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Revista de estudios histórico-jurídicos

versão impressa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  n.26 Valparaíso  2004

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552004002600003 

Estudios Histórico-Jurídicos 26, 61-84

DERECHO ROMANO

"Pretium pudicitiae" y donación nupcial

 

Belén Malavé Osuna

Carmen Ortín García

Universidad de Málaga


RESUMEN

Los romanos practicaban una antigua costumbre según la cual sus esposas eran agasajadas con algún regalo al día siguiente de la noche de bodas, tras verificar su virginidad. La citada costumbre, que recibe el nombre de pretium pudicitiae, es mencionada en ciertas fuentes literarias que se analizan en el trabajo. Sin embargo, en algunos textos jurídicos esa expresión designa la conocida institución de la donatio ante nuptias, surgida en época postclásica e impulsada por los emperadores cristianos, principalmente, por Constantino. El artículo intenta demostrar la relación que existe entre pretium pudicitiae y donación nupcial, proponiendo una explicación plausible a este complejo problema. Entre otras causas, el origen oriental de la donatio ante nuptias podría haber propiciado la mezcolanza entre terminología vulgar y terminología jurídica, hasta el punto de que aquellas fuentes jurídicas han sido interpretadas tradicionalmente por la doctrina romanística como fuentes referidas a la donación por causa de matrimonio.

Palabras clave: donación matrimonial, donatio ante nuptia,pretium pudicitiae.


ABSTRACT

According to an ancient Roman tradition, the wife was given a present the day after her wedding night, followed by the verification of her virginity. This custom, called pretium pudicitiae, is mentioned in some sources analyzed in this article. However, in some legal texts, that expression designates the institution known as donatio ante nuptias, which emerged in the postclassic era and enacted by Christian emperors, mainly Constantine. This article intends to show the relationship between pretium pudicitiae and nuptial donation, suggesting a plausible explanation for this complex problem. Among other causes, the Oriental origin of the donatio ante nuptias could have given rise to a hodgepodge of vernacular terminology and juridical terminology, to the extent that those juridical sources have been traditionally construed by the Roman law as donation-related sources because of matrimony.

Keywords: matrimonial donation, donatio ante nuptias, pretium puditiae.


 

El trabajo que a continuación se presenta tiene por objeto dilucidar algunos aspectos poco tratados de la conocida figura donatio propter nuptias, según la denominación justinianea. En concreto, pretende poner al descubierto la posible relación que existe entre la aludida institución y cierta forma de donatio (si así puede llamarse) mencionada en algunas fuentes. De ellas, una es la que otorga el perfil definitivo a la donación nupcial, estableciendo expresamente su denominación y fijando su naturaleza jurídica; nos referimos a CI. 5, 3, 20, aunque a nosotros nos interesa de manera especial aquella disposición por medio de la cual el emperador se refiere a una figura particular de donatio simplex, con objeto de excepcionarla cabalmente del régimen jurídico articulado en la norma.

Así, en una constitución de fecha incierta, pero posiblemente situada entre los años 531 a 533, dirigida al prefecto del pretorio e inserta en CI. 5, 3, 20, bajo la rúbrica de donationibus ante nuptias vel propter nuptias et sponsaliciis, Justiniano ordena enmendar el nombre de la donación nupcial de la forma siguiente: "Sancimus nomine prius emendato ita rem corrigi et non ante nuptias donationem eam vocari, sed propter nuptias donationem". De entonces en adelante se llamaría "donación por causa de las nupcias", en lugar de la antigua "donación antenupcial".

La razón para el cambio de denominación se argumenta por el legislador en base a la pretendida analogía que presentan donación nupcial y dote1, y aunque pueda parecer un tanto forzada o artificiosa2, lo cierto es que Justiniano incide en que carece de toda justificación lógica permitir a la mujer constituir dote incluso durante el matrimonio y, en cambio, permitir al marido realizar la donación sólamente antes de las nupcias "(Quare enim dotem quidem et constante matrimonio mulier marito dare conceditur, donationem autem marito nisi ante nuptias facere non permittitur?)". Y es a continuación cuando el legislador explica aquella analogía a la que nos referíamos antes afirmando que no existiendo diferencias entre ambas instituciones, nada justifica un tratamiento distinto: "et quae huius rei differentia rationabilis potest inveniri [...]" sobre todo, porque, además, las mujeres necesitan ser ayudadas con más vigor que los hombres, dada la debilidad de su sexo: "cum melius erat mulieribus propter fragilitatem sexus quam maribus subveniri?"3. Siguiendo con el paralelismo delineado, el emperador apoya la total equiparación entre ambas instituciones: si la dote se constituye por razón de las nupcias, las donaciones que hacen los maridos u otros por ellos podrán llevarse a cabo sin obstáculo alguno incluso durante el matrimonio, ya que, en realidad, se realizan más bien en compensación por la dote4.

Por último, Justiniano finaliza el iter argumentativo con una frase que culmina el discurso: "Si igitur et nomine et substantia nihil distat a dote ante nuptias donatio, quare non etiam ea simili modo et matrimonio contracto dabitur?" En efecto _dice el legislador_ si ya no hay diferencia entre dote y donación, ni en el nombre ni en la esencia, nada impedirá que la donación pueda hacerse también habiéndose celebrado el matrimonio5. Pero, es a continuación cuando la norma recoge aquello que nos interesa indagar especialmente. Veámoslo en CI. 5, 3, 20, 4: "Sancimus itaque omnes licentiam habere sive priusquam matrimonia contraxerint sive postea donationes mulieribus dare propter dotis dationem, ut non simplices donationes intellegantur, sed propter dotem et propter nuptias factae. simplices etenim donationes non propter nuptias fiunt, sed propter nuptias vetitae sunt: et propter alias causas et libidinem forsitan vel unius partis egestatem, non propter ipsam nuptiarum adfectionem efficiuntur".

Tras argumentar aquella serie de razones precedentes que hemos visto, el emperador concede a todos plena facultad para hacer donaciones a las mujeres, ya sea antes del matrimonio, ya sea después, puesto que no han de entenderse como donaciones simples, sino hechas por causa de la dote que se hubiese constituido y por causa de las nupcias.

Una vez aislada la donatio propter nuptias de la categoría de donación simple, el legislador añade un escueto discurso acerca de esta última, afirmando expresamente que las simples donaciones no se hacen por causa de matrimonio, sino que precisamente se prohibieron por su causa, de lo cual se deduce que las simples donaciones se hacen por otros motivos, entre los cuales se mencionan dos en la norma: "[...] et libidinem forsitan vel unius partis egestatem", pero ni uno ni otro tienen que ver con la propia afección de las nupcias.

Añadiríamos nosotros que, en consecuencia, respecto de ellas se considera subsistente el régimen clásico de la conocida prohibición de donaciones entre cónyuges; una aclaración quizás superflua que se deduce del texto y que Justiniano no llega a realizar expresamente.

En efecto, el legislador cataloga como donatio simplex la que se hace por pobreza de una de las partes y la que se hace por libidinitas6, es decir, por deseo sensual o placer erótico. Pero, ¿a qué se refiere el legislador exactamente con esa escueta y vaga mención? Sólo sabemos que la causa en virtud de la cual se realiza la donación no es propiamente el matrimonio sino más bien la voluptas, esto es, el placer carnal. Ahora bien, dado que, según Justiniano, la donación se hace una vez celebrado el matrimonio, y teniendo siempre en cuenta el contexto normativo en que se inserta la mención, podría pensarse en una donación que el marido realiza en favor de la mujer por tener cierta relación sexual con ella.

Planteado así el asunto, y sin más apoyo textual, no parece que la prescripción tenga en este punto demasiado sentido, pero si acudimos a otras fuentes es muy posible que podamos interpretarla en sus justos términos; todo parece indicar que la donación no se realizaba en cualquier momento constante matrimonio, como tampoco por cualquier relación sexual, sino más bien por una en concreto. De hecho, determinadas fuentes literarias aluden a una antigua costumbre, según la cual, el marido obsequiaba a la mujer tras la primera noche de bodas. De esta forma es muy posible que Justiniano se refiriese a aquella donación que el marido realizaba precisamente a la mañana siguiente de celebrarse el matrimonio, y en principio, tras el que, en teoría, debía ser primer acceso. Supuesto este hecho, resulta fácil entender que la donación reconocía cierto estado o cualidad en la mujer que la recibía, y que, en definitiva, no podía tratarse más que de la virginidad.

Las siguientes páginas tendrán por objeto examinar esta hipótesis mediante el recurso a ciertas fuentes en las cuales aparece una mención semejante a la de Justiniano. Analicemos en primer lugar las fuentes literarias que nos traen noticias sobre aquella antigua costumbre de premiar la virginidad de la esposa con algún regalo al día siguiente de la noche de bodas. La aludida práctica queda testimoniada por Juvenal y Apuleyo, entre otros, Juvenal, Sat. 6, vv. 200 ss.: "Si tibi legitimis pactam iunctamque tabellis/ non es amaturus, ducendi nulla uidetur/ causa, nec est quare cenam et mustacea perdas/ labente officio crudis donanda, nec illud/ quod prima pro nocte datur, cum lance beata/ Dacicus et scripto radiat Germanicus auro".

El poeta evidencia en estos versos su buen sentido, al preguntarse por el motivo que puede llevar al marido a perder dinero casándose, si realmente no quiere a la esposa. En efecto, gastaría inútilmente tanto los dulces como el vino con el que se obsequia a los convidados al final de la ceremonia, pero también el regalo por la primera noche (illud quod prima pro nocte datur), piezas de oro con la efigie de Dacio o Germánico que se reflejan sobre el fondo de un plato lujoso.

Por su parte, Apuleyo, Metamorphoseon 6,6, explica: "At Venus terrenis remediis inquisitionis abnuens, coelum petit. Jubet construi currum, quem ei Vulcanus aurifex subtili fabrica studiose poliverat, et ante thalami rudimentum nuptiale munus obtulerat, limae tenuantis detrimento conspicuum, et ipsius auri damno pretiosum. De multis, quae circa cubiculum dominae stabulant, procedunt quatuor candidae columbae, et hilaris incessibus picta colla torquentes, jugum gemmeum subeunt: susceptaque domina laetae subvolant [...]".

Por el contexto sabemos que una esclava de Venus llamada Psyches había huido y que habiendo agotado la diosa todos los medios de investigación sobre la tierra, va a pedir ayuda al cielo, para lo cual ordena que se enganche su carro de oro, obra excepcional del arte de la forja que, en reconocimiento, su esposo Vulcano le había entregado como regalo de bodas ("et ante thalami rudimentum nuptiale munus obtulerat")7.

De los textos expuestos se deduce de manera diáfana que la citada costumbre era una práctica corriente entre los romanos, aunque su posible procedencia, así como su implantación y difusión sea todavía una incógnita. Al menos, bajo nuestro punto de vista, estos testimonios literarios prueban que Justiniano podría referirse en C.5,3,20, a aquel presente o regalo que se ofrecía a la mujer, tras la primera noche de matrimonio, para premiar o reconocer de alguna forma no sólo el primer contacto sexual, sino el primer acceso carnal con un determinado resultado: verificar la virginidad de la mujer y, que según la concepción justinianea, alcanza un matiz peyorativo, del que carece por completo en los relatos literarios, toda vez que alude a la libidinitas como causa de la citada donación. Tampoco debemos pasar por alto el hecho de que la idea de premiar la virginidad fuese común a otros pueblos de la Antigüedad, como pone de manifiesto algún autor8. Una vez vistos los textos literarios, comentemos a continuación ciertas fuentes jurídicas que contienen una mención análoga a la de Justiniano.

Aunque otras constituciones de Constantino han sido decisivas en esta materia, pues a él puede atribuírsele la autoría de un primer período en la regulación jurídica de la institución9, la que vamos a analizar ahora sólo tiene una dudosa aplicación incidental. Y decimos dudosa, pues somos proclives a sostener que, en realidad, Constantino no dedicó a la donación ante nuptias la ley que a continuación analizaremos, aunque la mayor parte de la doctrina así lo mantenga. Nos referimos a una constitución de Constantino del año 321, inserta en CTh. 9, 42, 110: "Res uxoris, quae vel succesione qualibet vel emptione vel etiam largitione viri in eam ante reatum iure pervenerant, damnato `marito', inlibatas esse praecipio nec alieni criminis infortunio stringi uxorem, cum paternis maternisve ac propriis frui eam integro legum statu religiosum sit. Et donatio maritalis ante tempus criminis ac reatus conlata in uxorem , quia pudicitiae praemio cessit, observanda est, tamquam si maritum eius natura, non poena subduxerit"11.

En efecto, ordenando que los bienes adquiridos por la mujer antes del ilícito por el que ha resultado condenado el marido queden en poder de aquélla, Constantino quiere asegurar a la mujer contra una eventual aplicación extensiva de la confiscación que lleve pareja la condena, "nec alieni criminis infortunio stringi uxorem"12. En consecuencia, ya los haya adquirido por sucesión, por compra o largitione viri, es decir, por liberalidad del marido, podrá disfrutar plenamente de los bienes paternos o maternos y de los propios también. Pero a renglón seguido, Constantino hace la siguiente aclaración: "et donatio maritalis [...] quia pudicitiae praemio cessit, observanda est, tamquam si maritum eius natura, non poena subduxerit", una oración que podría traducirse como "sea válida la donación del marido porque se aplica en premio a su honestidad, como si la naturaleza y no la pena le hubiese arrebatado el marido (a su mujer)". Formalmente, al menos, esta parte parece encontrarse bien enlazada con la anterior, en el sentido que su función es matizar o justificar la medida adoptada, pero sólo respecto a un título adquisitivo concreto. En efecto, mientras que los bienes adquiridos por sucesión corresponden a los paternos o maternos de los que se habla en la segunda parte del texto y los adquiridos mediante compraventa corresponden a los propriis mencionados también en la citada segunda parte, los adquiridos largitione viri se hacen corresponder con la donatio maritalis de la cual hemos hablado. Ahora bien, no parece tratarse de nociones absolutamente equivalentes, pues en tal caso, la explicación sería superflua. Por otra parte, el et que encabeza el segundo párrafo sugiere cierta necesidad del legislador de detenerse especialmente con objeto de matizar alguna cuestión que, por lógica, no habría de estar muy clara. Pero, ¿cuál podría ser?

Ante todo, es claro que largitio viri designa cualquier liberalidad que el marido hace a la mujer, ya sea antes, ya sea durante el matrimonio, pues constituye una expresión de sentido más lato y globalizador que donatio maritalis. Siendo así, podemos entender que la apreciación formulada respecto a la donatio maritalis ha de concernir, o bien a la donatio ante nuptias o bien a la eventual donación que el marido haga a la mujer durante el matrimonio13. En principio, la misma expresión donatio maritalis sugiere que el legislador se refiere a la donación que el marido hace a la mujer (conlata in uxorem) durante el matrimonio, pero además existe un motivo puramente lógico relacionado con la pertinencia de tal aclaración: si tenemos en cuenta que sólo dos años antes, el 319, el propio Constantino había establecido que la mujer adquiriese irrevocablemente los bienes donados por el prometido en vistas del futuro matrimonio si éste efectivamente se seguía, ¿qué sentido puede tener insistir explícitamente y en párrafo aparte sobre lo mismo? ¿No es más probable que el legislador sienta la necesidad de aclarar alguna cuestión más controvertida? Creemos que sí. Y si de controversia se trata, podemos pensar que Constantino quería incidir sobre la cuestión de la convalidación de las donaciones hechas entre esposos si no han sido revocadas en vida del donante; de ahí que el emperador argumente: "[...] observanda est, tamquam si maritum eius natura, non poena subduxerit", es decir, "sea válida, como si la naturaleza y no la pena hubiese arrebatado el marido a su mujer"; en definitiva, sea válida la donación como si el marido hubiese muerto por causas naturales sin modificar su voluntad. Cierto es que un conocido senadoconsulto del año 206 d. C. había introducido la mencionada regla de la convalidación para mitigar la tradicional prohibición de donaciones entre cónyuges14, pero el matiz se justifica por el hecho de que, a efectos de la donación, el legislador ordenaba proceder como si el marido hubiese muerto, afianzando de ese modo la posibilidad de que la esposa hiciese valer sus derechos sobre la donación. Además, para apoyar esta conjetura, existe un motivo puramente formal o sistemático relacionado con la ubicación que de la constitución de Constantino practicaron los redactores del Código justinianeo. En efecto, bajo la numeración C.5,16,24, la encontramos inserta _eso sí, con retoques y añadidos_ en el título de donationibus inter virum et uxorem15.

Queda no obstante, resolver todavía un problema. Si de donaciones se trata, para nosotros no hay duda que Constantino se refiere, como hemos mantenido, a la donación realizada durante el matrimonio, aunque no sea esta la opinión doctrinal mayoritaria. Pero además, existe en el citado segundo párrafo de la constitución que analizamos una frase cuya interpretación puede suscitar dudas. Nos referimos concretamente a lo siguiente: "(donatio maritalis) quia praemio pudicitiae cessit", cuya interpretación literal podamos relacionar quizás con la mención que después hizo Justiniano en CI. 5, 3, 20, y que ya hemos comentado al principio de nuestra exposición. Hagamos primero un breve excursus semántico para dilucidar algunas cuestiones.

Ante todo, nos parece muy conveniente detenernos un momento en la expresión pretium pudicitiae, con objeto de descubrir la realidad que designa. Etimológicamente, pudicitia es, junto con pudor y pudicus, un derivado de pudet, verbo impersonal16 y puede traducirse por honestidad, castidad o pudor. Sobre el significado de pretium no es necesario extenderse; no obstante, ha de advertirse que alguna vez lo encontramos sustituida por praemium17.

Pudicitia era la virtud propia de la matrona romana18, aquel modelo o ideal femenino al que rinde un vasto tributo la literatura latina de todos los tiempos19. También las inscripciones funerarias constituyen un testimonio elocuente de las cualidades ensalzadas en las difuntas de las clases sociales media y alta: casta, pudica, domiseda, lanifica y pia son elogios utilizados profusamente20. Pues bien, podría decirse que de las fuentes se deduce un sentido amplio y no restringido de pudicitia, ya que aparece ligada a un estado de contención o retraimiento en todos los órdenes de la vida femenina, tanto pública como privada21. Buena muestra de ello constituyen aquellos testimonios que insisten en el riesgo de corrupción que suponía acudir a un espectáculo público o a un banquete, sendas tentaciones para los sentidos22, como también se consideraba indigno de una matrona cultivar el arte de la recitación, el canto y la danza. Además, la nobleza de los ademanes, el recato, la decencia en el vestir; en suma, la compostura, describían en la mujer esa virtud que llamamos pudicitia. Sin embargo, otras noticias elevan el pudor a la negación más absoluta de la propia personalidad, conectándose al propio sistema onomástico latino y el gusto de los romanos por silenciar el nombre de las mujeres23, o al menos, no pronunciarlo en voz alta ni referirse a las casadas en conversaciones24. O también a la más cruel de las represiones: la emoción del llanto debía ser contenida públicamente aún en situaciones verdaderamente dramáticas.

Ahora bien, no hay duda que incluso teniendo en cuenta lo anterior, pudicitia lleva ínsita una fuerte carga sexual; tanto, que resulta emblemática aquella acepción del término que alude al control del impulso sexual femenino; de ahí que, a menudo, pudicitia equivalga a virginidad o a castidad exclusivamente. En efecto, los comportamientos femeninos más elogiados en la literatura latina se relacionan siempre con la resistencia a las pasiones, fundamentalmente, eróticas, pues se parte de una idea preconcebida sobre la tendencia "genética" de las mujeres a la volubilidad en todos los ámbitos, incluído, naturalmente, el del deseo sexual. Pero por buscarle una justificación práctica a la represión en la cual parecían educadas las romanas25 (al parecer, más acusada aún las griegas26) ni siquiera podría argumentarse la tan temida turbatio sanguinis, pues también en el seno del matrimonio tenían coartado, por prejuicios sociales, el normal desarrollo del deseo sexual27.

Y sobre todo, hay un dato que avala la estrecha conexión entre pudicitia y castidad que viene a constatarse por comparación con la moral sexual masculina, más difícil de definir, por otra parte. Si la pudicitia es una virtud esencialmente femenina, la naturaleza masculina se caracteriza, sin embargo, casi exclusivamente por el coraje, pero las veces que se habla de pudor en referencia a un hombre se asimila más bien a una especie de conducta en la que imperan las buenas maneras, si no desligada del aspecto sexual, sí muy distante al menos28. Resulta curioso, no obstante, cómo el coraje de algunas mujeres se alaba especialmente en casos en los que su honestidad ha estado o sólo podría haber estado en entredicho. Por decirlo de otra forma, parece que, en tales casos, la moral masculina exige a las mujeres un comportamiento similar al que hubiese tenido el hombre; por tanto, alejado, entonces, del tradicional papel pasivo que se les asigna. Tales narraciones nos han sido transmitidas, entre otros, por Valerio Máximo, Detti e fatti memorabili, cuyo libro VI constituye todo un tratado de pudicitia en mujeres ejemplares. Nos referimos a Lucrecia o Verginia29, por ejemplo, o también Arria. De ellos se deduce que pudicitia estaba estrechamente ligada a castidad, continencia sexual y también a fidelidad conyugal. Y, sobre todo, se ensalza la "fiereza" con la cual esas mujeres míticas las defendieron. Es más, la literatura cristiana proporciona algún testimonio sobre el carácter viril de alguna mártir, como si, en suma, se exigiera a la mujer una especie de conversión de su naturaleza30, cuando de defender su honor se trata. Ahora bien, el mismo Valerio Máximo nos transmite además un sentido de pudicitia no asimilable estrictamente a la resistencia a la contaminación, sino más bien equivalente a la idea de mujer univira o con un solo matrimonio en su haber31.

Hasta aquí el sentido genérico y específico de pudicitia. Veamos ahora su correspondencia con la virginidad de la esposa y ciertas cuestiones que atañen a este asunto, ya que el premio al pudor se encuentra íntimamente relacionado con ella. Si seguimos con Valerio Máximo y su libro VI, diremos que recomienda que la mujer aprenda a guardar para su esposo tanto su virginidad como sus primeros besos32. Pero otras fuentes literarias trascienden la mera recomendación y hacen consideraciones sobre la virginidad de la novia como si de parte del patrimonio se tratara, justificando de este modo la necesaria obediencia y docilidad para con el esposo. Es el caso de Cátulo, Carm. 60, 60 - 66, versos en los cuales se realiza una curiosa atribución por tercios de la virginidad, llegando a afirmar que un tercio pertenece al padre de la novia, otro tercio a la madre y el último a la novia misma33. No obstante, unos versos atrás, el poeta descubre aquel lado de la virtud que evidencia su carácter lúdico, asimilable al de una atracción para el hombre, haciendo ver que una vez perdida la castidad, la mujer ya no resulta objeto de interés para nadie34. Otras fuentes hurgan incluso en el trauma que el matrimonio suponía para una joven virgen, dado el grado de violencia comúnmente usado entre los hombres para reducir su desgana, considerada sólo aparente35.

De todo lo expuesto deducimos que el estado virginal de la esposa era contemplado en las fuentes bajo una perspectiva ambivalente, en el sentido que venía relacionado, a veces, con la dote36 y, en ocasiones, con una especie de cualificación añadida a la honestidad en general y que, curiosamente, era objeto de exhibición pública, pese al conocido matiz de severa contención que expresa siempre pudicitia; nos referimos a la exposición del "lenzuolo" nupcial que, como prueba de virginidad, tenía lugar a la mañana siguiente de celebrarse el matrimonio37. Es más, si testada la virginidad de la esposa resultase que había sido fingida, podía el marido divorciarse con sólo poner en conocimiento a parientes y amigos tal circunstancia.

Volvamos a la constitución de Constantino. Visto lo anterior, y entendida pudicitia como virginidad de la esposa, la alusión del emperador constituiría una prueba más en contra de aquella interpretación que avala la tesis de la donatio ante nuptias. En efecto, todo parece indicar que aquello que el marido entrega a su mujer le llega a ella durante el matrimonio, esto es, después de verificar la virginidad que se le supone. Pero entonces, ¿podemos hablar en rigor de donatio? ¿Puede el pretium pudicitiae considerarse una atribución patrimonial gratuita? Creemos que no, a no ser que se califique como una especie de donación remuneratoria. Y si por ventura, Constantino estuviera refiriéndose a un auténtico premio, entonces, también alcanzaría sentido el mencionado comentario diferenciado sobre la validez del mismo, extrayéndolo así del ámbito de las largitiones del marido. En consecuencia, quizá la norma se refiera a cierta figura distinta a la donación y, en este sentido, creemos probable que, al determinar el destino del premio, el legislador enerva por completo el posible riesgo de una práctica indiscriminada de la confiscación a ejecutar. No obstante, aún quedaría en entredicho la idoneidad de la expresión donatio maritalis, que por su equivocidad, teniendo en cuenta el contexto en que se inserta, deberíamos interpretar en sentido atécnico, para dar cabida a esta interpretación; algo difícil de sostener _lo reconocemos_. Pues bien, algunos autores parecen dar pábulo a esta hipótesis, al mantener que la constitución de Constantino no se refiere especialmente a la donación nupcial38.

No es esta, sin embargo, la opinión de otro sector doctrinal39. Pero además, resulta curioso que, entre otros argumentos40, se invoque la misma frase alusiva al premio para apoyar la interpretación de donatio maritalis como donación de antes de las nupcias41, cuando, en rigor, los partidarios de que el texto reglamenta alguna especie de donación deberían admitir que el sentido restringido o lato con que entendamos la singular locución ("donatio maritalis [...] quia pudicitiae praemio cessit"); en definitiva, la acepción más o menos extensa de la pudicitia determinará una interpretación u otra, y en este sentido, tanto puede referirse a una donación entre esposos como a una donación antenupcial. En cualquiera de los casos nos parece que, cuando menos, el legislador emplea una expresión no sólo poco convencional, sino también de dudosa tecnicidad jurídica y que ha originado ciertos problemas interpretativos, que han tratado de ser solucionados desde una concreta perspectiva, aquélla que atiende, fundamentalmente, al origen foráneo de la donación ante nuptias. Detengámonos un momento en esta cuestión.

En efecto, sobre el origen de la donatio ante nuptias se ha discutido mucho, siendo dos las líneas principales en torno a las cuales se aglutinan las hipótesis más variadas. Unos, como Brandileone y Costa, ponen especial énfasis en que la institución presenta una génesis de origen romano, mediante desenvolvimiento natural42; otros, sin embargo, parecen compartir la tesis de la implantación sobre bases romanas, liderados con particular vehemencia por Bonfante43. Tampoco le faltan razones a Mitteis para sostener que la muy antigua práctica de los donativos entre futuros esposos no se parecía en nada al instituto de la donatio ante nuptias surgido ex novo44 en el Derecho postclásico. Todo esto nos hace pensar que no hay argumentos definitivos y que, en suma, esta cuestión sigue siendo hoy una gran incógnita45. No obstante, nos interesa examinar especialmente las razones aducidas por el sector más nutrido, ya que aporta algún dato relevante que atañe a nuestro estudio. Ante todo, ya es ilustrativa la advertencia que hace el mismo Justiniano en Inst. II, 7, 3, acerca del desconocimiento de la institución por parte de la jurisprudencia clásica46 ("[...] quod veteribus quidem prudentibus penitus erat incognitum [...]"); una circunstancia que contrasta abiertamente con la muy arraigada tradición jurídica que presenta la dos romana, y que algunos autores han justificado incluso con razones socio políticas47. Y es que los donativos entregados con ocasión de los esponsales nunca disfrutaron en la Roma clásica de un especial régimen jurídico, probablemente porque no llegaron a desempeñar un papel económico preponderante que, en cambio, sí le fue atribuido a la donatio ante nuptias, sobre todo, por obra de los emperadores cristianos, sus máximos impulsores. De hecho, las lagunas que, todavía hoy, presenta la construcción dogmática de la figura se deben, en buena medida, a que, respaldada por una disciplina consolidada en la práctica de las provincias, los legisladores del Bajo Imperio sólo regularon cuestiones puntuales, a las que se les ha atribuido, en ocasiones, un carácter definitivo y perfilado, como si desvelaran el conjunto del instituto48. Algunos autores incluso sugieren que la función que se le supone a la donación antenupcial, principalmente, el sostenimiento económico de la viuda, era conseguida con otras figuras jurídicas de muy amplia difusión entre los romanos, por lo que su necesidad sólo fue sentida relativamente49.

Es más _y es esto lo que nos interesa particularmente_ algún autor afirma que el carácter no romano de la donación ante nuptias viene avalado por los calificativos empleados para designarla, citando explícitamente la expresión contenida en CTh. 9, 42, 1, reproducida fielmente por CI. 5, 16, 24, atinente al pretium pudicitiae50. Así que, en definitiva, los defensores de tal interpretación invocan el origen oriental51 de la institución para explicar la mezcolanza de términos romanos y foráneos; una mezcolanza indicativa también del intento de armonización que, entre instituto antiguo y nuevo, pretendieron llevar a cabo los emperadores del IV y V siglo, fundamentalmente. Por otro lado y, al menos, en lo que hace a Constantino, se ha sostenido por parte de la doctrina que no hay diferencias sustanciales entre la terminología empleada en algunas de sus normas relativas a esta materia, como la muy famosa del osculum interveniens52 y la utilizada en el libro siro-romano, algo que confirmaría también el sincretismo dominante en este asunto53.

De menor calado, sin embargo, nos parecen los problemas interpretativos suscitados por una locución análoga a ya la examinada y que se contiene en la Novela 35 de Valentiniano III, promulgada en el año 452. Pese a esto, su importancia es fundamental para la historia del régimen jurídico de la donación nupcial, pues a Valentiniano III se le atribuyen ciertas medidas novedosas que conforman la fase que precede a la justinianea54. Bajo la rúbrica de episcopali iudicio et de diversis negotiis, el emperador reglamenta una serie de cuestiones que atañen, fundamentalmente, a dos aspectos puntuales de la donatio ante nuptias y así se establecen en los parágrafos 8 y 9: "Opportunum duximus occasione legis ea de succesione decernere, quae anterioribus constitutis non sunt evidenter expressa. Itaque si vir sine liberis uxore superstite moriatur, sponsalium, quae mulier accepit, obeuntis patri matrive mediam restituat portionem sibi residual servatura. Si desint personae quas loquimur, ipsi universa proficiant pro pudore percepta, quae non extantibus tam caris religiosisque nominibus inminui non oportet. Similis erit de dote condicio, quam dari praesentis oraculi decernit auctoritas, ut, si nullis interpositis condicionibus viro fuerit contributa (quae lucrativa esse potest), uxoriae mortis eventu patri matrive defunctae maritus acceptae dotis mediam restituat quantitatem. Pars vero feminae tantum dare debebit quantum sponsalibus maritus intulerint, ut dantis et accipientis sit aequa condicio, ne placita futuraque coniunctio uni lucrum, alteri faciat detrimentum"55.

De opportunum a non oportet, el emperador ordena que en caso de que muera el marido sin haber tenido hijos con la esposa supérstite, vaya a parar a los padres de él la mitad de la donación nupcial, si es que viven todavía, naturalmente. Para la eventualidad de que los ascendientes no vivan, entonces, se ordena que la esposa haga suyo todo lo que haya recibido pro pudore percepta. Pues bien, según expusimos en su momento, nos interesa examinar la disposición que acabamos de acotar, a fin de dilucidar si el legislador se refiere a un auténtico pretium pudicitiae o si se trata, por el contrario, de una mera forma de expresión alusiva a la donatio ante nuptias. No obstante, queremos comentar antes sumariamente la prescripción relativa a la igualdad que, entre dote y donación, arbitra Valentiniano III, iniciando así una tendencia en Occidente que dieciséis años más tarde retomaría León I, con matices56.

En efecto, de similis erit a quantitatem el legislador establece, para la dote, un idéntico sistema de devolución de la mitad a los ascendientes, en este caso, de la mujer, y hasta aquí llega la disposición de Valentiniano, atinente, como hemos visto, tanto a la donación nupcial como a la dote. Pero este particular régimen jurídico, que denota un acabado perfil del instituto, al menos en ese aspecto, parece encontrar fundamento en una especie de declaración que el legislador realiza a renglón seguido, y que contiene tanto una parte dispositiva, como también la ratio de la misma. Nos referimos a lo siguiente: desde pars vero a detrimentum, se dispone que la dote entregada por la mujer sea exactamente igual a la donación nupcial que reciba del marido, con objeto de que ni una ni otro se vean perjudicados por el matrimonio. Y en este caso, nos encontramos ante una obligada igualdad aritmética que será llevada hasta sus últimas consecuencias, sólo seis años después, por obra de Mayoriano, quien en su Nov. 6, 9, del 458, confiere a la regla el carácter de condición para la validez del matrimonio57. Con todo, la Nov. 1 de Livio Severo deroga en el año 463 las disposiciones de Mayoriano sobre la igualdad entre dote y donación _por injustas, según se dice_.

Volvamos ahora a la Nov. 35, 8 de Valentiniano III, relativa a la restitución de la mitad de la donación nupcial. El derecho de los ascendientes del marido premuerto a reivindicar la mitad de la donación encuentra apoyo en el hecho de que la aportación venía de ellos en la generalidad de los casos. Es más, incluso en la normativa reguladora de la donatio ante nuptias encontramos una apreciación explícita acerca de su catalogación como bona paterna58; en consecuencia, la tendencia a atribuir ciertos derechos a los ascendientes fue afianzándose progresivamente. Por otra parte, los de los hijos podemos decir que ya habían sido sentados. De hecho, hasta el 452, a la viuda se le asignaba la plena propiedad sobre la donación nupcial siempre que no hubiesen nacido hijos; algo que puede colegirse de la conocida constitución de Graciano, Valentiniano I y Teodosio I del año 382 e inserta en CTh. 3, 8, 2, aunque la ley establecía una relevante excepción para el caso en que la mujer pasara a segundas nupcias y existieran hijos del primer matrimonio, porque, en tal supuesto, le correspondería sólo el usufructo sobre la donación nupcial. Más tarde, como sabemos, hacen su aparición normativa los suegros de la viuda, respecto a los cuales ella viene a lucrar sólo la mitad de la donación, y es en este contexto donde encuentra explicación que la mujer viera paulatinamente cercenados sus derechos sobre la donación nupcial. Sólo en caso de que no viviesen ni el padre ni la madre del marido premuerto, y además, éste no hubiese dejado hijos, le correspondería a la viuda, según dispuso Valentiniano III, todo aquello que hubiese pro pudore percepta. Pero, ¿a qué se refiere el legislador concretamente?. Observemos que en la redacción de la Novela 35 no aparece en ningún momento donatio (pro pudore percepta). Cierto es que la frase anterior inserta sponsalium, quae mulier accepit, sin embargo, a continuación se omite. ¿Por qué, entonces, se ha interpretado aquella expresión como una donación nupcial? Quizás en este caso, las razones sean más evidentes que las esgrimidas por la doctrina para la constitución de Constantino ya comentada. Por ejemplo, la cohesión interna entre la primera medida del legislador y la segunda, arbitrada en defecto de ascendientes es perfecta, aunque no se hayan empleado idénticas expresiones. Ahora bien, el dato más revelador lo suministra la interpretatio a la novela: "De successione quoque hoc specialiter credidit inserendum, ut, si vir uxore viva moriatur et filios non habeat, sed aut patrem aut matrem dimittat, de sponsalicia donatione, quam fecit, medietatem sibi uxor vindicet, medietatem patri aut matri defuncti mariti, qui superstes eorum fuerit, sine difficultate restituat. [...] Quod si nec parentes superstites fuerint nec filii, persona coniugis, quae alteri supervixit, et dotem et donationem sibi iure perpetuo vindicabit, ita ut faciendi de eis quidquid voluerit habeat liberam potestatem". En efecto, leemos sponsalicia donatio y donatio en clara referencia a lo que la mujer había recibido pro pudore, y que podía guardar en caso de no haber padres supérstites, ni hijos _matiza la interpretatio_. Siendo así, es difícil sostener que Valentiniano se refiriese en su novela a un auténtico pretium pudicitiae, pues la sponsalicia donatio tiene por causa el matrimonio futuro, es decir, se trata de una donación que se realiza en vistas al matrimonio, y que recibe la mujer en calidad de futura esposa. Es por ello que los términos pro pudore percepta han de ser entendidos en un sentido general, si bien en origen y los testimonios literarios así lo confirman, designaría el presente o regalo que se le hace a la mujer a título de pretium pudicitiae, para premiar o compensar de alguna manera la virginidad que quedaba probada tras el matrimonio, normalmente al día siguiente de celebrarse las nupcias.

En suma, sólo aceptando la tan invocada influencia oriental en el nuevo instituto del Derecho postclásico y también su escisión en cuanto al espíritu que presidían los dones esponsalicios romanos, puede encontrar explicación el empleo de tan particular expresión en las fuentes jurídicas que hemos examinado, recordemos: "donatio maritalis quia pudicitiae praemio cessit" y "pro pudore percepta". Parece que tanto Constantino como Valentiniano disciplinaron algunos extremos de la donación nupcial y no un pretium pudicitiae, aunque una interpretación literal de los textos pudiera conducir, en principio, hacia esta conclusión. Tales palabras no dejan de ser una mera forma estilística, sin más trascendencia y de la que se puede deducir el carácter no romano de la figura. De otro modo, la causa que se le supone a la donatio ante nuptias quedaría en entredicho, pues, como sabemos, la donación tiene por causa el matrimonio y no el estado virginal de la esposa, que es, a primera vista, lo que sugieren las fuentes. Quedaría no obstante saber si Justiniano se refirió al pretium pudicitiae en CI. 5, 3, 20, al prohibir cualquier donación que tuviese por causa una distinta al matrimonio mismo, entre ellas, la libidinitas. En tal caso, desconocemos si Justiniano estaría confirmando una antigua prohibición o si, en cambio, aprovechó la ocasión para prohibir las realizadas por tal causa, en un contexto en el que se sancionaba definitivamente la facultad de constituir donación (propter nuptias) incluso durante el matrimonio. Tuviese la naturaleza que tuviese, lo cierto es que todavía en la primera mitad del siglo VI Justiniano alude _nos parece_ a una enigmática figura que, en principio, pudo haber sido importada, pero que los romanos también practicaban, según las noticias de los escritores. Es más, en el Derecho español de la baja edad media puede encontrarse una última alusión en Partidas IV, 11, 3. Pues bien, para la mayor parte de la doctrina, el pretium pudicitiae que desvelan las fuentes jurídicas no deja de hacer referencia a la donatio ante nuptias; de hecho, las instituciones de carácter patrimonial aplicables a la unión matrimonial legítima quedaron escindidas por Bonfante en dos sistemas antagónicos denominados respectivamente "sistema del donativo maritale" y "sistema del donativo paterno o familiare". Con el primero se relacionan, según el autor, tanto el arra esponsalicia como "i doni del mattino", es decir, el pretium pudicitiae, a los cuales el autor atribuye homogeneidad y paralelismo59. El intento de incardinación de la figura en este esquema delineado pasa por atribuir una perfecta equivalencia entre pretium pudicitiae y donación nupcial. Y la misma advertencia preliminar de Bonfante acerca del carácter homogéneo y paralelo de los institutos mencionados anuncia en cierto modo la forma en que los textos jurídicos han sido entendidos como normas alusivas a los bienes donados matrimonii causa60, entre otras cosas, muy posiblemente determinados por el peso de la interpretatio, pero a nosotros nos cabe todavía alguna duda, y del mismo modo parecen manifestarlo también ciertos autores61.

 

NOTAS

No debemos olvidar que debemos a Justino el inicio del proceso unificador que culminará Justiniano. En efecto, muy probablemente en el año 527, el emperador Justino promulga una constitución recogida en CI. 5, 3, 19, en virtud de la cual se establece la posibilidad de acrecer la donación nupcial durante el matrimonio, a pesar de la vigencia de la conocida prohibición de donaciones entre cónyuges: "Si constante matrimonio consilium augendae dotis inierit vel uxor forte vel eius nomine quilibet alius, nihilo minus marito quoque liceat seu pro marito cuilibet alii tanto donationem ante nuptias aditamento maiorem facere, quanto dotis augetur titulus, nec obsit in huiusmodi munificentiis interdictas esse liberalitates tempore nuptiarum: indulgendum est namque consensui communi partium, ne, cum negetur augendae potestas donationis, dotis etiam pigrius constituatur augmentum [...]" . Unos años después, Justiniano avanza singularmente hacia la total paridad entre dote y donación nupcial hasta el punto que no sólo podría aumentarse la donación nupcial, sino también constituirla durante el matrimonio (CI. 5, 3, 20).

Ése es precisamente el adjetivo que emplea Brandileone, F., Sulla storia e sulla natura della donatio propter nupcias (Bologna, 1892), p. 3 s.         [ Links ] En contra, Bonfante, P., Corso di diritto romano, I: Diritto di famiglia (Milano, 1963), p. 533,         [ Links ] quien a propósito del carácter artificioso del paralelismo delineado entre dote y donación nupcial, afirma "[...] o per lo meno non interamente artificioso, ma portato dalla sua genesi, che ne faceva appunto un sistema parallelo alla dote".

3 Es muy posible que cn esa reflexión Justiniano quiera decir que un tratamiento diferenciado de la donatio propter nuptias sólo perjudicaría a la mujer, o más exáctamente, que poner cortapisas o límites en este asunto no le beneficiaría para nada.

4 "Sicut enim dos propter nuptias fit et sine nuptiis quidem nulla dos intellgitur, sine dote autem nuptiae possunt celebrari, ita et in donationibus quas mariti faciunt vel pro his alii, debet esse aperta licentia et constante matrimonio talem donationem facere quae quasi antipherma possit intellegi et non simplex donatio".

5 Tradicionalmente la doctrina cita siempre la mencionada frase emblemática como muestra de la equiparación total entre dote y donación qure logra definitivamente Justiniano. BONFANTE, P., Corso I, cit., 533-535, elabora un elenco de hasta siete simnilitudes, pero también recoge los rasgos más sobresalientes del régimen particular de la donación nupcial.

6 Lubidinitas es derivado de lubet (más tarde, libet), al que ha pasado el sentido que expresan lubido o libido, también derivados, junto con libidinor o libidinosus. Cfr. Ernout, A. - Meillet, A. , Dictionnaire étymologique de la langue latine (Paris, 1979), s. v. lubet.

7 A continuación, Apuleyo describe cómo del escuadrón alado que flanquea la habitación de Venus se sueltan cuatro palomas que avanzan pavoneándose para poner su cuello bajo un yugo de pedrería. Cuando llega al olimpo, se dirige altiva a la morada de Júpiter para hacer un encargo a Mercurio, quien comienza a recorrer la tierra proclamando la huida de la esclava y la recompensa prevista para cualquiera que pueda encontrarla o proporcionar pistas sobre su escondite.

8 Vid. Scherillo, G., Studi sulla donazione nuziale, en Rivista. di Storia del Diritto Italiano 2 (1929), pp. 457 - 506 y 3 (1930), pp. 69 - 95, fundamentalmente para los papiros.

9 Vid. CTh. 3, 5, 2 y CTh. 3, 5, 6, principalmente.

10 Reproducida parcialmente en C.5,16,24, pero con modificaciones relevantes introducidas por Justiniano. En concreto, entre pervenerant e inlibatas esse se inserta en el Código justinianeo lo siguiente: damnato ac mortuo ex poena marito, vel in servilem conditionem ex poenae qualitate deducto. Asimismo, En CI. 5, 16, 24, se añade después de poena subduxerit un extenso párrafo alusivo a otras penas distintas de la muerte y la reducción a condición servil, como la deportación, por ejemplo.

11 El texto de la ley continúa así: "capacitatis privilegio videlicet et modo inspecto, ut consideretur, quid capere potuit. Si quid etiam in emancipatos liberos ante tempus criminis ac reatus patrem contulisse claruerit, integrum isddem et citra inquietudinem reservetur. Quod vero nec uxor nec emancipati liberi potuerint vindicare, captum `et incorporatum' ita ad me referri specialiter censeo, ut illud quoque addatur, utrum filios habeat qui damnatus est, simulque adiciatur, utrum iidem apud se ex causa donationis aliquid vindicarint. Sed in his, qui fiscalibus actibus nexi sunt et pro ratiociniis proscribuntur et condemnantur, placuit, si quid proprium uxor habuit vel a marito datum, `in quantum capere potuit', ante initum actum, ex quo origo fraudis ac vitii in iudicium deducta est, si quid deinde in emancipatos filios donatione conlatum, antequam `orto nexu suffugium potius quam munificentia frausque temptetur' intemeratum aput accipientium iura persistere; nec quicquam fisco in qualibet causa teneatur obnoxium, nisi quod in dominio proprio, cum obligari ortus est, habuit vel quod agens tam suo quam uxoris vel filiorum vel cuiuscumque praeterea nomine conparavit. Exceptis dumtaxat Caesarianis, qui ab omni iuris beneficio excluduntur, nisi probata a me purgataque ratiocinia fuerint, ut quod innoxie habuerint transmittendi copiam habeant". Tras disciplinar la situación patrimonial de la mujer, el párrafo que acabamos de transcribir reglamenta, en primer lugar, la situación patrimonial de los hijos emancipados y después, las prescripciones aplicables en caso de que el marido condenado sea funcionario del fisco. El texto aparece reproducido íntegramente en los parágrafos primero y segundo de CI. 9, 49, 9, una constitución de Arcadio y Honorio, promulgada en Constantinopla en el año 396.

12 Justiniano lo dice expresamente en CI. 5, 16, 24: "[...] fisco nostro ad easdem res nullam in posterum communionem habituro".

13 Entre otros, Cuq, E., Manuel des institutions juridiques des romains (Paris, 1928), p. 194, n. 12.         [ Links ]

14 Según Aru, L., Le donazioni fra coniugi in diritto romano (Padova, 1938), p. 336,         [ Links ] la citada norma senatorial respetó en todo momento la nulidad impuesta por el Derecho civil. En la constitución de Constantino no hay ninguna mención explícita de la mencionada regla; sin embargo, en la versión justinianea de la ley constantiniana contenida en CI. 5, 16, 24, sí existe: "[...] ita ut, si usque ad vitae suae tempos maritus eas non revocaverit, ex morte eius confirmentur [...]"

15 En cambio, resulta ilustrativo que los mismos redactores insertaran la norma contenida en CI. 9, 49, 9 en el mismo título que la acogía en el Código de Teodosio: de bonis proscribtorum et damnatorum. Nos referimos a una constitución de Arcadio recogida en CTh. 9, 42, 15, tradicionalmente invocada para apoyar la tesis de que Constantino se refería a la donación ante nuptias en la constitución que comentamos. Vid. n. 40.

16 Aunque la construcción personal pudeo aparece con los cómicos. Vid. Ernout, A., - Meillet, A., Dictionnaire, cit., s.v. pudet.

17 Concretamente, en CTh. 9, 42, 1, una constitución de Constantino del año 321: "[...] et donatio maritalis [...] quia pudicitiae praemio cessit".

18 Vid. entre otros, Castresana, A., Catálogo de virtudes femeninas (Madrid, 1993),         [ Links ] una pequeña monografía sobre la mujer-modelo en las fuentes literarias y jurídicas. También, Frasca, R., Educazione e formazione a Roma. Storia, testi, immagini (Bari, 1996), pp. 140 ss.         [ Links ]

19 Plaut., Amphitrvo, 840 - 842: "[...] sed pudicitiam et pudorem et sedatum cupidinem,/Deum metum, parentum amorem et cognatum concordiam,/Tibi morigera atque ut munifica sim bonis, prosim probis"; Plaut., Avlvlaria, 239: "Dum modo morata recteueniat, dotata est satis". De éstas y otras fuentes (Hor., Odae 3, 24, 21; Sen., Controversiarum 1, 6, 6 y Apul., Apologia 92) extrae Treggiari, S., Roman Marriage. Iusti coniuges from the Time of Cicero to the Time of Ulpian (Oxford, 1991), pp. 105 ss.         [ Links ] la opinión de que la pudicitia es una especie de dotación; la parte de la dote más valorada junto con el buen carácter o la docilidad, en definitiva. En cambio, para la autora, la virginidad reviste más bien el carácter de atracción para el hombre. Es más, sabemos que a la diosa del mismo nombre _Pudicitia_, protectora de la castidad de las matronas, rendían culto las univirae patricias y plebeyas. Para las fuentes que la mencionan, especialmente, Liv., vid. de Decker, J., Pudicitia, D - S. 4. 1 (1969), p. 754.         [ Links ] Al parecer, la relajación moral propició un enfriamiento en el fervor que le fue profesado desde tiempos remotos. Sobre la castidad de las mujeres en la más antigua época romana, se extiende Juv., Sat. 6, prol., afirmando que todas ellas aprendieron de la diosa Pudicitia: "Credo Pudicitiam Saturno rege moratam in terris uisamque diu [...]/ Quippe aliter tunc orbe nouo caeloque recenti/ uiuebant homines, qui rupto rubore nati compositiue luto nullos habuere parentes [...]".

20 Vid. Friedlander, L., La sociedad romana. Historia de las costumbres en Roma, desde Augusto a los Antoninos (trad. esp. de Roces, México, 1947), pp. 320 ss.         [ Links ]

21 A veces el elenco de cualidades se relacionan pormenorizadamente, cubriendo un amplio espectro, que va desde ser buena ama de casa hasta el control de la tristeza, por ejemplo. Cfr. Mus. Ruf., Reliquiae 3. Otras, en cambio, se describen con todo lujo de detalles los comportamientos opuestos a ese ideal de femineidad, como hace Sen. en Epistolae. 95, 21 (trasnochadoras y bebedoras); de beneficiis 6, 32, 1, en referencia a la hija de Augusto, que andaba por la ciudad en fiestas y convites. También Juv., Satvrae 6, 419 ss. alude a mujeres que frecuentan los baños públicos: "Balnea nocte subit, conchas et castra moueri/ nocte iubet, magno gaudet sudare tumultu [...]". Otras se entrenan para la lucha (Satvrae 1, 22 s.: "Meuia Tuscum/ figat aprum et nuda teneat uenabula mamma [...]"). Otras se divorcian sin escrúpulos, hasta cinco veces en ocho años (Satvrae 6, 229 - 391). Al parecer, Juvenal parte de una visión parcial de la mujer romana imperial, muy posiblemente por su conocida misoginia. Vid. al respecto, López-Amor, C., La mujer romana a través de la sátira VI de Juvenal, en Estudios en homenaje a Juan Iglesias (Madrid, 1988), III, pp. 1475 ss.         [ Links ]

22 Tac., Germania 18 - 20, encontraba en las mujeres extranjeras, ya fuesen galas o germanas, la antigua pudicitia romana.

23 Por ejemplo, Macrob., Sat. 1, 12, 27, cita como ejemplo de pudor el de una mujer cuyo nombre no conoce nadie. También sabemos por Lactanc., Inst. 1, 22 que nadie oyó nunca el nombre de Bona Dea excepto su marido. Tanto Cantarella, E., La calamidad ambigua. Condición e imagen de la mujer en la Antigüedad griega y romana (trad. esp. de A. Pociña, Madrid, 1991), pp. 213 ss.,         [ Links ] como Criniti, N., Imbecillus sexus. Le donne nell'Italia antica (Brescia, 1999), p. 33,         [ Links ] aluden al carácter excepcional de aquellos casos en los que las mujeres romanas tenían un nombre propio. Es más, Cantarella, E., cit. ibi, p. 215, llega a aventurar el posible origen etrusco de tal práctica.

24 Cic., Cael. 32: "[...] si matrem familias secus quam matronarum sanctitas postulat nominamus".

25 Todo parece indicar que no en todas las épocas. Los autores de ordinario se refieren a un tramo de años en los que las romanas pretendieron estar emancipadas en todos los órdenes. Algunos lo consideran ficticio y otros creen, sin embargo, que así ocurrió.

26 Para todo lo relativo a las mujeres griegas, vid. el ya clásico libro de Cantarella, E., La calamidad ambigua, cit., pp. 225 ss. De todas formas, según la autora, algo muy importante hizo impedir a los romanos que sus mujeres fuesen consideradas simples instrumentos reproductivos: el papel de transmisoras de la cultura a sus hijos, futuros cives romani. Naturalmente, la perpetuación de aquella cultura requería cierta elevada participación de las mujeres en la vida de los hombres, ibíd., p. 227.

27 Tan sólo Ovid., Ars amat. 2, 727 - 728, apoya la benignidad del placer recíproco entre hombre y mujer. Por así decirlo, los hombres aprendían a no "molestar" a sus mujeres más que cuando lo exigía la necesidad de la procreación. En este sentido, Rousselle, A., La política de los cuerpos: entre procreación y continencia en Roma, en Historia de las mujeres, 1: La Antigüedad (Madrid, 1991), p. 331.         [ Links ] Algún autor apunta que el objetivo de la continencia sexual era más bien eugenético, relacionado, por tanto, con el cuidado de la calidad reproductora de los hombres; por ejemplo, Rizzelli, G., Le donne nell'esperienza giuridica di Roma antica. Il controllo dei comportamenti sessuali. Una raccolta di testi (Lecce, 2000), pp. 54 ss.         [ Links ] Ahora bien, son múltiples los testimonios en los que el marido solicita los favores de una liberta, esclava, cortesana o prostituta; hasta niños esclavos. Incluso el propio Marc., Epigrammata 4, 66, 11 nos informa sobre el ius primae noctis que al parecer tenía el señor respecto a las mujeres a él sometidas. Es más, a veces, los padres de la mujer lo consideran algo trivial, como parece referir Ter., Hec. 541 - 2. Y no debía ser infrecuente el hecho de que el marido reiniciara relaciones con la que había sido su concubina antes del matrimonio, a juzgar por la validez que se otorga al acuerdo en virtud del cual, él pagaría a su esposa una cantidad en caso de que se diera tal eventualidad. Vid. D. 45, 1, 121, 1 (Pap., 11 Resp.).

28 Cic., Cael. 42: "[...] uincat aliquando cupiditas uoluptasque rationem, dum modo illa in hoc genere praescriptio moderatioque teneatur: parcat iuuentus pudicitiae suae, ne spoliet alienam, ne effundat patrimonium, ne faenore trucidetur, ne incurrat in alterius domum atque famam, en probrum castis, labem integris, infamiam bonis inferat, ne quem ui terreat, ne intersit insidiis, scelere careat; postremo, cum paruerit uoluptatibus, dederit aliquid temporis ad ludum aetatis atque ad inanis hasce adulescentiae cupiditates, reuocet se aliquando ad curam rei domesticae, rei forensis reique publicae, ut ea, quae ratione antea non perspexerat, satietate abiecisse, experiendo contempsisse uideatur". Puede decirse que este pasaje de la obra ciceroniana constituye una defensa, si no a ultranza, al menos sí moderada de la pasión propia de la juventud, con la confianza de que algún día los jóvenes abandonen la ligereza de comportamiento que les caracteriza, ya sea por saciedad o por experiencia. Pero antes de concluir de esta forma, se describe en el texto una serie de actitudes que, según Cicerón, deben dominar la vida de todo hombre, por ser verdaderamente trascendentes: no despilfarrar el patrimonio, no manchar la reputación ajena, no difamar la honorabilidad, no participar en los complots, como también abstenerse del crimen. En definitiva, Cicerón reclama un comportamiento honorable y en general, honesto.

29 Para estas leyendas, vid. Robert, J. N., Eros romano. Sexo y moral en la Roma antigua (trad. esp. de Bajo, Madrid, 1999), pp. 7 ss.         [ Links ]

30 De hecho, Perpetua la santa logra vencer al diablo transformándose en hombre poco antes de morir. Rizzelli, G., Le donne, cit., pp. 28 ss. expone los argumentos de filósofos, médicos y juristas, tanto griegos como romanos, acerca de la debilidad física de la mujer y su relación directa con la debilidad psíquica, atribuídas ambas, entre otros, por Galeno, a los desequilibrios uterinos, en clara referencia _nos parece_ a los cambios hormonales.

31 Val. Max., Fact. et dict. 2, 1, 3: "Quae uno contentae matrimonio fuerant corona pudicitiae honorabantur: (antiqui) existimabant enim eum praecipue matronae sincera fide incorruptum esse animum, qui depositae virginitatis cubile egredi nesciret, multorum matrimoniorum experientiam quasi legitimae cuiusdam intemperantiae signum esse credentes". Entre otros, Treggiari, S., Roman Marriage, cit., p. 106, advierte que si la castidad era difícil de justificar para una divorciada, en cambio, en la viuda, era avalado simplemente por su inicial determinación a permanecer soltera y univira.

32 Val. Max., Fact. et dict. 6, 1, 4: "[...] ceterum amaritudine poenae teneris adhuc puellae sensibus castitatis disciplinam ingenerari magni aestimavit eique tam tristi exemplo praecepit ut non solum virginitatem inlibatam, sed etiam oscula ad virum sincera perferret".

33 Es por esto que el poeta le ordena no hacer frente a los dos _en referencia a los padres_, ya que entregaron al yerno sus derechos al mismo tiempo que la dote.

34 Ni siquiera para las amigas. Cat., Carm. 62, 45 - 49.

35 Otra vez Cat., Carm. 62, 20 ss. También, Marc., Epigrammata 4, 22 y Plut., Quaest. rom. 29. Es más, algún autor como Frasca, R., Educazione e formazione cit., p. 138, llega a afirmar lo siguiente: "in genere, il marito evitava deflorare la moglie in quella prima notte; un senso di respetto tutto discutibile ai nostri occhi gli faceva apparire più riguardoso sodomizzarla".

36 En efecto, Treggiari, S., Roman Marriage, cit., p. 105, llega a afirmar : "virginity is a second dowry and the only part of the dowry which a husband cannot give back".

37 Frasca, R., Educazione e formazione, cit., p. 138. La autora habla de esta primitiva costumbre de las sociedades antiguas.

38 García Garrido, M. J., El patrimonio de la mujer casada en el Derecho civil, I: La tradición romanística (Barcelona, 1982), p. 151, n.57.         [ Links ] Por su parte, Annè, L., Les rites des fiançailles et la donation pour cause de mariage sous le Bas-Empire (Louvain, 1941), p. 303, n. 1,         [ Links ] ya había puesto de manifiesto en su magnífica monografía que los textos jurídicos romanos revelan por dos veces la idea de un pretium pudicitiae, refiriéndose a la constitución de Constantino que comentamos y a la Novela 35 de Valentiniano III que analizaremos en breve.

39 Entre otros, Cfr. Vismara, G., La donazione nuziale nel diritto ebraico e nelle fonti cristiane in relazione al diritto romano postclassico, en Cristianesimo e diritto romano (Università Cattolica del Sacro Cuore 43, Milano, 1935), p. 402;         [ Links ] Dupont, Cl., Les constitutions de Constantin et le droit privé au début du IVº siècle. Les personnes (Lille, 1937), p. 117;         [ Links ] El mismo, Peine et relations pécuniaires entre fiancés et conjoints dans les constitutions rendues de 312 à 565 après Jésus-Christ, en RIDA. 23 (1976), pp. 135 ss.; Scherillo, G., Studi sulla donazione nuziale, en Rivista di storia del diritto italiano 3 (1930), p. 71;         [ Links ] Bonfante, P., Corso, I, cit., p. 526, n.5 ; Voci , Il diritto ereditario romano nell'età del tardo impero, I : Le costituzioni del IV secolo, en Studi di diritto romano (Padova, 1985), II, p. 233, n. 161 y 163.

40 No se esgrime ningún motivo específico para entender largitio viri como donación entre esposos. Por lo que hace a donatio maritalis, se hace equivaler, como hemos dicho a donación ante nuptias, pero para apoyar esta conclusión se acude a motivos externos al propio texto normativo, pues se invoca una constitución de Arcadio recogida en CTh. 9, 42, 15, que concernía tanto a la dote como a la donación nupcial, y que extendía las medidas constantinianas a favor de la esposa de un condenado. Ahora bien, a nuestro parecer, esta circunstancia no puede extrapolarse con objeto de afirmar que Constantino dispuso en CTh. 9, 42, 1 lo mismo, es decir, que quedara a salvo tanto la dote como la donación nupcial en caso de condena del marido. Mas bien nos parece que la ley de Arcadio constituye una aplicación concreta de la de Constantino a los institutos de la dote y la donación ante nuptias, pudiendo, por tanto, afirmarse que presenta la apariencia de complemento a CTh. 9, 42, 1. Una interpretación literal de la constitución de Arcadio así lo sugiere: "[...] sit a proscribti mariti sorte uxor aliena, quo ut adsolet, proscribto, uxor proprias velut manu iniecta mox vindicet aut certe quoquo modo occupatas statim recipiat facultates. Dos etiam [...] quam se corporaliter tradidisse docuerit, praesentetur. Ea etiam, si forte cum proscribti bonis mixta sunt, non negentur, quae…ante nuptias titulo donationis acceperit".

41 Explícitamente, Scherillo, G., Studi sulla donazione, cit., p. 72, n.1; Dupont, Cl., Peine et relations pécuniaires, cit., p. 136, n. 65, llega a afirmar : "Constantin…à notre avis tout au moins, traitait de la donatio ante nuptias; le motif qu'il assigne à sa décision (la donatio maritalis pudicitiae praemio cessit) appuie cette opinion [...]"

42 Brandileone, F., Sulla storia e sulla natura, cit., pp. 3 ss.; Costa, E., Storia del diritto romano privato (Torino, 1925), p. 28.         [ Links ] Según estos autores hay motivos sobrados para pensar en que aquellos donativos que los prometidos acostumbraban a entregarse derivaron en la donación nupcial del Derecho postclásico gracias a una progresión continua.

43 Y en efecto, con particular énfasis, Bonfante, P., Corso, I, cit., p. 523 s., afirma: "I germi romani sui quali s'innestò l'istituto furono i donativi del fidanzato alla fidanzata in occasione degli sponsali: doni soliti a farsi in ogni tempo e in ogni società, ma il cui rilievo nelle nostre fonti, del resto non excesivo, ha il suo fondamento nel divieto delle donazioni tra coniugi, che impone di stabilire netto e chiaro che la donazione è tra fidanzati". Más adelante, en la misma página, n.2, insiste: "si badi bene: io parlo d'innesto su germi romani (e anche d'innesto un poco artificioso) [...]". El autor argumenta que la legislación romano-helénica se mostró receptiva ante un fenómeno extraño represen

tado por las donaciones nupciales en el mundo oriental, en el que constituían verdaderas asignaciones patrimoniales, lejanas de los regalos romanos, cuyo carácter no trascendía el de un testimonio del afecto entre prometidos. Por su parte, Sargenti, M., Il diritto privato, cit., pp. 142 ss., tras examinar los argumentos aducidos por varios autores respecto al asunto del origen del instituto, y a propósito de la influencia de elementos orientales en el desarrollo del Derecho romano, matiza acertadamente que debe distinguirse netamente entre los motivos de orden económico social que determinan la transformación de un instituto y los medios prácticos de los que se abastece el legislador para la actuación de tal transformación, acudiendo a las fuentes que mejor se adaptan a ese cambio. Las palabras del autor sugieren cierto deseo de colocar en su sitio exacto la posible injerencia oriental en el Derecho romano, para no restarle protagonismo a este último, en el seno del cual se operaron los verdaderos motivos de la transformación.

44 Mitteis, L., Reichsrecht und Volksrecht (Leipzig, 1891), p. 287,         [ Links ] insiste en que tales donaciones realizadas con ocasión de los esponsales revestían la forma de una donatio simplex y que al constituir una mera demostración de generosidad y cariño no tenían más que una conexión de hecho con la celebración del matrimonio.

45 Sargenti, M., Il diritto privato, cit., p. 142, llega a afirmar: "[...] donazione nuziale, la quale rappresenta uno degli istituti più oscuri di tutto il diritto romano". Idéntico problema representa también el asunto de la función que cumplía la institución. En efecto, las hipótesis vertidas al respecto van desde las más aisladas, referidas a que constituía un medio para asegurar a la mujer contra el perjuicio del divorcio, o un medio para garantizar la dote, pasando por la teoría de que la donatio ante nuptias constituía una especie de pensión o recurso para la viudedad, hasta la más compartida acerca de que su finalidad era la de ser una contradote, destinada, como ésta a sostener las cargas del matrimonio, y que se fundamenta en una expresión literal que nos transmite alguna fuente, precisamente la ya examinada CI. 5, 3, 20. Sobre esta finalidad insiste Voci, P., Il diritto ereditario romano, cit., p. 232 s., al decir que cuando la donación nupcial alcanza un régimen definitivo, su función es recíproca respecto a la dote, y en este sentido, si la dote sirve, en primer lugar, para sostener las cargas del matrimonio y después, para ayudar a la mujer en caso de divorcio o de muerte del marido, la donación nupcial sirve, primero, para dejar provista a la mujer viuda o divorciada y, después, contribuir a la familia durante la vida de los cónyuges.

46 "Est et aliud genus inter vivos donationum, quod veteribus quidem prudentibus penitus erat incognitum, postea autem a iunioribus divis principibus introductum est, quod ante nuptias vocabatur et tacitam in se condicionem habebat, ut tunc ratum esset, cum matrimonium fuerit insecutum [...]"

47 Voci, P., Il diritto ereditario romano, cit., p. 233, argumenta lo siguiente: "[...] ma in un diritto dominato dalle concezioni aristocratiche della giurisprudenza poteva trovare piena cittadinanza, e riconoscimento a sé, la dote, che infatti fu mirabilmente regolata, ma non il pretium pudicitiae", en diáfana alusión _creemos_ a la donación ante nuptias.

48 Vid. Brandileone, F., Sulla storia e sulla natura, cit., p. 3 s.

49 Para Voci, P., Il diritto ereditario, cit., p. 233, sus fines podían conseguirse a través de figuras comúnmente usadas, como la datio ob rem o la donación mortis causa para el caso de restitución post mortem. Más argumentada nos parece, sin embargo, la explicación de Bonfante, P., Corso, I, cit., p. 523, quien habla del testamento como medio típico utilizado para proveer a la viuda, dado el horror de los ciudadanos romanos por morir intestados, y que contrasta con el de nuestros días por otorgarlo, al menos, en la generalidad de los casos. Pese a todo, el autor añade que el testamento romano no halló en las provincias el favor y la simpatía que hubiese sido deseable; algo que provocó el surgimiento y difusión de las donaciones nupciales.

50 Los pocos autores que mencionan la expresión lo hacen equivaler sin más a la donación nupcial, pero el único que justifica su empleo es Bonfante, P., Corso, I, cit., p. 526, n. 5, acudiendo _así nos lo parece_ al origen oriental de la institución. También añade que tales epítetos prueban que la donación no tenía un carácter verdaderamente afectivo o formal.

51 Cuando se trata de determinar a cuál en concreto de los derechos orientales debe conectarse la figura de la donación nupcial surgen de nuevo las hipótesis más varias. Por ejemplo, Vismara, G., La donazione nuziale, cit., p. 390, alude al derecho hebraico, que habría suministrado el paso de la institución al Derecho romano, a través de la comunidad cristiana y sus prácticas. También Bonfante, P., Corso, I, cit., p. 521 s., se pronuncia al respecto, proponiendo como fuente de donde emanó la regulación que, vía Roma, nos ha llegado, el Código asirio-babilonés de Hammurabi que "a migliaia di anni di distanza anticipa, in maniera sorprendente, l'ordinamento della donatio ante nuptias del diritto romano-ellenico".

52 CTh. 3, 5, 6, reproducida en CI. 5, 3, 16.

53 Vid. La exposición sumaria que de algunas opiniones hace Sargenti, M., Il dirito privato, cit., p. 124 s.

54 Junto con la disciplina establecida por Honorio (CTh. 3, 16, 2); Mayoriano (Nov. 6, año 458) y Livio Severo (Nov. 1, año 463).

55 La citada Nov. 35, en su parágrafo 10, prevé el caso de que la mujer fallezca intestada y con hijos, en cuyo caso se atribuye al marido el usufructo de todos sus bienes, junto con la administración de los mismos hasta la fecha en que los hijos alcancen la mayoría de edad: "Muliere in matrimonio intestata deficiente superstitibus filiis derelictis pater ususfructus totius patrimonii habeat potestatem usque ad vicesimum filiorum aetatis annum; post medietatem restituat filio filiaeve, sibi in diem vitae suae medietate detenta. Si expleto filiorum vicesimo anno medietatem portionis suae unicuique dare noluerit, suboli, quae medietatem ex bonis maternis a patre non fuerit consecuta, (fructus eius medietatis) post obitum patris a successoribus aestimatione habita iubemus exsolvi, ut, quod in familia quis constitutus amisit, futura saltim conpenset aetate".

56 Vid. Ci. 5, 14, 9. Decimos que con matices porque León establece que debe haber igualdad en la medida del lucro, es decir, el marido debe lucrar de la dote en idéntica proporción que lo hará la mujer respecto a la donación nupcial. Ahora bien, el emperador no se refiere a una equivalencia en la cantidad numérica del lucro, sino que se refiere a una igualdad en la cuota del lucro, es decir, si el marido lucraba un tercio de la dote, así la mujer lucraría también un tercio de la donación nupcial. Es fácil entender que la cantidad numérica del lucro sería distinta si diferentes eran también las cantidades en las que se expresaba dote y donación.

57 Es más, parece obligar a que se constituya dote en todo caso. Veamos el texto: "[...] ut marem feminamque iungendos copula nuptiali par condicio utrimque constringat, id est ut numquam minorem quam exigit futura uxor sponsaliciam largitatem dotis titulo se noverit conlaturam, scituris puellis ac parentibus puellarum vel quibuscumque nupturis ambos infamiae maculis inurendos, qui fuerint sine dote coniuncti, ita ut nec matrimonium iudicetur nec legitimi ex his filii procreentur". Desde luego, una interpretación literal de la parte en que se conmina la ilegitimidad del matrimonio y los hijos habidos, más la consabida nota de infamia para el caso en que se contraiga matrimonio sin constituir dote, sugeriría que el emperador sujeta la validez del matrimonio a la entrega de dote, sin embargo, nosotros creemos que no debe desligarse la mencionada advertencia imperial de la prescripción que figura a la cabeza del texto, y que ordena, como hemos visto, par condicio para el marido y la mujer. De ahí que mostremos nuestro acuerdo con Annè, L., Les rites, cit., pp. 379 ss., que en este punto propone circunscribir la obligatoriedad de constituir dote al caso en que el marido haya realizado una donatio ante nuptias.

58 Mayoriano, Nov. 6, 8: "[...] si quidem recte illa donatio inter bona paterna numerabitur, quam in uxorem maritus contulit tempore nuptiarum [...]"

59 Bonfante, P., Corso, I, cit., p. 520. El otro sistema del "donativo paterno e familiare" se califica por el autor como una sucesión anticipada de la mujer, para después seguir con la argumentación acerca del fin último que pretendían cumplir ambos sistemas, y sobre el cual existe disenso en la doctrina. En efecto, mientras que la opinión es prácticamente unánime en torno al objetivo que pretendía cubrir el segundo de los sistemas descritos por el autor (nos referimos a la contribución y sostenimiento que hace la mujer a las necesidades de la sociedad conyugal), existen, como sabemos, pareceres distintos sobre la razón de ser de la donación nupcial.

60 Annè, L., Les rites, cit., p. 383, n.1. Cfr., sin embargo, la p. 303, n.1 de la misma obra. Vid. También Voci, P., Il Diritto ereditario, cit., p. 233.

61 En efecto, el mismo Annè, L., Les rites, cit., p. 303, n. 1 parece sostener posturas distintas en lugares diversos de su obra y así, afirma: "les textes juridiques romains relèvent à deux reprises l'idée d'un pretium pudicitiae: C.Th. IX, 42, 1 (Constantin): `[...] quia pudicitiae praemio cessit', et Nov. XXXV de Valentinien III,8: `pro pudore percepta'". También García Garrido, M. J., El patrimonio, cit., p. 156, n. 69 parece adherirse a esta opinión.

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