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Revista de estudios histórico-jurídicos

versão impressa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  n.23 Valparaíso  2001

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552001002300003 

CONSENTIMIENTO Y CONSORCIO EN EL MATRIMONIO
ROMANO Y EN EL CANÓNICO: UN ESTUDIO COMPARATIVO

Alfonso Castro Sáenz
Universidad Hispalense

1. Mucho se ha debatido sobre la trascendencia y elaboración jurídica del matrimonio romano1 y es complicado hallar institución o figura en el Derecho de Roma que haya suscitado más contrapuestas opiniones; frente a los que lo enaltecen _con evidente exageración_ como la más perfecta manifestación del genio jurídico romano2 campean los que lo califican _o más bien descalifican_ como la muestra del más bajo índice a que llegó la excepcional pericia jurídica del romano3. Esta última visión, aparte de sustentarse en razones por entero extrajurídicas, suele conllevar, como fundamento casi único, la consiguiente comparación con la regulación canónica del matrimonio, tenida por incomparablemente mejor. Este artículo, naturalmente, dista mucho _o quiere, al menos_ de planteamientos comparativos de derrota o triunfo, pues si bien es cierto que el matrimonio canónico4 presenta en su contextura jurídica los instrumentos de sabiduría técnica que han hecho del suyo un tejido jurídicamente paradigmático, no lo es menos que la suya es una elaboración secundaria5, esto es, fundada en los aportes primarios de la regulación romana, a la que se añaden dos elementos configuradores nuevos: una exhaustividad desconocida, fruto de una especial atención, de una particular autoconsciencia; la adherencia nutriente, por otro lado, de una sobrenaturalidad que al matrimonio de la Iglesia confiere su consideración de sacramento6, consideración que, si bien sólo puede ser espiritualmente percibida por los que creen, resulta jurídicamente analizable por los que estudian.

Dos son, en cualquier caso, los puntos de partida de una comparación que discurrirá tan sólo por los espacios _suficientemente complejos_ de lo jurídico. Quien esto escribe piensa que para los vericuetos enrevesados, quizás inescrutables (no diría yo que fantasmales), de lo divino está la fe y, en el plano de lo humanístico, la teología7. En esta línea de investigación que guía estas páginas, en primer lugar, no debe obviarse que derecho romano y derecho canónico son alas _de diverso tamaño, sin duda_ de un mismo pájaro, ave desmesurada y desde luego no fugaz, de la que viene, en su verterse de derecho común8, la modernidad jurídica. En segundo lugar, el tratamiento jurídico del matrimonio romano, si bien desprovisto de elementos de trascendencia y quizás por eso, se aviene perfectamente al análisis minucioso y frío, tantas veces vedado a los acercamientos al canónico, con frecuencia contaminados en uno u otro sentido por apriorismos ajurídicos. Cabe, pues, y es incluso necesario y hasta aconsejable, un estudio comparativo de ambos derechos matrimoniales9, configuradores del nuestro moderno: un matrimonio civil español que, sometido históricamente hasta muy recientes tiempos a la influencia absorbente de la regulación canónica, se sustenta hoy en principios que recuerdan en mucho a los que configuraron en su día el matrimonium en Roma, aunque no sea una simple homologación con el mismo. Comparar ambos tratamientos de la misma institución, por otra parte, permitirá juzgar la excelsitud jurídica de la regulación canónica con el desapasionamiento, exento de trascendencias, conque los juristas romanos elaboraron el edificio jurídico del conubium.

2. Modestino define el matrimonio, en frase célebre, como coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio10. El Código canónico vigente, por su parte, contiene la definición siguiente: matrimoniale foedus, quo vir et mulier inter se totius vitae consortium constituunt, indole sua naturali ad bonum coniugum atque ad prolis generationem et educationem ordinatum, a Christo Domino ad sacramenti dignitatem inter baptizatos evectum est11. Puente entre ambas es la definición de Justiniano, último emperador en lo jurídico de una Roma desaparecida como entidad imperial ya desde el 476, pero también un soberano cristiano. Según sus Instituciones, matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam consuetudinem vitae continens12 . De manera inmediata, la más simple comparación entre ellas _una lectura de corrido_ arroja dos conclusiones que en su evidencia no desmienten su carácter indudable: en primer lugar, las definiciones jurídicas romanas son más naturales, más sencillas si se quiere, menos conscientes de sí mismas, menos hechas para acotar el ámbito que recrean que para captar como al vuelo la substancia, la esencia, lo vivo; en segundo lugar, todas ellas hacen referencia, de forma más o menos contundente, a los dos elementos consubstanciales al matrimonio: el acuerdo y el consorcio. Dos elementos, cabe añadir, que, al referirse en distinta cadencia de tiempo al hecho volitivo, bien pueden resultar dos perspectivas. Pero lo que desde fuera es óptica _el matrimonio como acto, el matrimonio como estado_ desde dentro de la propia estructura es fundamento: lo que es lo es siendo, pero ser y estar siendo son, en su conexión insoslayable, realidades humana y jurídicamente separables.

3. El cauce en el que se vierte la visión de ese ser, de ese estar siendo nos dice mucho acerca de la regulación canónica y romana del matrimonio: de sus fundamentos y realidades.

Las fuentes romanas utilizan, a veces indistintamente, dos términos para referirse al matrimonio: nuptiae y matrimonium. La interpretación más lógica es la que invita a considerar al primero referencia al matrimonio como acto; al segundo, en cambio, al matrimonio como estado13. Es la misma diferenciación, aproximadamente, que en terminología canónica se hace entre matrimonio in fieri y matrimonio in facto esse14. Y con ambas y en ambas se hace ineludible referencia a los dos conceptos fundamentales sobre los que se levanta toda la estructura jurídica del sistema matrimonial en ambos ordenamientos: consensus y consortium. El "fue" y el "es"; el punto y la línea; el instante y la secuencia. Pero el enfoque, la perspectiva de ambas nociones fundamentales es diversa en uno y otro ámbito, ya que en la regulación canónica ambas se diferencian en la abstracción de la construcción dogmática _digamos que previa al propio fenómeno matrimonial_ tanto como en la misma manifestación existencial del matrimonio: el pasado, coagulado en la carne fijada del consentimiento jurídicamente producido, formulado y recogido, está vital y conceptualmente diferenciado del estado matrimonial, y _lo que es particularmente significativo_ en tal diferenciación tajante el instante fundacional condiciona la sucesión jurídica que de él deriva, de modo que cabe hablar de una indudable subordinación del matrimonio in facto esse respecto del matrimonio in fieri. En derecho canónico, en suma, el estado se subordina al acto: es ésa la consecuencia de la drástica separación entre los conceptos de consorcio y consentimiento en todos los órdenes.

En el ordenamiento romano, donde el matrimonio ocupa una posición menos central dentro del edificio del sistema jurídico, lógicamente centrado en el ámbito de unos derechos patrimoniales que al derecho eclesiástico15 le sustrae la regulación civil de cada Estado16, la situación es justo la contraria: la distinción semántica de los conceptos de consensus y consortium no implica la separación efectiva de ambas realidades en el fenómeno matrimonial propiamente considerado y el primero viene a diluirse en el segundo, de modo que, en la ordenación jurisprudencial17, no cabe hablar de consentimiento en el ámbito matrimonial homologado al que preña el concepto fundamental de contractus18 en la formulación labeoniana19 y sextopediana20, ni siquiera a la elemental manifestación del mismo que se produce en el propio hecho de la traditio: no se trata de un instante que se da y fija el nacimiento de la obligación o la justificación de la entrega, sino del inicio de una situación que ha de mantenerse con su sistemática repetición. El consensus, que ha de repetirse para tener validez duradera, se aproxima al terreno conceptual de lo que permanece, del estado matrimonial, del consorcio, y se subsume en él. Es decir: el acto se hace estado en el matrimonio romano. O lo que es lo mismo: el consentimiento, al tener que darse permanentemente _y requerir por ello el hecho de la convivencia marital que lo carnalice21_, pierde su sentido natural y se desvirtúa, impidiendo toda posibilidad de contemplar el matrimonio romano como un contrato e, incluso, como un derecho.

4. Presentan, no obstante, ambas regulaciones una serie de elementos comunes, en cuanto que tratamientos de una institución de derecho natural, consubstancial al hombre de todo tiempo, toda cultura, toda latitud, de una parte, en cuanto que la refinada construcción jurídica romana se asienta en el entramado tejido por la jurisprudencia romana, de otra, antes del nacimiento mismo de la Iglesia. Cabe, además, advertir, aunque sea obvio _porque también es olvidable_, la naturaleza histórica que, siendo común a todo lo existente relacionado con el hombre, es, dentro de los diversos ámbitos de la ciencia jurídica, especialmente perceptible en aquellas disciplinas que vienen a ocuparse de ordenamientos de dilatada vigencia en el tiempo, susceptibles de haber experimentado cambios a lo largo de una tradición secular. Es algo especialmente atribuible al derecho romano y al de la Iglesia, ordenamientos ambos de tradiciones milenarias que han venido, además, a cuajarse en los más jóvenes sistemas jurídicos nacionales de Occidente22 y que presentan por ello desarrollos largos, ricos de incidencias y nutrientes jurídicas muy diversas. Derecho romano y regulación canónica no son, pues, superficies uniformes, sometida esta última también, pese a cierto inmovilismo estructural que viene a caracterizar como fundamento primero su devenir histórico, a la evolución y el cambio. Ello hará que, respecto del derecho clausurado como derecho positivo _que es el de Roma_, mi análisis se centre en su esplendor clásico, con referencias, cuando interesen, a otras épocas de su tránsito histórico, mientras que la aproximación al orden canónico, que aún se mantiene como ordenamiento positivo en lo que hace a la institución matrimonial, radicará en el estudio de ésta tal y como hoy viene recogida en la regulación actual, aunque se la enmarque dentro de su larga tradición jurídica.

Desde tales precisiones, dichas semejanzas son las siguientes:

a) la necesidad de consentimiento libre23;

b) la apreciación del estado matrimonial como un consortium omnis vitae24;

c) la madurez sexual y volitiva que se le exige a los cónyuges25;

d) el rechazo de la bigamia _que en Roma conllevaba nada menos que la nota de infamia26_ y la exclusividad del vínculo matrimonial27.

5. Más significativa resulta la serie de elementos diferenciadores por lo que tiene de explicitador de las propias características generales distintivas de ambos ordenamientos y por resultar los elementos comunes arriba enunciados, como puede contrastarse fácilmente, resultado de la esencia natural, humana, de la institución matrimonial como fenómeno cultural universal, mientras que los que a continuación paso a resaltar vienen a responder a las peculiaridades en las que reside lo particular y caracterizador del derecho matrimonial de la Iglesia y del derecho matrimonial romano.

Son éstas:

a) el consorcio para toda la vida se entiende en el régimen canónico (pero no en el romano28) como manifestación de la indisolubilidad del vínculo matrimonial29, lo que _significativamente_ no encuentra fundamentos en el caudal bíblico antiguo30 y sí en el Nuevo Testamento31, y viene por supuesto reafirmado en la doctrina papal32, hallando inevitable acogida ya en la más temprana codificación canónica33;

b) de ello deriva la consecuencia, por una parte, de imposibilidad canónica de divorcio34 y, por otra, el hecho de la atención jurisprudencial romana a la disolución del vínculo por consenso e incluso por simple intención de uno de los cónyuges35;

c) la affectio maritalis, que se entiende además de forma distinta en uno y otro ordenamiento, tiene un carácter explícitamente secundario en la regulación canónica36, siendo trascendente, sin embargo, en la romana, al entenderse como la manifestación de un consentimiento37 que, hecho consorcio, ha de mantenerse para que el vínculo no decaiga38;

d) el consensus inicial, vertido en el matrimonio in fieri, puede decaer en la regulación canónica hasta convertirse en simple animus (es decir, en manifestación de una voluntas unilateral) o incluso desaparecer por completo (dándose un mutuum disensus) y mantenerse, en cambio, el vínculo, dado el carácter fundacional de aquél y el entendimiento del consorcio como una realidad indisoluble, lo que significa que la sincronía de voluntades, a diferencia de lo que ocurre en la visión de los iurisprudentes39, ha de darse en el acto del matrimonio pero no en el consorcio matrimonial, en el que basta _y aun sobra40_ la unilateralidad del animus, lo que desde el punto de vista jurídico (contractual) es insostenible y vulnera los principio contractuales de la consensualidad, la voluntad de las partes y la autonomía de la voluntad, que permiten, cuando menos, la revocación del vínculo por mutuo acuerdo e incluso por la existencia sobrevenida de una sola intención de hacerlo, si así se ha convenido41;

e) sin embargo, hecho consorcio el consentimiento, cosificado y estirado hasta desvirtuarse, en la visión jurisprudencial romana el matrimonio es un hecho, que, como la posesión, no se recupera en virtud del postliminium por el civis que recupera la libertad42, mientras que, realmente mantenido en su pureza obligacional en la regulación canónica, permite la consideración del matrimonio por la Iglesia como un contrato43;

f) por ello mientras que en el matrimonio canónico prevalece su consideración contractual44 sobre la factual _el matrimonio in fieri sobre el matrimonio in facto esse_, que es decir su consideración espacial sobre la temporal, en el sistema jurídico romano el matrimonio es, ante todo, tiempo, duración, estado, hecho45;

g) el matrimonio canónico resulta primariamente consensual (aunque la exigencia de formalidades le vede la calificación de contrato consensual), pues lo es sólo en el acto contrayente46, sin que en la naturaleza del consorcio resultante del mismo influya para nada el elemento de la consensualidad que, sin embargo, sigue siendo fundamental en la visión jurisprudencial romana, pues, si decae y esto se constata para alguna de las partes, el vínculo se disuelve47;

h) no obstante, el matrimonio canónico que, a diferencia del romano (que es un hecho), se construye como un contrato, es también más que eso (en verdad, otra cosa que eso) y, considerado un acto y un consorcio ante los hombres, ante la Iglesia y ante dios se reviste de una trascendencia sacramental, que explica su carácter indisoluble, y que es inseparable del carácter contractual48 en la perspectiva jurídica canónica49;

i) tal realidad sacramental50 es la que incide en la consideración canónica de los fines del matrimonio51, tenidos por objetivos (finis operis), frente a los fines o motivaciones subjetivas (finis operantis), que son las únicas posibles en el mundo romano y que, en sí mismas irrelevantes desde el punto de vista jurídico, son sólo contempladas por la Jurisprudencia cuando se vierten en el consensus matrimonial y se mantienen a través de la constante muestra de la affectio maritalis52;

j) toda esta especificidad del matrimonio canónico, que no hace sino reflejar la honda trascendencia que la institución reviste en el seno del derecho de la Iglesia, por su carácter de importancia natural, social, jurídica y sacramental, conduce a la minuciosa regulación de las formas53 en que el vínculo es contraído, lo que contrasta con la ausencia de formalidades que caracteriza el matrimonio romano54, pues lo que en éste es susceptible de ritualización concreta no es la celebración en sí del enlace (que, de realizarse, sería en cualquier caso con carácter ad probationem de lo único que importa: el consensus), sino la asunción _si acompaña al matrimonio_ de la manus de la mujer55 por parte del marido, si es sui iuris, o del pater del cónyuge, si el participante es alieni iuris: en definitiva se formaliza la pérdida/adquisición del poder sobre una persona y no el vínculo marital que la misma contrae;

k) el matrimonio canónico es, en conclusión, una institución jurídica _un contrato, nada menos, aunque distorsionado en sus elementos específicamente contractuales por su naturaleza sacramental56_, mientras que el romano es un simple hecho, sólo trascendente jurídicamente hablando por su posible incidencia respecto de la potestas familiar y por el régimen económico matrimonial: en sentido estricto, en el ámbito matrimonial romano, el matrimonium no es un derecho, sino que el derecho es el derecho a casarse y constituir una familia, es decir, el ius conubii57;

l) no cabe, frente a lo escrupulosamente recogido en la regulación canónica58, siendo como es el matrimonio un simple hecho ante el Derecho, hablar de nulidad en el derecho matrimonial romano cuando se realiza un matrimonium iniustum _el producido entre quienes carecen de conubium_, que no produce efectos jurídicos59;

m) dos tan diversas concepciones sobre la realidad matrimonial se diferencian también en tema de impedimentos, que existen como tales en un derecho canónico que cuenta con un registro de impedimentos que varía ampliamente, fruto de la propia realidad de un matrimonio canónico60, formalista, trascendente y (pretendidamente) contractual y otro romano61, fáctico, humano y libre, en el que, más que de impedimentos, cabe hablar de prohibiciones62.

Éste es, como se ve, un amplio abanico: por amplio, concretizable. Cabe, por ello, una incidencia más profunda en torno a las dos realidades que, como fenómeno jurídico, sustentan la institución matrimonial en uno y otro ordenamiento: el acto y el estado, el consentimiento y el consorcio. En la doctrina jurídica española han abundado mucho más, desde luego, las aproximaciones de profundidad a la realidad matrimonial canónica63; será fácil constatarlo en las páginas que siguen, si bien la situación se compensa por la necesaria internacionalidad _sin variaciones, por mínimas que sean, entre los diversos Estados_ de la disciplina romanística.

6. La terminología con que se hace referencia al elemento puramente consensual en ambos ordenamientos64 es significativamente distinta; el jurisconsulto romano _el jurista justinianeo_ utiliza el término coniunctio, que suele traducirse como "unión"; el codificador canónico, en cambio, cuidadosamente elige el de foedus, es decir, el de "alianza", que en latín está en directa relación etimológica con otro término de indudables resonancias jurídicas: el de fides, "confianza"65.

La substancia que subyace en tal diferenciación es clara: el vocablo latino utilizado por el romano hace referencia a la realidad práctica de un fenómeno de resonancias jurídicas pero de implicaciones y esencias fácticas, mientras que la utilización del término foedus, cuidadosamente elegida por el legislador canónico, busca resaltar, ya de entrada, el elemento jurídico que rodea y sustenta al matrimonio: la fides, que exige el contrapunto del officium, configura siempre una relación potencialmente jurídica, lo sea o no a la postre, y se constituye como el soporte básico, al cualificarse _y ser entonces una bona fides66_, de la categoría jurídica del contrato; destaca, además, muy especialmente, tal término el aspecto volitivo e intelectual en la realidad consensual del matrimonio67, tan exhaustivamente destacado en el Código68. Todo ello, ciertamente, nos ubica en una realidad jurídica en la que, junto a la vertiente sacramental _que se quiere inseparable de la contractual69_, el matrimonio es visto como un contrato _por sui generis que se lo quiera_ o incluso como una institución70, de dibujo en todo caso, por tanto, necesariamente trazado por el Derecho y por la Ley: la ley de la Iglesia71.

El ordenamiento canónico, que nutre sus raíces de la savia del Derecho en el que viene a cuajarse primeramente la realidad humana de la Iglesia, esto es, en el romano72, refleja también en su seno _y de forma indirecta, pero interesantísima_ la convulsión que en la visión de la estructura contractual se produjo en el seno de la Jurisprudencia tardía tras la distorsionadora summa divisio gayana73 y la creación de las obligationes re contracta74, verbis contracta75 y litteris contracta76 como categorías diferenciadas _pero igualmente contractuales_ de la genuina obligatio consensu contracta77. Gayo _y no sabemos a ciencia cierta si alguien con mayor autoridad, en todo caso en la escuela sabiniana, antes que él78_, desestructuró, en su afán escolástico, el armazón básico sobre el que se asentaba la arquitectura contractual clásica del siglo I79 (buena fe, acción de buena fe, bilateralidad, consensualidad = contractus80), al creditizar la categoría históricamente más moderna del contractus81, hallando tal blasfemia jurídica82, precisamente por su afán sistematizador y su simpleza expositiva _cualidades ambas caras a la empobrecida cultura bajoimperial83_, triunfal acogida en los coleccionistas postclásicos84 y en la compilación y legislación justinianeas85. El estudio de la recepción canónica de la summa divisio contractual y la importancia dogmática de la aparición de los contratos reales y formales, junto a los genuinos modelos contractuales, ahora redundantemente calificados como consensuales, en la doctrina matrimonialista canónica, resulta de enorme interés y quizás convenga realizar aquí siquiera un esbozo de la cuestión, con el objeto de profundizar en la visión contractual del matrimonio canónico86.

Deudora del contexto histórico en el que nace y va desarrollándose, confundida primero con todo un cúmulo de ámbitos no jurídicos y progresivamente independizada desde tal sustrato, en la regulación canónica es bastante discutible que la categoría contractual se entienda hoy en día (y ello al margen del previo proceso de desvirtuación consciente que sufre en derecho matrimonial canónico el concepto de contrato y de las evidentes peculiaridades resultantes que lo distinguen de la generalidad de los contratos87) desde su genuina pureza jurisprudencial, tal y como la cuajaron Labeón y luego Sexto Pedio en el siglo I y la entendió Juliano en sus digesta y en la codificación del edicto, acometida en el 13088. Es decir: constatada la trascendencia del consentimiento en el tejido contractual del matrimonio canónico, no es evidente (sino más bien todo lo contrario) que contrato matrimonial se entienda en derecho canónico como equivalente a consentimiento matrimonial. La doctrina canónica también se hace eco de la distorsión que de la límpida noción clásica de contractus fue causante el manual de Gayo. El Derecho canónico primitivo (siglo I - 311-313)89 desconoce, como elemento estructural, la influencia de las construcciones jurídicas romanas _naturales de un orbe cultural y socialmente extraño, cuando no hostil_, que comenzarán a abrirse paso sólo a raíz de los edictos de tolerancia promulgados en el reinado de Constantino a comienzos del siglo IV. Desde este momento, y al menos hasta el siglo VII90 sin otro posible elemento constitutivo91, se constata en la elaboración del edificio jurídico canónico una marcada influencia de los instrumentos jurídicos que suministra el ordenamiento oficial y la tradición jurídica de un mundo que, como el romano, se ha abierto de par en par a la religión cristiana y en la que ésta halla ahora su natural desenvolvimiento (su triunfal desarrollo): ese mundo, en lo que hace al ámbito jurídico contractual, está dominado por la tradición gayano-justinianea, que conoce tres grandes categorías contractuales y ha abandonado la limpidez clásica, de raigambre labeojulianea, del contractus como consensus, tan modélicamente enunciada en la visión sextopediana del contrato como conventio92.

Ello dará lugar a la elaboración canonística de tres grandes teorías sobre la naturaleza del contrato matrimonial93, basadas en los tres moldes contractuales dibujados por la tradición jurídica gayano-justinianea94: acuerdo, entrega y forma. Son las siguientes:

a) teoría del consentimiento, mantenida por la escuela de París, que sostiene "la suficiencia del consentimiento para la perfecta existencia del matrimonio"95.

b) teoría de la cópula, defendida por la escuela de Bolonia y basada muy especialmente en presupuestos jurídicos romanos96 aplicados al campo canónico, que entiende que el matrimonio "sólo se perfeccionaba y devenía sacramento por las relaciones carnales" exigiéndolas para fijar la indisolubilidad del vínculo matrimonial97.

c) teoría de la forma, que arranca del Concilio de Trento y que vincula la eficacia del consentimiento matrimonial "al cumplimiento de unas solemnidades o requisitos formales, necesarios ad valorem, establecidos por la Iglesia a modo de garantía y seguridad en la celebración del matrimonio"98.

Ocurre, sin embargo, que tales visiones, aparte de responder a una primera desvirtuación _que no es canónica, sino, como se ha visto, gayanojustinianea_ del concepto originario y puro de contrato _que, repito, sólo entiende a éste como negocio perfeccionado consensualmente99_, sufren de una segunda desvirtuación, que es ya genuinamente canónica y que afecta, no al momento de perfección del contrato, sino al propio concepto de contrato que se aplica al matrimonio; en concreto, al acto matrimonial, al matrimonio como acto. Es más: por las muchas especificidades que ofrece el matrimonio in fieri más que de contrato cabría hablar de pseudocontrato, esto es, de matrimonio en el plano sacramental, social e institucional y de "pseudocontrato matrimonial" en el plano jurídico contractual. Y en cualquier caso, y por utilizar una expresión más ortodoxa, más que ante un contrato, en el entramado canónico del matrimonio nos hallaríamos ante un acto jurídico que toma prestada la encarnadura del tejido contractual allí donde le casa a sus fines extrajurídicos previos. Es decir: el matrimonio canónico es, ante todo, desde perspectiva cristiana, un sacramento, porque la Iglesia, desde esa misma perspectiva, es, antes que nada, el pueblo de Dios. Necesitada _necesitados_ de un encauzamiento en el mundo de lo humano, tiene la Iglesia un derecho administrativo y político propio y el matrimonio canónico una encarnadura contractual que lo tangibilice: que exteriorice, en el campo humano del derecho, la perspectiva sacramental, percibida por los fieles, en un tejido reglado y verosímil. El contrato matrimonial es, desde este punto de vista instrumental, un medio para cumplir con un fin: la viabilización práctica del sacramento del matrimonio.

Creo, por todo lo expuesto, pese a la dificultad pantanosa de la materia, y con las debidas precauciones, que cabe arriesgar una interpretación al respecto, que podría esquematizarse en los siguientes puntos:

a) en sentido estricto, el acto matrimonial canónico no es un contrato porque la autonomía de la voluntad de las partes es muy relativa, actuante en el instante de la formalización de la unión, pero irrelevante a partir de ese momento: ¿es concebible un contrato de compraventa en el que comprador y vendedor, después de producido el acuerdo de compraventa y nacidas por tanto las recíprocas obligaciones de vender y comprar, no puedan, en virtud de un ulterior acuerdo, también voluntariamente trazado, liberarse de sus respectivas prestaciones?

b) por utilizar la terminología romana, que es en definitiva la que tejió el entramado contractual utilizado por la doctrina canónica, el contrato matrimonial vendría a suponer una obligatio en la que no cabe solutio: en la que el cumplimiento, en definitiva, no extingue la obligación (ni la refuerza, como ocurre en la societas: no hay paradoja, hay distorsión); ello explica, en parte, que el matrimonium en derecho romano no fuese jamás contemplado sino como factum _es decir, como acto_ y que exista una contradicción pudiera decirse que íntima en la construcción canónica: el matrimonio in fieri es el único tenido en cuenta desde el punto de vista del valor dado al elemento consensual _al contrario de lo que sucede en derecho romano_ y su valor es directo y absoluto, pero, en cambio, se produce una indirecta hipertrofia del matrimonio in facto esse, al entenderse la irrevocabilidad del consenso como causa de la irrenunciabilidad del consorcio; la potenciación de éste, curiosamente, descansa en su irrelevancia estructural frente al acto matrimonial100.

c) el derecho matrimonial canónico desconoce la moderna tendencia civilística que en España se ha expresado en la dirección de rechazar la posibilidad de un contrato que no sea consensual, tanto en estudios generales101 como concretos102, entre otras argumentaciones de menor peso, con base en el hecho de que es el consentimiento, y no la entrega o la forma, el que integra la tripleta de elementos constitutivos del contrato, junto a la causa _íntimamente ligada, además, al consentimiento_ y el ontológico103 y por ello inevitable del objeto104.

d) desconoce realmente tales planteamientos porque la doctrina canónica no opera con otras realidades jurídicas que no sean las propias de su ámbito y en éste no existe contrato en sentido pleno; una obligación es una línea en el tiempo, una realidad dinámica que, frente a los estáticos derechos reales, nace para morir y, como mínimo, con la posibilidad efectiva de hacerlo105: la disolución del vínculo matrimonial sólo por muerte del cónyuge (dejando al margen el tema de la nulidad matrimonial, que en nada incide en esta reflexión) no parece, desde luego, que se adapte a esta irrenunciable realidad del mundo contractual a que acabo de referirme106.

e) partiendo de esta base, y aceptando que se utilizan los instrumentos propios de la categoría contractual para facilitar la elaboración jurídica del tejido matrimonial en lo que de jurídico tiene, desechando aquellos que no sirven a los presupuestos religiosos que inspiran la regulación, cabe afirmar que el (pseudo)contrato matrimonial no es en modo alguno consensual, porque el consentimiento no se basta y sobra para la perfección del vínculo107.

f) no es tampoco un (pseudo)contrato real, porque la consumación del matrimonio, que supone una práctica sexual enfocada canónicamente como una entrega, es requisito no para que el matrimonio se entienda como existente a priori sino para que a posteriori no pueda procederse a la anulación del matrimonio rato y no consumado; de ahí que se estime matrimonio válido al que sólo es rato y no ha sido consumado: matrimonium inter baptizatos validum dicitur ratum tantum, si non est consumatum108.

g) el matrimonio canónico es un (pseudo)contrato formal, siendo innecesario calificarlo de "acto jurídico formal (además de consensual)"109, ya que el elemento consensual _y no sólo en la visión labeojulianea, que identifica ambos conceptos, como se ha visto110_ es imprescindible e inherente a todo contrato, determinándose la consensualidad o no del mismo por el solo hecho de que el vínculo contractual nazca en virtud del consentimiento o requiera de algún otro elemento; en este sentido el código es terminante: el canon 1108 considera como válidos de forma explícita a aquellos matrimonios contraídos según unas determinadas formalidades, a las que se consagra todo un capítulo111; sin ellas, no hay matrimonio.

En el caso del matrimonio romano, estos problemas de conceptuación no se dan, naturalmente: el matrimonio no es una institución jurídica y desde luego no es un contrato. El consentimiento de las partes se mueve en el terreno de los hechos y tiene una repercusión jurídica, desde luego, pero sin constituir una figura de derecho, exactamente igual que ocurre con el consentimiento en el ámbito posesorio, jurídicamente de interés por razones estructurales del propio fenómeno posesorio112, de orden público113 y, eventualmente (y también frecuentemente), por sus consecuencias en el ámbito de la propiedad114, pero en sí mismo no jurídico, salvo que el mismo acuerdo y las propias posibilidades de la concreta situación lo permitan115. En el ámbito matrimonial romano, lo repito116, el derecho no reside intrínsecamente en el matrimonio, sino en el derecho a contraerlo.

7. En la construcción canónica el consentimiento, que funciona _cierta pero distorsionadamente_ como sistematizador del contrato matrimonial, a diferencia de lo que ocurre en la visión jurisprudencial romana, funda un consorcio basado _y ahí subyace la distorsión_ en la indisolubilidad del vínculo117. Ese vínculo es formal y no simplemente consensual: se requiere un rito para la validez del acuerdo. Naturalmente, esa calificación de formal o consensual cabe observarla en cierta medida a lo largo (y especialmente al final: en la extinción) de la duración del consorcio, aunque baste su constatación en el momento (inicial) de perfección del vínculo para sustentar una u otra calificación: digamos que la observación del consorcio suministra indicios sobre la calificación del vínculo. Frente al formalismo canónico, la aformalidad del matrimonio romano, en cambio, es tal que, requerida por la lex Iulia de adulteriis la comunicación del repudio por un liberto en presencia de siete ciudadanos púberos118, de no realizarse de tal forma no cabe entender que el matrimonio perviva, sino que, disolviéndose, la ley impone determinadas penas al cónyuge que incumplió con las mencionadas formalidades119. Ello no es sino una muestra más de la extremada aformalidad del derecho matrimonial romano y contrasta frontalmente con la minuciosa regulación canónica para proceder _ya que no al divorcio_ a la separación conyugal120 y a la nulidad matrimonial121.

La peculiaridad, en verdad sui generis, de ese contrato _o como he preferido llamarlo: pseudocontrato_ que resulta ser el matrimonio canónico, ha dado lugar a la elaboración de una teoría que percibe la realidad matrimonial como algo extraído del ámbito contractual: la configuración por el ius cogens de la realidad matrimonial, la nula intervención de los contrayentes en la elaboración del contenido de su contrato matrimonial, el hecho de que se pueda celebrar matrimonio con un conocimiento implícito _digamos que epidérmico_ de la sustancia del mismo, bastando con la intención de contraer122, etc., son diversos factores que influyen a la hora de dibujar una crítica a la visión contractual del matrimonio canónico desde la senda misma de lo canonístico. Obsérvese, en cualquier caso, desde el conocimiento de la realidad cotidiana del mundo contractual _que es ante todo mercantil_ que algunas de esas razones no resultan de mucha enjundia, porque vienen a ser predicables de figuras jurídicas sobre cuya contractualidad nadie duda: piénsese en las tan extendidas condiciones generales de la contratación y en que incluso la desigualdad real entre los contratantes, tan evidente en el ámbito de la contratación bancaria, no es óbice para que nos encontremos ante un contrato. Todo lo cual, pese a esto que acabo de apuntar, en definitiva, tiene su peso y se vierte en la característica formulación canonística de la teoría institucional del matrimonio123, que se separa de la visión estrictamente contractual del mismo, pues no cabe, en una palabra, contemplar un contrato que presente tantas y tan drásticas diferencias respecto del concepto puro de contrato que es, desde su nacimiento, una categoría propia del derecho patrimonial. Quizás, efectivamente, no quepan heterodoxias en materia jurídica _y, desde luego, no en la paradigmática escena de lo contractual_ si se termina por desvirtuar lo que se pretende utilizar: en Derecho o se es una cosa o, necesariamente, se tendrá que ser otra. Cabe defender, por ello, que más que hablar de contrato matrimonial nos hallamos ante un no-contrato124, pero, reconociendo la inapelable substancia de estos posicionamientos, el problema estriba en sustituir el rico tejido contractual puesto a disposición de la construcción dogmática del matrimonio canónico en el plano jurídico por otro entramado jurídico que, sin aludir en absoluto al edificio del contrato, permita a su vez la edificación del concepto jurídico de matrimonio. La cuestión, en definitiva, tiene que ver fundamentalmente con el problema de la viabilidad de la construcción para hacer frente a todo el complejo mundo de realidades y vertientes del fenómeno jurídico matrimonial.

Entre otras cosas, creo que, por todo ello, en la doctrina canonística las respuestas a esta desviación de la tradicional visión contractual del matrimonio canónico han sido, por lo general, contrarias125 o, a lo sumo, eclécticas, en una línea híbrida que, en verdad, no viene a contradecir, en su mestizaje conceptual, la noción distorsionada que del contrato se ha elaborado en ámbito canónico, como aquélla de calificar al matrimonio de la Iglesia como un contrato institucional126. La teoría institucional, en cualquier caso _y por ello, entre otros motivos, ha sido fuertemente contestada_, lo que hace es resaltar, en cambio, por encima del matrimonio in fieri, al modo en que se realiza en la doctrina canónica tradicional y mayoritaria, el matrimonio in facto esse: es decir, el futuro y no el pasado matrimonial, entendidos ambos conceptos temporales en sentido abstracto, naturalmente.

Ello presenta indudables atractivos en el ámbito jurídico _dejando a un lado las posibles ventajas que tal visión ofrezca desde el punto de vista pastoral o cristiano, que aquí no interesan_, pero en cualquier caso conviene resaltar, no ya tanto su carácter minoritario en la doctrina especializada, pues podría acogerse aquí lo dicho por los menos _como he hecho en otras ocasiones y otros trabajos, si lo he creído justo_, sino, básicamente, la insuficiencia, desde el punto de vista de la estricta construcción jurídica del matrimonio, de las teorías contractualista e institucional, pues no es un contrato el matrimonio, sino un acto jurídico _en definitiva, un pseudocontrato, un no-contrato, como aquí se ha dicho_, pero se concibe de forma contractual, pues es jurídicamente mucho más relevante, en la percepción jurídica canónica, el matrimonio como acto que el matrimonio como estado. La visión institucionalista, por tanto, incide, más que en lo jurídico, en la vertiente humana del fenómeno matrimonial, pretendiendo aproximar la realidad jurídica de la conceptuación y regulación del matrimonio en el Código a la realidad humana y socialmente irrenunciable del matrimonio; la visión contractual, en cambio, que prevalece, prevalece distorsionada, sólo en aquello que sirve a unos fines tenidos por trascendentes y explícitamente reclamados como prioritarios, pre-matrimoniales _en el sentido ontológico del término_ y configuradores de una realidad jurídica matrimonial que se les somete. Y en esta contradicción, jurídicamente enriquecedora para el investigador, subyace la polémica sobre la naturaleza del vínculo matrimonial canónico.

Una contradicción _una paradoja_ que separa los estados matrimoniales fundados en los respectivos actos de matrimonio en ambas perspectivas jurídicas (la canónica y la romana), pues, si el matrimonio in fieri es el realmente importante en la regulación canónica y a él se subordina el matrimonio in facto esse, eso trae como consecuencia la mayor fortaleza del consortium resultante (y dependiente), que resulta consensualmente indestructible, mientras que el consortium matrimonial romano, hipertrofiado frente al consensus inicial, que ha de repetirse permanentemente y que por ello presenta menos importancia comparativamente que el acto canónico del matrimonio, puede destruirse en cualquier momento por la simple voluntas de cualquiera de las partes. Pesando más el estado matrimonial en la visión romana que en la canónica es, sin embargo, y precisamente por ello, más débil. Las paradojas, creo haberlo apuntado en otro lugar, son siempre tales en la superficie de una visión epidérmica.

8. La incidencia de la construcción canónica del matrimonio ha pesado, a lo largo de la historia, avasalladoramente, en los Estados de religión católica, hasta el punto de ocupar el propio espacio natural del matrimonio civil127, en una situación que _con leves excepciones128_ se extiende en España hasta que el cambio de régimen operado en 1978129 propició la distinción entre dos espacios jurídicos bien diferenciados en el derecho matrimonial sin la subordinación del civil al canónico, ambos con efectos civiles130: el canónico y el civil131. La relación, desde tal coyuntura histórica hasta nuestros días, ha variado claramente, y aun reconociendo la influencia dogmática del edificio canónico de la institución matrimonial en la construcción del matrimonio civil y en el enfoque a problemas connaturales a la realidad matrimonial, como la bigamia (en sentido contrario al que era el enfoque romano)132, es evidente que el derecho civil actual presenta notables cambios respecto del tronco canónico en buena parte de las vertientes del fenómeno matrimonial133. Sin duda, cabe hablar de un nuevo sistema matrimonial en España134. Es evidente tal diferenciación general y son patentes tales diferencias en aspectos concretos135 y basta con compulsar, en lo que respecta al derecho español, no sólo la legislación vigente en uno136 y otro ámbito137, sino la doctrina más solvente en el seno de la canonística138 y civilística españolas139. Centrémonos en el tema doble de este trabajo: consentimiento y consorcio, o lo que es lo mismo, acto y estado.

La visión contractual canónica del matrimonio _al margen de las especificidades ya resaltadas de tal pseudocontrato_ no es aceptable en la construcción jurídica moderna del matrimonio civil, que no es un contrato140, debido a la incidencia, como elemento constitutivo del mismo, del funcionamiento civil oficial141, aunque en modo alguno sea esto pacífico y exista una larga tradición en defensa del carácter contractual del matrimonio142. En el matrimonio canónico se acredita, de forma indiscutible, "la función dominante del consentimiento como causa eficiente del vínculo matrimonial, sin que pueda estimarse que el ministro eclesiástico asistente concurra a la constitución del matrimonio, y que tiene como resultado la aparición de unos efectos jurídicos queridos por las partes"143. En cualquier caso, cabe preguntarse, en orden a determinar la real importancia de la concurrencia de tal ministro, si podría calificarse de matrimonio canónico aquél oficiado por cualquier otra persona: aquél, en definitiva, realizado sin cumplimentar las formas previstas en el rito canónico. La respuesta, desde luego, es negativa, lo que directamente nos obliga a considerar el matrimonio canónico como un (pseudo)contrato144 formal en el que el consentimiento de los participantes, aún siendo básico, no basta por sí sólo para la constitución del estado matrimonial. Es el mismo caso que en nuestra tradición jurídica inaugura la vieja stipulatio romana. Tal no ocurre _sino todo lo contrario_ en la regulación civil moderna, en la que la totalidad de los contratos civiles han de calificarse, con la mejor doctrina en este (y otros) punto(s) como contratos consensuales145, con la excepción única de la donación inmobiliaria146, expresamente recogida por el Código civil español147 y, quizás148, de la mobiliaria149 (pero en modo alguno el contrato de hipoteca150, pese a lo que se ha afirmado por algún sector151). ¿Qué ocurre con el matrimonio?

Ciertamente, dentro del entramado jurídico del Derecho privado, se ha defendido que el matrimonio es "por su propia naturaleza una institución especialísima"152, lo que es indiscutible, pero también que la misma se presenta basada en un acuerdo de voluntades entre los contrayentes que no excluye su carácter contractual, debido a que las especificidades del mismo _básicamente la indisponibilidad de los efectos_ dependen de la especialidad de objeto y causa y no de la ausencia de consentimiento libre y autónomo plenamente153. Esto último _la contractualidad no excluida en la materia_ creo que es más discutible, en cualquier caso, que lo primero, pese a que la reflexión sobre la naturaleza y alcance de la indisponibilidad resulta innegable. La pretendida consensualidad del matrimonio civil, que ha dado lugar a aquella tendencia hiperconsensualista de que hablaban ya en 1982 López López y León Castro154, reflejada transparentemente en el artículo 45 del Código español, al afirmarse que "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial"155, y el hecho _de historia del derecho, en verdad_ de que tal precepto introduzca por vez primera en nuestra tradición codificatoria una afirmación tajante sobre el papel del consentimiento en el matrimonio156, ausente hasta entonces y que había que inferir de otros artículos del Código157, no desmiente en modo alguno lo que aquí se apunta en orden a dudar de la naturaleza estrictamente consensual del vínculo matrimonial. El citado precepto lo que hace es recalcar la importancia absoluta de un consentimiento libre y limpiamente manifestado en un ámbito tradicionalmente propicio a la manipulación de las voluntades, en cumplimiento del orden constitucional y como se deduce del siguiente párrafo del citado artículo, en virtud del cual se tendrá por no puesta la condición, término o modo del consentimiento, y el mismo texto del artículo 73, cuando se establece la nulidad del matrimonio celebrado, entre otros supuestos, sin consentimiento matrimonial158 o por coacción o miedo grave159. El hecho de que allí mismo se señale que será nulo también el que se contraiga sin la intervención del Juez o funcionario o sin la de testigos160 nos pone de manifiesto el carácter formal161 de algo que como el matrimonio civil quizás no sea un contrato162, aunque se pretenda (tema, en cualquier caso, que no cabe debatir aquí163 y que suele rehuirse164), pero desde luego no es un contrato consensual. Con respecto a la forma del matrimonio, de hecho, el Código español es taxativo: todo el capítulo III del Título IV ("Del matrimonio"), del Libro 1165, se consagra a la forma de celebración del matrimonio, regulándose expresamente que "el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad"166.

9. Si resulta evidente que la materia matrimonial ha experimentado profundos cambios en el ámbito canónico, incluido el campo esencial de la perfección del vínculo, como aquí se ha visto167, cabe despejar algunas sombras de duda sobre la posible transformación copernicana del derecho matrimonial romano a lo largo de su evolución: lo que desde luego es verificable para las vertientes económicas o externas a la esencia matrimonial en este ámbito (dote168 o esponsales169, entre otros170) no lo es si atendemos a la sustancia del matrimonium, que permanece inmutable, porque es consubstancial al modo de ver el romano la realidad _no sólo jurídica; también humana y trascendente_ de la unión entre hombre y mujer y de la vida familiar. Pese a lo expuesto en algunas notables aproximaciones al tema171, en la dirección de considerar el consentimiento matrimonial como nece sariamente permanente a lo largo de todo el consorcio sólo en la época clásica, exigiéndose su existencia sólo en el momento inicial para el período postclásico, creo que el consentimiento matrimonial fue del tipo continuado que hasta aquí se ha estado describiendo172 a lo largo de toda la evolución propiamente romana del matrimonio; del mismo modo, las progresivas cortapisas _en forma de sanciones económicas_ que se adivinan en la época tardía a la libertad de divorcio _jamás derogada, por lo demás_ no son sino intromisiones legislativas y por tanto extrínsecas a la esencia romana del matrimonio. Basta contrastar cómo Augusto potencia los divorcios por razones de su política potenciadora de la natalidad: nuevas motivaciones (y actuaciones legislativas) externas173.

La proximidad del matrimonio, abstrayéndonos del ordenamiento que de él se ocupe, a la categoría contractual se hace especialmente perceptible si se la avecina a la estructura de la societas174, tercero de los tradicionalmente calificados como contratos consensuales175, vínculo que aunque puede disolverse por el cumplimiento de la prestación y por tanto no ser esa obligatio sin solutio de la que hablábamos para el matrimonio, suele también mantenerse, en otras de sus manifestaciones, pese a los sucesivos cumplimientos si así se ha acordado. No es insignificante que en un tratamiento referencial en la materia176, entre los muchos que consagró al tema177 y vienen a configurar un corpus imprescindible para el conocimiento de las cuestiones matrimoniales en nuestra tradición jurídica, Olis Robleda traiga a colación _si bien con un propósito particular, distinto al mío_, al hablar de la renuncia al matrimonio, la terminología propia de la societas y remita a una serie de trabajos emblemáticos consagrados al tema por Antonio Guarino178.

Matrimonio y sociedad presentan evidentes analogías. Como ésta, el matrimonio implica una cierta unidad en función de unos fines comunes entre dos individuos179; como ésta nace desde el consentimiento para constituir un consorcio180; como ésta también es disoluble por mutuus disensus y aún por la simple voluntas unilateral181. Las diferencias son también obvias, empezando por el hecho de que la sociedad puede extinguirse por el cumplimiento de la prestación, si así se ha consensuado, y desde luego extinguirse por acuerdo y hasta por manifestación de una simple voluntad de desconfianza, pero se reducen básicamente a una, que las explica todas182: en derecho romano, mientras el matrimonium no llega a superar nunca los límites del puro factum con consecuencias jurídicas183, la societas termina por configurarse en el edicto pretorio como una obligatio consensu contracta, lo que induciría a pensar que en principio sólo interesaría el consentimiento inicial: digo en principio, porque resulta evidente que el tejido contractual de la sociedad presenta diferencias con respecto a los otros contratos (consensuales), que se hacen particularmente evidentes en el tipo de societas que se endereza a la realización de una serie de actividades y no de una sola. De tal naturaleza tendente a la durabilidad en el tiempo, que se separa en cierta forma de la característica ontológica perecedera de las obligaciones, deriva la apreciación de Gayo sobre la necesidad de la perseverancia de los socios en el mantenimiento de la sociedad para que ésta perdure184, recogido por la tradición gayana postclásica185 y en la legislación tardía186. En verdad, esa apreciación obedece a la típica intencionalidad que suele acompañar al docente Gayo de resaltar, cara a sus alumnos, las similitudes y diferencias que hacen más fácilmente distinguibles y encuadrables las diversas figuras dentro de una lógica187, sin extraer con frecuencia consecuencias jurídicas de la apreciación: otra cosa obligaría a considerar que existe una tipología de contratos (consensuales) que Gayo no describe (y, de existir para él, lo hubiese hecho) y que agruparía, de un lado, los contratos que se extinguen con su ejercicio _compraventa y mandato_ y aquéllos que no tienen porqué hacerlo _arrendamiento y sociedad, a los que se asimilaría en este punto, pese a sus semejanzas ontológicas con el mandato188, el depósito contractualizado189_: vano propósito, quizás _y mucho más aquí_ el de intentar agrupar los contratos190, porque dependiendo del punto de vista utilizado tales agrupaciones variarán de forma notoria, para lo que basta seguir el dibujo trazado por Bechmann de los diversos contratos consensuales191 y por d'Ors de los arquetipos contractuales192, entre otras193.

Sin extraer un juicio de la contundencia _y exageración_ de Guarino, que considera que interpretar la perseverancia del consentimiento en la sociedad equivaldría a detraer la increíble consecuencia de negarle el carácter de contrato y percibir, poco menos que como imprescindible, una presencia, siquiera espiritual, de las partes en cada operación día a día194 _una argumentación peligrosamente ad absurdum, me temo195_, el enfoque ha de ser necesariamente otro. Es evidente que las formas contractuales romanas no son prisioneras de ningún dogmatismo y que la flexibilidad inherente a su propia configuración armoniza las diferencias con una lógica a la vez unificadora. La sociedad, indiscutiblemente, se separa en parte del patrón modélico de la compraventa por la sencilla razón de que responde a otro esquema práctico y a una virtualidad diferente, pero desde la concepción romana lo que importa es advertir que, desde que existe el acuerdo germinal, los contratantes son tutelados por instrumentos procesales de buena fe. Ello no obsta para que tradicionalmente196 se haya llegado a apreciar que, mientras que las acciones propias de la compraventa se encaminan a la exigencia del valor de la contraprestación debida, en virtud de la bilateralidad resultante del acuerdo, y por tanto a la tutela del efectivo cumplimiento, la actio pro socio se conciba bajo el propósito de solicitar la rendición de cuentas de la sociedad y no para reclamar directamente el cumplimiento por el consorcio de aquello a que se comprometió en el consensus inicial, pero, aparte de que esto se ha puesto en duda más modernamente con argumentos de peso197, el inclinarse o no por una u otra opción tampoco impide apreciar, a niveles prácticos, que en la vida, por lo común más duradera, del contrato de sociedad el consentimiento se revaloriza por su mantenimiento cotidiano, ya que, entre otras cosas, cabe la extinción de la obligación por rescisión unilateral del contrato _como en el mandato198, pero a diferencia de lo que ocurre con la compraventa199_, una llamada de atención, en definitiva, sobre la particular importancia que el consentimiento halla en el medio económico y jurídico en que se desenvuelve el tejido de la societas que creo que es lo que pretende resaltar Gayo, sin que se derive de ello ninguna negación a su indiscutible contractualidad. ¿Cómo no apreciar semejanzas de indiscutible peso entre societas y matrimonium si en la primera se necesita (también) el consentimiento perdurable, que se entiende mejor en relación con la affectio societatis, aspecto de la fides universal que propicia el ius quodammodo fraternitatis y que viene a identificarse con el animus de los socii de permanecer juntos y no separarse200? El propio Arangio-Ruiz201 ya comparó la affectio societatis con la affectio maritalis y la affectio possessionis202 y a su análisis modélico cabe agarrarse. La diferencia entre sociedad y matrimonio es, simplemente, que aquélla penetra como institución jurídica por la vía del edicto, convirtiéndose en un contrato, y el matrimonio queda enclaustrado en los lindes del hecho, de lo fáctico: la razón de ello estriba en que una figura resulta esencialmente patrimonial, mientras que la otra sólo tiene implicaciones económicas (emblemáticamente la dote) y sólo a su tutela se consagra el edicto e incluso en eso hay una cierta indiscutible semejanza, al cubrirse la reclamación de la dote con una acción de buena fe203.

En derecho canónico y civil moderno, en cambio, las diferencias son nítidas y contundentes, pese al aspecto (pseudo)contractual que el matrimonio recibe en buena parte de las visiones canonísticas204 y civilísticas205 y radican en el formalismo inherente a algo que pretende ser visto como un contrato (y en la imposibilidad de romper el vínculo societario en el caso del matrimonio canónico por la sola manifestación de la voluntad206) frente a la indiscutible consensualidad del contrato de sociedad. Obedece, pues, su distinción a razones específicamente jurídicas de instituciones que son expresamente calificadas de jurídicas, pero también hay una explicación histórica o, si se prefiere, de genética jurídica. Ello es tan simple como que el ordenamiento canónico (no digamos el civil, que se nutre de las aportaciones de dos sistemas jurídicos previos) se sirve para sus propios fines de las conquistas jurídicas de Roma _en la que, no se olvide, halla su acomodo definitivo la Iglesia207_, mientras que matrimonium y societas romanos parten de la realidad prejurídica _presocial_ de la que brota, con otros, el misterio del consortium romano. Derecho y savia se entrecruzan ahí de una forma palmaria, de contornos casi indistinguibles. Ello es parte de ese misterio de lo romano y de Roma en el que, durante toda la época verdaderamente romana, el Derecho romano fue el derecho de los patresfamilias; es algo que destacó Bonfante208 y que hizo suyo Iglesias209, dos maestros de ayer y de hoy: de siempre. De la familia, encabezada por quien es lo que es por serlo en y desde su familia210. Esa pequeña res publica que resulta ser la familia211, de la que hablase en época tan adelantada como el siglo I el propio Séneca en estos términos212, prueba su identidad precisamente en la realidad común, conjunta, plural y sin embargo unitaria de su genuina y primitiva estructura de poder: en el valor omnipresente del consortium familiar en todos los órdenes. La realidad inmanente, primigenia, de la unión matrimonial se muestra en este indicio genético que nos retrotrae a la comunidad precívica, donde el fenómeno del consorcio _entre padre e hijos, entre hermanos, entre cónyuges_ se ubica naturalmente y donde sostiene el edificio jurídico arcaico de impronta fuertemente familiar.

10. Manenti fue quizás el primero en señalar, a fines del siglo XIX, la estructuración del fenómeno matrimonial romano con base en dos elementos: el establecimiento del hecho de la comunidad de vida (convivencia) y el consentimiento213. Toda una larga estirpe de estudiosos, sobre todo italianos, ha incidido en esta observación en sus aproximaciones al tema214 y de ello se ha derivado la apreciación del paralelismo entre matrimonium y possessio, realidades fácticas y no jurídicas, a las que no es aplicable el postliminium215. Como en el caso de la posesión, para el hecho matrimonial se requerirían los dos elementos integradores de ésta, corpus y animus, y el mantenimiento de éste en todo momento: había nacido la percepción doctrinal de la "volontá continuativa" como fundamento estructurador del consortium matrimonial romano. Unas décadas después, y sin dejar de reconocer la importancia de la aportación manentiana216, la depuración emprendida por Volterra217 y Orestano218 vino a calificar como único elemento importante al consentimiento y no a la convivencia, lo que hoy en día resulta una indiscutible evidencia219. En puridad, sin embargo, la percepción del matrimonio como un hecho igualable con la posesión contiene en sí misma la solución adecuada al problema, sin necesidad de acudir a interpretaciones correctoras externas, bastando la aplicación al matrimonial de la estructura íntima del fenómeno posesorio, siempre que se acuda a la sabia basculación entre los dos elementos a favor del anímico emprendida por la jurisprudencia romana220: corpus y animus, pues, en posesión y matrimonio, de los cuales el más importante es el segundo221. El más importante en una y en otro. Las visiones mencionadas de Volterra y Orestano, en cierta forma presentadas como rectificaciones de la teoría de Manenti, y así recibidas y aceptadas por buena parte de la doctrina222, no son, a la postre, sino aplicaciones más profundas de la misma, aunque no vengan a reconocerse como tales. De ahí que no quepa rechazar la necesidad para el matrimonium de un consentimiento mantenido permanentemente que se prueba y manifiesta mediante una visión ética de la convivencia que, superando la materialidad de una cohabitación interpretada de modo inmanente, permita el mantenimiento del vínculo mientras a ojos de los demás no se explicite la voluntad expresa o tácita de romperlo. Es justo aquí donde el matrimonio como hecho no ofrece el problema de conciliación con la realidad contractual que la sociedad como institución jurídica sí presenta cuando Gayo habla de la necesidad de que el consentimiento perviva a lo largo del tiempo para que la sociedad se mantenga223. Problema interpretativo para nosotros (o para ellos), naturalmente, cabría añadir de inmediato, que no para Gayo, que no pierde el tiempo reflexionando sobre el subproducto de sus afirmaciones, terreno que sólo interesa al investigador moderno, cargado de dogmatismos.

Naturalmente, esa percepción del matrimonio como un consorcio en el que se encarna un consentimiento hipertrofiado al percibirse como necesariamente permanente conduce al problema de la bigamia224, consubstancial a todos los ordenamientos matrimoniales y a su concreta vertiente problemática en derecho romano (y dado el tema de este trabajo, también en el canónico). En las regulaciones canónica y civil no existe problema conceptual alguno y el segundo matrimonio resulta inválido en tanto en cuanto no se haya disuelto expresamente el primero (cosa en puridad imposible inter vivos en el matrimonio canónico, que no conoce el divorcio, sino la nulidad del vínculo), consecuencia directa del formalismo de ambos ordenamientos matrimoniales que exigen determinadas formalidades, no sólo para la constitución del vínculo, sino para su disolución naturalmente_ inter vivos. En la percepción romana del matrimonio, en cambio, la constitución del segundo implica la disolución del primero, si no automática, ipso iure (o, más bien, ipso facto), sí inmediata en caso de que conlleve la intencionalidad de que la segunda unión no sea un simple concubinato: se produciría entonces un divorcio tácito, al entenderse expresada, en primer lugar, la voluntad implícita de ruptura del primer consorcio matrimonial con la manifestación de un nuevo consensus con distinta persona y al no exigirse, en segundo, formalidad alguna para (la constitución ni) la disolución del vínculo. En sentido estricto, sólo cabe bigamia en el mundo romano cuando el contrayente quiere estar casado simultáneamente con dos personas distintas y no cuando además cumple con las formalidades concretas exigidas (simplemente porque no las hay ad solemnitatem en Roma, circunscritas tan sólo en materia de prueba del matrimonio225 y de divorcio226) y escapa al control registral pertinente (que es lo que ocurre en nuestros dos derechos positivos en la materia)227 y ello es consecuencia, y a la vez prueba (una más), del exacerbado consensualismo que impera en el matrimonio romano. Pero es este último tema complejo, que no se solucionará desde luego aquí, objeto de vivas discusiones, como diría Cicerón, inter peritissimos228.


1 Entre la nutridísima literatura consagrada por la romanística de varios siglos al tema del matrimonio véase, entre otros, Riraquellus, De legibus connubialibus et matrimonio (Basileae, 1561); Carpzov, Dissertatio de iure connubiorum (Jenae, 1617); D'Avezan, Dissertatio de sponsalibus et matrimoniis (Parisiis, 1661), en Meerman, Thesaurus, IV, pp. 315 - 354;         [ Links ] Hildebrand, Tractatus de nuptiis veterum christianorum (Helmstantii, 1661); Dyrer, Dissertatio de iure connubiorum apud Romanos (Göttingen, 1736); Schott, Einleitung in das Eherecht (Nürnberg, 1786: ivi 1802); Nougarède, Lois du mariage et du divorce (Paris, 1816); Bluntschli, Die verschiedenen Formen der römische Ehe in ihren historischen Verhältniss, en Schweiz. Museum für hist. Wiss. 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2 Schulz, Derecho romano clásico (Barcelona, 1960, trad. Santa Cruz Teijeiro), p. 99, versión al español de Classical Roman Law (Oxford, 1951).

3 d'Ors, Derecho privado romano (Pamplona, 1989), 7ª ed., p. 288.

4 Véase, entre otros muchos, De Smet, Tractatus theologico-canonicus de sponsalibus et matrimonio (Brugis, 1927); Esmein, Le mariage en droit canonique (Paris, 1929 - 1935); Fumagalli, Le mariage en droit canonique (Paris, 1929 - 1935); Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio (Romae, 1932); Knecht, Derecho matrimonial católico (Madrid, 1932, trad. Gómez Pinán); Jemolo, Il matrimonio nel diritto canonico (Milano, 1941); Conte a Coronata, De sacramentis tractatus canonicus, III (Taurini, 1946);         [ Links ] Wernz & Vidal, Ius canonicum, V: Ius matrimoniale (Romae, 1946); Cheloddi & ciprotti, Ius canonicum de matrimonio et de iudiciis matrimonialibus (Vicenza, 1947), con versión española de Fernández Arruti (Barcelona, 1959); Capello, Tractatus canonico-moralis de Sacramentis, II. De matrimonio (Romae, 1950); Vlaming & Bender, Praelectiones iuris matrimonii (Bussum in Hollandia, 1950); d'Avack, Cause de nullità e di divorzio nel diritto matrimoniale canonico (Firenze, 1952); Bertola, Il matrimonio religioso (Torino, 1953); Bank, Connubia canonica (Roma, 1959); d'Avack, Corso di diritto canonico. Il matrimonio (Milano, 1959); Adnès, Le mariage (Tournai, 1961); della Rocca, Diritto matrimoniale canonico, Tavole sinottiche (Padova, 1963), con versión española anotada de Prieto (Madrid, 1966); del Giudice, Nozioni di diritto canonico (Milano, 1963), con edición separada de la parte matrimonial (Milano, 1965); Giacchi, Elementi essenziali, en s.v. Matrimonio (diritto canonico), EdD. 25 (1975), pp. 887 - 901; Maestri vignali, Forma della celebrazione, ibíd, pp. 886 - 950; Fumagalli, Capacità generale, ibíd, pp. 901 - 915; Giacchi, Consenso, ibíd, pp. 915 - 940; Bucci, Amore, struttura e Sacramento nel matrimonio, Apollinaris, 49 (1976), pp. 554 - 563; Abate, Il matrimonio canonico nell'attuale legislazione canonica (Brescia, 1982); Bersini, Il nuevo diritto canonico-matrimoniale (Torino, 1983); Heimerl & Pree, Kirchenrecht: Allgemeine Normen und Eherecht (Wien, 1983); Bernárdez Catón, Compendio de derecho matrimonial canónico (Madrid, 1986), 5ª ed.; véase además infra n. 63.

5 Entiéndase, lógicamente, en el sentido de segunda, dentro de una tradición jurídica y cultural que es la misma.

6 Destacada por el canon 1055.1 in fine y específicamente por el 1055.2.

7 O dicho de otro modo: la Eclesiología _parte de la Teología que se ocupa de la verdad revelada- estudia los contenidos de la revelación como verdades que los creyentes han de aceptar, mientras que el Derecho canónico regula la vida social de la Iglesia en los diversos momentos de su historia; si bien ambas coinciden en el objeto material de sus atenciones, difieren en el objeto formal. Véase el ajustado resumen de Bernárdez Catón, Parte general de Derecho canónico (Madrid, 1990), 2ª ed., p. 28.

8 Sobre el tema véase, por todos, Clavero, El Derecho común (Sevilla, 1978).

9 Lo hizo ya, con su proverbial perspicacia, Robleda, Intorno alla nozione di matrimonio nel diritto romano e nel diritto canonico, en Apollinaris 50 (1977), p. 172 y ss.

10 Mod. 1 reg., D. 23, 2, 1. Sobre la genuinidad del texto se ha escrito mucho: véase por todos Solazzi, `Consortium omnis vitae', en Annali Macerata 5 (1929), p. 27 y ss., en la línea de crítica interpolacionística, frecuentemente exagerada, que caracteriza buena parte de su obra; más moderadamente vierten sus dudas sobre la clasicidad del texto Perozzi, Istituzioni di diritto romano, I (Roma, 1928), 2ª ed., p. 316, n. 2 y Bonfante, Corso, I, cit., p. 193. Parece, en cualquier caso, muy razonable la postura en favor de la pureza del texto mantenida por Albertario, La definizione del matrimonio secondo Modestino, en Studi di diritto romano, I: Persone e famiglia (Milano, 1933), p. 179 y ss.

11 Can. 1055.1.

12 Inst. I, 9, 1.

13 Daza, Nuptiae et matrimonium, en Estudios Álvarez Suárez (Madrid, 1978), p. 67.

14 Véase sobre ellas especialmente el resumen de Bernárdez Catón, Compendio, cit., pp. 21 - 22.

15 Sobre los principios que fundamentan el derecho de la Iglesia véase, entre otros, Jemolo, Corso di diritto ecclesiastico 1944 - 1945 (Roma, 1945); Jemolo, Lezioni di diritto ecclesiastico (Milano, 1962), 3ª ed.; Olivero, Lezioni di diritto ecclesiastico (Torino, 1963); del Giudice, Manuale di diritto ecclesiastico (Milano, 1964), 10ª ed.; Ciprotti, Diritto ecclesiastico (Padova, 1964), 2ª ed.; Petroncelli, Manuale di diritto ecclesiastico (Napoli, 1965), 2ª ed.; Gismondi, Lezioni di diritto ecclesiastico (Milano, 1965), 2ª ed.; Lariccia, Diritto ecclesiastico italiano. Bibliografia 1929 - 1972 (Milano, 1974); V. Reina & A. Reina., Lecciones de Derecho eclesiástico español (Barcelona, 1983); Iban & Prieto Sanchís, Lecciones de Derecho eclesiástico (Madrid, 1987), 2ª ed.; rubio rodríguez, Derecho eclesiástico del Estado (Córdoba, 1987); Matín Martínez, Sobre la Iglesia y el Estado (Madrid, 1989); Vera Urbano, Derecho eclesiástico, I (Madrid, 1990); González del Valle, Derecho eclesiástico español (Madrid, 1991), 2ª ed.; Goti, Sistema de Derecho eclesiástico español. Parte General (Donostia, 1991); Iban, Prieto, sanchís & Montilla, Curso de Derecho eclesiástico (Madrid, 1991); Llamazares, Derecho eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de conciencia (Madrid, 1991), 2ª ed.; Bernárdez Cantón, Lecciones de Derecho eclesiástico español (Sevilla, 1992).

16 En tal sentido es esencial la realidad concordataria que rige las relaciones Iglesia - Estado y que, históricamente, en modo alguno ha sido extraña a la propia institución matrimonial. Véase sobre ello, entre otros, Grisostomi - Marini, Il diritto matrimoniale nelle recenti disposizioni legislative (Roma, 1929); F. Vasalli, Lezioni di diritto matrimoniale, I (Padova, 1932); Schiapolli, Il matrimonio secondo in diritto canonico e la legislazione concordataria italiana (Napoli, 1932); d'Avack, La base giuridica del nuovo diritto matrimoniale concordatario vigente in Italia (Roma, 1932); Rava, Lezioni di diritto civile sul matrimonio (Padova, 1935); Rebuttati, L'ordinamento matrimoniale concordatario, en Dir. eccl. (1939), pp. 429 ss.; Ferrara sr., Diritto delle persone e di famiglia (Napoli, 1941); Ghiron, Il matrimonio canonico degli italiani all'estero (Roma, 1941); Bova, Il matrimonio concordatario e le sue controversie (Milano, 1943); degni, Il diritto di famiglia nel nuovo codice civile italiano (Padova, 1943); Barassi, La famiglia legittima nel nuovo codice civile (Milano, 1953); Jemolo, Il matrimonio, en F. Vasalli (dir.), Trattato di diritto civile italiano, III, t. I, fasc. I (Torino, 1961); Bertola, Il matrimonio, en G. Grosso y F. santoro - Passarelli (dir.), Trattato di diritto civile, I, fasc. 3 (Milano, 1963); Santosuosso, Il matrimonio e il regime patrimoniale della famiglia (Torino, 1965); Bertola, Il matrimonio religioso nel diritto canonico e nell'ordinamento concordatario italiano (Torino, 1966); Spinelli, La trascrizione del matrimonio canonico (Milano, 1966); Liguori, Distaso & Santosuosso, Disposizioni sulla legge in generale. Delle persone e della famiglia, en Comentario del Codice civile, I, t. I (Torino, 1966); Palmieri, Il matrimonio concordatario degli italiani all'estero e degli stranieri in Italia (Napoli, 1968); Mantuano, Matrimonio canonico e matrimonio civile nell'ordinamento statuale italiano e nell'ordinamento della Chiesa (Padova, 1968); Spada, Il matrimonio concordatario nell'attuale esperienza giuridica (Bologna, 1969); Finoicchiaro, Del matrimonio, en Commentario del Codice civile, al cuidado de Scialoia y Branca, Libro primo. Delle persone e della famiglia (Bologna - Roma, 1971); Ondei, Il matrimonio con effetti civili nella giurisprudenza (Padova, 1971); Petroncelli, Il regime matrimoniale in Italia (Napoli, 1971); Fonocchiaro, s.v. Matrimonio concordatario, EdD. 25 (1975), pp. 846 - 870.

17 Naturalmente, en este aspecto jurídico la actividad jurisprudencial actúa más en solitario en la construcción de la institución, dadas las peculiaridades del concreto ámbito de que se trata, y se aprecia en mucha menor medida esa característica simbiosis constante entre jurisprudencia y jurisdicción pretoria, no siempre pacífica. Sobre las relaciones entre ambas véase recientemente García Camiñas, Jurisdicción y Jurisprudencia en el Principado, en AA.VV., Poder político y derecho en la Roma clásica (Madrid, 1996).

18 Entre las múltiples referencias bibliográficas que sobre el tema existen véase Riccobono, La formazione della teoria generale del "contractus", Studi Bonfante (Milano, 1929), 1, pp. 125 y ss.; Brasiello, Sull'elemento subiettivo nei contratti, Studi urbinati, 3 (1929), pp. 103 y ss.; Bortolucci, Note sul contratto romano, Acta Congr. Irudidici internationalis, 1 (Roma, 1935), pp. 243 y ss.; Nocera, La definizione bizantina di contratto, en RISG. 11 (1936), pp. 278 y ss.; Voci, La dottrina romana del contratto (Milano, 1946), pp. 303 y ss., ahora en Studi di diritto romano (Padova, 1985), I, pp. 1 y ss.; Archi, Indirizzi e problemi del sistema contrattuale nella legislazione da Costantino a Giustianiano, en Scritti Ferrini (Pavia, 1946), pp. 680 y ss., 697 y ss.; Dulckeit, Zur Lehre vom Rechtsgeschäft im cho clásico y en el justinianeo, en Rev. Fac. Der. 6 (Buenos Aires, 1951); d'Ors, Creditum y contractus, en AHDE. 26 (1956), pp. 183 y ss.; Magdelain, Le consensualisme dans l'édit du Préteur (París, 1958), pp. 5 y ss., 22 y ss., 49 y ss., 93 y ss.; Biondi, en Studi Messineo (1959), pp. 59 ss.; Grosso, Il sistema romano dei contratti (Torino, 1963), 3ª. ed., pp. 66 y ss.; Macheiner, Zu den Anfänge des Kontraktssystems, en Festgabe A. Herdliczka (1972), pp. 167 y ss.; Grosso, Problemi sistematici nel diritto romano. Cose. Contratti (Turín, 1974); Melillo, Forme e teorie contrattuali nell'età del principato (Napoli, 1979); Hausmaninger, Casebook zum röm. Vertragsrecht (Wien, 1980), 2ª ed.; Archi, Dal formulismo negoziale repubblicano al principio giustiniano "cum sit iustum voluntates contrahentium magis quam verborum conceptionem inspicere, en SDHI. 46 (1980), pp. 1 y ss., sobre el principio contenido en CI. 8, 16 (17), 9; Melillo, Il negozio bilaterale romano. Struttura ed evoluzione in età classica. Lezioni (Napoli, 1983); Watson, The evolution of Law. The roman system of contracts, Law an History Review, 2 (1984), pp. 1 y ss.; The prehistory of contracts wich especial reference to Roman Law, Satura Feenstra (1985), pp. 37 y ss.; Burdese, Ancora sul contratto nel pensiero di Labeone (a proposito del volume di R. Santoro), en SDHI. 51 (1985), pp. 458 y ss.; Melillo, "Contrahere" e "pacisci" tra il primo e il terzo secolo (Napoli, 1986), 2ª ed.; Fuenteseca, Visión procesal de la historia del contrato en Derecho romano clásico, Estudios d'Ors (1987), pp. 469 y ss.; Castro, "Contractum autem ultro citroque obligationem": un replanteamiento de la "definitio" labeoniana de contrato y su evolución posterior en derecho romano, en Derecho de obligaciones en la romanística española: 1940 - 2000. Actas de las III Jornadas Andaluzas de Derecho Romano, celebradas en Granada, en prensa.

19 Ulp. 11 ad edictum, D. 50, 16, 19: Labeo primo praetoris urbani definit, quod quaedam agantur, quaedam gerantur, quaedam contrahantur: et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci "sinalagma" vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem significare sine verbis factam.

20 Ulp. 4 ad edictum, D. 2, 14, 1, 3: Adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est.

21 Interpretada, desde luego, como oportunamente señala Iglesias, Derecho romano. Historia e instituciones (Barcelona, 1993), 11ª ed. (cito por ésta y no por la 12ª [Barcelona, 1999], con la bibliografía tradicionalmente adjunta y actualizada ahora amputada), p. 483, como convivencia, no material, sino de tipo ético. Para apoyar esa visión ahí están Paul. 2, 19, 8; 4 y 35 Sab., D. 23, 2, 5 - 6; Pap. 4 resp., D. 23, 3, 69, 3; Ulp. 33 Sab., D. 24, 1, 32, 13. Pero sobre ello volveré infra & en 5.2.

22 En una forma que ha sido bien resumida por Fernández Barreiro en Paricio & Fernández Barreiro, Historia del derecho romano y su recepción europea (Madrid, 2000), 5ª ed., p. 211 y ss.

23 Can. 1057; Paul. 35 ed., D. 23, 2, 2.

24 Can. 1055; Inst. I, 9, 1; Mod. 1 reg., D. 23, 2, 1.

25 Can. 1095; Pomp. 3 Sab., D. 23, 2, 4.

26 Iul. 1 "dig.", D. 3, 2, 1.

27 El principio monogámico del matrimonio romano está transparentemente enunciado en Gai. I, 63. No obstante, aún en esta nota común entre ambos regímenes matrimoniales, se aprecian diferencias algo más que sutiles, pues en derecho matrimonial romano el vínculo nuevo, aunque no anula automáticamente al antiguo (véase Robleda, Il consenso matrimoniale, cit., p. 139 y ss.), normalmente viene a suponer una manifestación anímica indirecta pero contundente de cesación de la affectio maritalis por surgimiento de otra distinta, cosa que no ocurre en el seno canónico, que otorga a la affectio un valor muy distinto. No es significativo, por otro lado, del ser jurídico romano en ámbito matrimonial el hipotético intento de César de introducir la bigamia, según se desprende de una información que Suetonio, Iul. 52, 3, recoge del poeta amigo de Catulo, Helvio Cina, cuando éste era tribuno de la plebe, de que tenía preparada, por indicación de César, una ley que venía a permitirle tomar a cuantas mujeres quisiera para asegurar su descendencia. Hasta qué punto es creíble el dato suministrado _sin pruebas_ por este Cina autor del obscuro poema Smyrna, al que el pueblo lincharía en marzo del año 44 a.C. al confundirlo con Cornelio Cina, uno de los asesinos de César, resulta además difícil de determinar. No debe tenerse muy en cuenta, por otra parte, la aparente aceptación de la bigamia por Valentiniano I. Véase sobre la bigamia infra, n. 134 y la porción de texto a que se adjunta, pero sobre todo & 8.

28 Textos al respecto serían, entre otros, Festo, v. Remancipatam; Suetonio, Aug., 34; Gai. I, 137 a; Frag. Vat., 107; Paul. 7 resp., D. 24, 1, 57; Gai. 11 ed. prov., D. 24, 2, 2 pr.; Paul. 35 ed., D. 50, 16, 191. Un resumen de las causas que pueden llevar a la disolución del matrimonio romano cabe hallarlo en Iglesias, Derecho romano, cit., p. 491 y ss.; sobre la más importante de ellas _el divorcio_ véase por todos Núñez Paz, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma (Salamanca, 1988).

29 Can. 1056, 1141.

30 Deut. 24, 1.

31 Mt. 19, 3 - 9.

32 Pio XI, Silabus; León XIII, encl. Arcanum, nn. 20 - 23; Pío XI, Casti Connubii, nn. 21 - 25; Pablo VI, aloc. 9 de febrero de 1976, en AAS, 68 (1976), 204 - 208; Juan Pablo II, exhort. apost. Familiaris consortio, n. 20.

33 Can. 1118 CIC (1917), reproducido literalmente en el moderno can. 1141.

34 Can. 1141.

35 Frag. Vat. 107; Paul. 7 resp., D. 24, 1, 57; Gai. 11 ed. prov., D. 24, 2, 2 pr.; Mod. 9 diff., D. 50, 16, 101, 1; Paul. 35 ed., D. 50, 16, 191.

36 Fuentes principales: Gén. 2, 24; Mt. 19, 6; Eph. 5, 25 - 33; sobre todo, por su explícita significación jurídica, GS, n. 47 - 49. Véase por todos Bernárdez Cantón, Compendio, cit., pp. 38 - 40.

37 Ulp. 35 Sab., D. 35, 1, 15; Ulp. 36 Sab., D. 50, 17, 30.

38 Ulp. 33 Sab., D. 24, 1, 32, 13.

39 Entre otros, sobre el consensus en este campo cfr. Cels. 15 dig., D. 23, 2, 22, pero también Ulp. 5, 2; Inst. I, 10 pr.; Paul. 35 ed., D. 23, 2, 2; Pap. 6 resp., D. 23, 2, 35.

40 Ya que la indisolubilidad del vínculo (basada, entre otros, en Mt. 19, 6) impide su disolución, aunque haya acuerdo por parte de los cónyuges para disolverlo. Sobre la disolución del vínculo cfr. todo el Art. 1 (cann. 1141 - 1150) del Cap. IX del Tít. VII de la Parte I del Libro IV.

41 Véase infra h).

42 Paul. 3 ad leg. Iul. et Pap., D. 49, 15, 8. Cfr. sobre esto di Marzo, Dirimitur matrimonium captivitate, en Studi Solazzi (Napoli, 1948), I, pp. 1 y ss.; Watson, "Captivitas" and "matrimonium", en TR. 29 (1961), pp. 243 y ss.

43 Calificación, con todo, jurídicamente discutible (véase, de entrada, infra h) y & 5.1). Sobre las diversas teorías canónicas resultantes de la naturaleza (pretendidamente) contractual del matrimonio véase infra & 5.1.

44 Can. 1055.2.

45 No derecho, sino situación jurídica la denomina Iglesias, Derecho romano, cit., p. 482: sólo cabe calificarla de "jurídica", en mi opinión, en tanto en cuanto produce efectos jurídicos.

46 Can. 1057.2.

47 Ulp. 33 Sab., D. 24, 1, 32, 13; Ulp. 35 Sab., D. 35, 1, 15; Ulp. 36 Sab., D. 50, 17, 30.

48 Can. 1055.2.

49 Lo que sirve para superar, por imperativo legal, la contradicción jurídica que supone la limitación a que se somete el juego del consensus radicándolo únicamente en el acto matrimonial: véase supra d).

50 Decir que la realidad que influye en este sentido es, no sólo la sacramental, sino también la natural del matrimonio, como suele hacerse desde la doctrina canonista, es restringir _y esto es lícito y, además, jurídicamente oportuno_ la reflexión al matrimonio canónico, al que sólo puede definirse ad intra desde el entramado propio del Derecho canónico. No es natural, dicho esto, filosófica y antropológicamente, para el matrimonio a se, sin concreción de cultura, época y ordenamiento, la existencia de unos específicos fines del matrimonio, tal y como los recoge la regulación canónica. El ser humano necesita perpetuar la especie, pero no necesariamente ha de tener el matrimonio ese único fin primordial, salvo que, en el contexto jurídico de una determinada cultura, tal se disponga y _en la medida en que esto sea posible_ se imponga, fin, por otra parte, éste de la perpetuación que, siendo natural al hombre indiscutiblemente, puede cumplimentarse fuera del matrimonio, como ha ocurrido a lo largo de la historia y como ocurría antes de que existiese una regulación jurídica que concibiese y reglase la realidad matrimonial. Un matrimonio no es sólo una unidad estable entre dos seres humanos, sino aquélla que es calificada de matrimonio por un determinado ordenamiento, haciendo derivar de tal calificación una serie de consecuencias jurídicas y/o económicas. Sorprendentemente parte de la mejor doctrina civil secunda también esta visión de la naturalidad de tales fines a la institución del matrimonio; véase, por todos, Sancho Rebullida en Lacruz, Sancho Rebullida, Luna, Rivero & Rams, Elementos de derecho civil, IV. Derecho de familia (Barcelona, 1990), 3ª ed., p. 86 y n. 2. La imposición a que aludo, en todo caso, puede canalizarse, en el ámbito de un ordenamiento cualquiera, de dos formas: las leyes matrimoniales de Augusto, tendentes a potenciar la procreación, inciden desde fuera; la delineación canónica del fin de la ordenación a la prole, en cambio, se estructura jurídicamente desde dentro. Pero ambas, en definitiva, son filosóficamente externas al matrimonio y sólo jurídica, espiritual o socialmente exigibles como elementos constitutivos o integrables.

51 Can. 1055.1.

52 Véase supra nn. 27, 36 41.

53 Cann. 1108 1123 especialmente.

54 Pomp. 15 Sab., D. 23, 3, 24.

55 Véase, por todos, Robleda, El matrimonio, cit., pp. 1 y ss. Que matrimonium y conventio son dos actos diferenciados me parece seguro, aunque no hay unanimidad doctrinal en torno a la relación conceptual de matrimonio y conventio; por centrarnos sólo en la reciente doctrina española, a favor de la existencia de un solo tipo de matrimonio, al que se añade o no pero ad extra el rito de la conventio (posición ya mantenida por Daza, op. cit., p. 57), véase López Rosa, Familia y Matrimonio: a propósito de la organización social y política en la Roma antigua, en Libro homenaje "in memoriam" Carlos Díaz Rementería (Huelva, 1998), pp. 411 y ss., en concreto 418 (que se basa en su más lejano Origen y fundamento de la prohibición de las donaciones "inter virum et uxorem" [Jerez, 1977], p. 43 y ss., obra publicada un año antes que la de Daza), con bibliografía al respecto, y Fernández Barreiro & Paricio, Fundamentos de derecho privado romano (Madrid, 2000), 4ª ed., p. 156: "el matrimonio romano es uno y único, si bien la situación de la mujer dentro del mismo es distinta según se encuentre o no sometida al poder marital (manus), como consecuencia de la incorporación de la mujer a la familia del marido (conventio in manum)"; en contra, manifestándose a favor de la existencia de dos clases de matrimonio, véase Betancourt, Derecho romano clásico (Sevilla, 2001), 2ª ed., p. 403.

56 Y por ello en verdad no un contrato: véase sobre esto justo infra & 5.1.

57 Sobre el conubium véase, por todos, Volterra, La nozione giuridica del conubium, cit., pp. 347 y ss.

58 Cann. 1671 y ss.

59 d'Ors, Derecho privado romano, cit., p. 286.

60 Cann. 1073 1094. Véase un espléndido acercamiento en Bernárdez Cantón, Compendio, cit., pp. 54 y ss.; en un examen más en concreto de uno de ellos destacaría, entre otros, Borrero, El nuevo régimen jurídico del impedimento matrimonial de parentesco legal, IC, 24 (1984), pp. 807 - 881.

61 Ulp. 1 ad leg. Iul. et Pap., D. 23, 2, 43, 12 - 13; Paul. De adsig. libert. D. 23, 2, 59; Paul. Ad orat. Divi Ant. et Comm, D. 23, 2, 60, 5; CTh. 3, 12; CI. 5, 4, entre otros muchos. Véase un resumen en Robleda, El matrimonio, cit., pp. 179 y ss.; en algún aspecto concreto de la cuestión, véase también Volterra, s.v. Matrimonio, cit., pp. 726 y ss.

62 Pese a que alguna fuente hable alguna vez, sin carácter estricto, de impedimentum (véase d'Ors, Derecho privado romano, cit., p. 219 y n. 5), lo que quizás ha llevado a algún romanista a hablar de impedimentos, como hace Iglesias, Derecho romano, cit., p. 487, aunque precisando oportunamente que el término es una denominación de "los modernos". En verdad, se trata de prohibiciones legales o de derecho divino, esto es, ad extra, y no de cuestiones pudiera decirse que connaturales al propio acto matrimonial: intrínsecas; como tales prohibiciones las señalan, en la reciente doctrina española, Fernández Barreiro & Paricio, Fundamentos, cit., p. 156 y Betancourt, op. cit., p. 402.

63 Entre otros, véase Mans, Derecho matrimonial canónico (Barcelona, 1959); Monsserrat Meliá, Derecho matrimonial canónico (Barcelona, 1962); Regatillo & Fernández, Derecho matrimonial eclesiástico (Santander, 1962); Miguélez, Del Matrimonio, en AA.VV., Comentarios al Código de Derecho Canónico, II (Madrid, 1963); Montero, El matrimonio y las causas matrimoniales (Madrid, 1963); Hervada & Lombardía, El Derecho del Pueblo de Dios, III, Derecho Matrimonial (I) (Pamplona, 1973); Giménez Fernández, La institución matrimonial según el Derecho de la Iglesia católica (Madrid, 1974); AA.VV., Curso de Derecho Matrimonial y Procesal Canónico para profesionales del foro (Salamanca, 1975 - 1984); Bernárdez Cantón, Curso de Derecho matrimonial canónico (Madrid, 1981); Aznar, El nuevo Derecho matrimonial canónico (Salamanca, 1983); González del Valle, Derecho canónico matrimonial (Pamplona, 1983); Mostaza, Salazar & Santos, Derecho matrimonial, en AA.VV., Nuevo Derecho canónico (Madrid, 1983); V. Reina, Lecciones de Derecho Matrimonial (Barcelona, 1983); López Alarcón & Navarro Valls, Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado (Madrid, 1984); Molina & Olmos, Derecho matrimonial canónico sustantivo y procesal (Madrid, 1985); por supuesto, Bernárdez Cantón, Compendio, cit.

64 Para el valor del consentimiento en el ordenamiento matrimonial canónico véase, en principio, por todos, Giacchi, Il consenso nel matrimonio canonico (Milano, 1968); para su valor en el romano véase, en cambio, por todos, Volterra, Consensus facit nuptias. La definizione essenziale giuridica del matrimonio, en Utrumque Ius 5 (1980), pp. 44 y ss.

65 Y sobre ella, y su inevitable contrapunto en el officium, remito a una serie de obras muy útiles: Cremades, El "officium" en el derecho privado romano. Notas para su estudio (León, 1988); Castresana, "Fides", "bona fides"; un concepto para la creación del derecho (Madrid, 1991); Nörr, La "fides" en el derecho internacional romano (Madrid, 1996, trad. Domingo).

66 Sobre esto véase d'Ors, "Creditum" y "contractus", cit., p. 206.

67 Esto ha sido cumplidamente estudiado por el _en materia de matrimonio canónico_ también imprescindible O. Fumagalli, Intelletto e volontà nel consenso matrimoniale in diritto canonico (Milano, 1974).

68 Cann. 1095 - 1107.

69 Can. 1055.2.

70 Véase, por todos, Ruiz-Giménez Cortés, La concepción institucional del Derecho (Madrid, 1944); cfr., además, infra & 5.2. ab initio y n. 86, en relación con su aplicación al ámbito matrimonial.

71 Y tal ley es, por excelencia, en el ámbito canónico, el Código de 1983, consecuencia de los postulados del Concilio Vaticano II. Sobre la incidencia de éste en tema de consentimiento matrimonial véase, por todos, Fumagalli, Il matrimonio dopo il concilio. Capacità e consenso (Milano, 1978).

72 Una vez instalados Pedro y Pablo en Roma: cfr., entre otros, Apost., 27 - 28 y Rom., 1, 1 - 17; 13, 1 - 7; ambos tienen muy presente a Roma y a las autoridades romanas en sus escritos: en concreto propugnan el cumplimiento escrupuloso de la legalidad, el respeto a los magistrados y hasta el honrar al emperador: cfr. Rom., 13, 1 - 7 y Pedr., I, 2, 13 - 17. Véase, no obstante, infra en el texto y n. 89 y ss., sobre la recepción jurídica plena de las instituciones y principios jurídicos romanos en el seno de la Iglesia, que no fue inmediata, desde luego. Véase, por todos, en cualquier caso, además, sobre este tema de las relaciones entre ambos ámbitos, muy recientemente, Churruca, Cristianismo y derecho romano (Bilbao, 1998), recopilación de diversos estudios publicados por separado en diferentes sedes.

73 Gai. III, 89.

74 Gai. III, 90 - 91 (aunque en este último texto en verdad no se habla de una obligación voluntaria válida).

75 Gai. III, 92 - 127.

76 Gai. III, 128 - 134.

77 Gai. III, 135 - 162.

78 La posibilidad de esto se abre, probablemente de forma única, ante la figura de Casio, el gran modelo gayano, como destaca _creo que acertadamente_ Scherillo, Gaio e il sistema civilistico, en AA.VV., Gaio nel suo tempo (Napoli, 1966), pp. 145 y ss., especialmente 149 y ss., más allá de todas las diversas teorías que han propuesto una relación entre sus respectivas obras indemostrable con los datos de que disponemos _nada sabemos, a ciencia cierta, de unas posibles Instituciones casianas_ e incluso una _aún más indemostrable_ identificación entre sus personas, como realizase, a fines del siglo XIX, Longinescu, Caius der Rechtsgelehrte (Berlin, 1896). Casio es, ciertamente, citado con suma frecuencia por Gayo: si no he errado en el recuento, concretamente se le menciona doce veces en la instituta: 1, 196; 2, 70 - 195 - 244; 3, 71 - 133 - 140 - 147 - 161; 4, 79 - 114 - 170.

79 Lo he explicado en Castro, Consensualidad, naturaleza y régimen en el depósito romano y su evolución posterior en derecho español, en vías de publicación; después, con alcance más general y de forma más pormenorizada, en ídem, "Contractum autem ultro citroque obligationem", cit. En prensa, y con tratamiento de estas cuestiones, se halla también ídem, Responsabilidad y duplicidad formularia: los casos del depósito y el comodato en época clásica, a punto de aparecer en Actas del IV Congreso Internacional y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, Burgos, 1 - 3 de febrero de 2001. Cfr., en todo caso, sobre el sistema crediticio y contractual romano, en la doctrina española, los estudios referenciales de d'Ors, Observaciones sobre el "edictum de rebus creditis", en SDHI. 19 (1953), p. 179 y ss.; Fuenteseca, Los diversos sistemas expositivos de las obligaciones romanas y el concepto de "contractus", en AHDE. 23 (1953), pp. 539 y ss.; d'Ors, "Creditum" y "contractus", cit., p. 183 y ss.; ídem, "Creditum", en AHDE. 33 (1963), p. 345 y ss.

80 Defendí por primera vez la conexión de todos estos conceptos jurídicos en Castro, "Emptio venditio" y "consensus". Contribución al estudio del origen y estructura de la compraventa romana: contrato - fin y contrato - medio, Studi Talamanca (Napoli, 2001).

81 Es decir, al objetivizar la categoría subjetiva por excelencia que es el contrato, basado en la buena fe del consentimiento, e incorporarle la estructura más tangibilizadora propia del creditum _entrega o forma_ en dos nuevos tipos de negocios contractuales. d'Ors, sobre todo en "Creditum" y "contractus", cit., passim, es quien ha explicado de forma creo que definitiva _ y hace medio siglo_ la diferencia entre ambos conceptos, pese a algunas críticas recibidas que no comparto (véase, por ejemplo, noticia de una de ellas en Castro, "Emptio", cit., n. 43, formulada por Albanese y la respuesta de d'Ors), y sólo puedo añadir aquí, en una cierta distancia de la línea seguida por el maestro español, que quizás quepa concluir respecto de los edificios crediticio y contractual romanos que las diferencias son menos acendradas, pese a que yo identifico consensualidad y bilateralidad frente a la relación ontológica que existe entre unilateralidad del vínculo y perfeccionamiento real/formal de la obligatio _lo que diferencia aún más en principio el creditum del contractus_ y defiendo también que todos los contratos en época clásica se perfeccionan por el consentimiento, incluyendo al depósito y la fiducia _que no es propiamente un contrato, pero cuya acción se sitúa también en el título XIX del edicto_, en tanto que se tutelan por acciones civiles in ius de buena fe. Simplemente la categoría contractual, tal y como la veo, resulta de una evolución de la previa categoría crediticia presente ya en las XII Tablas, independizando la jurisprudencia _y el pretor_ el elemento consensual, presente en ella pero irrelevante, de otros aditamentos, como la entrega o el rito, todo ello por necesidades de flexibilización del tráfico: véase al respecto ídem, "Emptio", cit., n. 87. Aparte de la referencia a mis trabajos citados supra en nn. 79 - 80, centrados en la evolución del sistema obligacional romano, véase, si se desea, sobre la importancia basculante de los elementos posesorio y ritual en la evolución del derecho romano y su absoluta trascendencia en el origen de los mismos, otro trabajo propio, ya publicado: Castro, Posesión y proceso, acto y rito, en la génesis de los derechos, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña 3 (1999), p. 163 y ss.

82 La califico así desde el punto de vista jurisprudencial clásico ortodoxo, que es el que marcaron, por lo que hace al sistema edictal, Labeón en sus comentarios ad edictum y Celso y Juliano en sus digesta. No es éste, en cualquier caso, el momento de debatir sobre la mayor o menor pericia jurídica de Gayo, ni la expresión utilizada significa una minusvaloración de sus cualidades (que las tuvo en lo que las tuvo); basta con acreditar ahora en este punto que su visión, si bien necesariamente clásica desde lo cronológico, fue minoritaria e ignorada entre sus coetáneos y los juristas severianos más próximos que le siguieron en el tiempo. Un acercamiento plural a la figura de Gayo puede hallarse en AA.VV., Gaio nel suo tempo, cit., passim.

83 De ahí que se le haya calificado expresivamente como autor "pre-postclásico" por d'Ors, Re et verbis, en Atti Verona, 3, p. 267 (= AHDE. 19 (1948 - 1949), p. 602); Gayo, pre-postclásico, en AHDE. 25 (1955), pp. 830 - 831; "Creditum" y "contractus", cit., p. 184.

84 2 rer. cott., D. 44, 7, 1.

85 Inst. III, 13, 2; III, 14.

86 Lo han hecho otros autores, desde luego, con anterioridad, en muy diversos sentidos, y a ellos hay que acudir, si se desea conocer el status quaestionis doctrinal. Entre otros, cfr. Renard, "La doctrine institutionelle du mariage", en Vie Intellectuelle, 12 (1931), pp. 96 - 123; M. Giménez Fernández, La institución matrimonial (Madrid, 1943), pp. 115 y ss.; Ruiz-Giménez cortés, op. cit.; T. García Barberena, Sobre la idea contractual en el matrimonio canónico, en Miscelánea de Comillas, 16 (1951), pp. 155 - 181; Sobre el matrimonio "in fieri", en Salmanticensis, 1 (1954), pp. 422 - 440; Robleda, Sobre el matrimonio "in fieri", en Estudios Eclesiásticos 28 (1954), pp. 5 - 56; ídem ¿Es contrato el matrimonio?, en Estudios Eclesiásticos 28 (1955), pp. 479 - 505; G. Michiels, "Mariage - contrat o mariage - institution?", en Apollinaris 33 (1960), pp. 95 - 117; Robleda, "Matrimonium non est contractus", en REDC. 20 (1965), pp. 155 - 165; Montero, op. cit, pp. 15 - 16; robleda, "Causa efficiens matrimonio iuxta Cons. "Gaudium et Sepes" Conc. Vaticani II", en PRMC, 55 (1966), pp. 354 - 380; del mismo Robleda cfr. sus diversos trabajos en De Matrimonio coniectanea (Roma, 1970), pp. 555 - 673.

87 Giménez Fernández, La institución matrimonial, cit., pp. 114 - 118.

88 La codificación del edicto ordenada por Adriano ha sido _y todavía es_ uno de los lugares pacíficos en el ámbito de la doctrina romanística, al menos hasta mediados de siglo, cuando la negó con brillantez _aunque no haya tenido gran seguimiento_ Guarino, La pretesa codificazione dell'editto, en Studi Albertario, cit., I, pp. 623 y ss., reafirmándose después en su convicción en La formazione dell'editto perpetuo, en ANRW., 2.13 (1980), pp. 62 y ss., incluidos en Le ragioni del giurista. Giurisprudenza e potere imperiale nell'età del principato romano (Napoli, 1983), respectivamente pp. 265 y ss. y 321 y ss., tesis en la que modernamente volvió a incidir en "De albo corrupto", en Index 18 (1990), pp. 275 y ss. y L'editto in casa cupiello, en Labeo 36 (1990), pp. 50 y ss.

89 Bernárdez Cantón, Parte general, cit., p. 66.

90 Ibídem, p. 67.

91 A partir del siglo VII y hasta el XII el cuerpo jurídico romanístico del ordenamiento de la Iglesia experimenta la influencia de los derechos germánicos autóctonos, pero la elaboración del espléndido edificio jurídico que viene a calificarse de derecho canónico clásico a partir del siglo XIII _simbolizado en la figura básica de Graciano_ utiliza fundamentalmente y de forma científica los instrumentos y principios jurídicos legados por la tradición romanojustinianea. Véase sobre los primeros períodos de evolución (siglos I - X) A. García, Historia del Derecho canónico. El Primer Milenio (Salamanca, 1967); para el período clásico, Maldonado, Curso de Derecho canónico (Madrid, 1970), pp. 324 y ss.; para ambos, la síntesis de Bernárdez Cantón, Parte general, cit., pp. 66 - 76.

92 Cfr. supra n. 20 al respecto. Tal visión no coincide con la gayana, que funde dos categorías hasta entonces diferenciadas, el creditum decenviral (y las obligaciones cuaicrediticias pretorias) y el contractus pretorio, que d'Ors, "Creditum" y "contractus", cit., p. 183 y ss., y Derecho privado romano, cit., pp. 439 y ss., 509 y ss., ha separado tajantemente; han suavizado sus afirmaciones al respecto Fuenteseca, Visión procesal, cit., p. 512 y n. 47, que señala que resulta discutible que el concepto de creditum sea rigurosamente ajeno al de contrato, y Paricio, Las fuentes de las obligaciones en la tradición gayano-justinianea, en Estudios Murga (Madrid, 1994), p. 160, que destaca el entronque con el pensamiento jurisprudencial anterior. Creo que ésta es una posición adecuada: remito a Castro, "Contractum autem ultro citroque obligationem", cit.

93 Resumidas por Bernárdez Cantón, Compendio, cit., pp. 25 - 26.

94 Gai. III, 89 - 90; Inst. III, 13, 2; III, 14. En medio, las res cottidianae, que seguramente no son de Gayo sino de un comentador suyo postclásico, suponen el eslabón intermedio: 2 rer. cott., D. 44, 7, 1. Véase supra nn. 64 - 75 - 76 y la porción de texto a que se adjuntan.

95 Bernárdez Cantón, Compendio, cit., p. 26.

96 Ibídem.

97 Ibídem.

98 Ibídem.

99 Véase especialmente d'Ors, "Creditum" y "contractus", cit., p. 183 y ss.; por mi parte remito a Castro, Consensualidad, naturaleza y régimen, cit., y "Contractum autem ultro citroque obligationem", cit.

100 Y ello abre las puertas, dentro de la propia doctrina canónica, a la elevación conceptual jurídica del matrimonio in facto esse; sobre esto, véase infra & 5.2.

101 Véase, por todos, Jordano Barea, La categoría de los contratos reales (Barcelona, 1958), en un tratamiento ya clásico.

102 En el caso del depósito véase especialmente Díez Soto, El depósito profesional (Barcelona, 1995); López Santana, El contrato bancario de administración de valores representados mediante anotaciones en cuenta, cap. II, 2.4.1.3, en prensa; Castro, Consensualidad, naturaleza y régimen, cit., & 7.2.

103 Castro, "Emptio", cit., & 7.

104 Art. 1261 C.c.

105 Caso de la societas, extinguible por el ejercicio de la acción de rendición de cuentas (actio pro socio: cfr. Ulp. 31 ed., D. 17, 2, 63, entre otros, y sobre la acción Velasco, La posición del obligado en la "societas" consensual: una aproximación a la "actio pro socio" [Sevilla, 1986]), con la que, de hecho, estructuralmente el matrimonio halla tantas similitudes en su construcción; sobre este punto véase infra & 7.

106 La muerte es causa de extinción de algunos contratos personalísimos, como el mandatum (pero adviértase que incluso en este caso el mandatario puede exigirle a los herederos del mandante, bajo la protección de la actio mandati contraria, el reembolso de los gastos, si ha continuado la gestión por ignorancia del deceso: cfr. Gai. III, 160), pero naturalmente no es la única, ni la paradigmática: el cumplimiento del encargo es la forma de extinción por excelencia.

107 El can. 1057 hay que ponerlo en relación con el can. 1108: ello significa que el consentimiento es imprescindible en el acto jurídico matrimonial y que nada puede substituirlo; significa también que requiere de un complemento naturalmente adicional pero canónicamente básico para que haya matrimonio. Entiendo que la afirmación de Hervada, Comentario al canon 1057, en Código de derecho canónico anotado, a cargo del Instituto Martín de Azpilcueta (Pamplona, 1992), 5ª ed., p. 629, desde una óptica contractual, sólo puede aceptarse si se concibe la frase "el vínculo matrimonial nace del consentimiento, o más precisamente, del pacto conyugal" como acreditativa de la importancia generativa o genética del acuerdo de voluntades, y no como la autosuficiencia de éste para generar por sí mismo el vínculo matrimonial. La preferencia por el término "pacto conyugal" permite eludir, desde luego, toda alusión _en mi opinión errónea_ a la naturaleza consensual del contrato matrimonial. Véase, en cualquier caso, necesariamente infra en el texto acerca del contrato formal matrimonial.

108 Can. 1061.1.

109 Navarro Valls, Comentario al canon 1108, en Código de derecho, cit., p. 672.

110 Véase supra nn. 19 - 20, 79 - 82 y la porción de texto a que se adjuntan.

111 Cap. V del Tít. VII de la Parte I del Libro IV: cann. 1108 - 1123.

112 Castro, Posesión y proceso, acto y rito, cit., p. 173 y ss.

113 Ibíd., p. 174.

114 Ibíd., p. 175 y ss.

115 Pienso emblemáticamente en el caso de traditio cualificada, en el que el acuerdo entre las partes versa sobre la transmisión de la propiedad junto a la posesión, en el seno de un determinado negocio jurídico (que funciona como iusta causa). Remito, para compulsar la literatura esencial y mi propia visión, a un trabajo publicado en esta misma revista: Castro, La posesión y los mecanismos "causales" de adquisición de la propiedad, en Apollinaris 71 (1998), pp. 257 - 287, especialmente 257 - 262 y nn. 1 - 3 - 6 - 11 - 21 - 27 - 28 - 30.

116 Véase supra & 5 k).

117 Riesgo Méndez, La unidad e indisolubilidad del matrimonio ante la razón (Madrid, 1970); García Cantero, El divorcio (Madrid, 1977); ídem, El divorcio en los Estados modernos, en AA.VV., El vínculo matrimonial, ¿divorcio o indisolubilidad? (Madrid, 1978), pp. 435 - 514; Bernárdez Cantón, El divorcio en el Concilio Vaticano II y en la doctrina actual. Tendencias divorcistas actuales: Crítica, ibíd., pp. 515 - 577.

118 Cfr. Paul. 2 de adult., D. 24, 2, 9; Ulp. 47 ed., D. 38, 11, 1, 1; véase, además, CI. 9, 9.

119 Iglesias, Derecho romano, cit., p. 493.

120 Cann. 1151 y ss., especialmente 1152.3.

121 Véase supra n. 58.

122 Véase un resumen de estas cuestiones en Bernárdez Cantón, Compendio, cit., p. 45.

123 Renard, op. cit., pp. 96 - 123; Giménez Fernández, La institución matrimonial, cit., pp. 115 y ss.; en cierto sentido, destacando sus "atractivas perspectivas para la estructuración del Derecho matrimonial, y concretamente el canónico", pero advirtiendo que "exige una cuidada adaptación al contenido del matrimonio", se ha pronunciado sin rechazarla y acogiendo de ella parte de su entramado conceptual, Bernárdez Cantón, Compendio, cit., p. 46.

124 Y eso lo ha defendido en cierto sentido, si no lo he entendido mal, García Barberena, Sobre la idea contractual, cit., pp. 155 - 181 y Sobre el matrimonio "in fieri", cit., pp. 422 - 440.

125 Véase, por todos, Montero, op. cit., pp. 15 - 16.

126 Véase, por todos, Monserrat Meliá, El contrato y la institución en el matrimonio, en La Ciencia Tomista 86 (1959), pp. 117 - 127, y en general los manuales del propio Monserrat, Derecho matrimonial canónico, cit., pp. 7 - 9, y de Regatillo, op. cit., p. 13 y el trabajo de Miguélez, op. cit., pp. 430 - 431, cit. todos supra en el repaso a las aportaciones generales sobre derecho matrimonial canónico efectuadas por la doctrina española contenido en n. 63.

127 Hasta la ley de 7 de julio de 1981, en verdad, el matrimonio se regulaba básicamente como una disciplina del Derecho canónico, siendo el matrimonio civil de iure y de facto subsidiario del canónico: es algo apuntado ya, con razón, por Díez Picazo & Guill, Sistema de derecho civil, IV. Derecho de familia. Derecho de sucesiones (Madrid, 1989), 5ª ed., p. 63.

128 Dos son esos períodos que pudieran calificarse de excepcionales en nuestra tradición jurídica: en primer lugar, la Constitución de 1869 y su concreción en la ley de 18 de junio de 1870, trastocadas por el Decreto de 9 de febrero de 1875 y la base 3ª de la ley de 11 de mayo de 1888, que establece dos formas válidas de matrimonio _la civil y la canónica_ y, en segundo lugar, la II República (1931 - 1939), en concreto la ley de 28 de junio de 1932, que impuso el matrimonio civil como única fórmula con efectos civiles en el ordenamiento español; no obstante, la ley de 12 de marzo de 1938, impulsada por las circunstancias del país, restableció el sistema anterior.

129 Art. 32 Constitución; Acuerdos parciales entre la Santa Sede y el Estado español. Véase respectivamente Ibán, El matrimonio en la Constitución, RPP (1980), p. 137 y ss. (cfr. también Pablo Contreras, Constitución democrática y pluralismo matrimonial (El nuevo sistema matrimonial español) [Pamplona, 1985]), y Díez Picazo, El sistema matrimonial y los acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español, en Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico, IV (Salamanca, 1980), así como para ambos aspectos Peña Bernaldos de Quiróz, El sistema matrimonial español según la Constitución y los Acuerdos con la Santa Sede, ADC (1980), p. 571 y ss.

130 Art. VI: 1 de dichos Acuerdos. Véase también, por supuesto, el art. 60 C.c., reformado por la ley de 7 de julio de 1981. Remito al resumen de Sancho Rebullida en Lacruz, Sancho Rebullida, Luna, Rivero & Rams, Elementos, cit., pp. 94 y ss.

131 Son las dos formas recogidas en el art. 49 C.c.: la civil y la religiosa legalmente prevista (cfr. arts. 59 - 60).

132 Véase sobre la bigamia infra & 8, además de supra n. 27.

133 Cfr., entre otros, sobre estos aspectos, del Amo, La eficacia del consentimiento en el matrimonio civil de los apóstatas (Madrid, 1964); T. Rincón, Implicaciones doctrinales del matrimonio civil de los católicos, en IC. 19 (1979), pp. 77 - 158; J. L. Sanstos, Matrimonio civil de acatólicos y nuevo Código canónico, en Estudios de Derecho canónico y eclesiástico en homenaje al Pr. Maldonado (Madrid, 1983), pp. 751 - 762; F. Aznar, Cohabitación, matrimonio civil, divorciados casados de nuevo. Doctrina y Pastoral de la Iglesia (Salamanca, 1984).

134 Jordano Barea, El nuevo sistema matrimonial español, ADC (1981), pp. 903 y ss.; López Alarcón, El nuevo sistema matrimonial español (Madrid, 1983).

135 Véase, por todos, Martín de Agar, El matrimonio canónico en el derecho civil español (Pamplona, 1985).

136 Cann. 1055 - 1165.

137 Arts. 42 - 106 y el complemento del 107.

138 Véase supra n. 63.

139 Véase, entre otros, López López & León Castro, Lecciones de derecho Civil. El matrimonio (Sevilla, 1982); Jordano Barea, El nuevo sistema matrimonial, cit., passim; Sancho Rebullida en Lacruz, Sancho Rebullida, Luna, Rivero & Rams, Elementos, cit., pp. 87 y ss.; véase, además, supra nn. 127 y 129 e infra n. 142.

140 En mi opinión la propia ubicación del matrimonio en el tít. IV del Libro I ("De las personas"), lejos de la materia contractual, situada en el Tít. II y ss. del Libro IV ("De las obligaciones y los contratos"), en el que se inserta, en cambio, el régimen económico matrimonial (Tít. III), es prueba de que ésa es la visión del codificador: como ya se ha defendido aquí (véase supra & 3 y 5.2), el contrato es una figura de derecho patrimonial y el matrimonio ni es uno ni otro: en puridad, no es uno por lo otro. El tema es complejo: véase, por todos, Sancho Rebullida en Lacruz, Sancho Rebullida, Luna, Rivero & Rams, Elementos, cit., p. 89, glosado infra en el texto.

141 Véase especialmente, entre la bibliografía clásica, Macchia, Studi di diritto matrimoniale (Padova, 1947), pp. 63 - 139; García Cantero, El vínculo del matrimonio civil en el Derecho español (Roma - Madrid, 1959), pp. 28 - 33; C. Gangi, Derecho matrimonial (Madrid, 1960, trad. Moreno Hernández), pp. 23 - 29.

142 Véase sobre el tema especialmente Fuenmayor, El matrimonio como contrato civil, en RGLJ. (1976), p. 93 y ss.; Ramos Orea, Matrimonio y otros contratos: aspectos equivalentes y subsumibles mutuamente, en RDN. (1981), p. 239 y ss.

143 Bernárdez Cantón, Compendio, cit., p. 25.

144 Sobre la calificación de pseudo - contrato véase supra & 5.1 (y también 5.2).

145 Jordano Barea, La categoría, cit., passim, seguido, en argumentación modélica, entre otros, por Jordano Fraga, La constitución de la hipoteca inmobiliaria voluntaria (Granada, 1999), n. 87 y López Santana, op. cit., cap. II, 2.4.1.3: véase supra nn. 101 - 102.

146 Jordano Fraga, op. cit., pp. 72, 76, 78. Véase otra bibliografía recogida en Castro, "Emptio", cit., n. 79.

147 Art. 633 C.c.

148 Art. 632 C.c.

149 No hay acuerdo doctrinal indiscutible al respecto: véase por todos Jordano Fraga, op. cit., p. 76.

150 Remito al análisis riguroso de Jordano Fraga, op. cit., pp. 119 y ss., especialmente 136 y ss., al que me adhiero en Castro, "Emptio", cit., n. 71 y ss. y la porción de texto a que se adjuntan.

151 Gordillo, Hipoteca voluntaria: el "iter" de su formación y la determinación de su momento constitutivo, en Academia sevillana del notariado IV (Madrid, 1991), p. 319 y ss.; idem, Excerpta en tema de constitución de hipoteca voluntaria, en Estudios Lacruz Berdejo (Barcelona, 1992), p. 427 y ss.; Arjona, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 42 (1996), p. 967 y ss., en concreto 976 - 977.

152 Sancho Rebullida en Lacruz, Sancho Rebullida, Luna, Rivero & Rams, Elementos, cit., p. 89.

153 Ibídem.

154 Op. cit., p. 88.

155 Art. 45.1 C.c.

156 Ya destacada por López López & León Castro, op. cit., p. 87.

157 Antiguos arts. 83.2º y 101.2º, sobre la necesidad de pleno ejercicio de la razón para contraer matrimonio y acerca de la regulación de los vicios del consentimiento, respectivamente.

158 Art. 73.1º C.c.

159 Art. 73.5º C.c.

160 Art. 73.3º C.c.

161 A favor del carácter formal del matrimonio se pronuncia también Díez Picazo & Guillón, Sistema, cit., p. 64.

162 Sin que sirvan al respecto ni la analogía, si se considera al matrimonio como un negocio jurídico no contrato, ni la aplicación directa, si se lo considera contrato, ya que, en este último caso, además, las reglas generales de los contratos (arts. 1254 - 1314 C.c.) están pensadas en función de los que tienen contenido exclusivamente patrimonial, lo que no ocurre en el matrimonio: López López & León Castro, op. cit., p. 88.

163 Y tenido por resbaladizo: si no los he interpretado mal _y creo que no_ por tal lo tienen (y por irrelevante, en verdad, a efectos esenciales o prácticos) López López & León Castro, op. cit., pp. 87 - 88.

164 Para no ir más lejos el emblemático texto de Díez Picazo & Guillón, Sistema, cit., pp. 64 - 65, no se pronuncia taxativamente ni por la calificación de negocio jurídico ni por la de acto jurídico ni por la de contrato; véase además al respecto n. anterior.

165 Arts. 49 - 58 C.c.

166 Art. 57.1 C.c.

167 Véase supra & 5.1 con el bosquejo sobre las tres teorías canonísticas.

168 Véase las líneas maestras de su evolución, entre otros, en Bonfante, Corso, I, cit., p. 283 y ss.; Iglesias, Derecho romano, cit., p. 500 - 501.

169 Véase las líneas maestras de su evolución, entre otros, en Bonfante, Corso, I, cit., p. 225 y ss.; Iglesias, Derecho romano, cit., pp. 495 - 496.

170 Buena prueba de ello es la legislación matrimonial de Augusto, que, desde unos cómputos de natalidad establecidos, incide en los aspectos económicos (sucesorios, básicamente): véase al respecto, entre otros, Csillag, The Augustan laws on family relations (Budapest, 1976).

171 Véase por todos d'Ercole, op. cit., p. 3 y ss. Otra literatura posterior e inmediatamente posterior al respecto puede cfr. en Robleda, Il consenso matrimoniale, cit., p. 104. El propio Robleda, El matrimonio en Derecho romano, cit., pp. 111 - 144 duda acerca de que el matrimonio sea contemplado como una res facti y es ésa también la visión de Daza, op. cit., pp. 56 y ss., pero sobre todo 67, en la línea de replantear la naturaleza consensual del matrimonio romano desde otra perspectiva.

172 Véase sobre todo supra & 3 - 4 - 5.1.

173 Introduciendo el concepto de incapacitas para la sucesión de cuatro tipos de personas: caelibes, orbi, pater solitarius y cónyuges que no tienen hijos en el matrimonio. Véase un gráfico sintético al respecto en Iglesias, Derecho romano, cit., pp. 490, pero sobre todo 567 - 568. Sobre la legislación augustea en la materia véase Gómez Ruiz, El divorcio y las leyes augusteas (Sevilla, 1987).

174 Véase supra n. 105.

175 Gai, 3, 135 - 140 (obligationes consensu contractae: generalidades); 139 - 141 ([y 145, 147] emptio venditio); 142 - 147 (locatio conductio); 148 - 154b (societas); 155 - 162 (mandatum).

176 Robleda, Il consenso matrimoniale, cit, n. 16.

177 Véase un recuento supra, nn. 1, 9, 86.

178 En concreto, Guarino, Solutio societatis, en Labeo 14 (1968), p. 139 y ss.; Per la storia del "contrarius consensus", en Labeo 14 (1968), p. 271 y ss.; societas consensu contracta, en Atti dell'Acc. di sc. mor. et polit. Della Societá Naz. di sc. e lett. di Napoli 83 (1972), p. 309 y ss.; Disensus sociorum, en Studi E. Volterra (Milano, 1971), V, p. 135 y ss.; además, Knütel, "Contrarius consensus" (München, 1968).

179 La clásica definición de Iglesias, Derecho romano, cit., p. 384, de societas como "contrato consensual por virtud del cual dos o más personas _socii_ se obligan recíprocamente a poner en común bienes o actividades de trabajo, para alcanzar un fin lícito de utilidad común" se adapta perfectamente a la realidad matrimonial, si excluimos el que puedan ser más de dos personas, y el que en derecho romano el matrimonio no es visto como un contrato, sino como un hecho (pero en esto no ofrecerían problemas la regulación canónica ni la civil moderna) y si entendemos que los bienes y actividades puestos en común no son sólo de índole económica sino también humana.

180 Sobre el origen de la societas consensual en el viejo consortium inter fratres véase por todos Gutiérrez Masson, Del "consortium" a la "societas", I. "Consortium ercto non cito" y II. "Societas omnium bonorum" (Madrid, 1989).

181 La renuntiatio dolosa obliga a resarcir los daños provocados: cfr. Gai. III, 151; Ulp. 30 Sab., D. 17, 2, 14; Paul. 32 ed., D. 17, 2, 65, 3. De un modo parecido existen rupturas injustas del vínculo matrimonial: el divortium sine causa, que es unilateral, se asemeja bastante a la mencionada renunciatio indebida, aunque la compleja realidad social del matrimonium contaminado de cristianismo depura también como injusto en el régimen justinianeo el divortium communi consensu, que hay que diferenciar entonces de los tolerados ex iusta causa y bona gratia. Hay un resumen de estos tipos de divorcio en Iglesias, Derecho romano, cit., p. 494.

182 La más evidente es la imposibilidad de mantener dos vínculos matrimoniales lícitos a la vez, que no se da lógicamente en el terreno contractual de la sociedad; sobre la bigamia véase supra nn. 27, 132 e infra & 8.

183 Con todo véase supra n. 171.

184 Gai. III, 151.

185 Epit. Gai., II, 9, 17.

186 CI. 4, 37, 5 (a. 294).

187 Como hace entre compraventa y arrendamiento explícitamente en Gai. III, 145.

188 Haedicke, Depositum und Mandat nach römischen Recht (Rostock, 1904), pp. 27 - 28, 118; Castro, Responsabilidad y duplicidad formularia, cit., n. 26.

189 Una vez que se le concede la actio depositi in ius de la que se habla en Gai. IV, 47 y 62.

190 Y he ahí lo problemática (pese, y aún en parte por causa, de su perdurabilidad en el tiempo) que resulta la propia clasificación gayana, de la que se ha dicho de todo, empezando por descalificarla como una mixtura casi incomprensible: un análisis peyorativo ya clásico se halla en d'Ors, "Creditum" y "contractus", cit., passim, sobre el que véase supra nn. 81 y ss., 99.

191 Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht. I, Geschichte im Romisches Recht (Erlangen, 1876), p. 458, distingue como patrones a la compraventa y la sociedad. A una sigue el arrendamiento; a otra el mandato.

192 d'Ors, Parerga historica (Pamplona, 1997), p. 60, en una clasificación según el criterio subjetivo (de sujeto), resumida por Domingo, recensión en SDHI. 63 (1997), pp. 572 - 578, que diferencia sociedad (A junto a B), mandato (A detrás de B) y permuta (A frente a B).

193 Yo mismo lo he intentado en "Emptio", cit., & 1 y 7, y nn. 171 - 173, según el criterio objetivo de los fines económicos primordiales: intercambio, préstamo y encargo. Responden al primero la compraventa y en cierta forma el arrendamiento; al segundo la vieja datio decenviral y específicamente la datio mutui y entre las figuras pretorias, el pignus, el commodatum y, con peculiaridades de gran interés, también la fiducia; al tercero responden mandatum, depositum y _también_ societas, figuras todas creadas jurídicamente por el pretor.

194 Guarino, Societas consensu contracta, cit., p. 310.

195 No es el único en negar el carácter perdurable del consentimiento en la sociedad, aunque quizás sí el más taxativo: véase también Betti, Istituzioni di diritto romano (Padova, 1962), pp. 225, n. 10 y 272, n. 71. No lo niega Wieacker, "Societas". Hausmeinschaft und Erwerbsgesellschaft, I (Weimar, 1936), que, al asumirlo, en cambio niega el carácter contractual de la sociedad. Son visiones a mi juicio excesivas, que no buscan (o no consiguen) conciliar los esquemas contractuales prefijados dogmáticamente con la indiscutible apreciación de Gayo en III, 151, que va por otros derroteros, muy alejados del dogma, y que es acogida sin dudas por los legisladores postclásicos en CI. 4, 37, 5.

196 Bechmann, op. cit., p. 485 y ss.

197 Arangio-Ruiz, La societá in diritto romano (Napoli, 1965), p. 175 y ss., en el análisis referencial en la materia, en tantos sentidos (véase sobre ella también infra n. 201 y la porción de texto a que se adjunta).

198 Iglesias, Derecho romano, cit., p. 389.

199 En parte cabe también en el arrendamiento, donde, si es de cosa, la voluntad de cualquiera de las partes extingue el contrato: cfr. la síntesis de Iglesias, Derecho romano, cit., p. 381.

200 Véase Velasco, La sociedad, en Estudios Murga (Madrid, 1994), p. 615, dentro de la síntesis doctrinal y de fuentes que hace, ibíd., p. 615 y ss. y nn. 30 - 37.

201 Op. cit., pp. 66 - 67.

202 Sobre el paralelismo y la proximidad entre matrimonio y posesión véase infra & 8.

203 Actio rei uxoriae, la última en el catálogo de Gai. IV, 62.

204 Véase supra & 4 - 5.1.

205 Véase supra & 6.

206 Véase supra & 5.a) - b).

207 Sobre el tema véase por todos Biondi, Diritto romano cristiano (Milano, 1951 - 1952), 3 vols. y Churruca, op. cit. Específicamente sobre tema de orígenes cfr. Bucci, La genesi della struttura del diritto della Chiesa latina e del diritto delle Chiese Christiane Orientali in rapporto allo svolgimento storico del diritto romano e del diritto bizantino, Apollinaris, 65 (1992), p. 93 y ss.

208 Corso di diritto romano, I: Diritto di famiglia (Milano, 1963), p. 10.

209 Espíritu del derecho romano (Madrid, 1991), 2ª ed., p. 93.

210 Castro, La herencia yacente en relación con la personalidad jurídica (Sevilla, 1998), p. 41 y ss. y Contribución al estudio de la sucesión legítima en el sistema sucesorio romano: fundamentos sociales y jurídicos, en BIDR. 98 - 99 (1995 - 1996, public. 2000), pp. 760 y ss., especialmente 762 y ss., así como en las otras dos partes de mi tríptico de estudios sobre el carácter de la sucesión romana, consagrados a la sucesión testada e intestada, en prensa respectivamente en SDHI. 67 (2001) e Index 29 (2001).

211 Sobre la familia en derecho arcaico y, más aún, sobre la arcaica e indespegable importancia de la familia en el contexto jurídico de lo romano, véase por todos Iglesias, Espíritu, cit., p. 92 y ss.

212 Epist., V, 47, 14.

213 Manenti, op. cit., pp. 42 - 43.

214 Robleda, Il consenso matrimoniale, cit., p. 102.

215 Biondi, Istituzioni di diritto romano (Milano, 1965), p. 574; Robleda, Il consenso matrimoniale, cit., p. 103.

216 Orestano, La struttura giuridica (1940), cit., pp. 205 - 206.

217 La conception du mariage, cit., p. 45 y ss.

218 La struttura giuridica (1940), cit., p. 249 y ss.

219 Robleda, Il consenso matrimoniale, cit., p. 103; véase ibíd., p. 101 y ss., un resumen del status quaestionis.

220 Ésa es la diferencia con la propiedad, es decir, con el mundo del derecho en sentido estricto: cfr. Ulp. 76 ed., D. 41, 2, 17, 1.

221 Es una lenta conquista ésta de la volitivización del fenómeno posesorio en todos sus ámbitos más o menos puros (aprehensiones simples a nivel posesorio, adquisiciones del título de propiedad, adiciones hereditarias, etc.) en el seno de la tradición jurisprudencial. Hasta Trebacio no se aprecia una decidida utilización del componente anímico para explicar la posesión: cfr. 2 rer. cott., D. 41, 1, 5, 1 para la occupatio (véase al respecto Castro, D. 41, 7, 2: reflexiones sobre la "traditio in incertam personam" y otras precisiones sobre la "occupatio", en Derecho de familia y derechos reales en la romanística española: 1940 - 2000. Actas de las II Jornadas Andaluzas de Derecho Romano, Huelva, 24 - 25 de marzo de 1999 [Huelva, 2001], pp. 353 y ss., en concreto 356 y ss.); Ulp. 28 Sab., D. 18, 6, 1, 2, para la traditio (véase op. ult. cit., p. 358); Ulp. 25 ed., D. 11, 7, 4, 11 para la aditio (véase Castro, Observaciones en torno a la aceptación hereditaria el derecho romano: Trebacio, Próculo, Juliano, Gayo, Paulo y Ulpiano ante la "aditio", en Ivra 47 [1996, public. 2001], p. 43 y ss.). Hasta la obra en más de un sentido _sabiamente_ ecléctica de Juliano (Iul., 13 dig., D. 41, 2, 36; Iul. 44 dig., D. 41, 2, 38; Iul. 2 ex Min., D. 41, 2, 39; Afric. 7 quaest., D. 41, 2, 40; con respecto a la aditio Ulp. 61 ed., D. 29, 2, 20 pr), probablemente partiendo desde la tímida apertura de su maestro Javoleno, comentador de Labeón (Iav. 5 post., D. 41, 3, 51), y frecuentemente utilizando la intencionalidad como criterio explicador de la materialidad posesoria (Iul. 2 ex Min., D. 41, 2, 39), ningún jurista sabiniano había acogido el elemento anímico en la configuración de la posesión, que halla su sistematización definitiva en el libro 54 ad edictum de Paulo: cfr. dos extensos fragmentos, con acopio crítico de literatura precedente, en D. 41, 2, 1 y 3.

222 Véase por todos Daza, op. cit., p. 57.

223 Véase supra n. 184.

224 Véase supra nn. 27 y 132 y la porción de texto a que se adjuntan.

225 Se requería simplemente que el inicio del matrimonio pudiera señalarse de algún modo, para que se pudieran producir los efectos fijados para el matrimonium: véase al respecto Daza, op. cit., p. 67.

226 Véase supra n. 118 y la porción de texto a que se adjunta; un análisis sobre la evolución de tales formalidades cabe hallarlo en Gómez Ruiz, op. cit., p. 23 y ss.

227 La normativa básica en materia registral matrimonial cabe hallarla en los arts. 61 - 65 C.c.; 69 - 80 LRC y 255 - 272 RRC; Circular de 15 de febrero de 1980 de la DGRN (BOE. nº 47, de 23 de febrero), sobre inscripción en el Registro Civil de los matrimonios canónicos.

228 Cfr. el caso registrado por Cicerón, De orat. 1, 40, 183.

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