. Es una oportunidad para la sensatez, quiero decir, cambios que el compromiso de todas las fuerzas democráticas en punto a ajustar el texto supremo a las demandas de la sociedad reflexivamente evaluadas25.

VI. POSITIVISMO POPULISTA

El sistema articulado en la Constitución vigente, de igual modo a lo que ocurre en los más diversos asuntos de la vida, puede ser evaluado y debe ser corregido en los puntos que lo requieran, en torno de los cuales se forje el acuerdo o pacto de rigor, teniendo por cimiento la experiencia objetivamente apreciada. Situado en tal perspectiva, coincido, como ya está escrito, con los rasgos matrices del sistema político y socioeconómico previsto en la Carta Política hoy imperante, cuyo éxito ha sido corroborado por cifras profusamente difundidas. Son guarismos variados, relevantes y elocuentes para demostrar que se trata de un ordenamiento que ha funcionado, empíricamente, de manera exitosa.

En cambio, me parece débil la tesis según la cual se impone seguir la línea de la Constitución chilena anterior, la cual dejaba entregados los asuntos más tensionantes a lo que dispusiera una ley pura y simple. Recuérdese, por ejemplo, lo ocurrido con la ley de reforma agraria de 1967 y la habilitación amplia que había sido establecida en favor del legislador por la enmienda constitucional de enero de aquel mismo año.

Creo que el comentado fue uno de los puntos cardinales del proceso que finalizó en marzo de 2018 y en torno del cual surgieron las discrepancias profundas y casi unánimes. Desconstitucionalizar, dándole a la ley común el sentido y potestad que tiene en el artículo 1° del Código Civil, es rousseauniano y con rasgos del imperativismo kantiano, o sea, representativo de la declaración de una voluntad soberana presumida infalible, que manda, prohíbe o permite sin asegurarle ninguna garantía de seguridad jurídica a los ciudadanos, v. gr., en punto a que la ley sea de quórum calificado para aprobar o modificar los nuevos textos, o bien, a la necesidad de respetar la esencia de los derechos subjetivos vulnerados por la legislación común, o por fin, despachar esquemas legislativos confusos y amplísimos habilitando a la potestad reglamentaria para normar a discreción. En el ímpetu ideológico populista que latía en el trasfondo de esa agenda estaba gran parte de la explicación que buscamos.

Para mí, eso pugna con la certeza legítima a la cual se aspira, cada día más, con el Derecho en los tiempos en que vivimos. Sin duda, se trata de una marca de legitimidad de orden jurídico contemporáneo. Tampoco creo que sea conciliable ese voluntarismo legislativo con el sentimiento ciudadano predominante, aseveración que se halla confirmada por el desenlace electoral de noviembre y diciembre de 2017. Consecuentemente, desestimo que la supremacía de los quórum calificados pueda ser realzada por algún rasgo democrático.

VII. IDEAS PARA EL FUTURO

¿Con cuáles ideas avanzar en la búsqueda de alternativas para los dilemas descritos? Iniciando la respuesta, pensemos en la sociedad civil, porque el porvenir de la democracia está en la práctica de los valores democráticos en esa sociedad, más que en la conducta del individuo y, por cierto, más todavía que en el Estado26. Este último es una institución que experimenta hondos cambios que lo han desintitucionalizado27, sin que se enuncien siquiera las transformaciones que lo ajusten a la época que vivimos. Por ejemplo ¿qué hacer para liberarlo de los grupos de presión, a menudo formados por funcionarios de servicios públicos, cuya paralización la Constitución ha prohibido, y que, sin embargo, lo hacen sin sanción?, ¿o cómo controlar la discrecionalidad administrativa que discrimina en el otorgamiento de beneficios y recursos públicos?

Debemos encontrar la respuesta en los roles solidarios de la sociedad civil, entendida no en la perspectiva que tuvo Hegel, por ejemplo, sino de visiones diferentes, algunas clásicas y las otras más recientes y conceptualmente modernas, asociadas al paradigma del Estado social28. El profesor de la Universidad de Harvard, que nos visitó dos años atrás, Michael J. Sandel29, ha desarrollado la perspectiva que trato de transmitir. De esa fuente extraigo, a modo de síntesis, las ideas siguientes:

- Una sociedad civil reconocida, estimulada, promovida y fomentada en su injerencia autónoma, dentro del marco jurídico legítimamente establecido, en la concreción del bien común;

- Una sociedad civil con capacidad de decisión propia, promovida por el Estado a través de incentivos legales (no solo tributarios) que la lleven a protagonizar la realización del progreso colectivo, haciendo realidad el principio de solidaridad; y

- Una sociedad civil que satisfaga cometidos confiados anteriormente al Estado (devolución) y que lo haga eficiente y más económicamente, liberando a los usuarios de la servidumbre a que lo someten los manipuladores de servicios claves como el Registro Civil, el Instituto Médico Legal, Aduanas y sindicatos de estibadores.

Pido no cerrarnos a ninguna discusión, pero siempre y cuando tampoco vayamos a retrotraer las normas a un tiempo que es el más trágico de la historia republicana de Chile. En esos años, no olvidemos que el legislador podía hacer lo que una mayoría simple quisiera, porque la Constitución era neutra, quiero decir, carente de garantías objetivas aseguradas a los gobernados y que excluyera determinaciones perjudiciales para ellos, más que nada a propósito del dominio en sus diversas especies.

Si una Constitución en democracia es siempre un sistema de límites, legítimamente establecido, al ejercicio del poder y al disfrute de los atributos subjetivos, asegurando también los deberes correlativos, lo cierto es que también en ella hallamos la expresión de valores que infunden identidad a la sociedad nacional y a la prosecución de su destino venturoso. Esos son los ideales realizables con que la comunidad se identifica y que trata de arraigarlos en su cultura para que así adquieran vivencia real y rasgo perdurable.

VIII. ¿BASTAN CAMBIOS DOGMÁTICOS O INSTITUCIONALES?

Las modificaciones constitucionales deben siempre ser la respuesta democrática a las demandas de la comunidad nacional; a las exigencias de paz, progreso y justicia dentro de ella y en las relaciones internacionales; y a las que sean claves para la concreción de la libertad y la igualdad en la realización del bien común y otras consideraciones parecidas. Consiguientemente, tienen que ser excluidas de tales modificaciones las que sean derivaciones de simplificaciones ideológicas; las obstrucciones a los cambios para discriminación de favor que beneficien a intereses de grupos y organizaciones o de perjuicio para otros; las manipulaciones de la opinión pública hechas con ánimo de instrumentalizarla para servir a las consignas de ciertas fuerzas políticas y otras anomalías parecidas.

¿Esa es, sin embargo, la mentalidad prevaleciente hoy en Chile? ¿Contamos con líderes cuya personalidad sobresalga por coincidir con tales exigencias? ¿Es la trasparencia un rasgo vivido y compartido en las actualizaciones políticas? ¿O la distancia entre gobernantes y gobernados, denotativa de una brecha abismal, más que la asimetría en las aspiraciones y decisiones de unos y otros, se ha convertido en el símbolo de la desconfianza de los últimos ante las falsedades que han descubierto en los primeros?

Una mirada a las trasformaciones voceadas por muchos políticos y cierta doctrina lleva a pensar en respuestas negativas, especialmente desalentador es, en dicho sentido, el proyecto de reforma constitucional, iniciado por mensaje enviado al Senado el 7 de marzo de 2018. Enunciaré algunos rasgos de ese proyecto en la sección siguiente, pero ahora digo al menos, que los cambios que se proponen se caracterizan por la reentronización del Estado prioritario; la eliminación de la solidaridad genuina y la perseverancia en otra “solidaridad” impuesta desde el Estado, v. gr., en el régimen de seguridad social; la incorporación del Estado Social de Derecho, pero no sobre bases asociativas, o sea, suprimiendo la participación autónoma de la Sociedad Civil en ella; la proliferación de especificaciones antidiscriminatorias acerca de las etnias, la identidad de género, el matrimonio igualitario y otros objetivos parecidos. En lo institucional, no se pasa de la crítica al presidencialismo excesivo, creyendo suavizarlo con enmiendas mínimas como la iniciativa parlamentaria de tres rubros de gastos públicos. La amputación de atribuciones del Tribunal Constitucional, en punto al control preventivo de supremacía, paralela a un recurso tutelar que, por vía de apelación, agobiará al Tribunal Constitucional en la protección de los derechos humanos, es otro desvarío insostenible. La instauración de la iniciativa ciudadana y la mayor frecuencia de los referendos por la base electoral puedan, entre escasas excepciones, merecer juicios encomiásticos.

¿Son esos cambios suficientes para resolver la crisis de escepticismo y desconfianza que aqueja al régimen político? ¿No se torna ineludible y apremiante ir más allá, llegando a los cimientos de las instituciones, reconociendo muchas de las objeciones que son de naturaleza moral? La democracia constitucional se funda, sin duda, en preceptos éticos, los cuales no siempre se hallan proclamados en textos positivos, pero no por eso dejan de ser decisivos para la legitimidad del régimen político30.

IX. SINOPSIS DE UN PROYECTO SECRETO

El 6 de marzo de 2018, finalmente, por cadena nacional de televisión la Presidenta Bachelet anuncio que, al día siguiente, iba a presentar en el Senado su proyecto de nueva Carta Fundamental. Así sucedió el martes 7 de marzo, pero sin que siquiera se alcanzara a dar cuenta del mensaje respectivo en la Cámara Alta a raíz de haber finalizado, en ese mismo día, el período de los parlamentarios, entrándose en receso de todas las funciones correspondientes.

El texto aludido fue criticado unánimemente por los partidos políticos, con la excepción relativa de comunistas y socialistas. El reproche se focalizó en el desconocimiento que tenían del proyecto y en el hecho de no haber nunca sido consultados acerca de él. Algunos, despectivamente, lo motejaron de Constitución clandestina, otros de paradigma del secretismo o hermetismo, muchos de saludo a la bandera que no llegaba a ser simbólico o, por último, de inútil o simplemente de una farsa. Nadie, en realidad, salvo un académico que fue controvertido en lo que dijo en una carta a El Mercurio, defendió lo hecho. Los rumores resultaron incontenibles para sostener que había sido fraguado en los recintos, públicamente desconocidos, ocupados por asesores del segundo piso en el Palacio de la Moneda, o por modestos juristas de la Secretaría General de la Presidencia.

Sin perjuicio de todo lo antes escrito, creo necesario resumir, ciertas ideas matrices solamente, de cuanto me parece característico del proyecto revelado. Lo haré por las razones que condensaré en el epílogo.

En la exposición de motivos, la Presidenta Bachelet repite, tres o más veces, que el texto es coherente con la tradición republicana de Chile. Agrega un extenso articulado concentrado en alteraciones de títulos, capítulos y párrafos, los cuales van seguidos de escasas modificaciones sustanciales. Por ejemplo, la supresión de la norma que exige el legislador proteger la vida de la persona que está por nacer; o bien, admitir que la familia; pero en sus diversas modalidades, es el núcleo fundamental de la sociedad; o, en un preámbulo en el que resuena el magníficamente concebido de la Constitución de Filadelfia de 1797, se proclama que los pueblos de Chile, ejerciendo el poder constituyente originario, nos otorgamos la nueva Carta Fundamental.

En la parte dogmática abundan los derechos sociales inéditos con el rasgo de normativa directamente aplicable, pero abriendo ocasionalmente, por ejemplo, tratándose de la gratuidad de la educación superior, el pago de los desembolsos que establezca la ley. En punto a la propiedad se subordina su ejercicio al bien común y se ensancha aún más el concepto de función social. Del recurso de protección se pasa a una acción constitucional de tutela de derechos, en primera instancia, confiados a cualquier tribunal ordinario, cuya resolución sería apelable ante el Tribunal Constitucional.

El presidencialismo se mantiene inalterado, aunque se reintroduce el mandato de seis años, sin posibilidad de reelección por el período siguiente ni de postularse por segunda vez.

Queda limitada a dos veces la reelección de los parlamentarios, y se aclara que las vacantes serán llenadas por elección complementaria. Se reduce la inmunidad de diputados y senadores.

Se reconoce la iniciativa de ley por un cinco por ciento, al menos, de los ciudadanos con derecho a sufragio, pero siempre que no se trate de materias que sean de iniciativa exclusiva de algún órgano del Estado.

El Tribunal Constitucional sigue integrado con diez ministros designados con base en ternas elaboradas por la Corte Suprema, un integrante de los cuales es escogido por el Presidente de la República, el cual propone su nombramiento a las dos Cámaras del Congreso Nacional, decisión que requiere dos tercios de los parlamentarios en ejercicio para ser aprobada. Por otra parte, se despoja a esa magistratura de la facultad de ejercer, preventivamente, el control de supremacía con base en los requerimientos respectivos.

El proyecto finaliza en el artículo 133, del que cabe destacar que es una repetición del intento, hecho en 2017, para establecer la Convención Constitucional, cuya habilitación llegaba a elaborar una Carta Fundamental nueva, sometida después a referendo de aprobación ciudadana.

El gobierno entrante anunció, el 17 de marzo de 2018, que no tramitará el proyecto arriba resumido.

EPÍLOGO

Creo que si buscamos zonas de coincidencia o convergencia, más que de disidencia y confrontación será posible, con esfuerzo, generosidad y perseverancia, ir avanzando hacia los consensos indispensables para resolver, o al menos encapsular, los asuntos urgentes y decisivos cuyo examen requiere nuestra Carta Fundamental. Esa es la regla de oro de la democracia constitucional en contexto pluralista. Lamentablemente, en los últimos años tal máxima ha sido erradamente descalificada como determinante de un proceso de claudicación ante lo hecho, por la dictadura, desde septiembre de 1973 a 1990 y, aunque deje estupefacto, el menosprecio con que se alude a las numerosas reformas hechas desde 1991 hasta hoy.

Veo e interpreto el momento político y constitucional que ahora vivimos como retorno a la sensatez, dejando en el olvido la inútil temporada preconstituyente. Por ende, nos hallamos ante oportunidades alentadoras y felizmente sepultada se halla la tesis de la asamblea constituyente con una Carta Fundamental nueva. Recuperemos el diálogo con acuerdos para aprobar e implementar los cambios referidos.

Debemos seguir adelante tratando de llegar, si no a la reintroducción de conceptos y actitudes de los años 1969 y siguientes; tampoco a cerrarnos para estudiar la factibilidad que tiene una mayor apertura del sistema constitucional al protagonismo de la sociedad civil en la materialización del bien común, v. gr., en la concreción de los derechos sociales.

¡Al fin y al cabo esa democracia, vivida de acuerdo a la Constitución, es un plebiscito de todos los días, como la nación, el pueblo o la sociedad civil en que se la practica realmente! Y en ese plebiscito se halla, con cualidad de esencial, la veneración de los valores, incluyendo la verdad, y apartando, en la mayor medida posible, la mentira, la manipulación de la ciudadanía y la desinformación hecha a través de medios de comunicación y, más que nada, de las redes sociales31.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

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1Cea (2015) pp.17 ss.

2Para no repetir la bibliografía, en esta introducción aclaro que en las secciones siguientes del presente ensayo cito libros y monografías que pormenorizan los rasgos que aquí dejo aludidos. Idéntica observación formulo en ligamen con cifras, estadísticas y los demás antecedentes pertinentes.

3Aylwin (1992) pp. 225 y ss.

4Metáfora empleada por el senador Jaime Quintana, difundida en la prensa de Santiago el 25 de marzo de 2014, motivo de arduas polémicas desde entonces hasta el término del gobierno sostenido por la Nueva Mayoría en marzo de 2018.

5Cea (2016) pp. 244 y ss.

6Mensaje Nº 022-365, 3/04/2017

7Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República (2017a); Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República (2017b) y Consejo Ciudadano de Observadores (2017).

8Consúltese en DS (M. del Interior) Nº 36, publicado en el Diario Oficial el 28 de enero de 2018. Califico el proceso de preconstituyente pues discurrió, íntegramente, sobre la base del DS. Citado, sin ninguna regulación legal, apoyándose en una jurisprudencia administrativa que habilita al Primer Mandatario para crear comisiones, fijarles sus roles y, en términos amplios, señalar que el ministerio respectivo proveerá los recursos necesarios para su funcionamiento. Nada de lo hecho así fue propiamente oficial.

9OECD (2017)

10González (2017), especialmente pp. 37 y ss.

11Beyer (2015) pp. 107 y ss.

12Atria (2013a).

13Ortúzar (2017); Alvarado (2016).

14Zapata (2015) pp. 63 y ss.

15En la elección presidencial celebrada el 19 de noviembre de 2017, triunfaron, en la primera votación, dos de los ocho candidatos, ninguno con la mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos. En los comicios parlamentarios, celebrados ese mismo día, a su vez, el desenlace fue más definido, pues la coalición gobernante rebajó su representación al 38% de los sitiales en ambas cámaras, mientras la coalición Chile Vamos alcanzó al 62% restante. El panorama quedó claramente marcado en contra de la coalición gobernante en el comicio presidencial efectuado el 17 de diciembre de 2017, registrándose en la segunda votación 54,58% (3.796.579 sufragios) en favor del candidato Sebastián Piñera Echenique, con diferencia de casi nueve puntos con respecto a la votación que obtuvo su contendor.

16Recuerdo que tres semanas después de asumir la primera magistratura, en visita al Presidente José Mujica de Uruguay, la Presidenta Bachelet le manifestó que ella, en su mandato, intentaría cumplir la agenda que no pudo culminar el Presidente Allende en sus mil días de gobierno. Después, ella volvió sobre el punto, siempre fuera de Chile. Diversas fuentes nacionales han reiterado esa meta.

17Téngase presente que son trescientos cincuenta, aproximadamente, los programas sociales dirigidos a favorecer a los sectores más vulnerables de la población, incluyendo el pilar solidario que otorga seguridad social a cientos de miles de ciudadanos carentes de cotizaciones en el rubro. Véase una síntesis en El Mercurio, 16/10/2017. El dilema yace en que la mayoría de esos programas fue mal evaluada por la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda.

18Ortúzar (2013).

19Temas Públicos 26/10/2017.

20En su mensaje planteando la reforma del Capítulo XV de la Constitución, la Presidenta de la República incorporó la idea de crear una convención constitucional, cuya labor sería mínima puesto que el contenido real del cambio propuesto, si fuera aprobado, quedaría entregado a cuanto dispusiera una ley orgánica constitucional. No se requiere astucia para concluir que, en tal legislación, estaba presente la idea de la asamblea constituyente, con ese nombre o el ya mencionado. En un revés contundente, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados no aprobó, en general y en primer trámite, esa iniciativa presidencial. Pese a ello, como ya lo he precisado, la Primera Mandataria insistió, en varias oportunidades, que en enero de 2018 iba a enviar al Congreso el proyecto de nueva Carta Fundamental. Lo hizo, finalmente, el 7 de marzo, asunto que comentaré en la sección final de este ensayo.

21Santa Cruz (2017) p. 190.

22Fontaine (2016) p. 42.

23Atria (2013b).

24Los ocho últimos son: Foxley (2017) González (2017) PNUD (2017), Santa Cruz (2017); Ortúzar (2017); Zerán (2017) y Arriagada et al. (2017).

25Retornando a la vía de la confrontación del conflicto, sobre la base de avanzar en la entronización ideológica sin transar tales postulados, se ha descalificado la legitimidad del proceso forjado, con enormes sacrificios y gran visión, consistente en buscar, hasta hallar, los compromisos que permitieron consolidar el progreso político y socioeconómico ya logrado hasta 1985. Así se hizo desde 1990 a 2010, por la Concertación, y en menor medida, a partir de marzo de aquel último año hasta 2014, por el gobierno de la centroderecha. Véase Boeninger (2009).

26Una serie elocuente de reflexiones se halla en Bauman y Bordoni (2016). Revísese la serie de monografías en el tema, publicadas en varios libros, de Norberto Bobbio, especialmente Bobbio (2012).

27Consúltese, en general, Centro de Estudios Públicos (2017), Véase también Cea (2018) pp. 237 y ss. De especial interés es la recopilación hecha por el Centro de Estudios Públicos en el tema y difundida en marzo de 2018.

28Ferguson (2010) pp. 2476 y ss. Clásico es también De Tocqueville (1984), p.77 y ss. Vinculado al Estado social en la democracia constitucional está Benda (1996) pp. 487 y ss.

29Sandel (2014) pp. 277 y ss. La misma tesis desarrolló Bobbio (2006)

30Cea (prensa) pp. 10 y ss.

31Kant y Constant (2012).

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