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Revista de estudios histórico-jurídicos

versão impressa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  n.21 Valparaíso  1999

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54551999002100046 

ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, Antonio, La posesión y los derechos reales, Málaga, l995, 22l págs.

En este trabajo, después de una introducción dedicada a establecer la diferencia entre los derechos reales y los derechos de obligaciones, la cual fue contemplada por los romanos desde el punto de vista del proceso, trasladándola al campo de las acciones, se aborda el concepto de posesión, confrontándola con el de propiedad.

Al respecto, sostiene el autor que, aunque exteriormente la propiedad y la posesión podrían confundirse, sin embargo, frente a la propiedad que es un derecho, la posesión entraña tan sólo un poder material sobre la cosa. Es verdad —añade— que las más de las veces el propietario de una cosa es también poseedor de la misma, pero puede suceder como dice Ulpiano (D. 43, 17, 1, 2) [Ulp., Ad Edictum, Lib. LXIX] que alguien sea poseedor y no sea propietario (alter possessor sit, dominus non sit), o viceversa, que sea propietario y no poseedor (alter dominus sit, possessor non sit). Así —concluye—, posee el propietario cuando conjuga su título de propiedad con la disposición fáctica de la cosa; posee el poseedor de buena fe, es decir aquél que lo hace en nombre propio, con el convencimiento de no dañar los derechos ajenos; posee incluso el ladrón, aunque contra el derecho.

Todavía dentro del ámbito de la posesión, afirma Ortega que es prácticamente imposible construir la idea de la posesión sobre una base unitaria, dado que la terminología romana al respecto es ambigüa y, en ocasiones, poco rigurosa, presentando matices y significados que es preciso aclarar. Y a partir de tal enunciado distingue entre possessio naturalis, possessio y possessio civilis, para concluir que en derecho justinianeo el término possessio naturalis continúa indicando las relaciones que implican mera tenencia, y la dicotomía possessio y possessio civilis tiende a confundirse bajo el término possessio civilis con los dos efectos jurídicos ya mencionados de protección interdictal y adquisición de la propiedad mediante la usucapión siempre que concurriesen buena fe y justo título.

Ya dentro del campo de los derechos reales, se preocupa el autor fundamentalmente de aquellos derechos que, frente a la propiedad, la doctrina moderna llama derechos reales sobre cosa ajena, los iura in re aliena de los intérpretes, demostrándose con relación a la misma su enorme influencia en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, al cotejar continuamente las instituciones romanas con nuestro Código civil, pone de relieve cómo el articulado del mismo, sobre todo en materia de servidumbres y usufructo, guarda sorprendente similitud con aquellos conceptos elaborados, perfilados y delimitados por la jurisprudencia clásica, y no sólo desde el punto de vista substancial, sino también en cuanto a la forma.

Una última reflexión ha de girar en torno a los derechos reales de enfitéusis y superficie. En cuanto al primero, afirma el autor que la concepción como derecho real sobre cosa ajena tal y como aparece en la compilación de Justiniano, es el resultado de una lenta evolución a través de la época clásica y postclásica, donde el Emperador Zenón en una novela del año 476 (C. 4, 66, l), y una vez unificados los diversos tipos de concesiones bajo la denominación común de ius emphyteuticum, resolvió definitivamente la cuestión siempre discutida entre los juristas sobre la naturaleza del derecho enfitéutico, configurándolo como un derecho sui generis, con propio concepto y definición (conceptionem definitionemque habere propriam ya que nomina sunt consequentia rerum [Institutiones, 2, 7, 3]), distinto de la venta y el arrendamiento.

Y es sintomático advertir —añade Ortega Carrillo de Albornoz— cómo la enfitéusis, aquel derecho enajenable y transmisible a los herederos de usar y disfrutar ampliamente de un fundo ajeno, con la obligación de no deteriorarlo y pagar un canon anual al propietario del mismo, mantiene su esencia en nuestro Código civil, bajo la denominación de censo enfitéutico (analiza el autor los artículos 1605 y 1628 y ss.). En cuanto al derecho real de superficie, creado y perfectamente delimitado en sus contornos por el Derecho romano, curiosamente el Código civil le dedica un solo artículo, concretamente el 1611.

Sin ánimo de incurrir de nuevo en el pecado de corporativismo a la defensiva (Cicero pro domo sua), no podemos dejar de advertir que con el presente libro, el doctor Ortega ha logrado reiterar —una vez más, a pesar de que manifesta haud indigent probatione— la enorme importancia del estudio del Derecho romano y su clara influencia en el planteamiento de nuestras instituciones inmobiliarias (no precisamente por aquello que decía Montesquieu de que cada siglo tenía sus genios particulares, ni tampoco porque las leyes fueran la razón de las divinidades celestes).

Manuel J. Peláez

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