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Revista de estudios histórico-jurídicos

versão impressa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  n.26 Valparaíso  2004

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552004002600044 

Estudios Histórico-Jurídicos 26, 658-659

BIBLIOGRAFIA

Masferrer Domingo, Aniceto, Tradición y reformismo en la Codificación penal española. Hacia el ocaso de un mito. Materiales, apuntes, reflexiones para un nuevo enfoque metodológico e historiográfico del movimiento codificador europeo (Universidad de Jaén, Jaén, 2003), 241 págs.

 

Patricia Zambrana Moral


 

Tras una escueta nota preliminar que no es más que una exposición de objetivos y agradecimientos, Aniceto Masferrer Domingo, profesor titular de Historia del derecho y de las instituciones de la Universidad Literaria de Valencia, estructura su trabajo en tres capítulos, de minuciosa sistemática, de los que el primero constituye una introducción. En ella plantea las transformaciones y la expansión del Derecho penal contemporáneo tomando como punto de partida la contribución del ius commune al Derecho penal bajomedieval y moderno y la Codificación penal en la historiografía jurídica del siglo XX (J. Antón Oneca, J. Cuello Contreras, J. R. Casabó Ruiz, J. del Rosal, J. A. Sáinz Cantero). No obvia la cuestión metodológica a la que considera de "primordial importancia" en el estudio de la tradición penal, aunque el análisis lo efectúa desde las carencias que son las que han contribuido a "la tópica visión del movimiento codificador como ruptura frente a la tradición anterior" y que es precisamente el "desafortunado enfoque" que Masferrer pretende denunciar con su trabajo. La principal carencia sería "la escasa atención prestada al Ius commune y a la perspectiva europea de la tradición jurídica peninsular", sin olvidar otros aspectos de indudable interés como el influjo de las ideologías y de las corrientes filosóficas en la normativa penal y el decisivo papel político en la configuración del sistema penal de donde infiere dos importantes consecuencias para la investigación histórica del Derecho penal, de un lado, la necesaria distinción entre normativa penal y doctrina jurídica y, de otro, los desmesurados posicionamientos frente al método dogmático _ahistóricos dogmáticos y legos antidogmáticos_. Asimismo, el autor critica la falta de atención de los estudiosos del derecho penal al arbitrio judicial como eje central o elemento flexibilizador del Derecho penal histórico, el enfoque excesivamente localista de la historiografía penal española y la escasez de estudios de largo recorrido cronológico, deduciendo, como consecuencia directa de todo lo anterior, el hecho de que gran parte de la doctrina caiga "con relativa facilidad en ciertos tópicos al valorar y enjuiciar sobre la tradición penal del Antiguo Régimen, realizando afirmaciones genéricas sin tomar apenas ciertas cautelas", sobre todo por lo que respecta a la interpretación del movimiento reformista y codificador de los siglos XVIII y XIX.

El segundo capítulo se detiene en el análisis del pensamiento ilustrado, la revolución liberal y la reforma penal. Aquí el planteamiento comienza con la aparición del pensamiento político-penal ilustrado en Europa y en España antes de entrar en el reformismo político-liberal y sus principales logros para el Derecho penal, gracias a la aplicación por el Estado liberal de las "nuevas ideas penales de corte ilustrado": el principio de legalidad; la idea de proporcionalidad entre delitos y penas; la desaparición del carácter trascendente de determinadas penas, sobre todo la infamia para los descendientes del delincuente; el proceso abolicionista de ciertas penas (pena de muerte, confiscación de bienes, penas infamantes), la abolición de la tortura como medio probatorio y el fenómeno codificador, como símbolo, en palabras de P. Caroni, de una "renovación radical".

Concluye Aniceto Masferrer su obra con un extensísimo tercer capítulo centrado en la tradición penal y el reformismo en la Codificación decimonónica. Toma como punto de partida dos hechos innegables, de un lado, la crisis de la ciencia y de la doctrina penales del ius commune a finales del Antiguo Régimen y, de otro, el desprestigio de una legislación penal a la que califica de anacrónica y excesivamente cruel. Seguidamente, pasa a desarrollar, en detalle, lo que constituye el núcleo central de su trabajo: la tradición penal en el proceso codificador. Tal y como nos tiene acostumbrados el tema se presenta de forma estructurada y sistemática. Comienza situando la ley penal en el proceso codificador, prestando atención a tradicionales principios: el principio de legalidad y el arbitrio judicial, la irretroactividad de la ley penal, y la aplicación analógica en este particular sector del ordenamiento jurídico. A continuación, se detiene en la codificación del Derecho penal propiamente dicha, distinguiendo entre la codificación de la Parte General y la de la Parte Especial. En la primera, aborda la noción de delito con la correspondiente clasificación de los mismos, el principio de culpabilidad (las complejas nociones de culpa y dolo y el versari in re illicita, la teoría de la actio libera in causa, el principio de culpabilidad y la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la ignorancia de la ley y las circunstancias del delito, en particular, la legítima defensa, sin obviar otras como el estado de necesidad, la obediencia debida, la edad, la locura o demencia, el arrepentimiento, el sexo, la embriaguez, la reincidencia y la alevosía), el tiempo y lugar del delito, el castigo de los actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación), las formas de participación y la tipología de las penas (penas abolidas con anterioridad al proceso codificador _azotes_, penas abolidas en el mismo proceso codificador _la de infamia y otras penas infamantes_, permanencia de ciertas penas hasta el siglo XX _muerte, caución, represión judicial_, tipos de penas en el derecho vigente _penas pecuniarias, privativas de libertad, privativas de derechos_) y, finalmente, una escueta referencia a las tendencias abolicionistas y expansionistas del Derecho punitivo. Por lo que respecta a la Codificación de la Parte Especial del Derecho penal el autor presenta, en primer término, la ruptura en determinados ámbitos delictivos como "un proceso gradual, más o menos lento" y, seguidamente, agrupa los delitos en dos grandes grupos, de un lado aquellos que suponen reformismo y, de otro, los que implican continuismo. En el primero, ubica los delitos políticos, los juegos ilícitos, los delitos contra la honestidad, la blasfemia y la proclamación de doctrinas contrarias a la moral pública, el delito de imprenta, el intrusismo y el delito de coerción. En el segundo grupo se incluyen los delitos contra el honor, contra la propiedad (furtum possessionis y stellionatus), la falsedad documental y testifical, las detenciones ilegales, la prevaricación de abogados y procuradores, los delitos contra la vida (homicidio, asesinato, aborto y parricidio), el delito de lesiones y la realización arbitraria del propio derecho. Por último, nos presenta, con brevedad, algunas tendencias actuales: mayor expansionismo del Derecho penal, la animadversión hacia el Derecho penal público, el reforzamiento de los aspectos simbólicos de la sanción, etc.

De gran interés nos resulta el apéndice donde realiza algunas concordancias entre la legislación histórica y los códigos penales españoles y extranjeros.

Podemos concluir afirmando que tal vez resulte demasiado pretencioso y osado el trabajo de Masferrer Domingo, aunque es evidente el esfuerzo efectuado al tratar de abarcar tan complejas cuestiones, que son susceptibles de investigación independiente, en pocas páginas. Es de agradecer la estructura y la sistemática que, sin duda, facilitan la lectura de lo que en definitiva constituye un libro-denuncia de las carencias de la historiografía penal española y un intento de suplirlas, no sabemos si del todo logrado.

 

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