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Revista de estudios histórico-jurídicos

versión impresa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  n.29 Valparaíso  2007

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552007000100023 

 

Revista de Estudios Histórico-Jurídicos XXIX, 2007, pp. 547-550

RECENSIONES Y RESEÑAS

 

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio, Derecho público romano. Recepción, jurisdicción y arbitraje (9a ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2006), 575 págs.

 

Carmen Ortín García
Universidad de Málaga, España.


Cuando apenas han pasado unos meses de mi última recensión de la obra de D. Antonio Fernández de Buján, Derecho público romano, llega a mis manos un nuevo tratado, esta vez en su novena edición. Una vez más el A. nos demuestra que es un hombre de camino y no de posada. Reflexionando sobre la dificultad de nuestra disciplina, me viene al pensamiento atribuirle a este ejemplar profesor un indiscutible mérito: el convencimiento de que, aún trabajando con instrumentos imperfectos y remedios de utilidad inseguros, tiene la conciencia cierta de que hasta donde no puede llegar el saber, llega siempre el esfuerzo, la dedicación, el amor por el estudio.

Renuncio a comentar los primeros capítulos a pesar de tratarse de una importante materia, porque lo considero ya suficientemente recensionada por importantes romanistas en multitud de publicaciones, e incluso por mí misma.

La singularidad de esta nueva edición la encontraremos —como de forma expresa ya lo anuncia el propio A. en el prólogo— en aquellos capítulos dedicados al Derecho Administrativo Romano, materia que siendo sucesos histórico—jurídicos, han alcanzado hasta ahora poca difusión, es aquí—en nuestra opinión— donde hemos de encontrar la originalidad, singularidad, la rareza incluso, pero sobre todo el interés para todos aquellos que sean o se sientan "custodios" del mundo antiguo y de su Derecho.

Así, desde la página 215a la 241, el autor realiza una exposición detallada de todo lo que atañe al Derecho Administrativo Romano, cuyo estudio y reconstrucción histórica impulsa, liderando un nutrido grupo de investigación integrado por discípulos que desarrollan sus investigaciones en diversas Universidades españolas. La cuestión clave de la cual parte la interesante argumentación de Fernández de Buján en torno al concepto de Derecho Administrativo Romano queda planteada en términos de pregunta ya en la pág. 217: ¿existió en Roma un Derecho Administrativo? En efecto, el autor responde en sentido afirmativo, pero no sin hacer un matiz que resulta vital, adhiriéndose de esa forma a una distinción ya formulada por Giannini entre Organización Administrativa, Derecho Administrativo y Ciencia del Derecho Administrativo. En definitiva, Fernández de Buján concluye con agudeza que resulta legítimo hablar de Derecho Administrativo Romano, aunque sea una expresión procedente de la tradición romanística; en cambio, no es legítimo atribuir al Derecho Romano la elaboración de una Ciencia del Derecho Administrativo, pues nunca fue objeto de especulación teórica, como sabemos, siempre en la base de toda ciencia. Es más, ni los romanistas han logrado aún construirla y es por ello que Fernández de Buján proyecta publicar un Tratado de Derecho Administrativo Romano en un futuro que esperamos no sea muy lejano, ya que, en efecto, esto es algo de lo que todavía adolece el estudio y la investigación del Derecho Público Romano, tal y como manifestó Nocera en 1987, después de haberse hecho saber, asimismo, por otros insignes romanistas. Prescindiendo de todo, lo que imprime cierta originalidad al planteamiento de Fernández de Buján es la íntima convicción de que la influencia del Derecho Romano en la evolución del Derecho Administrativo Moderno es superior a la que ha sido admitida por ilustres administrativistas como García de Enterría, Villar Palasí, Gallego Anabitarte, Parada Vázquez, Parejo Alfonso, etc.,... Y como resulta obligado partir de la experiencia administrativa romana, igualada en cantidad y calidad en las modernas civilizaciones, por motivos que son obvios pero que no resulta superfluo recordar, catorce siglos de existencia, el autor del libro que recensionamos destaca hasta cinco aspectos relevantes de aquella experiencia: organización administrativa de los territorios conquistados por Roma; competencias atribuidas a la administración pública; sujetos y destinatarios de los actos administrativos; naturaleza, eficacia y validez de la actuación administrativa. El interdicto como providencia administrativa urgente; dominio público; Expropiación forzosa; Utilidad pública y privada. Finalmente, de la p. 234 a la 238, Fernández de Buján dedica un epígrafe especial al Derecho Fiscal Romano, exponiendo concisamente una serie de términos conceptuales propios de la citada parcela.

En el mundo procesal se introduce el A. a partir del capítulo XXIII. En una exposición minuciosa detallada y clara —como nos tiene acostumbrados— nos enseña el A. que el ejercicio de los derechos subjetivos no depende exclusivamente de la voluntad del titular, sino que, tal ejecución, puede verse impedida por alguien que le prive, moleste en el uso o asegure tener otro derecho sobre la misma cosa.

Cuando la sanción, como amenaza, no es capaz de evitar la perturbación del Derecho, es entonces cuando hay que utilizar un instrumento jurídico más potente: "El proceso. La administración de justicia: órganos jurisdiccionales y judiciales" es el título de este capítulo, y lo consideramos un gran acierto, porque el autor nos presenta en él un gran "zaguán" de entrada al mundo interior de las diferentes formas procesales, sirviendo de intermedio también, con el exterior. Porque no se le escapa al A. de advertirnos (pág. 429) que el proceso ya regulado en la norma decenviral, no logra desprenderse de los "viejos lastres" del poder del paterfamilias y de que la resolución de controversia están en manos de la fuerza física y la venganza privada. En los primitivos tiempos las cosas no eran simples; que se sepa, los litigantes no encontraban más ayuda que la que le podía proporcionar el padre de familia, o los consejos dimanados de aquellos que hubiesen padecido un conflicto semejante resuelto según la costumbre: "noticias transportadas" a los mercados o a la confluencia de los caminos. Allí, todo el que sabía algo relacionado con el asunto se creía obligado a dar consejos. Así nos lo refiere el historiador Herodoto en el siglo V a.C.

Los casos de representación de las partes y su transformación (cognitor, procurador, tutela y cura) y los efectos de la intervención de cada una de estas figuras, así como una clara exposición de lugar y días hábiles (iudiciarii o fasti) nos llevan al capítulo siguiente.

De todos es conocido que existen muchas teorías —la mayoría contradictorias— sobre el significado de la legis actiones. Sin embargo hay muchas que coinciden al afirmar que la palabra actio significa actuar según ciertas normas, reglas, ritos y además recitando fórmulas predispuestas; por tanto más que en la defensa privada hemos de pensar en la ritualidad, el formalismo oral que caracteriza los actos procesales de aquel tiempo; una ritualidad que —a nuestro entender— obliga no sólo al actor sino también al demandado e incluso al magistrado.

Hay cinco clases de acciones de la ley que a su vez se aglutinan en dos grandes grupos: declarativas y ejecutivas. De cada una de ellas, hace el A. una exposición, clara y didáctica que al final del capítulo le han servido al lector como hilo conductor a una fácil conclusión: que el Derecho Procesal Romano debía reconciliar la antinomia: conservadurismo y transformación, ya que los cambios de la vida romana exigía la adaptación del proceso a otros intereses sociales.

Así, cada una de estas cinco clases de acciones podrían significar un modus agendi nuevo y un cambio siempre renovador en la configuración del proceso. Hay que admitir, que esta clasificación, y en general todo lo concerniente al proceso se nos antoja "un clásico" de nuestra disciplina, con el riesgo de convertirse en una simple información docente; el A. lo evita, haciendo una valoración, admisión o rechazo argumentados, de buen número de problemas y opiniones respecto a las distintas clases de acciones y resaltando —sobre todo— la principal característica de cada una de ellas. Así a) de la actio sacramento resalta el carácter sacramental del juramento que las partes convierten en una apuesta pecuniaria; b) La actio per iudicis arbitrive postulationem tuvo una gran importancia —nos recalca el A.— porque significó la raíz de la secularización del proceso; c) La acción de la ley por requerimiento (per condictionem) la introduce la Lex Silia cuando el actor reclama una cantidad de dinero.

Por último dentro del campo de las acciones ejecutivas la actio per manus iniectionem pone —sin duda— en primer plano la persistencia de la violencia por las partes, ya que la ejecución consistía en apoderarse materialmente de una persona (manus iniectio).

Esta primitiva forma de ejecución quisiéramos pensar (y así interpretamos las informaciones de Gayo) se suaviza con la pignoris capio autorizando (como nos dice el A. pág. 458) "la toma de prenda por cobro de créditos impagados".

Con una alusión a un importante pasaje de Gayo (4, 30) se inicia el capítulo XXV, afirmando el A. que "a la luz del texto de Gayano el proceso sufre una importante transformación pasando de las palabras prefijadas (certa verba) a los conceptos verbales (concepta verba) recogidos en un escrito llamado "fórmula" y que da origen a una nueva forma procesal: el procedimiento formulario". Añadiríamos nosotros, que fue una evolución inevitable, porque las acciones de la ley —sin duda— responden a las exigencias de un pueblo primitivo y en consecuencia no pudo subsistir cuando el pensamiento jurídico romano se perfecciona.

Evidentemente sus efectos eran graves: Ante todo, porque en los antiguos procedimientos se le da excesiva importancia a la oralidad, al formalismo, a la memoria... a la buena fe. Después, porque el proceso regulado en las XII Tablas sólo se aplica en conflictos entre ciudadanos romanos y las conquistas, de Italia y de sus islas, hizo que las relaciones comerciales fuesen a gran escala; razón por la cual se sintió la necesidad de una nueva figura: el Pretor peregrino; figura de una gran trascendencia porque curiosamente aquellos sencillos procedimientos admitidos por él para resolver conflictos fueron reconocidos como válidos por el Pretor urbano, convirtiéndose en fórmulas "preventivas" publicadas en su edicto. Si admitimos la concepción de Gayo sobre el origen del Procedimiento Formulario, pensamos que no se debió exclusivamente a las famosas leyes Aebutia y lulia de iudiciisprivatis al menos de forma tajante, sino que fue un procedimiento nuevo que coexistió con las acciones de la ley a las que se fue imponiendo por su elasticidad y sencillez.

Como no podía ser de otra manera, gran parte de este capítulo lo dedica el A. a la característica más importante y distintiva del Procedimiento: la Bipartición. La fase in iure, irá dirigida a determinar, por varios medios, los presupuestos de hecho y de derecho, destacando el A. el papel ahora más activo del magistrado (con respecto a las acciones de la ley) concediendo o denegando acciones, pero sobre todo redactando —con ayuda del consilium— las Fórmulas, como parece —porque se discute— lo demuestra el hecho de que es el propio magistrado el que "anuncia" cierta fórmulas al publicar su Edicto.

Hemos de admitir, que pocas veces, una materia de nuestra disciplina ha sido sometida a tantas y tan diversas líneas de estudio como este del Proceso, pero el Profesor Fernández de Buján nos ofrece en este libro una sana contribución y haciendo gala de su sentido del orden en la exposición consigue que una materia tan encorchetada como es el proceso, que no admite licencias en el lenguaje, resulte clara, concisa, precisa... y lo que es más difícil amena.

Pocas noticias, al menos que podemos dar como fehacientes tenemos de ciertos aspectos de la sentencia en el procedimiento formulario: su forma oral o por el contrario escrita, la posibilidad (o no) de modificar la intentio, el carácter definitivo de la sentencia. Quizá por ello el A. se incline por una apretada síntesis de los efectos más destacados de la sentencia: a) Efecto novatorio —iudicatum faceré oportere—; b) res iudicata, con la denegatio in iure o la exceptio rei iudicata sin embargo no se olvida el A. frente a la imposibilidad de apelación enumerar las excepciones como la restitutio in integrum (pág. 488).

De este modo acaba desembocando en el último capítulo en el que Fernández de Buján, empieza, en "nociones preliminares" haciendo alusión a una Constitución de Constantino y Constante con la que en el año 342, se produce la derogación definitiva del procedimiento formulario, dando paso de forma definitiva a la cognitio extra ordi-nem. Sin embargo admite el A. que ya desde el siglo II se produce "una desaparición progresiva de la tramitación de controversias, por medio de fórmulas escritas".

Para finalizar: El libro que acabamos de analizar, contiene una exposición, clara, precisa y fidedigna de una materia tan controvertida y lagunosa como es el Derecho Público Romano, en la misma línea que ya nos tiene acostumbrados este singular docente y riguroso y profundo investigador.

 

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