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Revista de estudios histórico-jurídicos

versão impressa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  n.21 Valparaíso  1999

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54551999002100005 

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS Y LA PROTECCIÓN
INTERDICTAL DE LOS RÍOS PUBLICOS
EN EL DERECHO ROMANO*

PATRICIO LAZO GONZÁLEZ

UNIVERSIDAD DE ANTOFAGASTA

I. INTRODUCCIÓN

Al tratar de las aguas, las fuentes romanas nos remiten a dos nociones: por una parte, aquella que las ve como parte integrante de las cosas comunes, y aquella otra que las entiende como cosas públicas. Ambas nociones dan cuenta, a pesar de su diversa terminología, de tradiciones jurisprudenciales coincidentes.

Marciano, jurista tardo-clásico, es quien nos propone, en primer lugar, comprender a las aguas de los ríos públicos como cosas comunes:

D. 1, 8, 2 pr.: Quaedam naturali iure communia sunt omnium, quaedam universitatis, quaedam nullius, pleraque singulorum, quae variis ex causis cuique acquiruntur. 1. Et quidem naturali iure omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris.

Esta clasificación ha sido juzgada, con razón, como estoica y personal de Marciano1. Sin perjuicio de ello, la doctrina sentada por este jurista tuvo la fortuna de ser admitida no sólo en el Digesto, como hemos visto, sino también en las Institutiones del mismo Justiniano:

Inst.: 2, 1, 1. Et quidem naturali iure communia sunt omnium haec: aer, aqua profluens et mare, et per hoc litora maris. Nemo igitur ad litus maris accedere prohibetur dum tamen uillis et monumentis et aedificiis abstineat, quia non sunt iure gentium, sicut et mare.

De esta manera, y quizá sin un alcance dogmático distinto a la noción de cosas públicas, la doctrina sentada por Marciano pareció al emperador Justiniano de importante valor pedagógico y de ahí su inclusión en las Instituciones.

Sin embargo, hemos hecho mención a otra noción, respecto de las aguas, esto es, a su inclusión dentro de las cosas públicas. El jurista de quien registramos este dato no es otro que Gayo, quien la expone de la siguiente manera:

Gai. 2, 11. Quae publica sunt, nullius uidentur in bonis esse; ipsius enim universitatis esse creduntur. Priuatae sunt qua singulorum hominum sunt.

La acogida de la noción de "cosas públicas" al interior de la jurisprudencia tardo-clásica lo confirma el fragmento extraído de la obra de comentarios al edicto del pretor de Ulpiano, quien a propósito de las cosas humanas, las clasifica entre aquellas que son públicas o privadas, incardinando dentro de las primeras a las aguas2.

No obstante las diferencias que es posible anotar entre una y otra opiniones doctrinales, lo cierto es que, ante los ojos de los compiladores justinianeos, se trata de nociones equivalentes. Si cuanto quiso decir Marciano no fue otra cosa que especificar una titularidad comunitaria en el uso del agua corriente (lo que tendría como consecuencia la imposibilidad de reivindicar el agua, a más de que ésta, en cuanto corriente, nunca es la misma3), en tanto que la noción compartida por Gayo y Ulpiano, tendría un sentido similar, por cuanto el objetivo no es referir la titularidad de las cosas públicas a una persona jurídica, inexistente en este caso, sino a cada uno de las personas que componen el Pueblo romano, las que disponían, entonces, in solidum de las cosas públicas, entonces, desde esa perspectiva, no resulta, pues, tan ajeno a la mentalidad romana decir que ellas son comunes. Por lo demás, y como lo hemos ya señalado,la fortuna de ambas soluciones es idéntica, en cuanto al hecho de ser recogidas en el Corpus Iuris.

Ahora bien, la misma idea de titularidad colectiva tiene como efecto jurídico inmediato el que su uso sea, por regla general, libre y que los interdictos ofrecidos por el pretor para la protección del uso y aprovechamiento de las aguas de los ríos públicos sean además populares. Por ello, en lo que se explica en lo que sigue, se intenta dar una idea somera de la idea de uso y aprovechamiento de las aguas que es posible inferir de los textos justinianeos, y de las características de la protección a ellos dispensada

II. LAS DIFERENTES CLASES DE AGUAS EN EL LENGUAJE DE LO JURISTAS

Las aguas terrestres, lo hemos visto, son cosas públicas. Éstas son protegidas de modo general por ciertos interdictos: ne quid in loco publico facias (D. 43, 8), quo minus loco publico (D. 43, 9), quo minus illi viam publicam (D. 43, 11). Sin embargo, ninguno de estos recursos comprende a las aguas en general; en realidad, la protección de éstas es específica, en cuanto se resguarda por medio de otros interdictos y, así resulta serlo el caso de los ríos públicos. La explicación para esto se encuentra en el origen del carácter público de ciertas cosas. Algunas de ellas recibían este carácter en virtud de un acto del pretor, concretamente, la publicatio, que las afectaba al uso público. Y anejo a éstos se consagraba un régimen de interdictos destinado a proteger el uso público de estas cosas.

La existencia de un régimen especial de interdictos para las aguas terrestres, y de los ríos dentro de ellas, es suficiente prueba del interés que para el pretor tenía proteger sus cauces y su calidad de públicos. Pero eso no es suficiente para contestar por qué razón no exigían las aguas terrestres actos especiales de publicación. Y la única respuesta a que podemos arribar es que los ríos, o las aguas corrientes (aqua profluens) no necesitan de un especial acto pretorio que las afecte a uso público: lo son por derecho de gentes, lo cual nos remite nuevamente a la doctrina de Marciano. Y esto último es entonces razón poderosa para mantener un estricto régimen de protección de las aguas terrestres y ser muy precisos en su denominación.

Será Ulpiano, jurista que prácticamente monopoliza los fragmentos de los interdictos que más adelante trataremos, quien, luego de optar por la noción de res publicae, para referirse a los ríos, cuidadosamente intente precisar en qué radica la publicidad de éstos. Siguiendo la doctrina de Casio, Ulpiano sostiene que el río público es aquel que es perenne, a lo que agrega que parece ser ésta la definición más probable4. De ahí que el carácter de públicos que puedan adoptar los ríos tiene que ver exclusivamente con su perennidad5. Es esta característica de publicidad, lo que afirmará la necesidad de proteger el libre uso y aprovechamiento de los ríos, por una parte y que fundará, por otra la característica generalizada de los interdictos de ser populares.

La jurisprudencia romana, particularmente la tardo-clásica, estudia de cerca las distintas formas en que los cursos de agua se encuentran. Por ello, se maneja con una terminología variada y precisa, que tiene no pocos efectos de carácter dogmático, referidos siempre, por cierto, a la posibilidad de su protección.

Una primera característica, por tanto, que podemos subrayar es que el tratamiento que los juristas romanos dispensan a las aguas y a sus servicios, dista mucho de estancarse en la poco clara doctrina de las cosas comunes _ cosas públicas. De hecho, los juristas tuvieron el buen cuidado de no trabajar con los aún vagos conceptos de aguas corrientes (aqua profluens) y ríos, sino que se fijaron en todos los servicios que era posible obtener de las aguas, así como en su protección. De esta manera, cabe hacer notar que un título del Digesto (D. 43, 21) se halla dedicado exclusivamente a los rivis o acequias, lo que da el tono a la importancia del tema para los jurisperitos, en este caso, tardo-clásicos.

Ulpiano, que inicia el título a que hacemos referencia exhibe una nomenclatura relativa a las aguas corrientes que cabe tener presente. De esta manera, distingue las acequias (rivis) de los ríos (flumina), y define a la acequia como "un lugar deprimido por cuya extensión corre el agua"6. También Ulpiano se refiere a las galerías cubiertas (specus) y presas (septa). Por las primeras entiende que se trata del "lugar desde el que se mira hacia abajo, de donde deriva la expresión espectáculo"7; a su vez, por presas entiende que son las que se oponen a un canal para derivar y compeler el agua de un río, sintetizando sus funciones en contener y transmitir el agua8. Asimismo, define al canal (incile) como "un lugar deprimido al lado de un río, que en latín se llama incile, porque se hace una incisión en la tierra o en la piedra para que se pueda conducir agua por un río"9. No pasa, pues, inadvertido para los juristas romanos las distintas formas terrestres o aéreas a través de las cuales se conduce el agua, de acuerdo a la terminología revisada para referirse a los cursos menores de aguas.

III. EL USO Y APROVECHAMIENTO DE LOS RÍOS PÚBLICOS

Los ríos públicos pueden ser objeto de uso y de aprovechamiento, nociones que podemos remitir, la primera a la utilización de las aguas sin merma de su existencia, y la segunda a la de su consumo o alteración. De esta manera, podemos decir que se usa de un río cuando es utilizado como un accidente geográfico a través del cual pueden trasladarse naves; mientras que entendemos que las aguas de este río son aprovechadas cuando son utilizadas en labores de riego o para su consumo humano, por lo cual el bien como tal, desaparece y no vuelve a ser reutilizado.

Las dos nociones antes especificadas son objeto de la protección interdictal que el pretor dispensa a los ríos públicos a favor de cualquier persona que se sienta afectada en el libre uso (en sentido amplio) del río público. La noción de uso (en sentido estricto) del río se identifica en los interdictos con la navegabilidad, noción ésta que comprende no sólo el traslado de las naves, sino también su estacionamiento. Por su parte, la noción de aprovechamiento es también objeto de protección pretoria aunque, como veremos, de un modo menos notorio que el caso de la navegabilidad. De modo que, un primer acercamiento a los interdictos que protegen los ríos públicos es, precisamente, desde el punto de vista del tipo de uso que cada uno protege. Es necesario advertir desde ya que en los textos justinianeos10 se aprecia una marcada tendencia en esta materia a exponer "duplas" de interdictos, es decir, que frente a un tipo específico de uso, un interdicto aparece como prohibitorio, en tanto otro aparece como restitutorio. Por regla general, todos ellos son populares.

IV. EXAMEN DE LOS INTERDICTOS

Al interior del edicto perpetuo, los interdictos de cuyo análisis nos ocuparemos se ubican en el título XLIII, parágrafos 241, 242, 243 y 244, según la reconstrucción leneliana.

El primer interdicto, se ubica, por tanto en EP. 43, 241 y tiene, como ya lo hemos anunciado, una forma prohibitoria y una forma restitutoria.

El interdicto prohibitorio tiene la siguiente manera:

Ait praetor: Ne quid in flumine publico ripaue eius facias neue quid in flumine publico neue in ripa eius immitas, quo statio iterue nauigio deterior si fiat.

A su turno, el interdicto restituorio tiene la siguiente redacción

Deinde ait praetor: Quod in flumine publico ripaue eius factum siue quid in flumen ripamue eius immisum habes, quo statio iterue nauigio deterior sit fiat, restituas.

En el caso de los interdictos citados, lo protegido, como puede verse es, ciertamente, la navegabilidad y no el uso de las aguas para su consumo. Esta navegabilidad implica la posibilidad no sólo de trasladarse sobre naves (o navigios, como dice el edicto), sino también el hecho de poder estacionarlas en algún lugar del mismo río. Ulpiano, después de ocuparse de los accidentes geográficos respecto de los cuales este interdicto es aplicable, pasa a explicar su contenido, acerca de lo cual aclara que este interdicto no afecta a cualquier construcción, sino sólo a aquella que obstruya la navegación o el estacionamiento de las barcas, de lo que infiere que este interdicto sólo se aplica respecto de los ríos que son navegables, pero no respecto de los ríos públicos, como tampoco de los privados11, desechando la doctrina de Labeón, quien opinaba, por el contrario, que la prohibición era también aplicable a los ríos que no fuesen navegables12. Para agregar un mayor grado de precisión a la comprensión del recurso, Ulpiano define lo que debe entenderse por estacionamiento y navigio (en que considera incluidas a las balsas)13, como lo había hecho antes con las nociones de río y de orilla14. Particularmente instructivo para atender al aprovechamiento que se protege es lo que intenta explicar el jurista acerca de lo que deba entenderse por "entorpecer" el estacionamiento o el tránsito: se entiende que se entorpece el estacionamiento y tránsito de barcas cuando se estorba su uso, dificultándolo, disminuyéndolo en el espacio o en el tiempo, o haciéndolo del todo imposible. Por lo tanto, sea que se desvíe el agua de forma que el río deje de ser navegable por la disminución de su corriente, sea por que se ensanche, al quedar extendida el agua, o pierda calado; sea que, al contrario, se estreche aquél dando más rapidez a la corriente, sea que se haga cualquier otra cosa que estorbe la navegación o la dificulte o la impida del todo, tendrá lugar el interdicto"15.

Este importante interdicto es, como lo hemos venido diciendo, popular, lo que refuerza aún más el interés comunitario que el pretor protege por medio de este recurso. De modo tal que el legitimado activamente no requiere, él mismo, verse afectado por la construcción en el río, sino sencillamente basta que el demandado haga o ponga algo en el río que tenga el pernicioso efectos de alterar la navegación o el estacionamiento de las naves, para que se vea expuesto a la emisión del interdicto. Esta característica de la necesidad de representar la construcción una genuina amenaza a la navegabilidad del río viene reforzada por las siguientes razones: por una parte, el mismo Ulpiano insiste en este punto, concluyendo que, ya que la construcción debe entorpecer la navegación o el estacionamiento, el interdicto no es aplicable respecto de los ríos no navegables16 (no obstante ser ellos también, públicos). La segunda razón que abona lo anterior es la existencia de la excepción "a no ser que se haya hecho para proteger la orilla", cuya redacción juzga Labeón debiera ser "salvo que se haya hecho algo que fuera lícito hacer"17. La razón que pudo haber tenido Labeón para proponer una redacción más amplia de la excepción, debió haber estado fundada en el hecho de que aquellas intervenciones en el río que se hacían con el objeto de reparar la orilla y que no perjudicaban la navegabilidad, eran ellas mismas objeto de protección interdictal, de modo tal que el constructor que se viera perturbado en su labor, podía recurrir al pretor a objeto de solicitar protección para la realización de su construcción18.

Desde el punto de vista de la legitimación pasiva, se verifica un cambio en ambas modalidades de interdictos. Mientras en el caso del interdicto prohibitorio el legitimado pasivo es el constructor, en el interdicto restitutorio, se trata de cual quier persona, independiente de si es el constructor o no, que retenga, alcanzando incluso al comprador de buena fe de un predio, en beneficio del cual se hubiese realizado una derivación de aguas no autorizada19.

Finalmente, la característica de públicos de los ríos se extiende no sólo al agua que sobre ellos se desliza (y que mientras existe, permite hablar de río, pues de lo contrario sería un lecho abandonado que accedería a los predios ribereños), sino a todo el espacio sobre ellos, dada la antigua doctrina de qui habet solum, habet caelum, lo que habría servido de fundamento a Scaevola para opinar que el predio de dos orillas de un río público no podía construir sobre éste un puente que las uniera. Después de todo, ello podría también obstaculizar la navegación, en contra de lo que opinaba Ulpiano, para quien el interdicto sólo se refería a lo que se construía dentro del agua, pues lo que se construía fuera de ella no se entendía hecha en el río20.

La condición de navegable de un río es también objeto de protección en otro interdicto: Ut in flumine publico nauigare liceat cuya redacción sería la siguiente:

Praetor ait: Quo minus illi in flumine publico nauem ratem agere quoque minus per ripam eius onerare exonerare liceat, uim fieri ueto. Item, tu per lacum fossam stagnum nauigare liceat, interdicam (EP., 43, 243; D. 43,14).

Se trata éste de un interdicto prohibitorio y carece de una forma restitutoria, por medio del cual el pretor protege a quien desee pasar por una río público y cargar o descargar en la orilla, por lo que el interdicto cesa en su aplicación cuando se trata de ríos privados. La fórmula extiende la aplicación del interdicto a lagos, estanques y presas, por cuanto tales lugares también pueden ser públicos. Pero su específica función de proteger la navegación de los ríos se aprecia mucho más claramente por el hecho de que niega Ulpiano la posibilidad de hacer valer este interdicto con el objeto de abrevar ganado21.

El interdicto en cuestión presenta la particularidad de no ser tan clara, como en los demás, su legitimación popular. En efecto, aunque el hecho de ser popular ha sido defendido en la doctrina romanista que se ha pronunciado sobre el punto22, cabe aún cuestionar dicha afirmación, desde el momento en que el demandante es, en la redacción de la fórmula del interdicto, quien se ve afectado por la perturbación violenta; interpretación ésta que se ve reforzada por el hecho de admitir Sabino y Labeón la emisión de un interdicto útil para el caso en que un publicano hubiese tomado en arriendo la explotación de un lago o de un estanque23. En todo caso, el interdicto debió presentarse como necesario para impedir situaciones de violencia que pudieran generarse a propósito del uso de los ríos y su virtud radica precisamente en constituirse como un medio útil para este efecto.

Como se ve, el uso de los ríos, la conservación de sus aguas, la forma de su lecho y la fuerza de su corriente son características importantes en las cuales el pretor fija su atención a fin de brindar protección al libre uso de los ríos públicos.

Sin embargo, como ya lo habíamos dicho, también puede distinguirse la protección del aprovechamiento de las aguas de los ríos públicos para su consumo humano, animal y vegetal. Importante en esta materia es el interdicto Ne quid in flumine publico ripaue eius facere, cuya redacción es la siguiente:

Ait praetor: In flumine publico inue ripa eius facere aut in id flumen ripamue eius immitere, quo aliter aqua fluat, quam priore aestate fluxit, veto (EP. 43, 242; D. 43, 13, 1 pr.)

Este interdicto, que tiene también un par restitutorio, tiene por objeto evitar colocar una construcción que impida que el río corra del mismo modo en que lo hizo el estío anterior, aunque en el fragmento recogido de Ulpiano, el interés por proteger el régimen de concesiones de derivaciones aparece como el primero en importancia (D. 43, 13, 1, 1). Pero la nota dominante parece ser, en realidad, el aprovechamiento de las aguas por los vecinos, dado la enorme cantidad de veces que en el fragmento se alude al perjuicio que para éstos se pudiere recabar de lo que se hiciese en el río. Aún más, mientras para algunos juristas la excepción "que no se haga para proteger la orilla", tenía un valor absoluto, de modo de poder ser concedida a quien incluso, por conseguir su propósito perjuidcare a sus vecinos, Ulpiano -y debemos pensar con ello, también Justiniano- pensaba que dicha excepción no procedía cuando la protección de la orilla se conseguía con tal pernicioso efecto24. Ello aparece como congruente con el interdicto de ripa munienda, que protege esta vez a quien hace reparaciones en la orilla, pero que, junto con solicitar la protección interdictal ofrece una promesa de reparar los daños producidos.

De todo lo anterior, es posible colegir que, en cuanto no especificado, el "perjuicio de los vecinos", es interpretado en un sentido amplio, por lo que bien puede entenderse que comprende el aprovechamiento del agua para uso humano y animal.

En cuanto a los usos de riego, ellos son producto de las "derivaciones" solicitadas para dicho efecto y también resultan ser objeto de protección interdictal, en cuanto se incluyen dentro del perjuicio de los vecinos. Sin embargo, la particularidad de su régimen jurídico hace necesario explicitar sus notas particulares.

Si bien el aprovechamiento de las aguas es, como hemos visto, libre, un modo particularizado de és se encuentra en las llamadas "derivaciones" (derivationibus). Se tratan éstas de ciertas intervenciones practicadas a los cauces de los ríos públicos, por medio de las cuales se atrae una parte de su corriente para beneficio de un predio.

Como sostiene Castán Pérez-Gómez "la derivación del agua pública constituye uno de los usos más frecuentes del agua, pero a la vez, el más grave de todos, puesto que puede causar importantes disminuciones del caudal hidráulico, con los consiguientes perjuicios para el uso público y la navegación"25. El mismo autor, a quien debemos uno de los estudios más penetrantes acerca del régimen administrativo romano, asegura, en contra de la opinión de un sector tradicional de la romanística moderna, que el aprovechamiento de las aguas no gozó nunca de un régimen de libertad, ni en el derecho clásico ni en el justinianeo, afirmando, por el contrario, la subsistencia y permanencia en ambas épocas de un régimen general de concesiones, régimen éste que fue cuidadosamente desarrollado por los emperadores a través de rescriptos26.

La protección de quien gozaba de una concesión para derivar aguas no dejó de ser objeto de protección interdictal, como se ve y, conguente con ello, estaba pasivamente legitimado quien sin autorización derivaba aguas. Asi, Ulpiano, al comentar el interdicto Ne quid in flumine publico ripaue eius fiat, comienza explicando que "con este interdicto provee el pretor para que los ríos no aumenten por derivaciones no permitidas"27.

De este modo, pues, quedaba configurada una estricta protección del aprovechamiento de las aguas de los ríos públicos, permitiendo de un modo eficaz que los mimebros de la comunidad pudiesen usar libremente sus aguas, para todo lo cual sólo fue necesaria la aguda observación del pretor y la confección cuidadosa de interdictos que abarcasen la mayor cantidad de hipótesis posibles.

La experiencia jurídica romana, podemos concluir, atendió en el tema de las aguas a un programa cada vez más preciso y expedito de concreción protección de sus usos más variados. El inestimable valor del agua como medio para la subsistencia y su estratégico valor socioeconómico, supusieron una constante especialización por parte de la protección dispensada por el pretor. Sin lugar a dudas, el ambiente de cada vez mayor uso de los ríos públicos, en razón del mayor desarrollo fue presentando cada vez mayores problemas; prueba de ello lo representa la aguda protección de la navegabilidad en ellos.

De ahí que lo anterior nos lleve a pensar en las bondades de esta protección pretoria como modelo eficaz de protección de los derechos de nuestros modernos concesionarios de derechos de aguas, más aún en momentos en que el agua, debido a similares requerimientos que los experimentados en su tiempo en la urbe y provincias romanas e incluso mayores, aparece como uno de los bienes de consumo y asimismo como bien industrial que mayores tensiones puede producir en nuestra sociedades tecnificadas.

* Comunicación leída en el VI Coloquio Ítalo-Brasilero de Derecho Romano, celebrado en la ciudad de Pelotas (Brasil), en septiembre de 1.999.

1 Cfr. Guzmán Brito, A. Derecho privado romano, p. 434;         [ Links ] d'Ors, A. Derecho privado romano, p. 176.         [ Links ]

2 D. 43, 1, 1 pr.

3 Guzmán Brito, ob. cit. (n. 1), ibíd.

4 D. 43, 12, 1, 3

5 Castán Pérez-Gómez, El régimen jurídico de las concesiones admninistrativas en el derecho romano (Madrid, 1996), p. 226, n. 6.         [ Links ] A su turno, Lozano Corbi, La legitimación popular en el derecho romano clásico (Barcelona, 1982), p. 176,         [ Links ] afirma como segunda condición de dicha publicidad, su navegabilidad, apoyándose en D. 43, 12, 1, 12.

6 D. 43, 21, 1, 2.

7 h. t. 1, 3.

8 h. t. 1,4.

9 h. t. 1, 5.

10 Así como también, la reconstrucción de Otto Lenel, Das Edictuum Perpetuum, que citaremos por la tercera reimpresión de su 3ª edición de Leipzig de 1927 (Scientia verlag Aalen, Darmstadt, 1985)         [ Links ]

11 D. 43, 12, 1, 12; h. t., 1, 10.

12 h. t. 1, 12.

13 h. t. 1, 13; h. t. 1, 14.

14 h. t. 1, 1; h. t. 1, 5.

15 D. 43, 12, 1, 15.

16 h. t. 1, 12.

17 h. t. 1, 16.

18 D. 43, 15, 1.

19 D. 43, 12, 1, 22.

20 h. t. 1, 11.

21 D. 43, 14, 1, 8.

22 Así, Lozano Corbi, ob. cit (n. 6) p. 189, sostiene que "el carácter popular de este interdicto especial prohibitorio permitía a todos los ciudadanos la posibilidad de ejercitarlo, estando legitimados como ciudadanos afectados, al igual que ocurría en el caso de los de los impedimentos al uso de las vías públicas".

23 D. 43, 141, 7

24 D. 43, 13, 1, 6.

25 Castán Pérez-Gómez, ob. cit. (n. 4), pp. 229.

26 Castán Pérez-Gómez, ob cit. (n. 4) refrenda sus apreciaciones con la siguiente afirmación: "Por ello, toda derivación de agua pública desde el mismo río era lícita continuación de una concesión persona" (pp. 233 - 234), conclusión que apoya también con remisión a Biondi.

27 D. 43, 13, 1, 1.

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