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Revista de estudios histórico-jurídicos

versão impressa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  no.38 Valparaíso ago. 2016

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552016000100003 

Derecho Romano
Revista de Estudios Histórico-Jurídicos
XXXVIII (Valparaíso, Chile, 2016)
[pp. 79 - 95]

ESTUDIOS - Derecho romano

El significado de "quasi" en el vocabulario de los juristas romanos

 

The Meaning of "quasi" in the Vocabulary of Roman Jurists

 

Alejandro Guzmán Brito

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile

Dirección para correspondencia


RESUMEN

Los juristas romanos suelen usar la palabra "quasi" en sus escritos. Algunos romanistas han interpretado que ella introduce una ficción o una analogía. El artículo presenta algunos textos en que aparece la expresión y que no es posible entender como alusivos a una ficción o analogía. En él, en cambio, se propone que "quasi" es indicio de una catacresis o abusión, figura de lenguaje, conocida por los antiguos, que consiste en imponer a algo que carece de una denominación propia, la de otra cosa, como cuando decimos "cuello de botella", "pie del monte" u "ojo de la aguja". Gayo introdujo expresiones como "cuasi contrato", "cuasi delito" o "cuasi usufructo", para designar catacréticamente figuras sistemáticas que no tenían un nombre propio en el lenguaje de los juristas.

Palabras clave: "Quasi" - Catacresis - Abusión - Ficción - Analogía.


ABSTRACT

Roman jurists often use the word "quasi" in their texts. Some Romanists have construed it as referring to a fiction or an analogy. This article presents some texts in which this term cannot be understood as alluding to a fiction or an analogy. On the contrary, it is herein proposed that "quasi" indicates a catachresis or abuse, a figure of speech, known by the ancients, consisting in imposing on something lacking its own name, the characteristics of another thing, as in "bottleneck", "foot of the mount" or the "needle's eye". Gaius introduced expressions such as "quasi contractus", "quasi delictum" or "quasi usufructus", to designate systematic figures, in a catachrestic manner, which had no designation of their own in the jurists' language.

Keywords: "Quasi" - Catachresis - Abuse - Fiction - Analogy.


 

I. Introducción

1. El empleo que hicieron los juristas romanos del término "quasi" ha llamado la atención de algunos romanistas. Disponemos de una tesis doctoral sobre el tema1, que data del año 1970 y que tal vez sea la primera en prestar atención específica al asunto en la romanística. Antes, el civilista y teórico del derecho Josef Esser había dedicado algunas reflexiones al punto en su conocido libros sobre principio y norma2. En 1973, Gunter Wesener le dedicó un artículo completo3. Casi dos decenios y medio más adelante, en 1999, nos encontramos con un nuevo estudio de Karl Hackl4. La existencia de trabajos específicos como los citados, no obstó, por cierto, a que algunos autores dedicaran ciertas observaciones puntuales sobre el empleo de "quasi" por los juristas romanos5.

2. La expresión "quasi" (arc. "quasei") deriva de "quam si" que, por contracción ("*quamsi"), dio aquella expresión6. Primeramente significó: "como si" ("igual que"), o simplemente "como" y, después, "por poco", "poco menos de" o "poco menos que", "con corta diferencia"), que también se expresa con "prope" (adv.: "cerca" y prepos.: "cerca de", en el tiempo y en el espacio), "paene", "fere" y en este caso mienta idénticamente lo que su derivado castellano "casi", y romances como el francés "presque", "quasi"; y el italiano "quasi","circa", "pressochè", "press'a poco"; y aun palabras de origen germánico como el inglés "near(ly)", "almost"; y el alemán "fast", "beinahe".

En latín, significan lo mismo que "quasi": "ac si", "perinde ac (si)", "ut si", "tanquam (si)", "velut (si)", "proinde ac (si)", que en castellano equivalen a "como si", para introducir proposiciones comparativas condicionales, o que contienen una comparación supuesta7.

En este punto conviene hacer una breve digresión sobre el castellano "casi". Según la mayoría de los lingüistas, se trata de un adverbio de cantidad8. Ahora bien, la mejor descripción que conozco del término es la de Alcina Franch y Blecua, según los cuales la función de "casi" es reducir la plenitud del significado de un sustantivo ("era casi una niña"), un verbo ("casi murió"), un adjetivo ("casi igual") o un adverbio ("casi siempre")9. De acuerdo con esto, el término no puede ser siempre indicativo de cantidad, porque es posible referirlo a cosas que no admiten tal categoría, como en todos los ejemplos antes ofrecidos, en los cuales "ser niña", "morir", "igual" o "siempre" precisamente no señalan cantidades10. Si se dice, por ejemplo, que tal persona casi murió en un accidente, el asunto nada de cuantitativo tiene, porque la muerte no admite esa categoría: o se muere completamente o no se muere en absoluto, pero no es posible morir más o menos o a medias. Sin embargo, cabe limitar o reducir la plenitud de morir, no en un orden cuantitativo sino semántico, para indicar que se corrió el riesgo de una llegada de la muerte, que de hecho no llegó. Con esta significación, el castellano "casi" más se acerca a las palabras latinas ya citadas: "prope" (adv.: "cerca" y prepos.: "cerca de", en el tiempo y en el espacio), "paene", "fere" y a las antes citadas voces del francés, italiano, inglés y alemán. Vale decir, estas palabras modernas han perdido la significación de "como", "como si", para comparaciones hipotéticas.

II. ¿Es "quasi" manifestación de ficción o de analogía?

1. La romanística ha seguido la sugerencia de Esser11 (que él, sin embargo, ofrece con el trasfondo de la "common law), en orden a que la expresión "quasi" es manifestación de una técnica jurídica en último término fundada en la analogía que recurre a "remisiones", "ficciones", "implied facts". Pero esto no puede ser así12; para mostrarlo bastarán algunos ejemplos:

a) El primer ejemplo lo tomo de D. 2,4,10,13 (Ulp., 5 ed.). El jurista comenta la cláusula edictal que carga al liberto con tener que pedir una autorización al pretor para poder demandar a su patrono. E interpreta que dicha autorización es necesaria incluso cuando el patrono no haya de actuar por él mismo, sino como tutor, curador o defensor de otro: "Semper autem hunc honorem patrono habendum, etsi quasi tutor vel curator vel defensor vel actor interveniat patronus" ("Pero siempre se ha de tener esta consideración con el patrono, aunque el patrono intervenga como tutor o curador, defensor o actor"). Ulpiano, pues, se sitúa en la hipótesis de que un patrono deba intervenir como tutor, curador o defensor de otro, para decidir si aun así su liberto que quiera demandar a la persona por quien el patrono ha de actuar, deba pedir autorización al pretor, tanto como en el caso en que el patrono fuera a actuar personalmente o por sí como demandado.El jurista expresa la circunstancia relevante con la frase: "etsi quasi tutor vel curator vel defensor vel actor interveniat patronus"; y yo no veo cómo sea posible leer el "quasi" que ahí aparece como indicativo de una cierta ficción (¿de qué?) o de una analogía (¿entre qué?).

b) En seguida examinemos D. 12,6,23 pr. (Ulp, 43 Sab.). El autor expone un caso que había sido propuesto por Pomponio: alguien, creyendo que había habido una transacción que lo obligaba, pero que en realidad no había existido, da una cosa por causa de esa transacción; se trata de saber si después puede repetir lo dado (se entiende que por haber sido indebidamente pagada). Pomponio había respondido que el dans podía repetir puesto que había dado por una causa falsa (inexistente). Ahora bien, Ulpiano, presumiblemente usando las palabras de Pomponio, expone con esta frase el punto de haberse dado una cosa por causa de transacción: "quasi ex transactione dederit". No hay manera de ver invocada aquí una ficción o una analogía: el hecho real es que el sujeto del cual se trata, que creía haberse celebrado cierta transacción, dio algo para cumplir la que no se había celebrado en realidad; y en el punto ciertamente no hay ficción ni analogía de especie alguna

c) El último ejemplo aparece en D. 3,4,2 (Ulp., 8 ed.). En este texto, el autor trata de determinar el alcance que tiene el nombramiento de un personero para demandar (actor) efectuado por parte de los miembros de algún municipio o de cualquier corporación. Y Ulpiano sienta esta doctrina: no debe decirse que el personero fue designado por muchos (a pluribus), es decir, por cada uno de los miembros del municipio o de los miembros de la corporación, porque el personero interviene por la comunidad o la corporación como conjunto (pro re publica - pro universitate), no por cada particular (pro singulis). Lo que el jurista quiere decir, en suma, es que el nombramiento de personero por parte de una colectividad resulta efectuado por uno solo, es decir, por el municipio o la corporación como un todo, no por la muchedumbre de sus miembros. Ahora bien, ¿cómo expone el jurista este punto? Sus palabras son estas: "non erit dicendum quasi a pluribus datum sic haberi", que traducimos así: "no se dirá tenerse como dado -o sea, designado- así: por muchos". De este modo "quasi a pluribus datum" no indica una ficción o una analogía, sino simplemente la descripción de la manera en que no se hace la designación: no por muchos, sino por uno solo13.

2. Los ejemplos podrían multiplicarse muchas veces; pero no deseo sobrecargar esta exposición con ellos, que no harían más que corroborar lo dicho precedentemente, a saber, que "quasi" no sirve para designar operaciones analógicas o ficciones.

a) Por lo que atañe a estas últimas, hace ya muchos años Manuel García Garrido demostró que las ficciones no son un tipo de operaciones que pudieran ejecutar los juristas, que carecen de "potestas", para imponerlas a un juez14. Yo mismo, sobre la base de esa idea, propuse, también hace muchos años, que solo el pretor era competente para imponer ficciones y que éstas nunca se referían a hechos sino a calidades jurídicas ("si liber esset", "si cives esset", "si pubes esset", "si heres esset")15, con la sola aparente excepción del tiempo en la ficción "si anno possedisset" de la fórmula de la acción Publiciana; y que esa apariencia derivaba de que no se trataba de cualquier tiempo sino del fijado en la ley de las XII Tablas para usucapir, que, por ende, se comporta como las calidades jurídicas de libre, ciudadano, púber o heredero16.

Si todo esto es verdad, como lo creo, "quasi" en cuanto usado por los juristas en sus escritos, no pudo mentar ficciones.

b) Por lo que atañe a la analogía, dejo a un lado que la palabra "analogía" pertenece al vocabulario de la gramática, como lo pone muy de manifiesto Varrón17 y que se vino a introducir con la actual significación en el vocabulario jurídico moderno solo a principios del siglo XIX, en lo cual tuvo parte importante el jurista alemán Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840)18. Pongo el acento, en cambio, en que las operaciones que nosotros llamamos analógicas, son propias del razonamiento aplicado a las normas, en función de cubrir sus lagunas19. Pero todos sabemos cuán escaso margen tenían las normas en el derecho romano y que los juristas ordinaria y predominantemente no tenían que enfrentarse a preceptos positivos, como nosotros. Ahora bien, el examen de los textos en que aparece "quasi" no revela que haya sido en tema de leyes, plebiscitos, senadoconsultos, edictos del pretor o constituciones imperiales, todo eso que podemos reconducir al concepto general de "norma", que los juristas recurrían a "quasi", el cual, si significara realmente un indicio de analogía, se quedaría sin su principal aplicación. Cuando Gayo, por ejemplo, habla de quasi ex contractu teneri por ejemplo en D. 44,7,5,1 (3 aureor.) no se sabría precisar en qué norma pensaba para aplicarla por analogía.

A mi modo de ver, si nuestro término es índice de alguna operación de significado aislable en el conjunto de las operaciones que componen el razonamiento de los juristas, tal operación es la que los antiguos denominaron "catacresis". Esto me obliga a explicar de qué se trató.

III. El tropo de la catacresis o abusión

La palabra griega "katákresis" significa "uso indebido" o "abuso"; por ello los latinos la vertieron precisamente por "abusio"20 (de donde el cast. "abusión"). Su empleo se limitaba, empero, a la gramática y a la retórica, en las cuales ofrecía un carácter técnico.

Además de un sentido amplio y genérico, que no nos interesa ahora, debe decirse que el término "katákresis" ofrece uno restringido que designa cierto tipo específico de tropo. Todo tropo21 es una dicción trasladada o transferida22 desde una cosa a la que se aplica con propiedad a otra a la que, empero, no se aplica con propiedad23. Las motivaciones que impulsan tal traslado o transferencia24 son el decoro25, la necesidad26 o el cultivo27. En época más tardía, como sinónimo de "tropo" se usó el término "metaplasmós"28.

El tropo específico designado con la palabra "katákresis" corresponde al que opera ante la ausencia de nombre propio en la cosa hacia la cual se produce la traslación del nombre de otra cosa. En las fuentes abundan las definiciones de la catacresis en tal sentido. Tomemos como ejemplo a una de las más antiguas conservadas, la del gramático alejandrino Trypho (segunda mitad del siglo I a. C.): "Catacresis es una dicción transferida, en virtud de algún rasgo familiar, de lo nombrado con propiedad y en sentido verdadero a otro que no tiene nombre [...]29.

Conviene distinguir la catacresis de la metáfora. La diferencia radica en que la segunda supone algo que tiene nombre propio, a lo cual se le aplica otro impropio30, como cuando se denomina "perlas" a los dientes o "cabellera nevada" a la encanecida; mientras que la catacresis supone algo que carece de nombre propio, al cual es aplicado otro impropio31, como cuando se denomina "pie del monte" a la base de un monte o "patas de la mesa" a los apéndices de una cubierta plana que permiten al todo apoyarse en el suelo, pues ni el monte tiene pies ni la mesa, patas32. Ahora bien, las cosas que se quiere designar con "pies" y "patas" relativamente al monte y a la mesa carecen de nombre; la catacresis radica en aplicarles el nombre de los pies de los humanos y las patas de los animales. Otros ejemplos de este frecuente tropo son: cuello de la botella, cresta de una montaña o de una ola, lecho del río, ojo del ciclón (o del huracán), hacer cola (para ingresar, para ser atendido, etc.), brazo del mar, cabeza de un alfiler, hoja de papel, boca de la cueva, dientes de una sierra, hoyo negro, brazos del sillón, etcétera.

El tropo denominado "catacresis" deriva de la urgencia de designar algo que carece de nombre propio. Algunas fuentes lo explican de manera más concreta con recurso a la idea de "inopia" o pobreza de lenguaje, de la que surge, pues, tal urgencia33. En todo caso, se trata de un vacío semántico que se hace preciso colmar con recurso a otra palabra34. En algún momento, el término catacrético puede hacerse parte del lenguaje corriente o usual sin que incluso se advierta su carácter catacrético por los hablantes35. En rigor, la catacresis es un fenómeno lingüístico y no un "adorno" del discurso, aunque algunos casos tal vez hayan tenido origen en un adorno y los poetas y escritores suelan recurrir a ella en función de adorno.

En cuanto a qué sea lo que determine la aplicación del término escogido a algo que carece de nombre propio, algunas fuentes son completamente vagas: Trypho dice que la catacresis se ejecuta "en virtud de algún rasgo familiar"36, la Rhetorica ad Herennium exige que se haga mal uso de un término similar y cercano por otro cierto y propio37; Quintiliano expresa que en la catacresis el nombre trasladado está más próximo a la cosa que se quiere designar38; Gregorius39 y Cocondrius40 emplean la borrosa dicción "katà oikeĩon" que suele ser traducida como "por razón de parentesco", o sea, de cercanía o de familiaridad41. En algunos casos, la conexión entre la cosa designada propiamente y aquella otra sin nombre a la que es trasladado el nombre de la primera es muy estrecha, como en "cuello de una botella", porque el cuello de los animados guarda semejanza al menos funcional con la parte de la botella que se ha dado en llamar "cuello"; lo propio acaece en "patas de una mesa". En otros casos, empero, la conexión no es ni siquiera funcional, como en "pie del monte", porque nada hay en el monte que se asemeje al "pie" de los hombres y animales; así que la conexión está dada por el hecho exterior de que los pies de aquéllos descansan en el suelo y se trata de denominar a la parte del monte inmediatamente sita sobre el suelo. En "ojo de la aguja" el término "ojo" no alude ni siquiera al globo ocular sino a la cavidad del cráneo en donde se aloja el globo y que suele ser llamada "cavidad orbital" u "orbitaria". Las agujas, evidentemente, no tienen algo parecido al globo del ojo, pero sí una cavidad que puede recordar a la orbital; y es por ello y solo por ello que se habla de "ojo de la aguja". Por ende, esta expresión envuelve una doble impropiedad: por un lado, la catacrética y, por otro, la de llamar "ojo" no al globo sino a la cavidad ocular, porque cuando las palabras se usan en sentido propio, nadie llama "ojo" a la "cavidad ocular". Tal vez la inexistencia, a veces, de conexión, como en "ojo de la aguja", y la dificultad de definir la consistencia de la conexión que haya, como en "cuello de la botella", hicieron que la mayoría de las fuentes callaran sobre el punto de qué sea aquello merced a lo cual se hace operativa una catacresis. Y en realidad ese punto es indiferente para la definición del fenómeno, que solo exige ausencia de nombre en cierta cosa, a la que, por ello, se le traslada el de otra.

En esta materia era superior la doctrina de la catecresis expuesta por los estoicos, porque éstos se contentaban con verificar que el traspaso del nombre de una cosa a otra solo exigiera la ausencia de nombre para esta última, sin pronunciarse sobre si entre ambas cosas, la nominada y la innominada, hubiera alguna conexión previa42.

Esto es suficiente para nuestros propósitos de explicar el uso de "quasi" en función catecrética.

IV. La función catacrética de "quasi"

En el vocabulario de los juristas romanos encontramos varias expresiones introducidas con "quasi"43 que, en nuestro concepto, son manifestación del tropo de la catacresis, en cuanto designan nociones jurídicas que carecen de un nombre propio en el sistema y que van designadas con el de otra a la que se antepone el adverbio, precisamente para denotar el traslado nominativo. Los casos clásicos en donde no podemos entrever alguna intervención postclásica son: obligationes quasi ex contractu, obligationes quasi ex delicto y quasi usufructus.

1. Gayo operó dos célebres catacresis cuando introdujo las obligationes quasi ex contractu y quasi ex maleficio (D. 44,7,5,3 aureor.), para designar ciertas obligaciones cuya fuente, en el marco del sistema de fuentes que habían adoptado, carecía de un nombre propio, pero que presentaban ciertas similitudes con unos respectivos tipos contractuales, como se ve en la lista que sigue:

Obligationes ex contractu

Obligationes quasi ex contractu

Mandatum

Negotiorum gestio

Mandatum

Tutela

Societas

Communio

Stipulatio

Aditio hereditatis (con respecto a los legatarios)

Mutuum (de fungibles)

Solutio indebitum (de fungibles)

Dare ob rem (de no fungibles)

Solutio indebitum (de no fungibles)

El razonamiento que orienta en esta materia, aplicado, como ejemplo, al caso del contrato de mandato y al cuasicontrato de gestión de negocios, es este: En cuanto a las obligaciones emanadas de un mandato y aquellas emanadas de una gestión de negocios, no hay diferencias; pero ambas figuras no son lo mismo, porque el mandato supone un consenso entre mandante y mandatario en orden a la gestión de cierto negocio encargada por el primero al segundo, mientras que en la gestión de negocios no hay semejante consenso, pues el gestor asume unilateral y espontáneamente la gestión de determinado negocio de otro sin estar obligado a ello. Ahora bien, la gestión de negocios convencional se llama mandatum y la gestión de negocios no convencional, negotiorum gestio. En este nivel no hay catacresis; y algo semejante acaece en los demás casos de la tabla. La catacresis opera en el nivel de las categorías, porque la designación genérica de la obligaciones convencionales es -según Gayo- "obligationes ex contractu"; mas, para el género de las obligaciones que nacen sin previa convención, pero de un hecho lícito, no existe en el lenguaje jurídico una denominación propia; de donde la de obligationes quasi ex contractu: se trata, en efecto, de fuentes lícitas (lo que impide atribuir a un delictum sus efectos), que sin ser contratos (por falta de convencionalidad), generan obligaciones como los contratos. Esta conexión consiente atribuirles el nombre propio genérico de "contractus", que el "quasi" añadido permite dejar en claro que, empero, no se trata de contratos auténticos. El "quasi", en consecuencia, es el anuncio expreso y oficial de haber una catacresis. Algo semejante acaece con las obligationes nacidas ex maleficio y quasi ex maleficio. Para Gayo los ilícitos cometidos con dolo y excepcionalmente con culpa dan lugar a obligationes ex delicto; pero -verifica él- hay una serie de ilícitos de responsabilidad que nosotros llamamos objetiva, que también generan obligaciones. Ahora bien, aunque cada figura ilícita tenga un nombre propio, en el nivel sistemático o de las categorías, el conjunto de ellas carece de una denominación propia; debido a ello, Gayo las denominó genéricamente obligationes quasi ex maleficio. De paso insistamos en que esta operación no debe ser explicada como un caso de ficción y tampoco de analogía. Gayo no trataba de aplicar reglas de los contratos a los cuasicontratos. Su problema era sistemático y denominativo.

2. Otro ejemplo, también debido a Gayo, es el del cuasiusufructo.

La denominación de "cuasiusufructo" (quasi usus fructus) aparece solo en Gayo. El punto es este: Por su propia naturaleza, la figura del usufructo, que es de antigua data en la historia del derecho romano, debía recaer sobre infungibles, vale decir, sobre cosas dotadas con propia individualidad que las haga inconfundibles con otras e insustituibles por otras, como un inmueble, un esclavo, una obra de arte o, en nuestra época, un automóvil; sin que ello fuera bastante, porque la cosa debía ser, además, inconsumible, esto es, que, aplicada a su primer uso natural, no se destruya y perviva y admita usos sucesivos. La razón es muy lógica: el usufructo confiere el uso y disfrute de la cosa al usufructuario, pero no el dominio, que continúa radicado en el nudo propietario. Ello implica que el usufructuario no puede disponer de la cosa, que debe restituir la misma al término del usufructo; pero si la cosa fuera fungible o consumible, el usufructuario podría disponerla como hacen los dueños y luego reponerla para su restitución, sin que el nudo propietario tuviera cómo saber que le habían devuelto una cosa distinta. Ahora bien, entre los romanos se había desarrollado la práctica de legar un usufructo que incluyera consumibles o fungibles, por ejemplo, de la casa a puertas cerradas para la mujer del testador, que también recaía, por ejemplo, sobre la despensa, generalmente colmada de alimentos y bebidas, todos consumible y fungibles. Cicerón (106 a.C. - 43 a.C.) conocía esta práctica, pues la menciona44. Ella debió de significar más bien un problema; y por eso un senadoconsulto de época incierta, pero posiblemente de la primera época imperial45, validó el usufructo de toda cosa que constase "estar entre los bienes de alguien"46. La jurisprudencia dedujo con naturalidad que esta fórmula había hecho posible el usufructo de cosas consumibles47.

La organización dogmática conferida por los juristas a la nueva figura fue ésta: i) el usufructuario adquiere el dominio de los consumibles de que se tratase (dinero, vino, grano, aceite)48 y puede, por ende, disponerlos física y jurídicamente; pero ii) hay obligación, al término del usufructo, de devolver un tanto idéntico de cosas del mismo género y calidad al de las recibidas inicialmente ("tandundem eiusdem generis et qualitatis")49; iii) tal obligación normalmente recae sobre los herederos del usufructuario, por cuya muerte se había acabado el derecho; eventualmente sobre el usufructuario mismo, si aquél cesó por otra causa, como por el cumplimiento, anterior a esa muerte, de un día cierto (plazo) o incierto (condición) preestablecido para la vigencia del derecho o por la renuncia a éste.

Ahora bien, es claro que esta figura tan anómala sobre fungibles o consumibles no podía ser un verdadero y propio derecho real de usufructo, sino una relación merced a la cual el nudo propietario era, en realidad, un acreedor y el usufructuario un deudor.

Gayo aclaró bien la fuente de tal construcción en un pasaje del libro VII de sus comentarios ad edictum provinciale, que se nos conserva en D. 7,5,2,1, en donde, después de haber narrado el contenido del senadoconsulto, añade: "Quo senatus consulto non id effectum est, ut pecuniae ususfructus proprie esset, nec enim naturalis ratio auctoritate Senatus commutari potuit, sed remedio introducto coepit quasi usus fructus haberi"50. La autoridad del Senado no alcanzaba hasta poder mudar la razón natural, que en esta materia exigía la infungibilidad e inconsumibilidad del objeto del usufructo, de manera de no poder hacer que el usufructo de dinero fuese en realidad un usufructo51; lo cual, empero, no significa que hubiera estado vedado al Senado estatuir el remedio que estatuyó; el cual viene a ser como un usufructo paralelo que Gayo no supo denominar de otra manera que no fuera con la expresión "cuasiusufructo". Ésta, pues, es una catecresis para algo perfectamente existente y lícito según el senadoconsulto, pero que carece de nombre propio y que no es ni puede ser un verdadero usufructo ni llamarse con la palabra que lo mienta

Estos ejemplos, a los que se podría añadir muchos otros52, pero que recargarían innecesariamente esta exposición, ilustran suficientemente la tesis que he tratado de exponer y vuelvo a enunciar resumidamente: en el vocabulario de los juristas romanos, el adverbio "quasi", cuando no aparece usado naturalmente en su significado de "como", introduce una catecresis.

Notas

1 Kerber, Wolfram, Die Quasi-Institute als Methode der römischen Rechtsfindung (Dissertation, Würzburg, autoedición del autor, 1970). Véase la recensión, más bien crítica, de Nörr, Dieter, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung, rom. Abt., 90 (1973), pp. 421-428.

2 Esser, Josef, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado (1956, traducción al castellano de E. Valentí, Barcelona, Bosch, 1961), pp. 294-296.

3 Wesener, Gunter, Zur Denkform des "quasi" in der römischen Jurisprudenz, en VV. AA., Studi in memoria di Guido Donatuti (Milano, Istituto Editoriale Cisalpino - La Goliardica, 1973), III, pp. 1.387-1.414.

4 Hackl, Karl, Vom "quasi" im römischen zum "als ob" in modernen Recht, en Zimmermann, Reinhard (editor), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik (Heidelberg, C. F. Müller, s. d. [pero 1999]),pp. 117-127. Véase también el artículo de Thomas, Yan, "Fictio legis". L'empire de la fiction romaine et ses limites médiévales, en Droits. Revue Française de Théorie Juridique, 21 (Paris, 1995), pp. 17-63, quien, sin hacer caudal de la expresión "quasi", por lo regular siempre funda sus doctrinas, empero, en textos en los que ella comparece y ¿sería, pues, un indicio de ficción? Véase también Kupisch, Berthold, Der Gedanke des "als ob". Zur wirtschaftlicehn Betrachtungsweise bei der Anweisung, romanistisch und zivilistisch, en Zimmermann, R. y otros (editores), Rechtsgeschichte, cit. ibi, pp. 435-437, pero sin referencia a "quasi".

5 Véanse las citas de Wesener, G., Zur Denkform des "quasi", cit. (n. 3), pp. 1.387-1.389. Un ejemplo posterior se ve enWaldstein, Wolfgang, Entscheidungsgrundlagen der klassischen römischen Juristen, en Temporini, H. (editora), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt. Geschichte und Kultur Roms im Spiegel der neueren Forschung, II: "Prinzipat", 15 (Berlin - New York, De Gruyter, 1976), p. 63 n. 203: "Die vielfältige Verwendung von quasi zur Bezeichnung einer analogen Behandlung einer Sachsverhalt [...]".

6 Ernout, Alfred - Meillet, Antoine, Dictionnaire étymologique de la langue Latine. Histoire des mots (1932, 4ª edición, Paris, C. Klincksieck, 1959), s. v. "quasi", p. 552; Walde, Alois - Hofmann, Johan Baptist, Lateinisches etymologischesWörterbuch (1938/1954, 5ª edición, Heidelberg, C. Winter, 1972), s. v. "quasi", II, p. 399. Ernout y Meillet, l. cit., dicen que "quasi" es una conjunción de comparación; Walde y Hofmann, l. cit., no se pronuncian. El más reputado diccionario latino-castellano de Blánquez, Agustín, Diccionario latino-español (5ª edición, Barcelona, Sopena, 1967), s. v. "quasi", II, p. 1.394, lo considera como un adverbio; Gaffiot, Félix, Dictionnaire Latin-Français (Paris, Hachette, 1934), s.v. "quasi", p. 1.294, como una preposición y un adverbio; en fin, el Oxford Latin Dictionary (2ª edición, Oxford, Oxford University Press, 2012, reimpresión 2015), II, p. 1698, dice que se trata de una conjunción y de un adverbio.

7 Oroz, Rodolfo, Gramática Latina con notas lingüísticas (4ª edición, Santiago de Chile, Nascimento, s. d. [pero 1955]), § 258, pp. 362-363. El Oxford Latin Dictionary (n. 6), s. v. "Quasi", p. 1698, como primera acepción dice: "as conjuntion, with subjunctive, introducing a hypothetical comparison".

8 Por todos: Alarcos Llorach, Emilio, Gramática de la lengua española (Madrid, Espasa Calpe, 1994, 7ª reimpresión, 1995), núm. 178, p. 129; lo mismo, pero de otra manera, en Alonso, Martín, Gramática del español contemporáneo (2ª edición, Madrid, Guadarrama, 1974), p. 321, "casi" es un adverbio cuantitativo.

9 Alcina Franch, Juan - Blecua, José Manuel, Gramática española (9ª edición, Barcelona, Ariel, 1994), p. 725. Los ejemplos son nuestros.

10 Según Real Academia Española (editora), Nueva gramática de la lengua española (Madrid, Espasa - Asociación de Academias de la Lengua Española, s.d. [pero 2009]), [I]: "Morfología. Sintaxis", I, núm. 10.9 n, p. 713, no se considera que "casi" sea propiamente un adjetivo cuantificativo, sino más bien aproximativo; y, por lo dicho, con razón.

11 Kaser, Max, Das römische Privatrecht (2ª edición, München, Beck, 1971), p. 213 n. 28: tratando sobre la analogía, reenvía a Esser cit. (n. 2), para la "Denkform" del "quasi".

12 En realidad, quien primero llamó la atención de la importancia de las que denominó "ficciones analógicas" en el derecho fue el filósofo Vaihinger, Hans, Die Philosophie des als ob. System der teoretischen, praktischen und religiosen Fiktionen der Menscheit auf Grund einer idealistisches Positivismus. Miteinem Anhangüber Kant und Nietzsche (Leipzig, Meiner, 1922). El cap. 5° de la 1ª parte, pp. 46-49, está dedicado a las "Juristisches Fiktionen". La expresión "als ob" ("como si") es, según él, la manifestación lingüística más característica de una ficción (véase el cap. 134, pp. 154-169). Pero el autor no sabe de lo que habla en derecho, y confunde "ficción" con "analogía". Baste el siguiente pasaje de p. 46: "Weil die Gesetze nicht alle einzelne Fälle in ihren Formeln umfassen können, so werden einzelne besondere Fälle abnormer Natur so betrachtet als ob sie unter jene gehörten" ("Puesto que la ley no puede comprender todos los casos en sus fórmulas [prescriptivas], entonces algunos casos especiales, de naturaleza anormal, son considerados como si pertenecieran a aquélla [a la ley]"). Esto no describe correctamente las ficciones ni, menos aún, las analogías. El ejemplo que ofrece en p. 48 corona la incomprensión del autor: El § 377 N° 1 de la Handelsgesetzbuch obliga al comprador a denunciar inmediatamente los defectos que presente la cosa comprada al vendedor. Y el N° 2 prescribe que si el comprador omite la denuncia "so gilt die Ware als genehmigt" ("entonces la mercadería se considera como aprobada"). El autor comenta que si la mercadería no es aprobada inmediatamente por el comprador, ella: "zu betrachten sei als ob sie von Empfänger definitiv genehmigt und akzeptiert sei" ("es considerada como si haya sido definitivamente aprobada y aceptada por el que la recibió (el comprador)". Ve la figura como un caso moderno de "ficción analógica". En síntesis, la omisión de una denuncia de existir defectos en la mercadería, vale como una aprobación de ésta. Por supuesto no hay ninguna a ficción en la norma, sino el directo establecimiento de una sanción por haberse omitido la denuncia. Tampoco hay alguna analogía.

13 El punto constituye doctrina común de los juristas: cuando algo se imputa a la colectividad, se imputa a ésta como totalidad (universitas) y no a sus miembros singulares; véanse Gai. 2,11 (= D. 1,8,1), D. 1,8,6,1; 3,4,7,1; y Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano (2ª edición, Santiago de Chile, LegalPublishing - Thomson Reuters, 2013), I, § 98,II.

14 García Garrido, Manuel, Sobre los verdaderos límites de la ficción en el derecho romano, en Anuario de Historia del Derecho Español, 37 (1957), pp. 29-38, después en El mismo, Miscelánea romanística (Madrid, uned, 2006), I, pp. 49-75.

15 Ahora tomo noticia de que esta idea ya había sido expresada por los glosadores. Véase, por todos: Accursius, Glossa in Digestum vetus, lib. IV, cap. 6°: "Ex quibus causis" etc., l. "denique si emptor" (D. 4,6,19), gl. "causa vero facti" (Venetiis, De Tortis, 1488), fol. 90: "circa facta non potest fingi, sicut circa iura" ("Acerca de los hechos no se puede fingir como acerca de los derechos"); y repetida por los comentaristas; véase también: Baldus degli Ubaldi, In primam Digesti Veteris partem commentarii, ad lib. IV, l. 19: "Denique", núm. 1-2 (Venetiis, 1599), fol. 39 v.: "Super facto mero et abstracto a iure, ius non fingit. 2. [...] quia veritas facti non potest mutari" ("Sobre un hecho mero y abstraído por el derecho, el derecho no finge. 2. [...] porque la verdad de un hecho no puede ser cambiada"). Sobre el punto, véase Thomas, Yan, "Fictio legis", cit. (n. 4), pp. 40-44.

16 Guzmán Brito, Alejandro, Sobre el objeto de las ficciones pretorias en el derecho romano, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 3 (Valparaíso, 1978), pp. 51-64 = Revista Chilena de Historia del Derecho, 7 (Santiago de Chile, 1978), pp. 8-19.

17 Sobre el punto y la analogía gramatical de los antiguos, véase: Guzmán Brito, Alejandro, Historia de la interpretación de las normas en el derecho romano (Santiago, Instituto Juan de Solórzano Pereira, 2000), § 23, pp. 144-159 = 2ª edición revisada, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2011, § 23, pp. 167-186.

18 En su Theorie der logischen Auslegung des römischen Rechts (1799, 2ª edición, Altona, Hammerich, 1806), § 28, pp. 114-124, Thibaut desarrolla un estudio sobre el significado de la palabra "analogía" que -según denuncia-, cada autor usa en un sentido diferente, y concluye que tal palabra designa no otra cosa que el razonamiento basado en la identidad de razón (que él llama espíritu: "Geist"). De este estudio viene el moderno uso de la palabra. Véase: Bobbio, Norberto, L'analogia nella logica del diritto (Torino, Istituto Giuridico della R. Università, 1938), cap. 5° núm. 7, pp. 63-65.

19 Operación que Juliano denominó "ad similia procedere" para utilizar cuando algo no aparece escrito en leyes o senadoconsultos (D. 1,3,12 - 15 dig.).

20 Quint., Inst. orat. VIII,6,34: "Eo magis necessaria katákresis quam recte dicimus abusionen" ("Por ello es tanto más necesaria la catacresis, que con razón nosotros llamamos abusión"); VIII,2,4: "unde abusio quae katákresis dicitur necessaria" ("de donde que la abusión, que se llama catacresis, sea necesaria").

21 La doctrina de los tropos es de origen estoico; véase Barwick, Karl, Remmius Palaemon und die römische "ars grammatica" (1922, reimpresión Hildesheim, Olms - New York, Johnson, 1967), p. 100: "Wir haben daher keinen Anlaẞ zuleugnen, daẞ die in der römischen ars grammatica vorgetragene Lehre von der trópoi und schémata in ihrer Grundalage stoisch ist"; con términos más absolutos, El mismo, Probleme der stoischen Sprachlehre und Rethorik (Berlin, AkademieVerlag, 1957), p. 88: "Was nun zunächts die Tropenlehre anlangt, so ist ihre Schöpgung zweifellos ein Werk der Stoa". Entre pp. 88 y 97, véase la exposición de la doctrina estoica de los tropos. La lista de éstos, ya en la Antigüedad, era incierta y variable. Quintil., Inst. orat. VIII,6,1, dice que acerca del tropo había una inextricable pugna de gramáticos entre sí y de éstos con filósofos acerca de cuáles fueran los géneros y especies de tropos, su número y su distribución. Tryphon, Perì tropón, en Spengel, Leonard, Rhetores Graeci (Lipsia, Teubner, 1856), III, p. 191, líneas 15-18, enumera: metáfora, catacresis, alegoría, enigma, metalepsis, metonimia, sinécdoque, onomatopeya, perífrasis, anástrofe, hipérbaton pleonasmo, elipsis y parapléroma. El Pseudo Plutarch, De Homero II, 16-25 (edición de Jan Fredrik Kindstrand, Leipzig, Teubner, 1999) considera: onomatopeya, catacresis, metáfora, metalepsis, sinécdoque, metonimia, metáfora, antonomasia, antífrasis y énfasis. Quintiliano, Inst. orat. VIII,6,4-76 distingue los tropos por razón de su significado: metáfora, sinécdoque, metonimia, antonomasia, onomatopeya y catacresis; y los tropos en función de adorno: epíteto, alegoría, enigma, ironía, perífrasis, hipérbaton, hipérbole; etcétera.

22 Es propiamente en tal transferencia en que radica el tropo, palabra ésta que significa "dirección".

23 Cfr. las definiciones de Tryphon, Perì tropón, en Spengel, Leonard, Rhetores Graeci (Lipsia, Teubner, 1856), III, p. 191, lín. 3-14; Quintil., Inst. orat. VIII,6,1; Donatus, De partibus orationis ars minor, lib. III, [6] "De tropis", en Keil, Heinrich, Grammatici Latini (1864, reimpresión Hildesheim y otras, Olms, 2002), IV, p. 399, lín. 13-14; Diomedes, Libri III artis grammaticae, lib. II, "De tropis", en Keil, Heinrich, Grammatici Latini (1857, reimpresión Hildesheim y otras, Olms, 2002), I, p. 456, lín. 26-28; Charisius, Flavius Sosipater, Libri V artis grammaticae, lib. IV: "De tropis", en Keil, Heinrich, Grammatici Latini (1857, reimpresión Hildesheim y otras, Olms, 2002), I, p. 272, líneas 1-3; Isid. Hispal., Orig. s. etymol. lib. I, cap. 37,1 (ed. bilingüe de J. Oroz y M. Arcos, 2ª edición, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1993), I, pp. 336-338; Beda Venerabilis, Liber de schematibus et tropis, en Halm, Karl, Rhetores Latini minores (Lipsiae, Teubner, 1863), p. 611, lín. 19-20; Gregor. Corinth., Perì tropón, en Spengel, Leonard, Rhetores Graeci (Lipsia, Teubner, 1856), III, p. 215; Anon., Perì tropón, en Spengel, Leonard, Rhetores Graeci (Lipsia, Teubner, 1856), III, p. 228; Cocondrios, Perì tropón, en Spengel, Leonard, Rhetores Graeci (Lipsia, Teubner, 1856), III, p. 231; cfr. Ps. Plut., De vita et poesia Hom. II, 15; Mart. Capella, De nuptiis Philologiae et Mercurii V, 512; El mismo, De rethorica, cap. 32°, en Halm, Karl, Rhetores Latini minores (Lipsiae, Teubner, 1863), p. 473, lín. 15-21.

24 El primero en tratar de fenómenos de traslación de palabras a cosas diferentes de las propias fue Aristóteles; pero los denominó precisamente con el término "metaphorá": Arist., Poet. cap. 21° - 1457b, lín. 6-7: "Metáfora es la traslación de un nombre ajeno desde el género a la especie o según una analogía" ("Metaphorà dé estin onómatos allotríoy epiphorà hè apò toy génous epí eidos hè apò toy eídous epì tò génos hè apò toy eídous epì eidos hè katà tò análogou"). Cfr. Rhet. lib. III,3-4 - 1406b-1407a. Bajo ella incluyó a la que después hubo de ser llamada "katákresis" (Poet. cap. 21° - 1457b, lín. 25-30).

25 Para evitar mencionar algo indecente o impropio.

26 Porque falta otro vocablo, a lo que nos referiremos más ampliamente después.

27 O sea, el ornato del discurso.

28 Marius Plotius Sacerdos, Libri tres artium grammaticarum, lib. I, "De tropis", en Keil, Heinrich, Grammatici Latini (1874, reimpresión Hildesheim y otras, Olms, 2002), VI, p. 460, lín. 21-23: "Tropi similes sint metaplasmis". El autor crítica a algunos que pensaron en haber sido conceptos disímiles, diciendo que los metaplasmas son vicios y los tropos, virtudes, en circunstancias -añade- que en ambos se encuentran aquéllas y éstos; por lo tanto, se trata de significados iguales, que han sido separados (solo) por la denominación("ergo potestate pares, nomine separantur"; es decir, se trata de sinónimos.De esta manera hay tres términos que en sentido general designan lo mismo: tropo, catacresis y metáfora, al cual algunas fuentes agregan un cuarto: metaplasmo. Pero no entraremos demasiado en esta materia, que no es la nuestra. Debe recordarse que el término "metaphorá" significa "traslado, transferencia, cambio, mudanza". Se trata de llevar una palabra desde una cosa a otra; y que "metaplasmós" significa "transformación".

29 Trypho, Perì tropón, en Spengel, Leonard, Rhetores Graeci (Lipsiae, Teubner, 1856), III, p. 192, lín. 20-25.

30 Las tres causas de un tropo: el decoro, la necesidad y el cultivo, se reparten la primera y la tercera para la metáfora, aunque no con exclusividad con respecto a otros tropos, y la segunda para la catacresis.

31 Trypho, Perì tropón, en Spengel, L., Rhet., cit. (n. 29), III, p. 193, lín. 35-7.

32 En la catacresis se trata de sustituir "palabra (existente) por palabra (faltante)" ("verbum pro verbo"); en la metáfora, de sustituir "cosa (y su nombre) por cosa (y su nombre)" ("res pro re").Véase: Martin, Josef, Antike Rhetorik.Technik und Methode (München, Beck, 1974), p. 266.

33 Así Cic., De orat. 3,38,155: "Tertius ille modus transferendi verbi late patet, quem necessitas genuit inopia coacta et angustiis [...] verbi translatio instituta est inopiae causa [...]" ("Se presenta aquel tercer modo, el de transferir palabras, que engendró la necesidad forzada por la inopia y las estrecheces [...] el traslado de una palabra fue instituido por causa de la inopia"). Cfr. Quint., Inst.orat. VIII,2,4: "multa sunt et Graece et Latine non denominata" ("[...] hay muchas cosas no denominadas tanto en la lengua griega como en la latina"); XII,10,34: "res plurimae carent appellationibus, ut eas necessesit transferre aut circumire" ("muchas cosas carecen de denominaciones de modo que sea necesario transferirles [otras denominaciones] o aplicarles circunloquios); VIII,3,33: "paupertas sermonis", con referencia crítica a la tendencia a rechazar nuevos vocablos que suplen la pobreza del lenguaje.

34 Así la explican Marchese, Angelo - Forradellas, Joaquín, Diccionario de retórica, crítica y terminología literaria (4ª edición, Barcelona, Ariel, 1994), s. v. "Catacresis", p. 52: "La traslación, o sea, la extensión del sentido, sirve de hecho para colmar un vacío semántico, la falta de una palabra específica para designar un objeto". El mismo concepto se encuentra en Beccaria, Gian Luigi (director), Dizionario di linguistica e di filologia, metrica, retorica (Torino, Einaudi, s.d. [pero 1989]), s.v. "catacresi", p. 131, donde define que la catacresis es el tránsito del sentido figurado de una expresión a uno habitual. Pero debe advertirse que este autor parece querer decir que la catacresis consiste en el uso habitual de una palabra en sentido figurado ("tránsito [...] a uno habitual"), lo cual no explica qué sea la catacresis en sí misma. Por otro lado, no siempre, aunque frecuentemente acaece tal habitualidad.

35 Marchese, A. - Forradellas, J., Diccionario, cit. (n. 34), s. v. "Catacresis", p. 52, al definirla dicen tratarse de una "metáfora de uso corriente, ya lexicalizada y no advertida como tal" (obsérvese el uso de "metáfora" en sentido amplio); añaden ahí mismo, a propósito de los ejemplos "ojo de una aguja", "cuello de la botella", "dientes de una llave": "Los términos ‘ojo', ‘cuello', ‘dientes' tienen una extensión metafórica que ya ha sido absorbida en el uso común de la lengua de comunicación general".

36 Trypho, Perì tropón, en Spengel, L., Rhet., cit. (n. 29), III, p. 192, lín. 20. La "familiaridad" está entre las dos cosas involucradas: aquella cuyo nombre propio se traslada; y aquella que carece de nombre y al cual se aplica el trasladado

37 Rhet. ad Herenn. IV,33,45: "Abusio est quae verbo simili et propinquo pro certo et proprio abutimur" ("La abusión tiene lugar cuando se mal emplea una palabra similar y cercana por otra cierta y propia"). Pero el autor de esta obra tiene otro concepto de la "abusio" y la ve como clase de la metáfora, según el punto de vista que había establecido Aristóteles (véase la n. 24).

38 Quint., Inst. orat. VIII, 6, 34. La proximidad, pues, se encuentra entre el nombre traslado y la cosa sin nombre a la cual se aplica. Pero como el nombre trasladado hace referencia a una cosa, en final de cuentas la proximidad sigue siendo entre las dos cosas.

39 Gregor. Cor., Perì tropón, en Spengel, L., Rhet., cit. (n. 29), III, p. 217 lín. 12.

40 Cocondr., Perì tropón, en Spengel, L., Rhet., cit. (n. 29), III,p. 232 lín. 7.

41 La "familiaridad", pues, estaría entre el nombre trasladado y la cosa sin nombre a la cual ha de aplicarse, con la misma observación que la hecha en la nota 38.

42 Como se ve en el Pseudo Plutarch, De Homero II, 18 (edición de Jan Fredrik Kindstrand, Leipzig, Teubner, 1999): "katácresis [...] héper apò toû kuríos delouménou metaférei tèn chrêsin ef'héteron ouk échon ónoma kúrion" ("Catacresis [...] que traslada el uso [de una palabra] desde un objeto señalado con propiedad a otro que no tiene un nombre propiamente suyo").

43 Cuando es genuina y no interpolación o glosema. En otros casos los juristas usan frecuentemente "quasi" para la equiparación de los efectos de una situación real a los de otra situación también real, a fin de describir mejor la primera, igual a como cuando nosotros decimos que "el perro cruzó la calle después que la luz del semáforo se tornó en verde, como las personas" (así acaece en la ciudad en donde yo habito: Viña del Mar, Chile). A nadie se le ocurriría pensar en que el hablante finge que el perro es persona, o que aplica analógicamente una acción de las personas a los perros; solo dice que éstos hacen realmente algo: cruzar la calle después que la luz del semáforo se tornó en verde, lo cual es un hecho; y que eso que realmente o de hecho hacen los perros es equiparable a lo que las personas, también realmente, hacen: cruzar la calle después que la luz del semáforo se tornó en verde. Es indudable que el recurso a la acción de las personas hace más clara la explicación relativa a la acción de los perros. Lo propio acaece, por ejemplo, en D. 12,1,9,9 (Ulp., 26 ed.): "Deposui apud te decem, postea permisi tibi uti: Nerva Proculus etiam ante quam moveantur condicere quasi mutua tibi haec posse, aiunt[...]" ("Deposité diez en tus manos, después te permití usarlos. Nerva [y] Próculo dicen que puedo entablar en tu contra la condictio [de la cantidad] como dada en mutuo, incluso antes de que sea gastada"). La cantidad de diez fue depositada, no dada en mutuo; pero se recupera con la condictio, como cuando hubiera sido dada en mutuo. El jurista ciertamente no ha fingido que la cantidad depositada fue mutuada, ni aplica las reglas del mutuo al depósito de dinero por analogía; hasta incluso puede decirse que las aplica directamente porque una cantidad depositada en realidad queda mutuada (acreditada). En cualquier caso, el recurso a "quasi mutua" cumple la función de explicar mejor el régimen jurídico de que se trata, que es el de la condictio.

44 Cic., pro Caecina 4,11: "[...] Moritur Fulcinius[...] testamento facit heredem quem habebat e Caesennia filium; usum et fructum omnium bonorum suorum Caesenniae legat ut frueretur una cum filio" (Murió Fulcinio [...] y en el testamento hace heredero al hijo que tenía de Cecenia; lega el usufructo de todos sus bienes a Cecenia para que los disfrutase conjuntamente con el hijo"); topic. 3,17: "Ex contrario autem sic: ‘Non debet a mulier cui vir bonorum suorum usum fructum legavit cellis vinariis et oleariis plenis relictis, putare id ad se pertinere'. Usus enim, non abusus, legatus est. Easunt inter se contraria" ("El argumento a partir de los contrarios es así: ‘La mujer, a quien su marido legó el usufructo de sus bienes, habiendo dejado llenas las bodegas de vino y aceite, no debe pensar que eso le pertenece'. Pues fue legado el uso, no el abuso"). No es que se hubiera admitido un usufructo exclusivamente sobre consumibles o fungibles. La práctica, generalmente a favor de la cónyuge para cuando enviudara, como se ve en ambos textos, consistía en legar un conjunto ("todos sus bienes"), entre los cuales, por cierto, había inconsumibles, pero también consumibles (como el vino o el aceite guardado en las bodegas). Y con respecto a estos últimos se presentaba el problema de si podía haber un verdadero usufructo

45 Por más que Crifò, Giuliano, Studi su quasi-usufrutto romano (Padova, cedam, 1977), I: Problemi di datazione, quiera situarlo en época republicana. Antes, El mismo, Il suicidio di Coccecio Nerva "pater" e i suoi reflessi sul problema del quasi usufrutto, en AA. VV., Studi in onore di Gaetano Scherillo (Milano, Istituto Editoriale Cisalpino - La Goliardica, s.d. [pero 1972]), I, pp. 427-432, solo crítico de la generalizada datación bajo Tiberio. Que el senadoconsulto del que hablamos hubiera sido emitido durante la República, eso hubiera sido un hecho extraordinario, pues en tal época el Senado no solía ocuparse en asuntos concernientes al ius, práctica ésta que se inició en época imperial como contrapartida de la decadencia de las leyes y los plebiscitos. En el completo elenco de senadoconsultos debido a Volterra, Edoardo, s. v. "Senatus consulta", en Novissimo Digesto Italiano (Torino, Unione Tipografica EditriceTorinese, 1969), XVI, este senadoconsulto es citado bajo el núm. 71 (pp. 58-59), y de él se dice ser: "[...] di epoca incerta, probabilmente non posteriore al regno di Tiberio, dato que era noto al giurista Nerva (vedi D. 7,5,3), morto nel 33 d.C. e ignoto a Cicerone, il quale in pro Caecina 4,11 e Topica 3,17, ricorda casi di costituzione in dote del usufrutto di un patrimonio, senza menzionare il sc.".

46 Se invoca una tal fórmula o una semejante en varios pasajes: D. 7,5,1; 33,2,1; 35,2,69.

47 D. 7,5,1: "Senatus censuit, ut ómnium rerum, quas in cuiusque patrimonio ese constaret, ususfructus legari possit; quo senatus consulto inductum videtur, ut earum rerum, quae usu tolluntur [vel minuuntur], possit ususfructus legari" ("El Senado consideró que puede ser legado el usufructo de todas las cosas que constaren estar en el patrimonio de cualquiera; por cuyo senadoconsulto parece haberse admitido que pueda ser legado el usufructo de aquellas cosas que se pierden [o se disminuyen] por el uso"). Lo transcrito entre corchetes está interpolado.

48 D. 7,5,6; 7,5,7; 7,5,12

49 D. 7,5,7; 7,4,12

50 D. 7,5,2,1: "En el cual senadoconsulto no es que se haya efectuado que un usufructo de dinero fuese algo propio, pues la razón natural no pudo ser alterada por la autoridad del Senado; pero, una vez introducido este remedio, empezó a haber un cuasiusufructo".

51 Cfr. Frag. Vat. 46 (Paul., 1 manual.): "Pecuniae quoque ususfructus legatus per annum non utendo non perit, quia necus usfructus est et pecuniae dominium fructuarii, non heredis est" ("Tampoco perece por el no uso el usufructo de dinero legado por anualidades, porque no es usufructo y el dominio del dinero es del usufructuario, no del heredero"); D. 7,5,11 (Ulp., 18 Sab.): "Si lanae alicui legatus sit usufructus, velodorum, vel a romatum nullus videtur usufructus in istis iure constitutum [...]" ("Si a alguno le hubiera sido legado el usufructo de lana, o de perfumes o de aromas, por derecho no parece haberse constituido ningún usufructo sobre estas cosas [...]").

52 Entre los cuales también pueda estar el de "quasi possessio" (Gai. 4,139; 4,6,23,2; 5,3,13,8; 8,5,10; 46,16,3,7).

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Correspondencia: Catedrático emérito de derecho romano en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Dirección postal: Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, casilla 4059, Valparaíso, Chile. Dirección electrónica: a.guzman@vtr.net.

Recibido el 14 de marzo y Aceptado el 19 de abril de 2016

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