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Revista de estudios histórico-jurídicos

versión impresa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  n.27 Valparaíso  2005

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552005000100038 

 

Revista de Estudios Histórico-Jurídicos XXVII, 2005, 476-478

RECENSIONES Y RESEÑAS

Ferreira Da Cunha, Paulo, Droit et récit (Les Presses de l'Université Laval, Québec, 2003), 164 págs.





Esta obra, de gran interés desde una perspectiva histórica e histórico-jurídica, nos ofrece una visión actual, pero también de naturaleza prospectiva, en temas tan importantes como el Derecho, la narración, el constitucionalismo o los Derechos humanos. Ferreira da Cunha, al estudiar el Derecho, destaca que "tras las diferentes críticas, elaboraciones e infinitas desconfianzas, el Derecho no será jamás el mismo", en cuanto que ha sido utilizado no sólo como "discurso de legitimación", sino también como "orden de coacción", e incluso como "legitimación para el consenso social" (p. 3). Pero ya sea desde un punto de vista axiológico, como desde una perspectiva formalista, se ha impuesto la realidad del fenómeno "Derecho", como una cuestión de palabras, de lenguaje, de narración, de discurso, e incluso de narración mítica o de interpretación _el discurso sobre el discurso_. En otras palabras, la dimensión lingüística y narrativa del Derecho, está íntimamente relacionada con el mito y sus rituales. No olvidemos que uno de los mayores obstáculos del Derecho, a juicio de Paulo Ferreira da Cunha, "son los prejuicios y la imagen que el Derecho y los juristas tienen de sí mismos" (p. 11), y que "el Derecho es un terreno de lucha" (p. 12), ya que cuenta con un dualismo o un antagonismo intrínseco.

Sin duda, uno de los principales problemas que el Derecho ha tenido en los siglos XVIII, XIX y XX, y lo sigue teniendo en los inicios del XXI, es el de su propia definición (pp. 12 - 14), máxime cuando la universalidad del Derecho ha sido considerada ya desde el Derecho romano clásico, en una vertiente tripartita: en tanto que manifestación de la justicia; como Derecho mismo, entendido como arte práctico de Derecho, e incluso como jurisprudencia o ciencia jurídica. El jurista brasileño Miguel Reale ya hizo una clasificación tripartita del Derecho en tanto que norma, hecho o valor (p. 15), pero tampoco podemos dejar de lado la perspectiva de la unidad del Derecho, ya que "el Derecho es todo uno, y posee una unidad evidente... aunque es multiforme en sus detalles" (p. 16). Por otro lado, el origen consuetudinario de la ley antigua contrasta, enormemente, con el origen voluntarista de la ley moderna; y, aunque la jurisprudencia también es una fuente muy importante, cualquier extensión de sus reglas deben extraerse del propio sistema jurídico. E, incluso, hay teóricos que en el siglo pasado han considerado la jurisprudencia como la auténtica ciencia jurídica, más importante que todas las demás fuentes (p. 19). En palabras de Paulo Ferreira "el texto constitucional puede ser contrario al espíritu del pueblo, a la justicia, etc." (p. 20). Pero ya en la cuestión del discurso narrativo entiende que "el tiempo de la verdad es el tiempo de las narraciones y para el Derecho y la política de los meta-relatos originarios" (p. 26). Para la verdad jurídica clásica, el juez asumía la auctoritas, que le atribuía la verdadera posibilidad de decir el Derecho, de decir la verdad jurídica. Pero en la verdad jurídica moderna, la sentencia no es la viva esencia de la verdad. El lenguaje jurídico, en general, y el del juez en particular, es un lenguaje creativo, demiúrgico. Se puede afirmar, por tanto, que la creación no es propia del juez, en la medida en que el poder ejecutivo también tiene una naturaleza creadora, al igual que el legislativo. De hecho, uno de los problemas modernos del Derecho es la enorme juridificación a la que está sometido, ya que todos los ámbitos son "tocados" por el Derecho. El juez tiene la facultad de crear Derecho, a través de un discurso, como es la sentencia; tiene una labor creadora a través de la palabra, en la medida en que es el mediador. También existe una axiología implícita en el lenguaje, ya que éste no es solamente creador y creativo, sino que es igualmente normativo. El jurista es como un Dios, curiosamente invención romana, como el mismo Derecho.

Paulo Ferreira, al tratar del dogmatismo y dialéctica como formas intelectuales puras y corruptas, afirma que la racionalidad sistemática se hace dogma, mientras que la racionalidad problemática se hace nihilismo (p. 44). En un mundo de diálogo, sin reglas, la dialéctica en cuestión es, por el contrario, un sistema de reglas para el diálogo. Una metodología muy estricta y bastante exigente. El pensamiento dialéctico parte de una constatación: en cuestiones humanas, de la cultura, de la sociedad, etc., no es posible encontrar verdades científicas, sino solamente probabilidades. El diálogo procedimental, escrito u oral, es un claro ejemplo de la dialéctica. La ley permite diferentes interpretaciones, siempre que exista identidad. De hecho, si una vez promulgada es objeto de disputatio en un tribunal y en la doctrina universitaria, puede iniciarse una discusión de lege ferenda o de iure constituendo, ya sea por los actores jurídicos, ya sea por los políticos o la opinión pública. La fuente del Derecho, que, aparentemente, presenta una problemática mayor es la costumbre.

Las Constituciones de los siglos XVIII y XIX son el programa de una nueva ciudad ideal. De hecho, se han alcanzado mitos populares como el sufragio. Esto es un reflejo de la "eterna paradoja" del mito y la razón en el Derecho y la política. La Constitución escrita según el modelo teórico que se quiere, se transforma en mito, y la Constitución se convierte, de este modo, en un mito, en un mito utópico. El despotismo no necesita, por otra parte, muchas leyes, pero puede coexistir con multitud de normas, de forma que se hace eco del adagio "corruptissima re publica plurimae leges". En palabras del Ferreira da Cunha, el constitucionalismo moderno se caracteriza por varias etapas: una primera, en la que se recogía el texto escrito; una posterior en la que se consagraban los Derechos humanos y, finalmente, el establecimiento de la separación de poderes. La Constitución francesa de 1791 brilla por su claridad sobre este punto de los Derechos humanos (p. 70). A continuación Da Cunha hace una lectura mítica de la Constitución francesa de 1791 (no entra, sin embargo, en la consideración de las de 1793, 1795 y 1799) y destaca como mitos negativos los enemigos que hasta el momento han luchado contra la misma: la nobleza, el clero, la monarquía, etc.; y como mitos positivos: la unidad de la Nación y el salvador (léase, el legislador) (pp. 73 - 75). Además, un ejemplo paradigmático de la similitud entre la Constitución y las Sagradas Escrituras lo cree encontrar Ferreira da Cunha en la Carta constitucional de la República Helénica de 1927, en su artículo primero. Aunque el Derecho es, en verdad, una invención occidental, específicamente romana, sin embargo, realizar una definición de Derecho se convierte en imposibilidad absoluta, quizá por la pluralidad de organizaciones y de poderes que atribuyen una concepción de Derecho "a sistemas jurídicos bien diferentes" (p. 93). A pesar de ello, existe una idea innegable: la universalidad de los Derechos fundamentales, como forma de lucha contra la esclavitud, la tortura, el tráfico de niños y mujeres, las ejecuciones sin proceso, etc. Precisamente ha sido fruto del cosmopolitismo y de la uniformidad general en donde se ampara la protección de los Derechos del hombre. Los Derechos humanos deben defenderse por procedimientos más eficaces y rehuir de medidas más propias de la Edad Media. Los Derechos humanos son concretizaciones de Derecho natural y, por tanto, son Derechos naturales; y, en la medida en que estos Derechos sean posteriormente positivizados, se convertirán en Derechos positivos. Pero la realidad es que el mundo está conformándose en un universo constitucionalista, aunque en algunos supuestos solo en apariencia. De hecho, en 1986, Chhatrapati Singh rescató a nivel internacional el dharma hindú, y propuso como filosofía jurídica general una síntesis personal de dharmasastra con el pensamiento de Leibniz y de Kant (p. 105).

Las funciones del jurista pueden resumirse en tres verbos llenos de significación: cavere, agere y respondere (pp. 139 - 141). El método de Derecho se encuentra inexorablemente unido a los textos. De hecho, la metodología jurídica es, de un lado, una hermenéutica y, de otro, una retórica. El jurista lee los textos y, al mismo tiempo, elabora los mismos. En los dos casos, él interpreta. Se puede decir que la metodología del Derecho es, sobre todo, un trabajo de interpretación. El juez interpreta también. Él hace una lectura de los hechos, de los textos y de los argumentos. Es el intérprete de las interpretaciones. Paulo Ferreira da Cunha entiende que la expresión "interpretatio" parece, en cierto sentido, reunir el carácter de hermenéutico y el de retórico, al mismo tiempo. En un sentido amplio, la retórica jurídica comprende, en realidad, no solamente el tópico sino también la dialéctica misma. En realidad, la ley está impregnada de retórica _en las discusiones parlamentarias, en los trabajos de las Comisiones, etc._; y los jueces son los actores de la retórica. De hecho, todo el ritual judicial es, en gran medida, una cuestión retórica.

Paulo Ferreira da Cunha, catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Porto, es doctor en Derecho por la Universidad de París II (Panthéon-Assas) y en Derecho público de la Universidad de Coimbra. Además es miembro de diversos organismos internacionales y experto en Historia del Derecho Público e Historia del Pensamiento Jurídico. Es autor ya conocido de los lectores de la Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, donde tanto yo como otros hemos tenido oportunidad de comentar algunas de sus publicaciones.

Guillermo Hierrezuelo Conde

 

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