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1. Introducción
Los derechos humanos y la seguridad social han pasado por un proceso histórico de desarrollo paralelo hasta que, en el siglo pasado, se reconoció por múltiples instrumentos jurídicos nacionales e internacionales su conjunción: el derecho humano a la seguridad social.
La seguridad social ha evolucionado en cada país según las necesidades que ha marcado el contexto histórico, pero su principal fin permanece incólume: la elevación de la calidad de vida de cada uno de los individuos de la sociedad. Es decir, la seguridad social es la conciencia organizada de un pueblo y debe proteger en forma de un seguro o técnica de protección social a los individuos al presentarse cualquier riesgo, que la propia colectividad reconoce como riesgo social.1
Hoy en día debemos hablar entonces de esa conciencia organizada que reconoce riesgos con carácter social y la necesidad de salvaguarda de los individuos organizada colectivamente.
La seguridad social es entonces un derecho inherente a todos los seres humanos; el Estado tiene la obligación de salvaguardarlo de manera indispensable no solo para el desarrollo de cada individuo, sino de la sociedad en general y, por lo tanto, lo encontramos contemplado en ordenamientos jurídicos aplicables.
En ese sentido, la Organización Internacional del Trabajo2 define a la seguridad social “como un conjunto de políticas y programas diseñados para reducir y prevenir la pobreza y la vulnerabilidad en todo el ciclo de vida en cada una de sus etapas”.3
Desafortunadamente, el proceso de la justiciabilidad del derecho humano a la seguridad social durante muchos años fue ignorado.
A pesar de que la seguridad social se encuentra reconocida tanto en la Convención Americana de Derechos Humanos, así como en el Protocolo adicional en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales, se resalta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo Corte IDH)4 rara vez incluyó a este derecho humano dentro de los preceptos de violación o dentro de sus puntos resolutivos, lo que ocasionó que se reconociera el derecho a las prestaciones de seguridad social a través de otros derechos humanos como el de la salud, la tutela judicial efectiva, vivienda y principalmente: el derecho a la propiedad, tanto por la citada Corte IDH, como por distintos organismos jurisdiccionales locales en Latinoamérica.
El derecho humano a la seguridad social -como bien señala Carlos Rafael Urquilla Bonilla- posee en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos5 un reconocimiento normativo, formal y jurisprudencial, siendo este último el más endeble, “debido a la poca actividad en este rubro por la Corte IDH”,6 o así era hasta el emblemático caso Oscar Muelles Flores contra Perú, mismo que representa un parteaguas para el derecho humano a la seguridad social, ya que modifica la percepción general de este derecho y, por ende, su justiciabilidad.
Ante ello, surge la interrogante: ¿Existe un avance en el desarrollo de la justiciabilidad del derecho humano a la seguridad social? y en su caso ¿Es reconocible en las resoluciones de la Corte IDH y en México de la Suprema Corte de Justicia de la Nación?
Por tal motivo y en uso de los métodos deductivo como hilo conductor y exegético para el análisis del desarrollo de la justiciabilidad, el presente artículo se compone de tres apartados principales enfocados (en primer lugar) al análisis del reconocimiento del derecho humano a la seguridad social dentro de la Corte IDH y, lo que para efectos de esta investigación, los autores hemos denominado “la vieja postura”, que dicho órgano contencioso plasmó dentro de las resoluciones de los casos concernientes a este derecho humano y cómo esta postura se ve superada a partir de la Resolución del 6 de marzo de 2019 en el caso Oscar Muelles Flores contra Perú en la “postura contemporánea”.
La segunda parte se enfoca en el análisis de la importancia de las resoluciones de la Corte IDH dentro de la jurisdicción del Estado mexicano y de la vinculación de sus determinaciones; por ende, aplicables para el Estado mexicano, pese a que éste no sea parte del proceso.
Como tercer punto se presentan - en un breve análisis de caso- los ejemplos más relevantes de la justiciabilidad del derecho humano a la seguridad social en México por la Suprema Corte de Justicia de la Nación7 y los tribunales de mayor jerarquía que han comenzado a aplicar la justicia con base en este derecho humano, para llegar a la conclusión de la relevancia que tiene la interacción entre los organismos jurisdiccionales, ya que aportan herramientas para lograr una mejor protección y expansión del derecho humano a la seguridad social.
Por supuesto, el artículo cierra con el apartado respectivo de conclusiones y fuentes de investigación.
2. El reconocimiento del derecho humano a la seguridad social en la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El reconocimiento de un derecho humano tiene que ver con diversos factores: a saber, su origen, el lugar jerárquico normativo que ocupa, las condiciones de validez del orden jurídico del cual emana y cómo interactúa con sus semejantes.8
También depende del desarrollo de la responsabilidad estatal frente al ciudadano en materia de seguridad social, que como señala el Dr. Becker: “La calificación de la responsabilidad se basa en una distinción entre tres esferas de responsabilidad: la responsabilidad general de indemnizar los daños en caso de violación de los derechos subjetivos, la responsabilidad colectiva en el sentido de la responsabilidad del estado social de derecho y la responsabilidad de la propia sociedad”.9
Hablando del derecho humano a la seguridad social se puede mencionar que se han validado tres tipos de reconocimiento en el SIHD:
El reconocimiento normativo de los derechos humanos -el cual según el jurista Jorge Carpizo- se da en el orden internacional al encontrarse contenidos y protegidos en tratados internacionales, convenios, o pactos, generando una esfera que se sitúa por encima o a la par de las normativas constitucionales de los países.10
El reconocimiento formal, que se refiere a la validez de las normas e instrumentos que contienen al derecho humano dentro de un ordenamiento jurídico, así como su adecuación y compatibilidad con el resto de las normas de la misma naturaleza.11
El reconocimiento jurisprudencial que, según el Dr. Bonilla, es la aplicación y desarrollo de un derecho derivado de la participación que este posee dentro de los estudios y resoluciones de la Corte IDH.12
Por lo tanto, el reconocimiento formal y material del derecho humano a la seguridad social en la Corte IDH se desarrolla de manera conjunta, ya que este reconocimiento se sustenta en los instrumentos internacionales y nacionales de mayor importancia en materia de derechos humanos y en los propios del SIDH.
En palabras de Nunes: “Los derechos de seguridad social, contenidos en la legislación nacional son parte de conquistas históricas basadas en luchas por mejores condiciones de vida”.13
Ahora bien, con relación a los instrumentos que contienen el derecho humano a la seguridad social encontramos antecedentes internacionales desde 1944 en la Declaración de Filadelfia y en los múltiples convenios previos, donde se desarrollaron prestaciones específicas de este derecho humano.14
Sin embargo, el instrumento de mayor jerarquía es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que contiene el derecho a la seguridad social en los artículos 22 y 25, señalando como una obligación para todos los Estados parte, el garantizar el acceso a este derecho a todos los miembros de una sociedad, “teniendo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.15
De forma complementaria a la citada declaración, encontramos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales16 de 1966, que en el artículo 9 reitera la obligación de garantizar el derecho humano a la seguridad social, además de que impone como una obligación el acceso a los seguros sociales.
A su vez, la Observación General No. 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que versa sobre el precitado artículo del PIDESC, establece los elementos característicos, principios y alcances del derecho humano a la seguridad social, como lo son: el nivel suficiente, disponibilidad, accesibilidad, interacción con otros derechos, al igual que establece los riesgos e imprevistos sociales,17 apartado en el que se desarrollan las nueve ramas de protección de este derecho humano.18
Continuando con el SIDH encontramos a la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH),19 la cual pese a ser uno de los documentos de mayor importancia en materia de protección de derechos humanos, no contiene un apartado específico en relación al derecho humano a la seguridad social, por lo que es agrupado de forma tácita dentro del artículo 26 con el resto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,20 teniendo como único aporte al tema de estudio, el reconocimiento del principio de progresividad para este derecho humano.
Al igual que ocurre con la Declaración Universal de Derechos Humanos, la CADH posee un Protocolo Adicional encargado de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y se han adherido también los ambientales,21 en el que desarrolla de forma sustancial el derecho humano a la seguridad social. En específico, refiere que este derecho protege a las personas contra las consecuencias de la “vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa”,22 además de especificar los estándares de protección mínimos del derecho humano a la seguridad social, esto es: “la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.23
Observamos que el reconocimiento formal y normativo son la base de su protección y entendimiento para la Corte IDH. Aclarando que, en atención a la extensión de este artículo, solo hemos considerado los instrumentos internacionales más importantes en materia de derechos humanos. Además, la Corte IDH posee entre sus principios el ius cogens,24 lo que apertura el análisis a más jurisprudencias internacionales. Agotado este punto, se desarrollará de forma casuística el tercer tipo de reconocimiento: el jurisprudencial, en el que se materializa la postura que sustenta la Corte IDH.
2.1. La antigua postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con respecto a la justiciabilidad del derecho humano a la seguridad social
En el desarrollo de la investigación nos referimos a la existencia de una vieja y nueva postura (que hemos nombrado postura contemporánea), al entender las variaciones del trato y reconocimiento que la Corte IDH da al derecho humano a la seguridad social; por tal motivo, en este apartado se analizan las sentencias emitidas durante el periodo de la no justiciabilidad del derecho humano, considerando (con ello), que se pueden establecer los criterios empleados en la vieja postura, para observar los pequeños avances y algunos de los elementos que posteriormente son recogidos en la configuración de la postura contemporánea.
El reconocimiento jurisprudencial de la Corte IDH no es más que la interpretación que esta da a las normas dependiendo del caso en particular, volviéndose una fuente de derecho con distintos alcances.25 Gracias a esto, la comprensión normativa puede variar: un ejemplo es el criterio que predominaba en la vieja postura, el cual, como refiere Héctor Gros Espell, al no delimitar, ni individualizar los Derechos Económicos, Sociales y Culturales26 (porque todos ellos se encuentran agrupados en el artículo 26). Es decir, se evitaba el desarrollo individual de estos, siendo considerados por la Corte IDH como un bloque, ignorando entre este grupo al derecho humano a la seguridad social, lo que impidió su desarrollo.
Pese a esta postura, el principio de progresividad -que se le reconoce a los DESCA en el artículo 26 del CAD- suma un acierto como una de las características del derecho humano a la seguridad social. Este principio confiere medidas de protección, como la no regresividad y la mejora progresiva, al prohibir que los Estados reduzcan la protección y reconocimiento dados a un derecho.27
Lamentablemente esta característica también representa una de las causas de la configuración de la vieja postura interpretativa, al considerar que no solo este derecho, sino en general los DESCA no poseen características exigibles inmediatas, al entenderse a estos como providencias o medidas de carácter económico y técnico que permiten el desarrollo social, en relación directa con los recursos de cada uno de los Estados.28
Continuando con la configuración de la vieja postura, está claro que la Corte IDH se considera la última ratio en el SIDH y, por ende, sus sentencias son irrecurribles, vinculantes y poseen un carácter de jurisprudencia internacional. Además, permean y retroalimentan a todo el SIDH, fungiendo como directrices del reconocimiento de un derecho e influyendo sobre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, que han ratificado la CADH y aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH. Por tal motivo, las sentencias reflejan la postura del organismo internacional.
En cuanto al derecho humano a la seguridad social, la actividad de la Corte IDH ha sido casi nula por más de 50 años,29 en comparación con otros DESCA. Por ejemplo: el derecho al medio ambiente,30 salud,31 trabajo,32 alimentación,33 por lo que el análisis de la vieja postura se basa en un número limitado de casos, en los que se menciona el derecho a la seguridad social, siendo éstos: 1. El caso de los cinco pensionistas; 2. El caso Acevedo Buendía; y 3. El caso de los Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) todos contra la República del Perú. de los cuales se hará una descripción y análisis a continuación.
2.1.1. El caso de los cinco pensionistas contra Perú
Es el primer caso, en el cual la Corte IDH se declaró competente para conocer sobre un asunto que involucra una prestación directa del derecho humano a la seguridad social. El litigio internacional tiene como fondo la afectación causada a algunos antiguos trabajadores de la Superintendencia de Banca y Seguros de Perú; el Estado peruano violentó sus derechos al desconocerles el pago de una pensión justa, suficiente y nivelable,34 pese a haber satisfecho todos los requisitos que la ley exigía para generar dicho derecho.
En este caso la Corte IDH niega la justiciabilidad del derecho humano a la seguridad social, ya que determina que el derecho a las pensiones deriva del artículo 21 de la CADH, por lo que aplica los criterios de los bienes patrimoniales para hacer exigible el monto de las pensiones.35 Por ello, resuelve en la sentencia del 28 de febrero de 2003 que el Estado peruano ha violado el derecho a la propiedad privada y el derecho a la protección judicial de las víctimas.36
Pese a esto, el caso posee una ligera aportación al tema de estudio gracias al voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez, esto es:
La existencia de “una dimensión individual de los derechos sustenta la denominada justiciabilidad de aquellos, [la cual] ha avanzado en el plano nacional y tiene un amplio horizonte en el internacional”.37
Esa dimensión individual se traduce en una titularidad también individual: “de interés jurídico y de un derecho correspondiente, que pudieran ser compartidos con otros miembros de una población o de un sector de ésta”.38
Por lo que se advierte que la individualización del derecho a la seguridad social resulta un elemento crucial para lograr la justiciabilidad.
2.1.2 El caso Acevedo Buendía y otros cesantes y jubilados de la Contraloría vs. Perú
Los hechos que originan este proceso ante la Corte IDH son el cese del pago de las pensiones a 273 trabajadores jubilados de la Contraloría General de la República del Perú. Dicha afectación es originada por un supuesto similar al de los cinco pensionistas; debido a esto, el Ministerio de Economía y Finanzas omitía la nivelación de las pensiones creadas específicamente para los trabajadores del Estado por el Decreto ley 20530, circunstancia en la que se encontraban las víctimas.39
La Corte IDH deja de lado el estudio del artículo 26 de la Convención y, en específico, el derecho humano a la seguridad social, por considerar que no existe controversia entre las partes en relación a si las víctimas tenían o no derecho a una pensión nivelada, o si tal derecho se vio afectado por la aplicación injustificada de las normas, resolviendo nuevamente con base en los derechos de protección judicial y derecho a la propiedad, en la sentencia del 1º de junio del 2009.40
Si bien es cierto, con este caso no se logró un avance en específico para la concreción del derecho humano a la seguridad social, pero en esta sentencia se instauran las bases para las futuras actuaciones y peticiones donde se incluye cualquier DESCA, permitiendo que estos puedan ser evocados como un concepto de violación.
Al respecto, el Juez Ferrer Mac-Gregor en la remembranza y estudio que realiza del artículo 26 de la CADH, menciona que la sentencia del caso de los cinco pensionistas fue altamente criticada, ya que “constituyó un retroceso no justificado respecto al grado de desarrollo del derecho a la seguridad social”;41 sin embargo, reconoce que en la sentencia del Caso Acevedo Buendía y otros, existe un avance en los siguientes puntos:
“Los derechos civiles, políticos y los económicos, sociales y culturales deben de ser entendidos únicamente como derechos humanos sin ningún tipo de jerarquización y exigibles”,42 en consecuencia el trato que reciben ante las autoridades jurisdiccionales tendrá que ser de la misma naturaleza.
El reconocimiento de la importancia del principio de progresividad.
La Corte IDH menciona que con relación a este principio se observará el desarrollo de los DESCA, tomando en consideración las condiciones socioeconómicas de cada país, aclarando que este argumento no justifica que los Estados no brinden los medios y elementos necesarios para garantizar de la mejor forma el respeto y cumplimiento de estos derechos.43
2.1.3. El caso de los trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú
Como del nombre se infiere, el ocurso es promovido por los trabajadores cesados del Congreso de Perú. Las víctimas, dentro de los alegatos de violación hacen referencia al derecho humano a la seguridad social, al considerar que la separación abrupta de sus puestos de trabajo sin la contabilización de las prestaciones ya generadas, tenía como consecuencia futura la complicación en el acceso o la reducción de pensiones, además de impedir el acceso a los sistemas de salud que otorgan los seguros sociales a los trabajadores activos y a sus beneficiarios.
En este caso, la Corte IDH omite completamente el estudio de la seguridad social y se pronuncia únicamente sobre las garantías y la protección judicial: “debido a la falta de certeza acerca de la vía a la que debían o podían acudir para reclamar los derechos que consideraran vulnerados y de la existencia de impedimentos normativos”,44 por lo que este caso únicamente sirve para refrendar la postura reduccionista del derecho humano a la seguridad social.
Por otro lado, podemos ver reflejada en las resoluciones de la Corte IDH la postura Europea -como nos refiere Poyanco Bugueño-45 ya que ambos organismos internacionales tienden a volver las prestaciones del derecho humano a la seguridad social en bienes económicos adquiridos para poder individualizar su exigibilidad, teniendo como resultado la mala interpretación de este derecho, al establecer únicamente una de las prestaciones que confiere como el pago de pensiones, desconociendo el resto de las ramas de protección de este derecho humano y sus correlativas prestaciones.
2.2. La postura contemporánea de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Con base en el apartado anterior, podemos señalar que una postura se distingue de la otra en tres elementos primordiales: a) el reconocimiento pleno de la seguridad social como derecho humano;46 b) la individualización del derecho humano a la seguridad social que le permita ser evocada por los particulares en hechos individuales, y c) el reconocimiento de la exigibilidad inmediata y, por ende, su justiciabilidad.
Siendo este último elemento el que se adiciona dentro del caso Oscar Muelles Flores contra Perú. Como ya se ha referido, esta sentencia es la base toral de la denominada postura contemporánea.
Previo a su análisis, resulta oportuno señalar dos cosas: la primera, es que su materialización se ve favorecida por la postura que toma la Corte IDH en el caso Lagos del Campo donde en palabras del Doctor Moscoso-Becerra refiere que:
“se abre un nuevo y rico horizonte en el sistema interamericano de derechos humanos, y señala que es una realidad con base en el reconocimiento progresivo y la interpretación evolutiva de los derechos humanos sostener con la emisión de la sentencia el paso a la justiciabilidad plena y directa de los DESCA”47.
El segundo punto es que esta resolución “constituye un importante precedente para el Sistema Interamericano, ya que por primera vez, la Corte aborda de manera directa el derecho a la seguridad social, como derecho autónomo y justiciable mediante el artículo 26”48 por lo que, se describirá y analizará brevemente el caso.
2.2.1. El caso Oscar Muelles Flores contra Perú
El litigio fue promovido por el C. Oscar Muelles Flores por el cese arbitrario en el pago de la pensión -pese a haber satisfecho los requisitos planteados en la ley- debido a que la empresa en la que había laborado desconoció su incorporación al régimen de pensiones del Decreto ley 20530 para trabajadores del Estado, argumentando que dicha empresa originalmente pertenecía a la función del Estado, pero debido a su reciente privatización, ya no poseía dicha categoría, por lo que sus trabajadores no podían acceder al régimen planteado por el Decreto Ley.
En la sentencia del 6 de marzo de 2019 la Corte IDH divide el estudio del caso en 3 partes, siendo la primera el derecho humano a la seguridad social como derecho autónomo y justiciable; la segunda, el contenido del derecho a la seguridad social, y, por último, la aplicación concreta de este derecho al caso en particular.
A manera introductoria, la Corte IDH hace una remembranza del caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile, donde establece que a los DESCA, al encontrarse reconocidos por la CADH, les resultan aplicables las normas de interpretación del artículo 29 del mismo ordenamiento que impiden:
“Limitar o excluir el goce de los derechos establecidos en la Declaración Americana e inclusive los reconocidos en materia interna [por lo que se obliga a] una interpretación sistemática, teleológica y evolutiva …recurriendo al corpus iuris internacional y nacional en la materia para dar contenido específico al alcance de los derechos tutelados por la Convención, a fin de derivar el alcance de las obligaciones específicas de cada derecho”.49
En cuanto a la seguridad social como un derecho autónomo y justiciable, refiere que en el SIDH se encuentra fundamentado en el artículo 26 de la CADH y es de suma importancia que debe ser reconocido -junto con la justicia social- como los cimientos de una paz duradera debido a que permite establecer derechos como el salario digno, seguro de vida, salud y seguros para una vejez digna, mismos que permiten un incremento en el nivel de vida y brindan estabilidad económica a una sociedad.50
Dentro de su estudio considera que -derivado de la Convención y demás instrumentos internacionales- el derecho humano a la seguridad social cuenta con los elementos necesarios para que se le puedan reconocer características exigibles inmediatas. Además, lo vincula con el principio pro-persona para poder compatibilizar su exigibilidad en los tribunales y poder juzgar las acciones y omisiones de los Estados en cumplimiento de un control de convencionalidad, es decir, que reconoce su justiciabilidad.
Una vez establecida la exigibilidad y autonomía, es oportuno exponer el contenido y alcance del derecho a la seguridad social teniendo como base para generar este criterio el corpus iuris internacional en la materia, mismo que se ha analizado anteriormente y que se encuentra conformado por los artículos 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 26 de la Declaración Americana de Derechos Humanos y el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, principalmente.
Además, la Corte IDH se apoya en instrumentos de la OIT como el estudio de “Hechos concretos de la seguridad social” en cuanto al reconocimiento de las garantías que se derivan de este derecho humano como el “acceso a la asistencia médica, garantizar la seguridad del ingreso, la creación de un sistema de pensiones en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad y pérdida del sostén de familia”51 o en la “Conferencia Internacional del Trabajo, 100.ª reunión, 2011” para establecer conceptos fundamentales del derecho a la seguridad social.52
De ahí se desprende que este derecho es fundamental y tiene la doble finalidad: proteger a las personas y mejorar su calidad de vida.
Además, este derecho señala -la OIT- hace referencia a medios de protección institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidades de las personas humanas y sus familias para generar ingresos suficientes para una subsistencia digna y pretende la cobertura integral de las consecuencias negativas, producto de las contingencias sociales.
Debe señalarse que, las instituciones nacionales de seguridad social tienen la obligación de calcular correctamente las prestaciones sociales y suministrarlas respetando el principio de las expectativas legítimas del beneficiario; asimismo, es oportuno enfatizar que sobre la base de la urgencia de cada caso y de la solidaridad social, las personas que no estén aseguradas socialmente, deben aún tener derecho a recibir prestaciones de seguridad social.
Resulta de particular importancia, como señala Carlos González- Palacios refiriéndose al contendido de la sentencia en comento: [ La Corte IDH] “En aras de la garantía, integra el derecho a la jubilación en los derechos económicos, sociales y culturales del artículo 26 del Pacto de San José”.53 Es decir, se reconoce el derecho a prestaciones, ligadas a los DESCA.
La Corte IDH, toma los instrumentos de la OIT y los relaciona con el artículo 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, mismo que aún sin desligarse de la materia laboral, describe a la seguridad social como un derecho que pretende elevar los niveles de vida para los trabajadores y sus familias. Además de garantizar la protección de la salud y también un ingreso económico decoroso durante la vida laboral y vejez, o bien, la protección de un ingreso frente a cualquier otra contingencia que le impida trabajar y acceder a dicho ingreso.
Analizando estos instrumentos es que el organismo interamericano se ha pronunciado de la siguiente manera:
“La Corte considera que la naturaleza y alcance de las obligaciones que derivan de la protección de la seguridad social, incluyen aspectos que tienen una exigibilidad inmediata, así como aspectos que tienen un carácter progresivo. Al respecto, la Corte recuerda que, en relación con las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para el derecho a la seguridad social, garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, entre otros. Respecto a las segundas (obligaciones de carácter progresivo), la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. En virtud de lo anterior, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (artículos 1.1 y 2), resultan fundamentales para alcanzar su efectividad”.54
El Dr. Martínez Lazcano menciona que de esta sentencia se puede concluir un avance al derecho humano a la seguridad social, ya que lo reconoce como un derecho humano de aplicabilidad inmediata, no programático, progresivo, basado en la solidaridad social, autónomo, complejo, exigible, justiciable, y que protege la dignidad humana;55 además, se advierte un estudio a profundidad que extiende el alcance de este derecho humano.
Pese a lo anterior, vale la pena analizar brevemente los votos disidentes de dicha sentencia:
El voto disidente que emite el Juez Humberto Antonio Sierra Porto con relación al caso Oscar Muelles Flores, contiene dos puntos relevantes para este análisis: el primero es que la justiciabilidad de los DESCA es una postura que se ha adoptado desde el Caso Lagos del Campo gracias a las aportaciones ya referidas en los casos de los cinco pensionistas y Acevedo Buendía, pese a que no concuerde con su postura particular.56
El segundo punto es que el Juez Sierra menciona que justiciabilizar a los DESCA en su dimensión individual no es factible partiendo del artículo 26 de la CADH, pues en dicho numeral no reconoce derechos en particular o establece un catálogo pertinente de estos, advirtiendo que no existen argumentos para que la Corte IDH justiciabilice a los DESCA en calidad de derechos individuales; concluyendo que, en el caso práctico, bastaría que se sancionase al Estado por la falta de las ejecuciones judiciales, derecho al debido proceso y propiedad, más no en razón del artículo 26 con referencia al derecho humano a la seguridad social.57
En el mismo sentido, se encuentra el voto disidente del Juez Eduardo Renato Vio Grossi, el cual expresa que la Corte IDH carece de facultades competenciales para conocer de las violaciones en materia del derecho humano a la seguridad social; para tal efecto tendría que existir una nueva norma convencional que lo permitiera,58 remarcando que no invisibiliza o niega el derecho; sin embargo, refiere que el derecho a la seguridad social “no es susceptible de ser justiciable internacionalmente”.59
Ambos votos dejan ver aspectos de la vieja postura, que no solo limita al derecho humano a la seguridad social, sino también a la propia Corte IDH, caso contrario a lo que realiza el Juez Ferrer Mac Gregor en su voto razonado, en el que retoma el estudio de la Corte IDH reafirmando su autonomía y justiciabilidad.
De este estudio, podemos advertir que aún falta un aspecto primordial que permita una justiciabilidad plena de este derecho, refiriendo al reconocimiento de la seguridad social como un derecho humano “deslaboralizado”.60 No obstante, el avance logrado en esta sentencia representa un acierto excepcional en la materia, al dotar de un contenido internacional cierto y exigible al derecho humano a la seguridad social.
Ahora bien, cabe aclarar que el Estado mexicano nunca ha formado parte de un litigio internacional sobre el derecho humano a la seguridad social, pero su vinculación con la Corte IDH se materializa en el reconocimiento en general de los derechos humanos, y dentro de ellos -por añadidura- el de la seguridad social, mismo que se analiza en el punto siguiente.
3. Análisis de la justiciabilidad del derecho humano a la seguridad social en México
La aceptación y reconocimiento mexicano del sistema de derechos humanos como el interamericano quedó fuera de todo debate al momento en que el Estado mexicano, en un acto de soberanía, decidió firmar y ratificar en 1948 la Carta de la Organización de los Estados Americanos y posteriormente la CADH aceptando la facultad contenciosa de la Corte IDH.61
Sin embargo, no es sino hasta la condena impuesta por el tribunal regional sobre el caso Radilla Pacheco contra México el 23 de noviembre de 2009 donde se expuso la necesidad de una interpretación convencional de la constitución en materia de derechos humanos.62 Como consecuencia México implementó la reforma constitucional en el año 2011.
Dicha reforma modificó varios artículos63 siendo el más importante el primero constitucional. La reforma sustituyó la denominación garantías individuales por derechos humanos al mismo tiempo que equiparó a los tratados internacionales a la norma constitucional, lo que a su vez permitió instaurar un bloque constitucional,64 otorgando las bases del principio pro-persona y el control de convencionalidad.
Cabe aclarar que, en el año 2020, pese a la marcada tendencia de incorporar y reconocer la justiciabilidad de los DESCA en los apartados constitucionales,65 el derecho humano a la seguridad social en México aún no se encuentra materialmente reconocido en la Constitución,66 sino que se toma como una prestación derivada del Derecho del Trabajo contenida en el artículo 123, por lo que “la falta de regulación de las controversias de seguridad social que se suscitan entre los organismos de seguridad social (…) y sus derechohabientes encuadra dentro de lo que se denomina como anomia constitucional”.67
Resaltando la importancia de la articulación entre el control convencional, el principio pro-persona y la actividad jurisprudencial de la SCJN como herramientas clave que permiten buscar la justiciabilidad de este derecho humano dentro del sistema jurídico mexicano, dando indicios para que la SCJN entre en la etapa del activismo judicial68 en pro de estos derechos; ejemplo de ello, es el reconocimiento que da a la seguridad social como derecho humano:
“El derecho a la seguridad social está reconocido como uno de los derechos humanos de eficacia internacional, que participa con los demás de las características de universalidad, inalienabilidad, indivisibilidad e interdependencia, en cuanto contribuye a asegurar que las personas alcancen una vida plena y digna, cuyo reconocimiento a nivel normativo impone a los Estados la obligación de respetarlos, protegerlos y satisfacerlos y, concretamente, a los operadores de las normas que los consagran, de utilizar el principio pro persona en su interpretación”.69
Gracias a las diversas tesis o jurisprudencias que recientemente ha emitido la SCJN con relación al derecho humano a la seguridad social es que, se conmina (implícitamente) a los juzgadores y tribunales de menor jerarquía al reconocimiento y justiciabilidad de este derecho humano.
A modo de ejemplo se analizarán las resoluciones de dichos tribunales en los casos más emblemáticos con relación al tema.
3.1. Caso de Ricardo Farías Melchor
Este caso, pese a no tener como base principal el derecho humano a la seguridad social, resulta importante en razón de que es el primer intento de exigir prestaciones de este derecho por la vía jurisdiccional en México y no solo eso, sino que desde su planteamiento desvincula al Derecho de la Seguridad Social del Derecho del Trabajo, siendo un importante ejercicio académico de litigio estratégico promovido por una unidad estudiantil de la Universidad Nacional Autónoma de México en representación de una persona en estado de indigencia.70
Este procedimiento jurisdiccional pretende justiciabilizar los derechos sociales del quejoso como el derecho a la alimentación, el derecho a una vivienda digna, educación, salud y personalidad jurídica, teniendo como concepto secundario al derecho humano a la seguridad social, ya que somete a juicio y señala como autoridades responsables a nueve instituciones públicas,71 quienes se encargan de asegurar el cumplimiento de este derecho, mismas que en omisión a sus funciones lesionan la esfera jurídica del C. Ricardo Farías.
Lamentablemente la respuesta final que otorgó la autoridad en el año 2011 carece de un estudio a profundidad y en su resolución estableció que el derecho a la seguridad social para el señor Ricardo Farías se ve cubierto por los programas asistencialistas a los que en teoría el C. Farías tenía acceso, por lo que las autoridades no incurrieron en responsabilidad alguna con relación al estado de indigencia en que se encontraba.
3.2. Caso de seguridad social para las parejas del mismo sexo
Lamentablemente este es un tema recurrente dentro de la jurisdicción mexicana ya que existen por lo menos cuatro casos resueltos en el mismo sentido, cuyo origen se encuentra en hechos similares recogidos en las tesis: I.3o.T.21 L (10a.) de 2014,72 Tesis: 2a. IX/2017 (10a.) de 2017,73 Tesis: XVII.2o.P.A.31 A (10a.) de 201874 y la Tesis: 2a. XXIV/2019 (10a.) de 2019.75
Estas tesis establecen que el negar el acceso a una prestación del derecho humano a la seguridad social a las parejas compuestas por personas del mismo sexo, no solo viola este derecho, sino que vulnera los derechos a la igualdad, no discriminación y protección a la familia. El estudio de estos casos se centra en permitir el acceso a todas las ramas de protección del derecho humano a la seguridad social de manera indistinta a las personas y refleja la necesidad de adecuar las normas que rigen tanto al Instituto Mexicano de Seguro Social (IMSS),76 como al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado (ISSSTE), para evitar una discriminación normativa. A pesar de lo anterior, las normas no han sido reformadas.
3.3. El caso de las trabajadoras domésticas
Este es probablemente el caso más importante con relación al derecho humano a la seguridad social en México. La C. María Rosario Garduño Gómez, quien laboraba como trabajadora doméstica, al llegar a una edad senil fue despedida de forma injustificada, sin recibir ningún tipo de compensación o pensión. Por tal motivo, inició un procedimiento el 16 de abril de 2016 ante la Junta Local de Conciliación y Arbitraje de la Ciudad de México.77
Dentro de las pretensiones vertidas en la demanda, se exigía el pago de una indemnización de conformidad con los lineamientos constitucionales, el pago de salarios caídos, aguinaldo, vacaciones, prima vacacional, prima de antigüedad y del tiempo extraordinario, así como la inscripción retroactiva ante el IMSS.
Ante el fallo negativo de la primera instancia y siendo el único recurso disponible, se promovió el juicio de amparo debido a que la actora consideraba vulnerados sus derechos; en dicho proceso se señala que el artículo 13 de la Ley del Seguro Social es inconstitucional (ya que no obligaba a los empleadores a asegurar a los trabajadores domésticos).
Derivado de la importancia del asunto la SCJN atrajo el caso y realizó una recomendación al IMSS en el 2019, que establece que el instituto deberá crear un programa piloto en un plazo no mayor de 18 meses y que además proponga al Congreso de la Unión las adecuaciones legales para la incorporación de los trabajadores domésticos a un nuevo sistema especial de seguridad social, en un lapso no mayor de tres años, es decir, la consecuencia principal es la búsqueda de la homologación de la legislación mexicana con el Convenio 189 de la OIT, sin que ello implicara en su momento la ratificación por parte del Estado mexicano.78
En este caso se reconoce al derecho humano a la seguridad social como exigible, fortaleciendo al empleo doméstico e instaurando las directrices de la aplicabilidad de este derecho, además de obligar al legislador a modificar tanto a la Ley Federal del Trabajo como a la Ley del Seguro Social para evitar futuras violaciones.
La SCJN (en este caso) determinó que por el simple hecho de que los patrones no estén obligados a inscribir a los trabajadores del hogar al IMSS se genera una discriminación hacia un grupo que está conformado aproximadamente por un 90% de mujeres de escasos recursos, refiriendo que:
“El Estado se encuentra obligado a suprimir la discriminación de hecho por motivos prohibidos, en los casos en que personas o grupos se ven imposibilitados de acceder a una seguridad social adecuada. Ello implica asegurarse de que la legislación, las políticas, los programas y los recursos asignados faciliten el acceso a la seguridad social de todos los miembros de la sociedad. También deben revisarse las restricciones de acceso a los planes de seguridad social para cerciorarse de que no discriminan de hecho ni de derecho”.79
La SCJN determinó que el trato normativo al empleo doméstico en la Ley Federal del Trabajo, así como el régimen voluntario del seguro social en el IMSS crea un trato desigual que contraviene el principio de igualdad estipulado por la misma; entonces las autoridades mexicanas “deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos”,80 ordenando la modificación del artículo 13 fracción II de la Ley del Seguro Social para deslindar del régimen voluntario a los trabajadores domésticos.
De igual manera, menciona la obligación del Estado de reconocer y tutelar el “derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al Seguro Social; lo cual debe realizarse sin discriminación alguna, en especial para las personas y los grupos desfavorecidos y marginados”.81 A la par, la SCJN emitió la tesis aislada 2a XXXI/2019, donde menciona que el artículo 13 fracción ll de la Ley del Seguro Social no tiene un razonamiento que justifique la exclusión de los trabajadores domésticos al régimen obligatorio, por lo que permitir su afiliación de manera voluntaria a los empleadores, no garantiza que estos cuenten con una protección adecuada contra los riesgos e imprevisiones sociales82 lo que constituye un menoscabo en los derechos de los trabajadores del hogar.
3.4. El caso de los trabajadores del municipio
El caso se originó por el despido injustificado de 29 trabajadores del municipio de Cuerámaro, Guanajuato. Estos iniciaron los respectivos procedimientos ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje y, posteriormente, ante el Tribunal Colegiado de Circuito y la Suprema Corte de Justicia.83
Como se dejó ver en el caso de las trabajadoras domésticas, el artículo 13 de la Ley del Seguro Social vuelve a ser parte de una controversia; se estima que su aplicación viola el derecho humano a la seguridad social al impedir a un grupo determinado la incorporación al régimen obligatorio del seguro social.
Si bien, determina que dicho artículo no es inconstitucional, si lo es el actuar del municipio al ejercer en perjuicio de los trabajadores la negación de inscripción al régimen obligatorio del seguro social, toda vez que la misma ley le permite que la incorporación de estos sea voluntaria, sin la necesidad de que se acredite ante el seguro social.
En este caso se enfrentan dos posturas: una, la que sostiene el Tribunal Colegiado de Circuito al suplir la queja a favor de negar el derecho humano a la seguridad social, teniendo como argumento que este derecho no fue evocado como un concepto de violación en el primer amparo presentado, mientras que en el segundo amparo queda completamente fuera de estudio el derecho a la seguridad social, considerando que la omisión de este derecho en el primer amparo origina un acto consentido.
La segunda postura (y la más relevante) es la adoptada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación; en el amparo directo en revisión 5368/2018 con fecha de 6 de febrero de 2019, que origina la Tesis: 2a. LI/2019 (10a.), donde reconoce que el régimen voluntario no viola el derecho humano a la seguridad social en el caso en particular, pese a esto, afirma que bajo ningún contexto se exime a los municipios de la obligación de otorgar seguridad social a sus trabajadores, expandiendo este criterio a todas las entidades de la misma naturaleza dentro de la república mexicana, ampliando la protección de este derecho.84
Haciendo una pequeña recapitulación, se puede hacer un breve análisis en conjunto del desarrollo de la justiciabilidad de la seguridad social en la Corte IDH y en la SCJN:
Se observa una marcada tendencia de la SCJN a reconocer la justiciabilidad del derecho humano a la seguridad social, dejando claro que se reconoce que el sistema jurídico mexicano aún adolece de eficacia para garantizar el cumplimiento de este derecho en la primera instancia del proceso judicial. Sin embargo, la SCJN está en sintonía con los criterios de la Corte IDH.
Si bien en comparación a la Corte IDH, en la SCJN no se encuentran posturas internas contrarias, lo que permite ver una evolución lineal y progresiva de este criterio.
La SCJN ha tomado a las sentencias de la Corte IDH como directrices para su actuar, al igual que se auxilia de ellas para concretar las obligaciones en cuanto al cumplimiento de un derecho humano,85 partiendo de esto y a modo de ejemplo encontramos la Tesis: 1a. CXXVII/2017 que se basa en el caso de los cinco pensionistas, y permite en el derecho mexicano distinguir y señalar cuando un DESCA ha sufrido una conducta regresiva, restrictiva o limitativa, además de reforzar el reconocimiento de la dimensión individual y colectiva de estos derechos,86 siendo este criterio, una herramienta para buscar su justiciabilidad.
Por lo que se espera que, la nueva postura que la Corte IDH ha tomado en relación al derecho humano a la seguridad social permee de manera favorable en el sistema jurídico mexicano. Como señala el Dr. Cajaleón Castilla en el Caso Oscar Muelles Flores “la adopción de medidas eficaces que garanticen el acceso sin discriminación a las prestaciones de la seguridad social [como] una obligación de exigibilidad inmediata para los Estados, no libradas a la mera realización progresiva”,87 lo que exige mejorar los mecanismos de justiciabilidad que este derecho posee.
El derecho humano a la seguridad social aún sigue vinculado al trabajo, por lo que tanto en la SCJN como en la Corte IDH es necesario que se amplíe su interpretación e individualización para poder contar con una verdadera justiciabilidad del mismo.
La base de dicha concreción en ambos tribunales son diversos principios, dentro de los cuales resalta el principio pro persona.
De momento y como bien señala Isaac de Paz González: en México como en otros países de Latinoamérica la justiciabilidad efectiva de los derechos sociales va a la par de su constitucionalización,88 siendo una cualidad que se le ha negado dentro del sistema jurídico mexicano al derecho humano a la seguridad social.
4. Conclusiones
La actividad de los organismos internacionales resulta vital para el desarrollo de los derechos humanos siendo en esta esfera donde se logra el mayor reconocimiento y protección de un derecho, por lo que la actividad contenciosa de la Corte IDH se vuelve una importante directriz de la aplicación de los derechos humanos para el resto de las jurisdicciones nacionales. A manera de epílogo del presente escrito, se destacan los siguientes puntos:
a) El reconocimiento formal y material que se le otorga al derecho humano a la seguridad social en los diversos instrumentos internacionales como: la Declaración Universal de Derechos Humanos, el PIDESC, la CADH o el pacto de San Salvador; permiten consagrarla como un derecho humano, sumando a esto el trato y desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH, nos dotan de los elementos necesarios para superar cualquier postura que sostenía a la seguridad social como un quasi-derecho o un derecho netamente programático.
b) La postura de la Corte IDH en relación a la seguridad social ha evolucionado y, por lo mismo, se encuentran importantes aportaciones al tema de estudio dentro de los diversos casos que ha resuelto. Sobresalen: 1. El reconocimiento de la dimensión colectiva e individual de los DESCA. 2. La consagración de un bloque de derechos humanos sin distinción de generaciones o características unificando a todos los derechos contenidos en la CADH. 3. La comprensión del principio de progresividad como una medida de tasación con base en el mismo Estado y no como una limitante de la exigibilidad inmediata. 4. El reconocimiento del derecho humano a la seguridad social como un derecho humano individual, autónomo y con características exigibles inmediatas, lo que garantiza su justiciabilidad.
c) Los principales hallazgos en México, el reconocimiento de la seguridad social como derecho humano impone al Estado la obligación a que “todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, promuevan, respeten, protejan y garanticen [este derecho, de conformidad con los principios de] universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad”.89
México ha comenzado a justiciabilizar el derecho humano a la seguridad social; sin embargo, continúa siendo un tema que poco se ha abordado dentro de la jurisdicción mexicana, siendo alarmante la poca importancia que se le brinda a este derecho, pues como bien señala la OIT, el derecho humano a la seguridad social es un pilar fundamental para el desarrollo y paz social, por lo que el hecho de que la exigencia jurisdiccional requiera de un amplio estudio por parte de los órganos jurídicos de mayor jerarquía genera una justicia precaria lesionando a los titulares de este derecho. Este órgano tripartito [OIT] fomenta la justicia social y los derechos humanos y laborales internacionales.90
d) Prospectiva: el derecho humano a la seguridad social en la actualidad aún cuenta con múltiples limitantes para su aplicación efectiva. Factores como la carencia de un tribunal especializado en la materia en México, así como la ineficacia de mecanismos de justiciabilidad de este derecho humano que no poseen procedimientos homologados, ni instancias jurisdiccionales o administrativas similares, crean una desconcentración de competencias, generando confusión y poca especialización de dichos procedimientos, tanto para los usuarios, como para los administradores del sistema jurídico mexicano.
Y uno de los factores que agrava la problemática es la laboralización de la seguridad social, que la reduce a un conjunto de prestaciones laborales.
Por último, se puede señalar que existe un gran avance en el desarrollo de la justiciabilidad del derecho humano a la seguridad social por parte de la SCJN y de la Corte IDH; sus resoluciones aquí analizadas dan cuenta de ello; sin embargo, aún quedan retos por atender. En especial para el caso mexicano, pues los criterios establecidos por estos órganos jurisdiccionales deben ser trasladados a los tribunales de menor jerarquía con la finalidad de lograr el cumplimiento eficaz de este derecho humano.
