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Revista de estudios histórico-jurídicos

versión impresa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  n.28 Valparaíso  2006

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552006000100025 

 

Revista de Estudios Histórico–Jurídicos 2006, XXVIII, 637 – 656

RECENSIONES Y RESEÑAS

 

Calzada González, Aránzazu – Camacho De Los Ríos, Fermín, El Derecho penal: de Roma al Derecho actual, VII Congreso internacional y X Iberoamericano de Derecho Romano (Madrid, Ed. Edisofer, 2005), 707 págs.


El estudio sobre el Derecho penal en las épocas monárquicas y republicana realizado por Armando Torrent, catedrático de Derecho Romano de la Universidad Rey Juan Carlos, de Madrid (pp. 11 – 41) sirve a modo de introito de esta obra. Las palabras de A. Torrent son muy clarificadoras, al señalar que "se hace difícil por tanto, deslindar determinados hechos ilícitos que hoy consideramos subsumidos penalmente, de otros factores que en Roma fueron variando históricamente oscureciendo el estudio de la norma penal en Derecho Romano, entendiendo por norma penal la que enjuicia toda ofensa grave al orden ético–jurídico, y como tal, reprimida por la comunidad; pero incluso estos hechos gravemente antisociales aparecen unas veces reprimidos con penas sacrales, y otras meramente remitidos a la venganza privada" (p. 12). Efectivamente, en la época primitiva el Estado dejaba a iniciativa de los particulares las ofensas recibidas y sólo en aquellos contados casos en que el hecho aparecía como una violación de la pax deorum reaccionaba la comunidad contra el reo para aplacar a los dioses, como en los casos de perduellio, el crimen que se dirigía contra la estructura interna del Estado, la revolución interna, la alta traición, la violación del deber de fidelidad con el Estado y sus instituciones. Armando Torrent incluso proclama en la época monárquica las conexiones existentes entre el ius Papirianum y las leges regiae (p. 14). En la época monárquica se seguía más una justicia sacral que una penal laica, que sólo estuvo plenamente vigente desde el siglo III a.C. con los iudicia populi, más tarde con las quaestiones extraordinariae, y a finales de la República con las quaestiones perpetuae (pp. 17 – 18). Armando Torrent relata como gran novedad de las XII Tablas la introducción del delito de asesinato como hecho delictivo de interés público y no sólo de interés de los parientes de la familia. Durante la República y a partir del 300 a.C., los magistrados que tenían a su cargo la represión penal no se arriesgaban a negar la provocatio al ciudadano que la requiriese, y el magistrado en el mismo decretum en el que señalaba su condena, reenviaba el tema a los comicios para que decidieran en última instancia. Una vía utilizada por los magistrados en la República para eludir los iudicia populi fue el recurso al procedimiento per sponsionem, tal como hacían entre sí los ciudadanos corrientes para dirimir sus contiendas privadas (p. 30). En el 186 a.C. está documentada la primera quaestio extraordinaria a propósito de la represión de las bacanales, e incluso intervino el senado declarando la pena de muerte para los seguidores báquicos, sin participación alguna de los comicios. La nueva figura que sustituyó a los iudicia populi, como también las quaestiones extraordinariae, fueron las quaestiones perpetuae, que "al prever también un determinado procedimiento para la investigación y sanción de los delitos contemplados, significaron un paso fundamental en el desarrollo del proceso y del Derecho penal romano" (p. 34).

Las profesoras Mirta Beatriz Álvarez y Gabriela Marta Alonsopérez dedican su comunicación a "De Coniuratione Catilinae", de Salustio, para analizar la polémica acerca de la pena de muerte (pp. 43 – 66). La conspiración de Lucio Sergio Catilina está constatada como el primer intento de desestabilización por parte del enemigo interno del orden romano. Esta conjuración se desarrolló entre finales del año 63 y comienzos del 62 a.C., tras la muerte de Catilina en la batalla de Pistoya. Tras la detención de Léntulo, Cetego, Estatilio, Gabinio y Cepario comenzó en el Senado la discusión de la pena que había de imponerse a los conjuradores. Decio Junio Silano, cónsul designado, así como Catón se inclinaban a favor de la pena de muerte (p. 52). Por el contrario, César, pretor designado, se oponía a la aplicación de la misma y sugería prisión de por vida de los detenidos (pp. 51 – 52). Sin embargo, el Senado decidió la pena capital y los conjurados fueron ejecutados por orden de Cicerón.

Una cuestión de actualidad como es el tema de los derechos de la mujer y el menor, si bien en la Hispania medieval, ha sido tratada por parte de Diana Arauz Mercado, profesora de la Universidad Rey Juan Carlos I (pp. 67 – 88). Tanto la mujer como el menor en época medieval representaron una ayuda verdaderamente necesaria para la supervivencia del grupo familiar. El Fuero Viejo de Castilla señalaba, entre otros, como lugares donde las mujeres percibían alguna compensación salarial: el baño, el horno, la fuente, el río o el molino. La normativa castellano–leonesa de los siglos XII y XV ampliaba los oficios remunerados que podían realizar las mujeres pertenecientes a diferentes clases sociales: las parteras, las amas de crías, las sirvientas o las mancebas (pp. 70 – 76). En cuanto a la tutela de los menores y la función tutelar, el Breviario de Alarico admitía la función pública de la misma. En el Derecho Romano vulgar del Liber Iudiciorum desapareció la dicotomía tutela – curatela y reconoció únicamente la primera de ellas. El Fuero Real establecía que la madre viuda sólo sería tutora si no contraía nuevas nupcias, siempre y cuando expresase previamente su voluntad de querer asumir la tutela (p. 81). Otros ordenamientos jurídicos más elaborados como las Partidas volvieron a introducir la distinción entre tutela y curatela, al tiempo que otorgaba una protección técnico–jurídica más elevada al menor.

La profesora titular de la Universidad de Alicante, Walenka Arévalo–Caballero ofrece unas reflexiones en torno a la actividad delictiva de los publicanos (pp. 89 – 102), es decir, los actos ilícitos cometidos por los recaudadores de impuestos en la exacción de los recursos públicos y su regulación en el Edicto del Pretor. El sistema de arrendamiento de impuestos establecido en la República ofrecía grandes ventajas, puesto que el populus se aseguraba el cobro total de los tributos antes de que se produjera el pago por los contribuyentes. Augusto estableció un cuerpo de funcionarios que se encargaba de la administración financiera y de la percepción de los tributos. Un claro ejemplo de los abusos cometidos por los publicanos fue el portorium, lo que propició su misma desaparición. De hecho, tuvo que dictarse un edicto especial, conocido como Edicto de publicanis, que aunque disponía una pena más beneficiosa para los recaudadores o incluso se les permitía la restitución de lo robado para no ser castigados, en algunos aspectos agravaba su responsabilidad, puesto que respondían no sólo por sus actos sino por los de los esclavos y los de todas aquellas personas que trabajaban a sus órdenes. Este Edicto no sancionaba únicamente la sustracción con violencia física de los bienes de los contribuyentes, sino que también condenaba la exigencia ilícita de tasas no incluidas en el impuesto, y que los publicanos pretendieran cobrar amparados en la posición de poder que les otorgaba su condición de contratantes del Estado (p. 98).

La falsificación de la moneda ha sido otro de los ilícitos penales contemplados en el Derecho Romano y estudiados por Alfonso Arrimadas García (pp. 103 – 112). Las bases de la legislación romana relativa a la falsificación de moneda fueron sentadas por la Lex Cornelia testamentaria nummaria (81 a. C.). Aunque en realidad, como señala Alfonso Arrimadas García, esta Ley "no consistía en otra cosa que en una suerte de ratificación o sanción de normas precedentes" (p. 106). En virtud de la misma se encuadraba dicho tipo delictivo en el denominado crimen falsi, se reservaba su conocimiento y sanción a la correspondiente quaestio perpetua, y se establecía, como regla general, la pena capital para los transgresores. El D. 48,10,9 establecía como conductas sancionables las siguientes: la agregación de sustancias extrañas en el oro o la fabricación de monedas de plata adulteradas; el no impedir las anteriores actividades, si ello fuera posible; la introducción dolosa de monedas falsas de estaño o plomo en la circulación, en lugar de monedas de plata.

Javier Belda Mercado, profesor de la Universidad de Granada, escribe sobre la relación entre fiducia, furtum y usureceptio (pp. 113 – 128). Para que una obligación pudiera considerarse nacida ex delicto, y en particular una obligación de furtum, era necesario tanto un elemento subjetivo como objetivo. Por otro lado, la usureceptio, como modo de adquisición de la propiedad, requería sólo dos elementos: la possessio y el tempus. Gayo, en sus Instituciones, distinguía la fiducia cum amico y cum creditore. Por el contrario, la usureceptio era la forma de adquisición de la propiedad a través del simple usus por parte de quien había sido ya anteriormente propietario. De hecho, Belda Mercado considera que "la relación en época clásica entre fiducia y usureceptio contribuye de manera determinante a demostrar que se puede ya hablar en el periodo arcaico de relaciones fiduciarias, ya que la tesis según la cual la usureceptio descrita por Gayo aparecía como plasmación de un régimen arcaico encuentra amplio consenso en la doctrina" (p. 115). En el hipotético supuesto de que el acreedor no exigiese la entrega, el fiduciante quedaría como poseedor de la cosa. Por el contrario, en caso de cumplimiento de la obligación en el caso de fiducia cum creditore, comenzaba a transcurrir el plazo para usurecipere para el fiduciante precarista. La usureceptio, junto con la ausencia de furtum, se pondría en conexión con los principios generales que antiguamente regían la posesión necesaria para la usucapio. Javier Belda entiende que "no se comprendería cómo el jurista, cuando describe el funcionamiento de la usureceptio, no hace referencia en ningún modo al requisito del si sine furto, que en cambio, derivaría indirectamente de Gai 3,201, entre los supuestos necesarios para volver a adquirir la propiedad" (p. 122). Por ello, concluye Belda Mercado que "se considera que la regla general en caso de fiducia sería siempre aquella especial de Gai. 3,201, esto es, que el fiduciante que toma en posesión la res dada fiduciariamente no comete furtum, ni siquiera en la hipótesis en la cual él sea al mismo tiempo arrendatario o precarista. Diferente sería la hipótesis en la cual abandonase la res, en cuyo caso cometería furtum, y a esta hipótesis se referirían los textos D.13,7,22 pr. y D.47,8,80" (p. 124). Tras estas reflexiones, Belda Mercado llega a la conclusión de que la relación entre usureceptio y fiducia en la época arcaica y posteriormente pretendía ofrecer cierta facilidad para el fiduciante de volver a obtener la posesión de la cosa precedentemente cedida, y esto podía ocurrir sin el consenso del fiduciario (pp. 127 – 128).

Silvestre Bello Rodríguez, profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, se refiere a la tala ilícita de árboles (pp. 129 – 137). Este ilícito estaba contemplado en la Ley de las XII Tablas (Tab. VIII.11), y establecía como consecuencia jurídica el pago de 25 ases por cada uno de los árboles ajenos talados o destrozados. El fragmento de Gayo D.47.7.2, al comentar la Ley de las XII Tablas, incluso señalaba que aquellos que hubiesen talado árboles y sobre todo vides pudieran ser castigados también como atracadores. En el Derecho clásico existían dos mecanismos procesales de protección de daños y mutilación de la flora: la actio legis Aquiliae y la actio arborum furtim caesarum. La Lex Visigothorum también contemplaba algunas disposiciones sobre este particular, concretamente en la LV 8.3.1, que establecía una serie de sanciones en función del tipo de árboles. La ley I del título III del Libro VIII del Fuero Juzgo estaba dedicado a los daños de los árboles, huertos y mieses y contenía vestigios del Derecho Romano, en la medida en que exigía la necesidad de licencia o consentimiento del propietario y la composición fija de penas según el tipo de árbol talado.

Una cuestión tan compleja como la electividad de los magistratus en general y los delitos en que incurrían los candidatos durante la campaña en particular, ha sido tratado por Sara Bialostosky (pp. 139 – 148). En otras palabras, el ambitus: las actividades injustas o ilegales para conseguir los votos, y que estaban prohibidas y penalizadas. Los diferentes comitia (curiata, centuriata, tributa y plebis) que participaban en las elecciones republicanas hizo necesario acudir al favor popular para lograr los votos y asegurar la elección para acceder a las diferentes magistraturas. En ocasiones incluso se llegó a la comisión de crimina, que fueron penalizados de diferentes formas durante la República y el Principado. Entre ellas, destacaron el Edicto del dictador C. Maenius, del 314 a.C., prohibía las coaliciones que tenían como fin la adquisición de cargos, o la Lex Cornelia Baebia, del año 181 a.C., que establecía que quienes fueran castigados por ambitus quedaban inhabilitados durante 10 años para ser candidatos. La posterior Lex Cornelia Fulvia de Ambitu, establecía que la corrupción con fines electorales se consideraba como un crimen capital. En el año 55 a.C. la Lex Licinia de Sodaliciis penalizaba algunas clases de asociaciones organizadas especialmente para apoyar a los candidatos durante las campañas electorales a través de prácticas ilegales, en especial la compra de votos. Durante el Imperio, sin embargo, el nombramiento de los cargos públicos estaba en manos de los emperadores. La presencia tanto en las Instituciones, el Digesto y el Código lleva a S. Bialostosky a afirmar que el delito de ambitus permaneció vigente también en la época justinianea (p. 144).

La Lex iulia peculatus y el depósito irregular han sido comentadas por Carmen Botella Vicent, profesora de la Universidad de Murcia (pp. 149 – 154). El fragmento de D. 48, 13, 11 indicaba que cometía peculado el que robaba dinero público o de un templo, siempre que no respondiera de él. De este modo, a juicio de Carmen Botella, el guardián del templo no cometía el crimen de peculado respecto de las cosas que le habían sido confiadas, ya que estaríamos ante un depósito irregular. En el Derecho Romano, el depósito irregular permitía al depositario utilizar la cosa depositada, así como devolver no los mismos objetos que había percibido, sino otros de igual naturaleza y en cantidad igual. Aunque parte de la doctrina no admite el depósito irregular como institución clásica, otros, como Arangio Ruiz, sostienen que este contrato era considerado depósito en época republicana, mutuo en el tiempo de Papiniano y Paulo y depósito de nuevo con Justiniano. Carmen Botella concluye, sin embargo, que "el depósito irregular fue un instituto que se introdujo en Roma en época republicana por influjo helenístico y que, a pesar de la reticencia de los jurisconsultos de la etapa clásica alta o central a admitir instituciones de origen helénico, en la práctica habitual de los banqueros y del mismo modo en los templos, este instituto se vino utilizando, y, claro es, los compiladores justinianeos, aceptando el criterio sustentado anteriormente por Papiniano, lo recogen, y en derecho justinianeo es una institución plenamente aceptada por toda la doctrina" (p. 154).

María del Mar Canato Cabañero, profesora titular de E.U. de Derecho Romano en la Universidad de Alicante, ha estudiado la institución de la amnistía. En el Derecho Romano las medidas de gracia recibieron distintos nombres: abolitio, indulgentia, venia, amnestia, gratia, etc. La amnistía era una medida de carácter político y social, que suponía el olvido del delito como si el mismo nunca se hubiese cometido, por el bien de la sociedad romana. Se aplicó como medida de pacificación y concordia con posterioridad a graves desórdenes internos del pueblo romano, o bien después de las guerras con los pueblos extranjeros vencidos o que, sumisos solamente en apariencia, habían buscado en una revuelta su independencia. Esta medida de perdón correspondía a los Comicios, al Senado y al Emperador, según las diferentes etapas de la historia romana. Algunos de los personajes amnistiados en el período republicano fueron las siguientes: la amnistía acordada en el año 342 a.C. durante la guerra contra los samnitas; en el 201 a.C., tras la segunda guerra púnica, el Senado concedió una amnistía a los pueblos de Italia que habían apoyado a Aníbal, etc. Ya en época imperial, Tiberio Claudio Nerón Durso Germánico acordó una amnistía a los ciudadanos que habían participado en el complot de la muerte de Calígula para el restablecimiento de la República, salvo a los asesinos de Calígula.

Sobre el juramento militar de no hurtar en época republicana, Edorta Córcoles Oláiz, profesora de la Universidad del País Vasco, escribe que con el mismo se pretendía, en primer lugar, evitar los hurtos cometidos por los soldados en las zonas de acantonamiento, relativamente frecuentes y, en segundo lugar, la imposición de penas disciplinarias en determinados supuestos como forma de controlar a los soldados en la toma del botín, del que habían de reservar la parte correspondiente a los comilitones que se hallaban de guardia. Este juramento era válido en un radio de diez millas del campamento, ya que de otro modo tenía la consideración de hurto convencional y era aplicada la normativa general relativa al furtum. De esta forma se pretendía proteger casi siempre a las posibles víctimas civiles. Sin embargo, Córcoles Oláiz considera la posibilidad de que existieran ciertas excepciones: las sustracciones cometidas a extranjeros o enemigos. Además, se excluía del delito la sustracción de los objetos que no sobrepasasen el valor de un sestercio diario, así como considerados de primera necesidad para los soldados: sacos, astas, frutos o antorchas. Según los testimonios que nos han llegado, los hurtos entre comilitones se podían penar incluso con la amputación de la mano derecha, si bien para casos más leves, era suficiente la ignominiosa sangría. La realización del juramento y su posterior ruptura, podría suponer la aplicación del fustuarium al legionario ladrón. La pena era, por otro lado, impuesta por los comandantes.

Antonio Díaz Bautista, catedrático de Derecho Romano de la Universidad de Murcia, hace un estudio sobre el plagium (pp. 175 – 182). Una lex Fabia, de finales de la República, definió el plagium como la acción delictiva de quien dolosamente se apoderaba o hacía objeto de comercio a un hombre libre o a un esclavo ajeno, es decir, la usurpación dolosa de derechos dominicales sobre un ser humano, libre o esclavo. El mismo tratamiento de ambas conductas respondía, sin duda, a una razón práctica, ya que desde un punto jurídico no correspondía, ya que el plagium consistente en tener por esclavo a un libre era un delito contra el estado civil de las personas, mientras que la usurpación de facultades dominicales sobre el esclavo ajeno entraría de lleno en el campo de los delitos contra el patrimonio. En ambos casos preveía la citada ley una multa de 50.000 sestercios, y, si el autor era un esclavo, la prohibición de ser manumitido durante diez años. Únicamente una constitución diocleciana contemplaba la pena capital para ambos casos de plagium, si bien algunos autores entienden que la expresión "capital" no implicaba la pena de muerte en todos los casos. La ley de Constantino del año 317 sancionaba a quien acogiese en su casa o en su campo a un esclavo ajeno fugitivo con la devolución o la entrega al dueño de otro esclavo del mismo valor, o bien veinte sólidos.

Un antecedente del habeas corpus, reconocido en el art. 17 de la Constitución española de 1978 y regulado en la Ley orgánica 6/1985, de 25 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus, como fue el interdicto de homine libero exhibendo, ha sido estudiado por parte de Teresa Dicenta Moreno, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona (pp. 183 – 190). Este interdicto fue recogido en D. 43,29 y tenía las notas de exhibitorio, perpetuo y atemporal y con carácter popular, puesto que se ejercía en nombre de la colectividad, ordenando el pretor la inmediata y pública exhibición de aquel hombre libre que presuntamente fuera retenido con dolo malo. Dicenta Moreno entiende que en el supuesto del interdicto de homine libero exhibendo, la libertad personal era el bien jurídico protegido y había que hacer una exhibición pública del hombre libre que fuera retenido con dolo malo (pp. 185 – 186). Al igual que el actual procedimiento de habeas corpus, el interdicto estudiado trata de tener una clara vocación de universalidad, y se aplicaba a cualquier hombre libre que fuera retenido (el texto de Ulpiano señalaba "omnibus competit"). Por otro lado, si en el Derecho actual es imprescindible la intervención judicial para garantizar este derecho, en el Derecho Romano, la única autoridad competente para resolverlo era el pretor (D. 43,29,1,pr.). Tras el estudio de ambas instituciones, Teresa Dicenta establece en el interdicto romano de homine libero exhibendo "un más que probable antecedente de la institución del habeas corpus, en claro amparo de la libertad personal" (p. 190).

Algunos antecedentes de la Historia del Derecho penal romano han sido recopilados por Mafalda Victoria Díaz–Melián de Hanisch (pp. 191 – 200). En la época arcaica el Derecho del paterfamilias era absoluto, semejante al del amo sobre el esclavo y los delitos cometidos por las personas sujetas al poder del pater eran penados por éste, aunque con el tiempo fue decayendo este poder absoluto y tenía que consultar a un Consejo o junta de próximos parientes del pater en todos los casos en que procedía una sentencia de muerte contra la mujer in manu o alguna otra persona sometida a su potestas. A fines de la República, la jurisprudencia laica secularizó el ius y estableció una diferencia entre las normas que regulaban las relaciones de los hombres entre sí y con el Estado y las que reglaban las relaciones entre los hombres y los dioses. Durante el tiempo que duró el Principado cesó por completo la actividad legislativa sistemática y persistente y ya en el Imperio se empezó a legislar formalmente. Los romanos distinguían dos clases de delitos: los públicos y los privados. La penas que se podían establecer eran las siguientes: la de muerte (poena capitalis), la de talión (talio), la de azotes (verbaratio), la de prisión (vincula), la de destierro (exilium), la de esclavitud (servus poenae), la de privación de la ciudadanía, la de infamia, la de confiscación (confiscatio) y la de multa (pp. 197 – 198).

Esther Domínguez López, profesora titular de Derecho Romano de la Universidad de Málaga, escribe sobre los antecedentes históricos de la violación de domicilio (pp. 201 – 214). Hasta la Lex Cornelia de iniuriis, que estableció un procedimiento especial, esta institución se presentaba como una auténtica desconocida. Aunque algunos autores han defendido que en las XII Tablas existía una norma que sancionaba tal comportamiento, Esther Domínguez afirma que "no existe base textual alguna para fundamentar la presencia en el código decenviral de una disposición que con carácter general sancionase la violación del domicilio" (p. 201). Ese representativo sector doctrinal ha considerado implícito ese principio en la regulación de ciertos institutos como la quaestio lance licioque, la obvagulatio ob portum y la in ius vocatio. Asimismo, esos autores han querido relacionar estos tres institutos y otra conducta castigada también en las XII Tablas, como era el occentare ostium o portum, es decir, recitar poemas injuriosos o pronunciar fórmulas mágicas frente a la puerta de la casa con el fin de causar un mal. También se ha relacionado con otras normas previstas al parecer en las XII Tablas que sancionaban el empleo de ciertas palabras o fórmulas destinadas a injuriar (carmen famosum) o a producir encantamientos (malum carmen). Frente a estas diversas y dispares teorías, Domínguez López señala que "se trata en todo caso de teorías que, sin dejar de resultar muy atractivas y sugerentes, descansan sobre datos inciertos y casi siempre cuestionables" (p. 202). La quaestio o perquisitio lance licioque consistía en que la víctima de un robo podía entrar en casa del presunto ladrón, previa autorización del magistrado, con el único atuendo de un cordón anudado a la cintura y portando una fuente entre sus manos para proceder al registro de la morada. Si se encontraba el objeto robado, el dueño de la casa era castigado en algún momento incluso con la pena capital, igual que el fur manifestus. A juicio de Domínguez en este supuesto se está planteando el problema del furtum y no la inviolabilidad del domicilio (p. 203). La obvagulatio ob portum tampoco tendría esa consideración en opinión de Domínguez López, en la medida en que la vagulatio en las XII Tablas tenía el significado de afrenta o injuria dirigida a aquél que se negaba a prestar testimonio, efectuada mediante gritos o palabras injuriosas pronunciadas durante tres días ante la puerta de su casa. De hecho, añade la autora que en ningún momento se sacaba al testigo a la fuerza de su casa, sino únicamente se vociferaba ante su puerta palabras injuriosas. La in ius vocatio tampoco tendría, según los argumentos de Esther Domínguez, esa naturaleza ni siquiera en los tiempos más remotos, pues el mismo texto de las XII Tablas permitía la entrada en el domicilio del vocatarus y el empleo de la fuerza física para conducirlo a juicio. En cuanto a la prohibición de recitar poemas injuriosos o pronunciar fórmulas mágicas frente a la puerta de la casa (occentare ostium o portum) la conclusión es la misma para ambos casos en la medida en que tampoco se puede buscar el fundamento en el carácter cuasi religioso que se le atribuía a la casa, cuando, por otro lado, no está probada la existencia de este instituto en las XII Tablas (p. 211). La Lex Cornelia de iniuriis, promulgada por Sila, que sancionaba el introire in alienam domus, tampoco tendría, en opinión de Domínguez López, la consideración de un acto de perturbación del domicilio doméstico, sino en cuanto conducta que llevaba aparejada el empleo de la fuerza, ya fuese contra la propia persona del dueño o contra las cosas (p. 214).

El crimen dardanariorum (D. 47, 11, 6 pr.) ha sido comentado por Paula Domínguez Tristán, profesora titular de Derecho Romano de la Universidad de Barcelona (pp. 215 – 231), que a su juicio tiene naturaleza y fisonomía propia dentro de los crimina romanos, si bien presesentaba algunas similitudes con los crimina contra annonam, conductas criminales reguladas por la Lex Iulia de annona. En ese texto jurídico, Ulpiano se refería a los dardanarii, que hacían escasear y encarecer las provisiones (annona), como sujetos sancionables y concretaba algunas conductas ilícitas singulares que cabría imputarles y que, por tanto, eran objeto de pena: la ocultación de mercancías compradas y la de aquéllos que siendo más ricos no quisieran vender sus frutos a precios equitativos, en espera de cosechas menos abundantes. A tenor de los términos empleados por Ulpiano, el contenido del crimen dardanariorum era más amplio que el de los supuestos delictivos contemplados por la Lex Iulia de annona, es decir, de los llamados "crímenes anonarios", ya que aquéllos no se limitaban a la annona en sentido estricto, sino que se extendía a la especulación y acaparamiento de todo tipo de mercancías. Esta circunstancia le atribuye una fisonomía y configuración propia al crimen dardanariorum (p. 225). Sin embargo, nada se dice sobre que este crimen pudiera ser acometido por el que hubiera formado sociedad para que se encareciera la annona.

Margarita Fuenteseca Degeneffe, profesora titular de Derecho Romano de la Universidad de Vigo y habilitada como catedrática de Universidad en el área de conocimiento del Derecho Romano, ha escrito sobre la responsabilidad civil derivada del delito, la poena privata y la poena criminis (pp. 233 – 256). En el Derecho primitivo las sanciones eran infamantes y de carácter religioso: el parricidium y la perduellio estaban sancionadas con condenas expiatorias de carácter religioso. Fue a partir de la época republicana cuando el crimen comenzó a tener naturaleza pública, igual que su sanción, conocimiento y represión. En cambio, el delictum fue considerado un acto ilícito de Derecho privado, fuente de obligatio civilis. Y se comenzó a reconocer que el que causaba un daño tenía el deber jurídico de resarcir el damnum. En el Derecho justinianeo el resarcimiento de la lex Aquilia alcanzó mayor protagonismo y se aplicaba a cualquier daño, incluso debido a culpa levísima. La noción de poena criminis estaba referida a la sanción que el Estado romano imponía a los responsables de un delito público (crimen), mientras que el concepto de poena privata hacía mención a las actiones quibus poenam persequimur (o penales) y en el ámbito de las reipersecutorias el sector formado por la pena convencional. La responsabilidad civil derivada del delito (delicta privata) estaba regulada en el D. 47.1 y reflejaba claramente la doble esfera –pública y privada– de la represión penal. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico español actual se incluye la regulación de la responsabilidad civil ex delicto en el ámbito del Código penal, lo que ha provocado numerosas críticas (p. 256).

Justo García Sánchez, profesor de la Universidad de Oviedo, nos ilustra sobre la figura de Pedro Rodríguez de Campomames (1723 – 1802) y su discurso de diez páginas sobre la accusatio adulterii por parte del comediante a su mujer (pp. 257 – 279; el texto puede consultarse en las pp. 280 – 291). En este discurso sobre el matrimonio alcanzó gran relevancia la doctrina bíblica del Pentateuco, combinada con la Nueva Ley contenida en los Evangelios, así como el Derecho Romano en la Lex Iulia de adulteriis coercendis, promulgada por Augusto, y el Derecho canónico. Incluso se refiere a la regulación jurídica de las Leyes de Toro, a principios del siglo XVI, que permitía la acusación de adulterio a todo marido, sin distinción de personas honradas o infames, porque el agravio era común a todos los seres humanos, sin restricciones de sexo, de estima social u otra condición. En el mismo alcanza especial relevancia la fundamentación última del "fin primario" del matrimonio: prolis procreatio. Todo el discurso gira en torno a la posibilidad de acusar en el proceso criminal, desde Roma hasta el más moderno Derecho patrio, en cuanto a la legitimación activa de los incursos en infamia, entre los cuales se encontraba el comediante, farsante o persona que se dedicaba al ars ludicra mediante precio, si bien también se refería al adulterio de su mujer. Pero la vileza de la profesión del comediante no era tal, en palabras de Gayo, si el artista no ejecutaba el contrato de arrendamiento de servicios pactado, y no llegaba a obtener la contraprestación económica. Campomames señala que la doctrina romanista sostenía que no era posible realizar la acusación de la adúltera mientras duraba el matrimonio, pero una vez repudiada la esposa culpable, durante sesenta días a partir del divorcio, solamente el marido y el padre de la mujer gozaban de la accusatio privilegiada iure mariti aut patris, aunque vencido el plazo señalado, los extraños podían hacer uso de la acusación.

Sobre los orígenes penales del depósito (pp. 293 – 298) se refiere Ramón Herrera Bravo, catedrático de Derecho Romano de la Universidad de Jaén. En la legislación de las XII Tablas no se recogía un derecho de crédito del depositante contra el depositario, si bien algunos autores defienden que el depósito y el comodato se realizaban en la época quiritaria mediante mancipatio fiduciaria (p. 293). Herrera Bravo aboga porque no existía una sanción penal de depósito específica, sino que la actitud del depositario que no devolviera la cosa depositada era equiparada desde el punto de vista penal como reo de hurto (p. 296). Ahora bien, si el depositario usaba de la cosa creyendo de buena fe que podía hacerlo con el consentimiento del depositante, su responsabilidad penal estaba atenuada. Pero en este último caso la relación dejaba de ser un depósito.

Un estudio sobre el de los que suponían y persuadían partos fingidos en la obra "Suma de las Leyes penales" de Francisco de la Pradilla y Barnuevo (siglo XVIII) lo realiza Carmen Lázaro Guillamón, profesora de la Universidad Jaume I, de Castellón (pp. 299 – 313). En la Lex Cornelia testamentaria nummaria ya se incluían, entre otros supuestos, el de la suposición de parto. Este delito se cometía, según los textos de las Decretales y las Partidas, cuando una mujer casada fingía un embarazo (sujeto activo) y además lograba engañar a su marido sobre el subsiguiente parto y nacimiento efectivo de un hijo (sujeto pasivo). La pena que se imponía a la mujer que cometía este ilícito era la de muerte, si bien Francisco de la Pradilla consideraba más adecuada la pena de falsedad, pero sin determinar la pena que correspondería en este supuesto (p. 301).

En este delito el bien jurídico protegido se concretaba en los derechos y expectativas que se tenían por pertenecer a una familia. Por otro lado, se vulneraban el derecho sucesorio de aquellos que participaban en calidad de coherederos junto con el nacido del supuesto parto, así como los que serían llamados a heredar de no existir aquél. La acusación penal no era lícita entre padres/madres e hijos, no obstante de la falsedad se derivaba un conflicto de intereses económicos así como una cuestión de status personal que, aunque no dieran lugar a acción penal en el caso de acusación filial, sí que posibilitaban la vía civil (p. 308).

Un tema de tanta actualidad como es el crimen de falsificación de moneda en el Derecho Romano y su recepción en Derecho español ha sido tratado de la mano de Carmen López–Rendo Rodríguez, profesora titular de Derecho Romano y Emma Rodríguez Día, doctora en Derecho (pp. 315 – 350). De entre las diversas leyes singulares promulgadas, la lex de falsis, también denominada lex testamentaria nummaria, tenía como finalidad la represión de distintos supuestos de falsificación de testamentos y moneda. Castigaba la fabricación y el uso de la moneda falsa, su expedición dolosa y también la alteración de la moneda auténtica mediante manipulaciones dirigidas a su deterioro o disminución de su valor. El Digesto hacía referencia a la ley silana que concebía la falsificación de moneda como delito público o crimen, e incluso se perseguía de oficio, sometiendo el proceso a una quaestio permanente y castigando a los culpables con la pena capital. El sujeto activo de esta acción podía ser cualquiera, con independencia de su condición de libre o esclavo. No obstante, también se consideraba autor al que pudiendo impedir la comisión con su intervención, no la evitaba. Al no tratarse de un delito privado, Carmen López–Rendo y Emma Rodríguez entienden que el perjuicio recaería sobre la sociedad y sería perseguido por ésta (sujeto pasivo). La acción se presentaba como antijurídica con independencia de cantidad alguna, y podía recaer tanto en monedas de oro, de plata, así como de estaño o plomo. Respecto a la culpabilidad, únicamente se exigía de modo expreso la realización de una conducta dolosa (D. 48,10,9,2). De los textos tampoco resultaba la exigencia del ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto penal. La falsificación de moneda también estaba prevista por la legislación visigoda (LV. 7,6), ya fuese realizada por siervo (en cuyo caso se aplicaba la pena de mutilación de la mano derecha) u hombre libre (en este caso la pena era la confiscación de la mitad de los bienes). El Fuero Real y las Partidas condenaban diversos tipos de falsificación de moneda e imponía penas de distinto grado únicamente por la acción y no por la condición social del autor (p. 326). Por otro lado, las Partidas distinguían entre el delito de falsificación de moneda y la adulteración de los metales (pp. 327 – 328). La Nueva Recopilación, promulgada en 1567, castigaba tanto al que fabricase moneda falsa como a quien la mandase o aconsejase hacer con la pérdida de la mitad de los bienes. Por Decreto de 2 de diciembre de 1819 dejó de considerarse el delito de falsificación de moneda como crimen de lesa majestad (p. 335). El Código penal español de 1848 sancionaba las acciones consistentes en fabricar, introducir o expender moneda falsa con distintas penas según se tratase de moneda nacional o extranjera, o tuviera valor igual o inferior al de la moneda legítima (p. 337). Los posteriores Códigos de 1928, 1944 y el actualmente vigente de 1995 también regularon y modificaron este delito (pp. 341 – 350).

Belén Malavé Osuna, profesora titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga y Vicedecana de Ordenación Académica, se centra en los aspectos de la corrupción política y amistad en la Roma de Cicerón (pp. 351 – 365). Malavé hace un estudio de las fuentes literarias que han narrado distintas corruptelas: el senador Publio Rutilio Rufo parece que fue sometido a un proceso a causa de no ceder ante las presiones de un amigo suyo que le solicitaba determinados favores; aunque el pretor Flavio fue nombrado heredero de Octavio Nasón no podía, sin embargo, tocar la herencia porque Quinto lo había prohibido hasta que no le pagara a Fundanius. Por este motivo, acudió a Cicerón para que intermediara ante esta amenaza que Quinto le dirige a Flavio. Cicerón avisa a Quinto de la injusticia que estaba cometiendo. Belén Malavé destaca que en esta relación Cicerón aludía a su amistad con Flavio para que depusiera su actitud. Otra casuística se refiere a cuando Cicerón pidió expresamente a Craso que recomendase a sus amigos que acudieran a él en caso de necesidad, ofreciéndole sus servicios, consejos, su autoridad y crédito para todos los asuntos que concernieran a Craso –ya fuesen públicos o privados, judiciales o familiares–, a sus amigos o clientes. Belén Malavé entiende que se hace prácticamente imposible hablar de verdadera amistad en la política, en la medida en que podría desembocar, como ha sucedido en la casuística mencionada, en corrupción (p. 358). Incluso el propio Cicerón entendía que la amistad sólo existía entre personas provistas de virtus, y que no había amistad si alguien atentaba contra el Estado. Por otra parte, Cicerón consideraba que no debía buscarse la amistad por esperar recompensa, pues todo el provecho que proporcionaba residía en el mismo afecto que ligaba a los amigos. De este modo, el interés podría, sin duda, calificar otras relaciones interpersonales, pero no la amicitia.

Olga Marlasca Martínez, profesora de la Universidad de Deusto, ha estudiado las sanciones en los casos de incendio (pp. 367 – 380). En la antigüedad, al delito de incendio se le imponía la máxima pena para este tipo de delitos. El incendio doloso era incluido por las XII Tablas entre los delitos de homicidio, por el peligro que llevaba envuelto para la vida humana, si bien también tenía la consideración de caso de daño, en la medida en que la acción de homicidio no garantizaba ninguna indemnización a aquellos que hubiesen sido perjudicados por el incendio. En la época del Imperio tenía un tratamiento diferente según ofreciera peligro de muerte –castigándose como homicidio– o sólo daño en la propiedad, en cuyo caso se incluía entre los delitos extraordinarios. En el Digesto se imponían diferentes clases de sanciones para el incendiario, según se tratase de incendio ocasionado en un edificio urbano –pena capital cuando cometieron el acto por enemistad o para robar dentro de la ciudad– o se tratase de edificación de carácter rústico, que eran castigados con una pena algo más leve. El Edicto de Teodorico, por el contrario, no diferenciaba entre edificio urbano y rústico, aunque establecía la sanción en función del status jurídico–social del incendiario, ya fuese hombre libre o esclavo. En caso de incendio culposo la sanción era el simple resarcimiento de los daños ocasionados (p. 374). La Lex Visigothorum (Libro 8) distinguía entre el fuego en la civitas, que era tratado con extrema dureza, y en el campo, que estaba sujeto a un castigo menor. Asimismo, se regulaba el incendio de los bosques o la quema de árboles que produjeran ciertos rendimientos (pinos o higueras) o incluso de árboles de cualquier otro género (p. 377).

Rosa Mentxaka, catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco, se centra en la tentativa de suicidio de los militares en el Derecho Romano (pp. 381 – 399). Una compilación privada de disposiciones de Derecho penal y disciplina militar, conocida como Ex ruffo leges militares, sirvió para conformar un apéndice a una selección de leyes: la Ecloga, promulgada por los emperadores bizantinos León III Isaurico y Constantino V Copronimo, probablemente en el 741. Ésta fue sustituida por otra con el nombre de Epanagogé (886) y más tarde por el Prochiron (datado entre 870 – 879). De esta forma, permanecieron en vigor hasta la caída del Imperio bizantino (1453). Durante la República, el suicidio de las personas libres permaneció impune, tal y como se deduce de que los imputados que se suicidaban durante un proceso en el que hubieran sido acusados de crimen maiestatis, perduellio, o de otro crimen capital, podían sustraer su patrimonio al fisco y dejarlo íntegramente a sus herederos. De este modo, para confiscarle el patrimonio era necesaria una condena; antes de la misma el suicidio era asimilado a la muerte natural. En el siglo II la regulación cambió y se configuró una serie de causas o motivos legítimos de suicidio de las personas libres tales como: el taedium vitae, el dolor físico o psíquico, la enfermedad, el efectuado por personas célebres con fines edificantes, el acontecido por un acceso de locura o, incluso, el cometido por otras causas (p. 390). El suicidio cometido por alguna de estas circunstancias no podía ser considerado fraudulento y no daba lugar a problema jurídico alguno. En cualquier otro supuesto equivalía a una confesión y daba lugar a la confiscación del patrimonio siempre que existiera una acusación formal y el suicidio tuviera como objetivo evitar la condena. En el caso del suicidio de los soldados, la tentativa implicaba la pena de muerte salvo que existieran motivos legítimos para ello. En el suicidio consumado de los soldados y, por lo que se refiere a su herencia o al embargo patrimonial, se aplicaban los mismos principios que con los suicidas civiles.

Alfonso Murillo Villar, catedrático de Derecho Romano de la Universidad de Burgos, ha investigado desde una perspectiva histórica la relación entre el estado de necesidad y el hurto famélico (pp. 401 – 419). La definición tradicional de hurto famélico ha sido la de aquel delito que se cometía para resolver una situación de hambre irresistible y que no podía ser satisfecha de otro modo por falta de medios económicos. Algunos autores han considerado que existía una causa de justificación conocida como estado de necesidad. Alfonso Murillo señala que ni en el Derecho Romano ni en el Derecho histórico español se ha encontrado ningún precepto que directamente aludiera al hurto famélico y su correspondiente castigo si lo hubiera. Sin embargo, al igual que sucediera en el Derecho Romano sí se exigía que el hurto además de recaer sobre cosas muebles y ajenas, conllevase cierta ganancia con su propiedad, posesión o uso, así como la existencia de una intención maliciosa (p. 407). A juicio de Murillo Villar, las Partidas no hacían alusión explícita a la situación del hurto para socorrer el hambre, si bien podía considerarse que estaba incluido de forma implícita en la Partida 7,14,17, que establecía una pena inferior al hurto habitual y que calificaba como hurto "pequeño" en atención al objeto sustraído y a las circunstancias personales del autor, que no estaba penado (p. 408). En las fuentes jurídicas romanas existían distintos supuestos de estado de necesidad, fácilmente equiparables con el hurto famélico: el estado de necesidad motivado por la pobreza, en ciertas ocasiones, inducía al hurto para vencer el hambre; por otro lado, la Constitución del Emperador Constantino (329) declaraba que si alguien por su extrema pobreza o indigencia hubiera vendido, para conseguir alimentos, a un hijo recién nacido, la venta sería válida únicamente en este caso. Alfonso Murillo concluye que "el hurto famélico y la legítima defensa tienen una misma finalidad: salvar la vida" (p. 412).

La relación entre el actual principio de legalidad y las quaestiones perpetuae ha sido tratada por la pluma de Amparo Núñez Martí, profesora de la Universidad Rey Juan Carlos, de Madrid (pp. 421 – 428). El principio de legalidad en materia penal fue reconocido en primer lugar en la Constitución de Estados Unidos de 1774, y años más tarde en la Declaración francesa de Derechos del Hombre, de 1789. En España actualmente se encuentran contemplados en el art. 25.1 de la Constitución de 1978 y en el Código penal de 1995 (art. 1.1). Si en la época arcaica la coercitio del magistrado y las pocas normas penales atentaban claramente contra el principio de legalidad, a finales de la República la introducción de las quaestiones (tribunales permanentes), los senadoconsultos, las constituciones imperiales, y, en menor medida, la interpretatio prudentiam, darán mayor seguridad y certeza al Derecho penal. El principio de legalidad en Roma se consolidó, en palabras de Amparo Núñez, con las leyes introductorias de las quaestiones para juzgar determinados delitos (p. 424). Sólo mediante el establecimiento de los tribunales de justicia permanentes a los que se les encomendara institucionalmente el conocimiento de categorías completas de crímenes que correspondían a la competencia judicial de las asambleas, podía lograrse la eliminación completa de la función juzgadora popular. Las represiones de carácter extraordinario fueron, de este modo, cediendo el puesto progresivamente a los tribunales estables (quaestiones perpetuae), instituidos por ley y presididos por un magistrado o por un ex magistrado, que debían en un primer momento limitar, luego absorber al antiguo proceso ante los comicios, para convertirse finalmente en el órgano de represión criminal de la última época republicana y los primeros tiempos del Principado.

Carmen Ortín García nos aproxima al delito malum carmen incantare (pp. 429 – 440), donde se combinaba la magia y el Derecho. En las XII Tablas se sancionaban diversos supuestos de acciones ilícitas que tenían como característica común su materialización a través de un carmen, esto es, una fórmula mágica. De hecho, carmen era considerado el medio por excelencia a través del cual se practicaban encantamientos, siempre impregnado de un carácter sacral; mientras que incantare indicaba el carácter ilícito del acto cantare. En un texto Plinio interpretaba el malum carmen (fórmula de encantamiento mediante la pronunciación de sortilegios) como una acción simple y mágica. Pero como reseña Carmen Ortín, las XII Tablas no perseguían el delito de difamación verbal, sino que sólo sancionaban las fórmulas mágicas de encantamiento cuando eran pronunciadas con el firme propósito de dañar e, incluso, la intención de provocar la muerte de la persona contra quien se dirigían (p. 434). En la Tabla VIII se contemplaba un encantamiento dirigido a atraer los frutos ajenos. Pero cualquier encantamiento mal pronunciado o con un ritmo inadecuado podía producir un efecto contrario al deseado. Sin embargo, las XII Tablas admitían fórmulas consideradas como sacramentales y beneficiosas y, por tanto, lícitas. De hecho, desde finales de la República el mismo poder público mandaba recitar determinados carmina todos los idus de septiembre con el fin de evitar enfermedades y epidemias (p. 439). En base a todas estas afirmaciones, Carmen Ortín señala que el sustantivo carmen "sólo se verá acompañado del adjetivo malum, cuando para producir daño, se ha hecho uso de estos momentos felices, por personas malvadas (que no han faltado a lo largo de todos los tiempos) mediante la invocación de la diosa Némesis" (p. 440).

Mª. Eugenia Ortuño Pérez, profesora titular de Derecho Romano de la Universidad de Barcelona, nos acerca a la tentativa (pp. 441 – 452). El Emperador Adriano abandonó la responsabilidad por el resultado y atendía a la valoración subjetiva de la acción realizada por el sujeto delincuente. De esta forma, la responsabilidad del sujeto que había cometido el acto ilícito se aislaba del resultado efectivamente obtenido. Hasta Adriano se había tomado en consideración el animus y la voluntas del sujeto en función del eventus, como efecto producido por el acto ilícito. En cambio a partir de dicho emperador, la valoración de estos dos elementos se disoció. De esta forma, se abandonó la responsabilidad objetiva por la que el autor respondía del acto delictivo por el hecho de haberlo cometido, con independencia de cuál hubiese sido su voluntad y Adriano dio paso a la aplicación de la responsabilidad subjetiva. En la constitución de Adriano se trataba de la punibilidad de la tentativa, entendida como la actividad orientada a cometer un delito y que, por motivos ajenos a la voluntad del agente, no producía el resultado buscado. Los elementos necesarios para que pudiera llegarse a la punición en la mayoría de los actos delictivos eran: la cogitatio, la actio o el agere y el eventus. La voluntas o intención delictiva, junto con la actio era lo que permitía valorar y, en su caso, imputar la responsabilidad penal. Si el sujeto había realizado actos externos, directos, inequívocos e idóneos, estaríamos ante el caso de la tentativa, que habría de diferenciar del delito frustrado (p. 449). El Derecho Romano, aunque distinguía diversos tipos de delito, no procedía a la gradación de las diversas formas de realización de la actividad delictiva. Ortuño Pérez señala que "el emperador Adriano, sin pretender determinar de manera general la tentativa, delimitó un entorno que le fuera propicio" (p. 451). En la Alta Edad Media se configuró el delito de tentativa, integrado por los actos constitutivos de tentativa de un delito que no llegaba a consumarse.

La pena capital y el Derecho de asilo en época visigoda (pp. 453 – 462) han sido estudiados por la pluma de Esperanza Osaba, profesora titular de Derecho Romano de la Universidad del País Vasco. En el Derecho Romano el asilo en las iglesias cristianas no fue reconocido hasta una época posterior a Constantino, aunque en ocasiones se le haya atribuido a este emperador. Justiniano, en el año 535, excluyó de la prerrogativa del asilo a los reos de homicidio, adulterio y rapto, supuestos que estaban expresamente admitidos, como señala Esperanza Osaba, en la Lex Visigothorum. El asilo en las iglesias era una institución regulada en la Lex Visigothorum (LV 9,3). Prescribía que los asilados en las Iglesias no podían ser desalojados por la fuerza, salvo en el caso de que no hubieran depuesto sus armas a la entrada del recinto sagrado o de que hubieran intentado defenderse con ellas de sus perseguidores. En realidad, esta regulación tenía su precedente en la legislación romana. Además, se castigaba con una pena pecuniaria el desalojo del asilado por la fuerza.

Patricia Panero, profesora titular de Derecho Romano de la Universidad de Barcelona, estudia los aspectos penales de la mutatio nominis (pp. 463 – 477), que encuentran su motivación en la obra "Suma de Leyes penales", de Francisco de la Pradilla. En la misma se refería a la falsedad de los que mudaren su nombre o sobrenombre (falsum nomen). En el primer caso se exigía la concurrencia de dos elementos: el daño o perjuicio de tercero y el engaño. Patricia Panero señala que la Constitución de Diocleciano y Maximiano a Juliano "además de ser la única constitución que recoge el falsum nomen, lo hace bajo la rúbrica de mutatio nominis" (p. 468). La mutatio se refería a la acción cuyo sujeto maquinaba cambiar el nombre; por el contrario, el falsum nomen era una expresión que debía ser entendida desde el punto de vista del resultado, y que reflejaba un momento concreto, puntual. La alusión a la mutatio nominis estaba conectada directamente con la falta del elemento delictual, convirtiéndose en falsum nomen sólo cuando se quisiera sacar un provecho con ello. Por ello, mientras la mutatio nominis en sí misma no constituía delito, el falsum nomen implicaba la existencia de una serie de elementos constitutivos del ilícito, lo que tenía como consecuencia su sanción a través de la Lex Cornelia de falsis (p. 469). La pena que se aplicaría sería la derivada del delito de falsedad (pp. 471 – 471). Patricia Panero ha heredado la elegancia jurídica que caracteriza a los escritos de su padre Ricardo Panero, catedrático de la Universidad de Barcelona.

M. D. Parra Martín recopila la jurisprudencia de Publio Juvencio Celso hijo en materia de damnum iniurita datum (pp. 479 – 490). Los daños ilícitos no constituían una figura especial de delito hasta la lex Aquilia, que regulaba la responsabilidad por los daños causados. La víctima podía demandar al autor del daño a través de la actio legis aquiliae, que no sólo era una acción penal sino también repersecutoria. En el Código Civil español de 1889, actualmente vigente, recoge la normativa entonces existente, con la salvedad de que no impone pena sino que se exige el resarcimiento del daño (arts. 1902 y ss., que regulan las obligaciones que nacen de culpa o negligencia). Celso consideraba que se aplicaría la ley Aquilia para castigar al que precipitó a otro desde un puente, siendo indiferente que muriera por el golpe, se sumergiera inmediatamente o pereciera ahogado por la fuerza del río. Por otro lado, entendía que la primera herida daría lugar a responsabilidad por lesión al no producir directamente la muerte (aunque fuese mortal); el segundo sujeto, que causase la muerte al rematarlo, tendría la consideración de asesino. Era necesaria, por consiguiente, según Celso, causalidad directa de la conducta y del resultado de muerte (p. 481). La persona que podía demandar era aquel al que se le causase el daño. De esta forma, cuando se causara el daño a un esclavo o en una cosa que perteneciera a varios, el causante estaba obligado por la ley, pudiendo demandarle los otros dueños (p. 482). La regla general para estimar el daño era el valor máximo que el esclavo hubiese tenido en el año en que se le mató. Además, Celso sostenía que la iniuria exigía la intencionalidad de dañar no atendiendo al grado de gravedad.

Eva María Polo Arévalo, profesora de la Universidad Miguel Hernández, analiza la protección jurídica de la vida del conceptus nondum natus (pp. 491 – 510). En el Derecho Romano se configuró de forma progresiva un sistema tutelar que pretendía salvaguardar los futuros intereses del concebido. Pero para que se hiciera efectivo este derecho había que proteger el derecho fundamental más preciado: el nondum natus o derecho a nacer. Polo Arévalo afirma, en base a estos criterios, que "el aborto debía infringir el orden moral y los mores mereciendo una sanción que... vendría impuesta por el pater sobre la base de la coercitio doméstica" (p. 494). Efectivamente, hasta el siglo III d.C. el aborto no estuvo sancionado per se, pero con anterioridad ya existía una sensibilidad jurídica hacia la vida del concebido que constituyó el pilar fundamental para que en el Derecho justinianeo el aborto pudiera ser equiparado al homicidio. Un rescripto de Adriano destacaba que existía una costumbre que difería la ejecución de la pena capital de la mujer embarazada hasta el momento de dar a luz (D. 1, 5, 18), e incluso Ulpiano comentaba que este mismo criterio se aplicaba cuando la mujer había sido condenada a padecer torturas (D. 48, 19, 3). El aborto no podía quedar impune, en palabras de Eva María Polo, en el ámbito privado porque la eliminación de un descendiente no nacido habría significado en el seno familiar, la privación de un sucesor (p. 500). Con el rescripto de Severo y Antonino el aborto fue considerado un delito que no sólo afectaba a la familia, sino que también interesaba a la civitas por lo que debía castigarse en el ámbito público. Este cambio de mentalidad estaba recogido en un texto de Cicerón en el que se castigaba a todos aquellos que con medicamenta hubieran intentado abortar (p. 501).

Un estudio comparativo sobre los hechos normativos y los hechos probados ha sido realizado por parte de César Rascón, catedrático de Derecho Romano de la Universidad de León (pp. 511 – 515). El Derecho subjetivo se presenta como algo intangible, indemostrable empíricamente, por lo que hay que convencer al juez de unos hechos capaces de modificar una situación jurídica determinada, de la que el Derecho subjetivo traía causa. El juez ha de considerar inexistente aquello de lo que no ha sido convencido, y ha de fallar contra quien no es capaz de acreditar los hechos que constituyen el antecedente de la transformación de la realidad jurídica creada por la presunción. César Rascón acoge las reglas de Marciano y Paulo en base a las cuales se presumía que el demandado que se oponía a la demanda tenía razón mientras no se demostrase lo contrario y se presumía que quien se oponía a una afirmación de la contraparte tenía razón, en tanto que quien afirmase no demostrase lo contrario. César Rascón va más allá que la presunción en la que se da por cierto algo que no se ha probado y acoge la concepción de Ferrini: "por la presunción se admite algo sin necesidad de prueba" (p. 514). En otras palabras, la estructura lógica de la decisión judicial no se inicia con la premisa mayor, constituida por la norma, seguida por la premisa menor, integrada por los hechos aportados por las partes o por la parte interesada. Comienza con unos hechos que ni se han probado ni necesitan prueba, y que, además, tienen carácter normativo puesto que determinan el fallo, constriñendo al juez como se constata en la expresión si non paret absolvito.

Sobre una cuestión procesal como es la relativa a las cuestiones de prejudicialidad nos ha ilustrado con unas breves reflexiones Juan Ramón Robles Reyes, profesor de la Universidad de Elche – Alicante (pp. 517 – 521). Estos procesos denominados prejudiciales tienen como función la de prejuzgar o determinar la sentencia de un proceso posterior. El emperador Constantino, que traía su precedente en un rescripto de Adriano, establecía que se juzgaba primero la causa criminal, porque como mayor era preferida a la menor, de manera que una vez terminado el pleito penal se debía examinar el civil. De esta forma, los iudicia publica gozaban de preferencia respecto a los iudicia privata. Sin embargo, en algunos procedimientos, por debatir cuestiones de familia, se debían juzgar con preferencia temas de iudicia privata. Los emperadores Valeriano y Galieno promulgaron una Constitución en el año 262 en la que se instaba a los jueces a que, cuando en un litigio civil, promovido como principal, surgiese un tema criminal como cuestión incidental, o al contrario, cuando iniciada una causa criminal se añadiera otra de tipo civil, el juzgador debía decidir ambas cuestiones al mismo tiempo en su sentencia. De este modo, se intentaba acumular los temas en un solo proceso.

Los distintos delitos de Derecho honorario (pp. 523 – 543) han sido comentados por Luis Rodríguez–Ennes, catedrático de Derecho Romano de la Universidad de Vigo. El ius honorarium tipificaba una serie de conductas punibles sancionadas con acciones delictuales in factum destinadas a punir determinados actos lícitos no contemplados por el ius civile. Existieron diversas acciones delictuales in factum que reprimían actos relacionados con el uso libre y razonable de las vías públicas: la que se daba contra el que tenía animales peligrosos sin atar en lugares transitados (actio aedilicia de feris); el habitator de una casa desde donde se arrojaban a la calle objetos líquidos o sólidos (edictum de effusis vel deiectis) y el que colocaba en aleros o balcones objetos que pudieran ocasionar daños en su caída (edictum de positis vel suspensis). La expresa referencia al vulgo en las tres cláusulas edictales demuestra, a juicio de Luis Rodríguez–Ennes, que la protección de los magistrados se dirigía al populus no entendido en su acepción política de comunidad organizada de Estado, sino en su significado natural y no jurídico: la multitud de individuos que constituían la masa de la población (pp. 528 – 542).

En el Derecho Romano también se reprimieron las artes mágicas (pp. 545 – 559) según nos recuerda Rosalía Rodríguez López, profesora de la Universidad de Almería.

Las primeras referencias de represión jurídica de la magia en Roma las encontramos en la Ley de las XII Tablas (pp. 547). El poder público reprimió reiteradamente a lo largo de la República manifestaciones aparentemente de magia, pero que realmente vinieron a eliminar determinados movimientos subversivos (p. 550). Una disposición del emperador Constantino (321) hacía un planteamiento pagano y tolerante al distinguir entre magia blanca (theurgia) y magia negra (goetica). Por otro lado, perseguía la magia sólo en tanto perjudicara la salud o la reputación de alguien. Además, acotaba el concepto de magia y la elevaba a la categoría de arte. La filosofía epicúrea condenaba taxativamente toda religión y no sólo de sus formas populares, degeneradas o supersticiosas. En el siglo I d.C. Tiberio decidió dar un tratamiento distinto hasta ahora existente y comenzó a perseguir los cultos extranjeros como supersticiones y prácticas mágicas como crimen maiestatis, en tanto atentado a la salud del Príncipe o de sus familiares. A partir del siglo II d.C. se produjeron algunos cambios y hasta este momento la magia en Roma no tenía entidad suficiente para vertebrar un tipo penal. Rosalía Rodríguez entiende que esto podía deberse "a su interacción con la religión, la medicina, la ciencia y con los aspectos más íntimos de la psicología popular" (p. 559).

Mª. Carmen Santapau Pastor, profesora de la Universidad de Alicante, se refiere a los actos ilícitos contra la propiedad de los bienes inmuebles en el época romana (pp. 561 – 569). La sociedad romana tenía un carácter eminentemente agrario y las tierras mostraban el status de una persona. El Estado, propietario de todos los terrenos, parcelaba el suelo en distintos fundos de tierra perfectamente identificados e independientes y que posteriormente eran repartidas entre colonos, y que con el tiempo consolidaban la propiedad de dichas parcelas. Además de las incursiones en propiedades ajenas, consideradas como actos ilícitos, existía un conjunto de acciones penales. Justiniano, siguiendo la doctrina de Gayo, enumeraba cuatro tipos de delitos: furtum (hurto o robo), rapina (robo donde se empleaba la fuerza o amenaza), damnum iniuria datum (pérdida causada por actos ilícitos) e iniuria (injuria) (pp. 566 – 567).

A. Santos Justo centra su exposición en las acciones de daño aquiliano (pp. 571 – 605). La Lex Aquilia, probablemente aprobada en los años 287 ó 286 a.C., constaba de tres capítulos, si bien mucho antes de la mencionada ley, el Derecho Romano ya preveía algunas situaciones específicas de daño extracontractual, como las contempladas en la Ley de las XII Tablas: actio de pauperie, actio de pastu pecoris y actio de arboribus succissis. La responsabilidad aquiliana originaria dependía de los siguientes elementos: el damnum, la iniuria, la causalidade y la aestimatio (pp. 573 – 580). En el ejercicio de su iurisdictio, el pretor concedía acciones llamadas praetoriae de varias clases: ficticiae, in factum, translativae, ad exemplum y utiles (pp. 581 – 583). Ulpiano se refirió a la muerte de esclavo (D. 47,8,2,20), mientras que Gayo a los daños causados (o sufridos) por animales excitados (D. 47,2,51 y 9,2,53). Otro supuesto de responsabilidad aquiliana estaba contemplada en el daño causado a siervo persuadido a subir a árbol o a descender a pozo (Gayo 3, 219; Ulpiano D. 11,3,3,1) o el daño causado por medicamento o veneno (D. 9,2,9, pr. o D. 9.2,7,6). A partir del siglo XII asistimos al interés de los glosadores y comentadores por conceptos como damnum, culpa e iniuria.

Marcela Alejandra Suárez, profesora de la Universidad de Buenos Aires, estudia el uso de testis, intestabilis e intestatus en la comedia de Plauto (pp. 607 – 615). El primero de los conceptos designaba a toda persona llamada ya fuese para dar su testimonio ante la justicia o para validar un acto con su presencia; el término intestabilis, uno de los compuestos de testis, apuntaba a la incapacidad de testimoniar y de testar en Curculio y en el Miles Gloriosus. En cuanto a intestatus, algunos autores lo interpretan en Curculio con la acepción de sin testigo, no testimoniado o con la acepción de intestado; sin embargo, en el Miles Gloriosus predominaba el juego de palabras entre el que no podía dar testimonio, el que carecía de testigos, el intestado y el eunuco. El empleo de estos tres conceptos en estas dos obras de Plauto, como ha señalado, Marcela Alejandra Suárez, "apunta al recurso escénico del equívoco", ya que en Roma la transgresión de la persona suponía una invasión degradante y la pérdida de su condición (p. 614).

Sobre el pueblo romano y el juramento de Catilina (pp. 617 – 636), Aloísio Surgik, profesor de Derecho Romano de diversas Universidades, considera que la imagen de Catilina que nos ha llegado: una persona cruel y conspiradora de la República, según nos muestra las obras de Marco Tulio Cicerón en su discurso de las cuatro catilinarias, y la obra de Cayo Salustio Crispo (De coniuratione Catilinae), no es la real (pp. 618 – 619). Catilina era partidario de Lucio Sila y fue pretor en el 68 a.C. y gobernador de la provincia de África al año siguiente. Una acusación falsa de mala conducta le impidió llegar a ser candidato a cónsul. Pero consiguió ser absuelto de las acusaciones. Tras presentarse a la nueva candidatura fue derrotado en el 63 a.C. por Cicerón. No quedó conformé y maquinó una insurrección armada, pero Cicerón lo descubrió y Catilina y los demás conspiradores fueron declarados enemigos públicos y condenados a muerte. Catilina reunió numerosas fuerzas sociales como pequeños propietarios agrícolas, artesanos de ciudades y esclavos, pero eran grupos desorganizados. Aloísio Surgik reseña el odio en el discurso de su primera catilinaria y "debía saber muy bien que, para el Derecho Romano jamás se podría justificar la pena de muerte en la forma en que lo venía exigiendo contra Catilina" e incluso le niega su propio derecho de defensa (pp. 627 – 629).

Agerson Taboada Pinto, profesor de la Universidad de Fortaleza, en Brasil, hace un estudio erudito de cómo el Derecho penal romano evolucionó de la represión a la restitución (pp. 637 – 650). A juicio de Taboada Pinto, "la Ley de las XII Tablas... representa, en realidad, una codificación bastante avanzada" (p. 638). En el Derecho primitivo romano cuando alguien cometía un crimen transgredía una norma jurídica y provocaba también la ira de los Dioses, y se confundía Derecho público y privado. Durkheim concibió el Derecho represivo como una solidaridad mecánica, mientras que el Derecho restitutorio como una solidaridad orgánica (p. 644). Agerson Taboada demuestra en esta colaboración que el Derecho Romano pasó por un proceso de transición del delito privado, de sanción represiva, a un acto ilícito, de sanción restitutoria (pp. 646 – 648). Durkheim ha afirmado que el delito privado de Derecho Romano representaba una especie de intermediación entre el crimen propiamente dicho y una lesión propiamente civil. En el vigente Código civil brasileño de 2002 se define el acto ilícito en el art. 186 y en el español se describe en el art. 1902 este mismo concepto.

La multa sepulcral en la decisión de M. Antonius Encolpus, que decidió beneficiar con el ius sepulcri a uno de sus libertos (pp. 651 – 665) ha sido comentada por José Ángel Tamayo Errázquin, profesor de la Universidad del País Vasco. La concepción romana entendía que la tumba representaba el tránsito entre el mundo de los vivos y el de los muertos, y se hallaba bajo la tutela de los dioses Manes. La naturaleza extra commercium del sepulcro, como res religiosa que era, hacía que no fuera objeto ni de dominio, ni de posesión, ni de servidumbre, ni de usufructo, ni de acciones del Derecho privado. De ahí, que José Ángel Tamayo afirme que "cuando se habla de los iura sepulcrorum o del ius sepulcri habría que entenderlo más como un derecho al sepulcro que como un derecho sobre el sepulcro" (p. 653). Sin embargo, la realidad fue otra, ya que nos han llegado inscripciones en las que se expresan prohibiciones expresas de enajenar acompañadas de multa. M. Antonius Encolpus constituyó un sepulcro familiar para sí, para su esposa Cerellia Fortunata y para el liberto Antonius Athenaus, así como para los libertos y libertas de éste y sus sucesores. De esta forma, se garantizaba que tras el fallecimiento quedara alguien que se ocupase de dar continuidad al culto y perviviese de esta forma su memoria, ya que parece que Antonius Encolpus no tenía descendencia. Castigaba a todo aquel que se negase a cumplir lo establecido a una multa de 50.000 sestercios a beneficio de los pontífices o de las novicias de las vírgenes de Vesta. En el Digesto de Justiniano no existía mención de derecho pontifical alguno. José Ángel Tamayo justifica esta ausencia por la intención de los compiladores justinianeos de excluir cualquier referencia al culto pagano que no fuera indispensable. Aunque no abundan rastros de la existencia de un poder coercitivo de los pontífices, no cabe duda de que éste existió (p. 663). Tamayo Errázquin defiende la propuesta de que los pontífices conocieron las cuestiones relacionadas con las multas sepulcrales, en virtud de un reenvío por parte de la autoridad del príncipe. Por este motivo, existió, según entiende, un fundamento jurídico que justificaba la decisión de Antonius Encolpus de imponer la multa a cualquiera que incumpliera lo que había dispuesto.

Una cuestión como la referente al Derecho penal y el Derecho privado en la Edad media ha sido tratada por Tammo Wallinga, profesor de Erasmus Universiteit Rotterdam (pp. 667 – 673). En el Derecho Romano la víctima de un hurto podía pedir al ladrón una multa del doble o cuádruple valor de la cosa robada, usando la actio furti. Además podía pedir que se le devolviera la cosa, usando la reivindicatio contra el posesor (que podía ser otra persona distinta al ladrón) o que el ladrón le pagara una indemnización equivalente al valor de la cosa, usando la condictio ex causa furtiva. Todas estas acciones pertenecían al Derecho privado. Por el contrario, el Derecho penal en tiempo de los romanos apenas tenía relevancia. Lo que es evidente es que el Derecho penal actual se plantea como radicalmente distinto al romano. Tammo Wallinga considera que "la introducción de las codificaciones modernas a partir del inicio del siglo XIX" ha podido ser una de las causas más importantes (p. 668). De hecho, en una carta del Papa Gregorio I, escrita alrededor del año 600, la Iglesia sólo pide que se le devuelvan las cosas robadas, sin hacer uso de la actio furti para obtener una multa. De este modo, dejaba que la autoridad pública se hiciera cargo de imponer una pena al que hubiera perpetrado el delito, si éste tenía la gravedad suficiente. Sin embargo, existía también un factor en contra de la distinción moderna entre Derecho privado y Derecho penal público: la composición privada de los delitos, incluso de los delitos capitales (p. 671). Efectivamente, hay textos de Derecho Romano, como la Constitución de Diocleciano (293), que prohibía transigir sobre crimina capitalia, excepto el adulterio.

José Luis Zamora Manzano, profesor de la Universidad de las Palmas de Gran Canaria, ha escrito sobre el ilícito penal medio ambiental en Roma (pp. 675 – 700). En Roma no constituía un delito configurado como en la actualidad como un ilícito penal medio ambiental, pero a juicio de Zamora Manzano, en el ordenamiento jurídico romano se fue gestando y existió en un plano secundario un régimen jurídico del medio ambiente, entendido él mismo como un conjunto de normas tendentes a luchar contra los daños al medio natural que ocasionaban la contaminación de las aguas (p. 675). De hecho, se estructuraba dentro de la injuria. Los romanos se preocuparon por una intervención mínima en el ámbito penal dado que la mayoría de las disposiciones se referían a la tutela civil y administrativa. Las fuentes romanas contenían referencias a la contaminación de las aguas almacenadas cuyo origen podía derivar de uso doméstico o agropecuario. En el ámbito de Derecho administrativo existieron no solo interdictos que tutelaban el uso de los lugares públicos, sino también sanciones contra aquellos que dañasen las conducciones de agua en los acueductos, como en la Lex Quinctia de aqueductibus (9 a.C). También los ríos fueron objeto de perturbación porque del interdictum ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quo peius navigetur, se desprendía la tutela de situaciones que obstaculizaban la navegación, entre los cuales habría que incluir cualquier vertido. La mayoría de las disposiciones relativas a esta materia trataban de prevenir o solventar el ensuciamiento: reparación y limpieza de acequias, galerías, cubiertas y canales; necesidad de un uso moderado de las fuentes y de los abrevaderos de ganado; así como limpieza y mantenimiento de cloacas (pp. 688 – 689). Las derivaciones o captaciones ilícitas de agua fueron perseguidas al igual que los abusos o fraudes, aún en supuestos en los cuales existía concesión administrativa (p. 693). Las Partidas contenían referencias a la construcción de molinos, fuentes y pozos en los que no cabría perturbación del flujo de las aguas (Leyes XVIII y XIX). En el Derecho penal actual, la tutela se recoge en numerosos artículos del Código penal de 1995 (arts. 247 y 325 – 326, entre otros).

Estas Actas recogen el VII Congreso Internacional y X Iberoamericano de Derecho Romano, celebrado los días 5 – 7 de febrero de 2004, en el Palau de las Artes de Altea y la calidad de los trabajos presentados en dicho evento es un buen pretexto para su continuidad en años venideros.

 

Guillermo Hierrezuelo Conde

 

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