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Revista de estudios histórico-jurídicos

versão impressa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  n.21 Valparaíso  1999

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54551999002100033 

DOMÍNGUEZ LÓPEZ, Esther, La gratuidad y la utilidad como factores determinantes de la responsabilidad del comodatario en la época clásica, Málaga, 1999, 590 págs.

En esta obra se hace un análisis de la literatura y fuentes romanas en la medida en que son herramientas fundamentales para analizar la responsabilidad del comodatario. En base a estas fuentes se estudia el carácter objetivo o subjetivo de la responsabilidad del comodatario, siguiendo un método histórico-crítico, sin utilizar la clásica división tradicional entre época clásica y justinianea.

La autora hace una distinción en tres capítulos claramente diferenciados. El primero de ellos estudia la gratuidad y la evolución de un mero acto de amistad y cortesía a un verdadero negocio jurídico protegido procesalmente mediante acciones, siendo la gratuidad (elemento inherente a estos préstamos) ya desde una primera época un elemento esencial del comodato. En el capítulo segundo se estudia la utilidad del comodatario, mientras que el tercero se dedica a la responsabilidad del comodatario tanto en la época clásica como republicana, a pesar de las carencias existentes en este último periodo. En la compilación justinianea, como pone de relieve Domínguez López, se sigue el criterio de responsabilidad subjetiva: dolo, culpa y diligentia (tanto en la época bizantina como medieval, en las que se limitan a seguir los criterios de la época justineanea, si bien haciendo una distinción entre las varias clases de culpa diferenciándolas en lata, levis y levissima). Será, sin embargo, en el siglo XIX, como señala Domínguez López, cuando se plantee el carácter y naturaleza de la responsabilidad por custodia.

En el primer capítulo se analiza la gratuidad de los préstamos de uso (comodato), como meros actos de amistad o cortesía para cosas de uso doméstico. El término commodare, según señala Domínguez López, etimológicamente significa "procurar una ventaja o una utilidad a otro", mientras que utendum dare equivale a "dar algo que se ha de usar". Con el transcurrir del tiempo se impondrá jurídicamente el término commodare, que refleja más claramente la gratuidad de estos préstamos. En la época republicana no tenían la naturaleza de negocios civiles o bien no estaban protegidos jurídicamente, e incluso, a finales de esa época, en ocasiones tan sólo era arbitrada esporádicamente por el pretor para casos concretos y determinados, si bien con el tiempo llegaría a alcanzar la naturaleza de contrato. En la literatura se reflejan, de hecho, posibles abusos del comodatario, por ello en algunos textos se aconseja prestar únicamente a amigos (Plauto en Asinaria 2, 4, 38-9). Domínguez López considera que en esta primera época no es que no existieran medios de tutela, sino que eran inoperantes. Hay que tener en cuenta que en el préstamo hay que devolver la cosa después de su uso a diferencia de la donación (Plauto en Trinummus 5, 2, 1-7 y en Menaechmi 4, 2, 87-8). En otras ocasiones se alude a la necesidad de esta institución para realizar labores rurales (dar salida a los productos, prestar de forma gratuita mano de obra en caso de necesidad, prestar animales de carga, arrendar los servicios de trabajadores, etc.) (Catón en su tratado De re rustica 5, 3). Ciertamente son relaciones de amistad y generosidad y no negocios jurídicos (Verrines 2, 4, 3, 6). Incluso cabe incluirse en ellos, según algunas fuentes literarias, los bienes inmuebles (Juvenal en Satyrae 7, 39), si bien eran más frecuentes, señala Domínguez López, en cosas muebles de escaso valor económico como es el caso de utensilios de uso doméstico. Sin embargo, esta sanción moral y social inicialmente establecida se sustituye como negocio jurídico, protegido procesalmente mediante acciones. Ciertamente es un acto de satisfacción del que presta más que de necesidad (Digesto 13, 6, 17, 3). Para Gayo la dación recíproca no sería, aunque no lo afirme expresamente —en la particular apreciación de la Dra. Domínguez López— un comodato (Gai 3, 144). Marciano lo considera, de hecho, un contrato innominado del tipo do ut des (Digesto 19, 5, 25). En la protección jurídica del comodato hay que distinguir tres fases, según el análisis que Domínguez López realiza del texto de Ulpiano en el Digesto 13, 6, 1, pr. En una primera, existía una tutela decretal otorgada por un pretor, quizá llamado Paconius, pero esto no suponía una verdadera protección en la medida en que el pretor concedería acciones decretales para cada caso concreto. Posteriormente, antes de Labeón hijo, se transformaría en una tutela edictal. En una tercera fase se alcanzaría definitivamente el reconocimiento civil del comodato (posiblemente apareciera, según los estudiosos, entre finales del siglo I d.C. y principios del siglo II d.C.).

El segundo capítulo se centra en la utilidad como criterio básico para concretar la responsabilidad de los deudores. En esta cuestión tiene especial relevancia, como señala Domínguez López, la distinción entre contratos celebrados en interés exclusivo del acreedor (en los que existe una responsabilidad por dolo), en interés del acreedor y deudor conjuntamente (en este caso de culpa) y en interés exclusivo de este último (en este caso por custodia). La primera referencia directa a la utilidad la encontramos en las Institutiones de Gayo (3, 206), si bien en las Quaestiones (8) de Africano se resalta su relevancia (Digesto 47, 2, 62, 5). El jurista Gayo en sus Institutiones nos dice que el comodatario queda obligado por el robo de la cosa prestada. Compete, por tanto, al mismo ejercer la acción penal siendo el único que debe responder por custodia, pues solamente él obtiene provecho. Por otro lado, el depositario responde única y exclusivamente por dolo en la medida en que no obtiene utilidad o ventaja alguna. El mismo Gayo afirma que en las cosas dadas en comodato hay que actuar con la diligencia de un diligentísimo padre de familia, respondiendo únicamente de los sucesos que no puedan evitarse (Digesto 13, 6, 18, pr.). Como señala Domínguez López, problemática es, sin duda, el caso en el que ambos sujetos obtienen utilidad. Para este jurista puede existir una responsabilidad mayor que el dolo, cual pueda ser la culpa o la custodia. A juicio de Ulpiano cuando el préstamo se realiza en interés exclusivo del comodatario, éste responde por custodia, pero si sólo beneficia al comodante su responsabilidad se limita al dolo. En caso de mediar utilidad para ambas partes se mantiene aquella responsabilidad. En opinión de este jurista en el comodato debe responderse por culpa y diligentia ya que en la mayoría de las ocasiones beneficia a quien se da en préstamo (Digesto 13, 6, 5, 2). En el depósito, sin embargo, sólo se respondería por dolo, pues el depositario no obtiene utilidad alguna, salvo que exista retribución, en cuyo caso respondería por culpa. Si bien es cierto que en caso de que exista utilidad para ambas partes (puede ser el caso de la compra, la locación, la dote, la prenda o la sociedad) se respondería tanto por dolo como por culpa. Con Modestino (Collatio 10, 2, 1), a finales de la época clásica, el principio de utilidad sigue su evolución y si bien el comodatario responderá por culpa en la medida en que medie utilidad para ambas partes, el depositario sólo será responsable por dolo en la medida en que únicamente beneficia a aquél que deposita. Por otro lado, en el mandato responderá sólo por dolo, mientras que en la fiducia y en la dote por dolo y culpa por mediar utilidad para ambos. Sin embargo, en la tutela podrá responder tanto por dolo como por culpa, a pesar de que sólo se beneficiase el pupilo. Ulpiano, por otro lado, admite únicamente dolo en el depósito y precario, si bien entiende que será posible dolo, culpa y diligencia en el mandato, el comodato, la venta, el recibimiento en prenda, la locación, la dación de dote, la tutela o la gestión de negocio. Por otro lado, en la sociedad y el condominio sería posible tanto el dolo como la culpa (Digesto 50, 17, 23). La interpretatio bizantina y medieval de las fuentes romanas seguirán la teoría de la utilidad originaria. Azón, como pone de relieve Domínguez López, hace una interpretación tripartita de la culpa en lata, levis y levissima, en base al criterio de la utilidad. Distingue tres tipos de contratos: commodatum gratia commodantis (responderá por dolo), commodatum gratia utriusque (en este caso por culpa lata) y commodatum gratia commodatarii (responderá por culpa levissima).

En el capítulo tercero se estudia la responsabilidad del comodatario en la casuística jurisprudencial romana. La expresión custodiam praestare, según Domínguez López, se refiere a la «obligación del comodatario de cuidar o vigilar la cosa para hacer posible el cumplimiento de la obligación principal de restituir, asumiendo las consecuencias del incumplimiento de tal obligación derivado de la falta de custodia». La autora analiza la casuística recogida por Ulpiano en el libro 28 de su ad Edictum, en el que se dice que si se dio un esclavo que estaba preso el comodatario responderá por custodia en caso de fuga o robo del esclavo (Digesto 13, 6, 5, 6). De ello se presupone que no es necesario que los siervos sean vigilados, en la medida en que se pueden adoptar medios para que no huya e instruirle en este sentido y consecuentemente la no responsabilidad del comodatario por aquellos eventos. Pero según Domínguez López, se fundamenta en la imposibilidad del comodatario en impedir que huya el esclavo, o incluso, que sea robado. Efectivamente, si el esclavo es de aquéllos que deben o pueden ser custodiados es irrelevante, afirma la autora, lo que el comodatario pudo o no pudo hacer (responsabilidad objetiva). Incluso en caso de que se preste en comodato una yegua y le acompañe una cría, el comodatario responderá también de la custodia de la cría (Ulpiano en el libro 28 de su ad Edictum y en el Digesto 13, 6, 5, 9). Otra cuestión es la de aquél que usa de manera distinta a la pactada una cosa entregada en comodato o depósito. En este caso no está sujeto a la acción de hurto si pensó que no lo hacía contra la voluntad del dueño, pero tampoco está a la del depósito. En todo caso a la del comodato si se estima que incurrió en culpa, esto es, si no debió pensar que aquello no lo permitiría el dueño. Esta acción podrá ejercitarse en caso de pérdida o destrucción de la cosa o por su deterioro. En caso contrario, el comodatario responderá incluso aunque el perecimiento o menoscabo de la cosa fuese debido a un evento objetivamente de fuerza mayor (esta casuística está recogida en Pomponio en su ad Quintum Mucium, citada en el Digesto 47, 2, 77, pr. y 13, 6, 23). También Pomponio analiza el caso del comodato de un caballo para un determinado trayecto, pero que sufre daños, sin mediar culpa del comodatario. Se considera que ha sido culpa del comodatante por haberlo dejado para tan largo camino (Digesto 13, 6, 23). También parece que hay que entender que como en el comodato existe utilidad para el comodatario, éste deberá responder por culpa y diligentia (Ulpiano en el libro 28 de su ad Edictum, citado en el Digesto 13, 6, 5, 3). A juicio de Domínguez López en este caso nos encontramos ante un comodato y no una fiducia cum amico, ya que entiende que la mención de la diligentia junto a la culpa sólo se entiende si se considera que con el primer término se hace referencia no a la diligentia común sino a la diligentia in custodiendo o custodia, y que como este concepto de custodia en clave de diligentia era ajeno a los juristas republicanos parece que hay que concluir, según Domínguez López, que se ha alterado la decisión originaria de Quinto Mucio Scaevola. Casuística interesante es aquélla en la que se recogen las opiniones de Namusa y Mela, a finales del periodo republicano, que afirman que en caso de que se entregue en comodato un caballo para ser conducido al campo y, sin embargo, sea llevado a la guerra y muera, corresponde el riesgo de la muerte al que pidió en comodato, pero si fuera dado en comodato para ser llevado a la guerra el riesgo será del comodante (Digesto 13, 6, 5, 7). En este caso se parte de que el riesgo corresponde al comodante y sólo a veces debe ser soportado por el comodatario, como en el caso de que éste se extralimite en el uso de la cosa y la ponga en peligro.

A principios del Imperio la jurisprudencia es abundante. Un caso paradigmático es aquél en el que un sujeto recibe en comodato un caballo y, mientras cabalga junto a otros, es embestido por uno de los caballos, provocándole la caída del comodatario y la fractura de las patas del animal. En este caso no se puede ejercitar acción alguna contra el comodatario pues, como afirma Domínguez López, no ha influido en la colisión ni tiene culpa alguna (Pauliano comenta el caso, resuelto por Labeón, en el libro 29 de su ad Edictum; Digesto 13, 6, 17, 5). También es interesante el caso en el que se analiza la responsabilidad del comodatario por perder la cosa entregada en comodato, previamente pagada por el comodatario y posteriormente recuperada. De ello se concluye que la simple pérdida hace responsable al comodatario. Otra casuística es el caso de un esclavo que debe entregar una fuente y finalmente no se realiza la entrega. En este caso la pérdida corresponde al comodatario (concepto objetivo de responsabilidad, como es la custodia). En caso de que el esclavo huyese con la fuente, el comodatario no responderá de la desaparición de ella, a no ser que se hubiera obligado expresamente a responder por culpa. La tendencia postclásica era transformar en subjetiva la responsabilidad por custodia. Sabino se refiere al caso en que el comodatario es condenado por perder la cosa y posteriormente es encontrada. En el supuesto de que se recupere, se le devolverá lo que el comodante recibió en concepto de condena. Pero por el simple hecho de perderla, sin embargo, se le condena (Digesto 13, 6, 13, pr.). Incluso en caso de que se entregue un esclavo en comodato tiene la acción de hurto por el esclavo, pero también por su vestido (accesoria) (Digesto 47, 2, 14, 15). Otro jurista, Celso (siglo I d.C. y principios del siglo II d.C.) entiende que en obligaciones solidarias, aunque usen una parte responden por el todo, y todos responden del dolo, la culpa, la diligentia y la custodia en su conjunto (Digesto 13, 6, 5, 15). También se ha analizado la responsabilidad del comodatario en los juristas del siglo II d.C. Es el caso de Juliano (Digesto 13, 6, 20), que entiende que el comodatario no responde en caso de robo de la cosa entregada tras engañar al esclavo. Africano, discípulo y coetáneo de Juliano, en sus Quaestiones (8), analiza el caso en que una persona entrega a otra una cosa en comodato y posteriormente se descubre que se la ha hurtado el mismo comodante. En este caso no podrá ejercitar la acción de hurto (Digesto 13, 6, 21, pr.). Pomponio (segunda mitad del siglo II d.C.) comenta el uso contrario del comodatario y su consiguiente responsabilidad penal y contractual, por ser considerado hurto en una época en la que ya existía responsabilidad por culpa y custodia (Digesto 47, 2, 77, pr.). Gayo (siglo II d.C.) en sus Institutiones afirma que la acción de hurto (actio furti) corresponde a quien esté interesado en que la cosa quede a salvo, aunque no se trate del dueño y que tanto el fullo como el sarcinator (que tienen el uso por retribución), así como el comodatario (que tiene el uso gratuito) responden por custodia (Gai 3, 206). También analiza la diferencia entre el comodato y el depósito (el depositario no responde por custodia pues sólo responderá por dolo malo si le ocurre algo a la cosa, y tampoco responderá del robo, ya que es el único que tiene la acción de hurto). Pero en cualquier otro caso, el fullo, el sarcinator y comodotario responderán en todo caso por el robo de la cosa ante sus acreedores (Gai 3, 207). En otros textos, Gayo (Digesto 13, 6, 18, pr.) dice que en las cosas dadas en comodato se deberá actuar con la diligentia de un diligentísimo padre de familia en sus propias cosas, respondiendo sólo de aquello que pueda evitarse. No basta con la simple diligentia, sino que es necesaria una exactissima diligentia. Incluso en el supuesto de fuerza mayor queda obligado si media culpa suya: es el caso —cita Gayo— de aquél que quiere llevar consigo un servicio de plata y lo pierde por naufragio (Digesto 44, 7, 1, 4). De este modo, concluye la autora, se ha pasado de una responsabilidad objetiva a una responsabilidad subjetiva derivada de la falta de diligentia del comodatario en la custodia de la cosa. Aunque los juristas clásicos entienden la custodia como una responsabilidad objetiva con el tiempo se ampliarán los eventos en que responderá el comodatario. En realidad, asevera Domínguez López, estos juristas clásicos, aunque hablen de pérdida en general, están valorando eventos singularmente individualizados, que acotan la responsabilidad del comodatario (si bien la fuerza mayor será causa eximente de responsabilidad, pero sin elaborar ninguna teoría general ya que existía un concepto de custodia como responsabilidad objetiva por determinados acontecimientos individualmente considerados). Estos juristas clásicos valoran la actitud del sujeto que custodia para evitar ese evento. Frente a los dos criterios de la época clásica que hemos visto: la custodia (responsabilidad absoluta por determinados eventos externos) y la culpa (para los casos de pérdida o menoscabo de la res commodata no derivados de fuerzas externas, sino por un incorrecto comportamiento), aparece la exactissima diligentia in custodienda rei, para aquellos casos que no son debidos a una fuerza mayor. Este último criterio, sin embargo, más bien fue una elaboración de los compiladores justinianeos. Entre los juristas de finales del periodo clásico (siglo III d.C.) destaca Paulo (finales del siglo II y principios del siglo III d.C.), que al igual que otros insignes juristas fue comentado por Ulpiano en el Digesto 13, 6, 10, 1. Paulo analiza la responsabilidad del inspector, que responde por custodia en caso de que el contrato se concluya en su propio interés, teniendo la acción de hurto y por dolo cuando se realiza en interés del acreedor. En caso de que perezca la cosa, mientras se devuelve al acreedor por una tercera persona, según Domínguez López, será una culpa in eligendo. En las Pauli Sententiae (2, 4, 3), Paulo elabora una responsabilidad subjetiva por negligentia in custodiendo. Este ilustre jurista enumera una serie de eventos de fuerza mayor que quedan fuera de la responsabilidad por custodia no respondiendo el comodatario, salvo que medie culpa en caso de incendio, ruina o naufragio. Ulpiano (Digesto 13, 6, 5, 3) sustituye la custodia por la diligentia, si bien en ambos casos, aclara Domínguez López, se trataría de una responsabilidad objetiva. Por el contrario, la diligentia se refiere a una responsabilidad de carácter subjetivo. En opinión de Ulpiano, el comodatario responderá tanto de la custodia de la cosa dada en préstamo, como de aquélla que le sigue o acompaña (Digesto 13, 6, 5, 9). Para éste aquellos eventos que quedan al margen de la responsabilidad por custodia son la muerte, el incendio o la ruina (Digesto 13, 6, 5, 5), teniendo el comodatario que responder por culpa cuando usa la cosa para uso distinto, incluso en casos de fuerza mayor siempre que actúe de forma incorrecta (Digesto 13, 6, 5, 3). El comodatario responderá por culpa en caso de incendio o ruina si prefiere salvar sus propias cosas antes que las del comodante que tenía en préstamo (Digesto 13, 6, 5, 4). Ulpiano hace una clasificación tripartita de las diversas relaciones contractuales, haciendo corresponder a cada uno de estos grupos un diverso grado de responsabilidad: en unos casos responderá por dolo, dolo y culpa en otros o bien dolo, culpa y custodia. Sin embargo, en otros textos atribuidos a este jurista, sólo habla de dolo y culpa (Digesto 50, 17, 23). En cuanto al jurista Modestino (siglo III, único discípulo conocido de Ulpiano) destaca un texto de sus Differentiae incluido en la Collatio legum mosaicarum et romanarum. En este texto jurídico el demandado por la acción de comodato deberá responder tanto por dolo como por culpa (ya que ambos obtienen utilidad) excluyendo cualquier responsabilidad objetiva, si bien en un momento posterior se pretenderá incorporar la responsabilidad por custodia en la culpa, sustituyéndola primero por la diligentia y luego por la exactissima diligentia. Pero el perseguido por la acción de depósito responderá únicamente por dolo. De ello se deduce la intención de convertir la culpa en un criterio.

A modo de conclusión puede comentarse que la gran innovación de esta obra de la Dra. Domínguez López (realizada bajo la atenta tutela de Ortega Carrillo de Albornoz) ha sido, como ella misma reconoce, la de prescindir de la tradicional división por etapas o épocas históricas, realizando un estudio individualizado de cada jurista y su concreta aportación, sin obviar la evolución del comodato a lo largo del tiempo. Realmente se ha dado una visión clara (aunque hay opiniones al respecto sobre el particular uso del castellano por la autora) y crítica sobre la evolución de la responsabilidad objetiva en una más subjetiva. Un estudio conjunto de fuentes literarias y jurídicas le permiten alcanzar a la autora conclusiones que realmente son innovadoras en cuanto a la interpretación de los textos jurídicos que analiza, realizando un análisis exhaustivo de la evolución de la responsabilidad del comodatario desde el siglo III a.C., hasta el siglo III d.C., sin olvidar el Derecho justinianeo, el periodo bizantino y algunos juristas de la Escuela de Bolonia. En definitiva, una obra sobre un aspecto nuclear del derecho de obligaciones (muy difícil de abordar: uno de los méritos mayores del trabajo) de la que debemos sentirnos orgullosos todos los integrantes de la romanística española.

Guillermo Hierrezuelo Conde

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