1. Estructura

En el orden sistemático de las Instituciones de Gayo, la solutio indebiti sigue a la exposición general de los elementos constitutivos de la mutui datio en cuanto (única) causa de obligatio re contracta, esto es, como supuesto de re contrahere, en Gai. 3,90⁶. Nuestra fuente principal es, por tanto, Gai. 3,91, cuyo texto completo transcribimos: Gai. 3,91: “Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur; nam proinde ei condici potest SI PARET EVM DARE OPORTERE, ac si mutuum accepisset. Unde quidam putant pupillum aut mulierem, cui sine tutoris auctoritate non debitum per errorem datum est, non teneri condictione, non magis quam mutui datione. Sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is, qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere”⁷.

La solutio indebiti constituye, como su nombre lo indica, un supuesto de pago (solutio), esto es, la prestación de lo debido, la satisfacción de una acreencia. En el lenguaje de los clásicos, solvere y solutio significan, respectivamente, cumplir y cumplimiento⁸. En palabras de Kaser, se trata del fin natural de una obligación a través de la ejecución de la prestación debida, la “realización de su finalidad existencial” (Verwirklichung ihres Daseinszwecks)⁹. En este orden de cosas, se aprecia una distinción entre la solutio, por una parte, y los demás modos de extinguir las obligaciones, que no necesariamente conllevan la satisfacción del interés del acreedor, por la otra¹⁰, si bien hay fuentes que dan cuenta de un uso del verbo solvere en sentido amplio, como disolución de una relación obligatoria en general y no como pago en especial¹¹.

El extremadamente formalista derecho romano arcaico reconocía como modo de pago solamente la nexi liberatio o solutio per aes et libram¹². La posterior evolución del ius civile trajo consigo la paulatina superación de este estado de cosas en favor de la posibilidad de cumplir las obligaciones por medio de un pago exento de formalidades, en la medida que éstas no fueran exigidas por la estructura misma de la relación obligatoria que se quería extinguir. De esta manerala solutio, en el marco de un contrato de mutuo informal, esto es, presumiblemente a partir de la introducción del agere per condictionem por medio de las leyes Silia y Calpurnia¹³, con lo cual la protección procesal de la mutui datio ya no dependía de su revestimiento bajo la forma de una stipulatio, consistía en la entrega informal translaticia de dominio (datio rei) por parte del mutuario de la misma cantidad -de dinero (certa pecunia) u otros bienes fungibles (res, quae pondero numero mensura constant) según el caso- que había sido dada en crédito por el mutuante (tantundem eiusdem generis), de acuerdo al así llamado principio de simetría¹⁴: retro pecuniae tantundem solvere¹⁵.

Sin embargo, puede ocurrir que la obligación que se pretende cumplir no exista en absoluto, o bien, que existiendo, quien paga (solvens) no sea realmente deudor de la persona que recibe el pago (accipiens)¹⁶. Se trata, por consiguiente, de una inexistencia objetiva o subjetiva de la obligatio que se busca extinguir. Si el referido pago ha tenido lugar en virtud de un error del solvens, estamos en presencia de una solutio indebiti, un pago de lo no debido. En consecuencia, habrá pago de lo no debido cada vez que una persona cumpla por error (“ENT#091;…ENT#093; qui per errorem solvit)” algo indebido (indebitum), ya sea porque la obligación no llegó a nacer en absoluto, o porque habiendo existido se ha extinguido, o porque no puede exigirse su cumplimiento en virtud de una exceptio perpetua (así llamado indebitum pretorio)¹⁷. Dicho en otros términos: en la solutio indebiti la obligación no existe objetivamente, o bien quien paga no es el verdadero deudor, o siéndolo, no puede ser constreñido a dicho pago en virtud de la oponibilidad de una excepción perpetua. De esta guisa, son elementos de la solutio indebiti el acto de pagar (solvere en sentido estricto) un indebitum (objetivo o subjetivo), por una parte, y una falsa representación de la realidad (error) que induce al solvens a efectuar la prestación, por la otra¹⁸. El error supone que el pago se realizó sin tener perfecto conocimiento de lo que se hacía; de lo contrario, se excluye la posibilidad de repetir: “ENT#091;…ENT#093; sed si sciens se non debere solvit, cessat repetitio”¹⁹. Con todo, el pago de lo no debido que no se encuentra motivado por un error no es constitutivo de donación, aunque ciertamente se trate de situaciones muy cercanas²⁰. El error del accipiens, si bien no se exige estructuralmente para que el pago sea calificado de indebido, debe concurrir igualmente, puesto que de lo contrario, al recibir el falso acreedor a sabiendas lo que no se le debe, comete hurto (furtum). Se trata, pues, de una hipótesis de hurto que no se basa en la sustracción de bienes muebles ajenos (amotio, supuesto normal de furtum), sino en la mera contrectatio.²¹

El análisis de las fuentes jurídicas romanas relativas al pago de lo no debido muestra con meridiana claridad que la jurisprudencia clásica vio en la solutio indebiti específicamente el pago erróneo de obligaciones inexistentes -objetiva o subjetivamente- de darerem, esto es, aquellas que consisten en la transferencia del dominio civil sobre una cosa (dare oportere)²². Lo dicho se desprende inequívocamente de Gai. 3,91, donde el maestro antoniniano se refiere explícitamente a esta clase de obligaciones: “ENT#091;…ENT#093; si paret eum dare oportere”. Lo mismo puede decirse de los fragmentos jurisprudenciales incorporados por los compiladores al título sexto del décimo segundo libro del Digesto, que lleva el justinianeo nombre de condictione indebiti, todos los cuales discurren sobre la base de que la obligación que se creía cumplir consistía en un dare oportere. Como es sabido, la condictio clásica era una acción única, cuya abstracción formularia la hacía susceptible de ser empleada para fines estrictamente restitutorios (quanti ea res est) a partir de causae muy disímiles²³. Procedía en casos que tenían como rasgo común la retención injusta de una cosa, que obligaba a restituirla, ya fuera porque la causa retinendi nunca existió (sine causa), porque existiendo, era ilícita (ex iniusta causa), porque existió y luego desapareció (llegada del plazo para restituir las cosas recibidas en mutuo, supuestos de causa data causa non secuta), etc. Ahora bien, estos casos de detentación injusta debían fundarse en un previo acto de transferencia patrimonial, esto es, en un acto del dans, no habiendo causa retinendi -inicial o sobreviniente- del accipiens. En el derecho justinianeo, sin embargo, la condictio clásica aparece desmembrada en distintas acciones con nombre propio, cada cual según el motivo que daba lugar a la obligación de restituir²⁴, y así se denominó condictio indebiti la acción con la cual se exigía la restitución de la cantidad de dinero o el simple valor de las cosas transferidas indebidamente en cumplimiento de una obligación inexistente, y de condictione indebiti al título del Digesto que trataba esta materia más o menos sistemáticamente. Pues bien, el hecho es que en los textos que forman parte de D. 12,6 se habla exclusivamente de obligaciones de dare en sentido técnico-jurídico de transferencia de dominio, la mayoría de las veces con respecto a una cantidad cierta de dinero (certa pecunia)²⁵.

De la circunstancia que a la base de la solutio indebiti no hay una obligación válidamente contraída o, al menos, exigible, en una primera aproximación podría creerse que esta figura no implica la efectiva transferencia del dominio sobre las cosas dadas en pago al accipiens; lo anterior, porque la traditio supone para operar como modo de adquirir el dominio y no como mera forma de adquirir la posesión, una causa conforme a derecho (iusta causa traditionis)²⁶. Ahora bien, lo cierto es que las fuentes son claras al afirmar precisamente lo contrario: las cosas entregadas en cumplimiento de una obligación de dar son transferidas, aun cuando el vínculo jurídico que se busca extinguir no haya existido en absoluto. Esta solución obedece al hecho que en los supuestos de pago de lo no debido los juristas romanos vieron la iusta causa traditionis no en la obligación que erróneamente se creía cumplir, sino que en el pago mismo²⁷. Dicho en otros términos, lo que se da, por ejemplo, en cumplimiento de una estipulación, no se transfiere ex causa stipulationis, sino ex causa solvendi²⁸. De ahí que la solutio indebiti constituya una efectiva datio rei, y así es tratada consecuentemente en las fuentes²⁹.

2. Protección procesal

Como se ha adelantado, en términos generales se puede ejercer la condictio toda vez que concurre una datiorei y el accipiens carece de fundamento jurídico suficiente para la retención de la cosa por él adquirida (causa retinendi)³⁰. Con todo, los juristas romanos reconocieron la procedencia de la condictio también en ciertos casos en los cuales no había tenido lugar una datio, esto es, supuestos de la así llamada condictio sine datione³¹, solución quese remontaría a la doctrina de los veteres, según el testimonio de Ulpiano³². En materia de solutio indebiti, indudablemente se trata de una datio rei; en efecto, Gayo se refiere en términos explícitos a una prestación de dar: “ENT#091;…ENT#093; nam proinde ei condici potest si paret eum dare oportere”. Consecuencialmente, el pago de lo no debido trae consigo la transferencia de dominio quiritario sobre la cosa dada en cumplimiento de la (supuesta) obligación; este es el motivo por el cual el solvens puede ejercer la acción de restitución en contra del accipiens. De ahí que consideremos equivocada la opinión de Laborenz, en el sentido que Gai. 3,91 se referiría únicamente a la función de la solutio indebiti en cuanto desencadenante del ejercicio de la condictio y no de un negocio que implica la transferencia de propiedad, como si se tratara de dos cosas completamente distintas y susceptibles de separación³³. Gayo, en cambio, se refiere a la solutio indebiti expresamente como el cumplimiento erróneo de una obligación de dar (dare oportere) inexistente, esto es, como un acto de transferencia del dominio, ya que de las fuentes clásicas -entre ellas, algunas del propio Gayo- se desprende en términos inequívocos que el significado técnico-jurídico de dare consiste en entregar una cosa transfiriendo el dominio civil sobre ella³⁴.

La transferencia de la propiedad de las cosas entregadas erróneamente por el solvens al falso acreedor es válida, pero injustificada; el accipiens carece de fundamento jurídico suficiente para conservar dichas cosas y contrae por consiguiente la obligación de restituir la misma cantidad de dinero o el simple valor de las cosas recibidas en pago³⁵, la que se hace valer por medio de la condictio³⁶. En esta específica situación radica la causa petendi del solvens. A lo dicho se puede agregar que la condictio encuentra su fundamento también en la regla según la cual nadie puede enriquecerse injustificadamente a partir del daño sufrido por otro³⁷. Es por esta razón que la condictio usualmente ha sido vista como la base del derecho contra el enriquecimiento injustificado (Bereicherungsrecht, en el mundo de lengua alemana)³⁸, sin duda una generalización excesiva cuando se analiza el problema con perspectiva histórica: los antiguos romanos nunca llegaron a desarrollar un modelo unificado de derecho del enriquecimiento injusto; la situación moderna de reglamentación sistemática del fenómeno, cuyo caso emblemático es Alemania³⁹, se basa en una evolución plurisecular a partir de soluciones concretas implementadas por la jurisprudencia romana (el paso del casus a la regula, típico del ius commune), entre las cuales el ejercicio de la condictio indebiti ostenta un sitial de privilegio⁴⁰. Nada menos, pero tampoco nada más.

1. Obligación real nacida de solutio indebiti? Velut

Como hemos dicho más arriba, se contrae una obligación real a través de la dación en mutuo: “re contrahitur obligatio velut mutui datione” (Gai. 3,90). Gayo utiliza, empero, la partícula velut, cuyo significado dista de ser unívoco. Ésta puede ser interpretada de dos maneras, radicalmente distintas la una de la otra; de hecho, opuestas: en el sentido de a saber, en concreto, o bien, como por ejemplo. Según la primera hipótesis interpretativa, la frase “re contrahitur obligatio velut mutui datione” podría ser traducida en los siguientes términos: “se contrae una obligación real, a saber /en concreto, por medio de la dación en mutuo”. En el segundo caso, en cambio, la misma frase significaría “se contrae una obligación real, por ejemplo, por medio de la dación en mutuo”. Como puede apreciarse, en la primera propuesta de traducción el texto expresa que la dación en mutuo es la única forma de contraer una obligación real; la segunda, en cambio, hace alusión indirectamente a otros supuestos de obligatio re contracta, distintos de la nacida de mutuo, mencionándose este último solo a título de ejemplo.

En otro trabajo hemos intentado demostrar que la partícula velut contenida en Gai. 3,90, si se refiere específicamente al re contrahere en especial y no al re obligari en general, debe ser entendida en sentido restrictivo, es decir, como a saber o en concreto⁴¹. La absoluta inexistencia de fuentes jurídicas romanas, tanto dentro como fuera de la compilación justinianea, en las cuales se utilice el sintagma re contrahere en alguna de sus formas posibles para figuras distintas del mutuum, avala nuestra traducción de velut en Gai. 3,90: la mutui datio no es un simple ejemplo de causa de obligatio re contracta, sino la única. Así, al menos para el derecho romano clásico⁴². Sin embargo, Gayo nos hace saber que el mutuo no es el único fundamento de una obligación real en general, ya que acto seguido incluye en la misma categoría a la obligación de restitución del accipiens de un indebitum: “Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem soluit, re obligatur”. Con esto, seguramente Gayo quiso aludir al hecho que la mutui datio no es la única causa de obligación real en términos absolutos, pero sí su fuente prototípica, en cuanto único caso de obligación contraída re.

De Gai. 3,91 se desprende que la solutio indebiti se encuentra estrechamente unida en su estructura a la mutui datio; de ahí que pueda ser calificada propiamente como causa de una obligación real, por más que en el texto se recurra a una expresión indeterminada como re obligari, cuyo horizonte semántico ciertamente es más amplio que el de re contrahere, reservado este último al mutuo⁴³. De hecho, Gayo no duda en hacer explícita esta vinculación entre ambas figuras, al señalar que se concede la condictio contra el accipiens, como si éste hubiera recibido en mutuo: “nam proinde ei condici potest si paret eum dare oportere, ac si mutuum accepisset”. No en vano la idéntica protección procesal del mutuum y la solutio indebiti implicó que se encontraran en el mismo título del edicto del pretor (de rebus creditis) y, a raíz de ello, fueran tratados en el mismo libro de los comentarios tardo-clásicos a dicho edicto (vigécimo sexto libro del comentario de Ulpiano, vigécimo octavo del comentario de Paulo). Las semejanzas estructurales entre ambas figuras son evidentes: el accipiensse obliga a transferir al solvens -como el mutuario al mutuante- el quanti ea res est de las cosas indebidamente pagadas⁴⁴, es decir, se obliga a dare rem, así como su propia obligación tuvo por causa una datio del falso deudor; obligación que se hace valer por medio de la condictio.

Los fragmentos conservados en el Digesto que tratan del pago de lo no debido se refieren en la generalidad de los casos a situaciones que bajo circunstancias normales -sin error del solvens en lo concerniente a la existencia del dare oportere- habrían constituido sin más hipótesis de cumplimiento de un contrato de mutuo⁴⁵. Dicho en otros términos: a los ojos de los juristas romanos, los problemas a que daba lugar la solutio indebiti no debieron estar netamente diferenciados desde un punto de vista jurídico -que es el que a fin de cuentas importa- de aquellos procedentes de la mutui datio. Después de todo, las obligaciones de restitución del falso acreedor y el mutuario son esencialmente idénticas (dare oportere estrictamente restitutorio), nacen fundamentalmente del mismo hecho (una datio)⁴⁶ y se hacen valer con la misma acción (la condictio).

2. ‘Re obligatur’. El problema de la contractualidad de la ‘solutio indebiti’

La solutio indebiti causa una obligación real. El que recibe un pago indebido de quien ha incurrido en un error, se obliga por la cosa, al igual que el mutuario: “Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur”. La expresión quoque (también, igualmente) hace clara alusión a la mutui datio, figura por medio de la cual se contrae una obligación por la cosa (obligatio re contracta) y cuya estructura Gayo acaba de explicar en sus rasgos esenciales en el texto inmediatamente anterior de su manual. Salta a la vista, empero, que Gayo es muy cuidadoso con el lenguaje: si en Gai. 3,90 afirma que se contrae una obligación real por la dación en mutuo (“re contrahitur obligatio ENT#091;velutENT#093; mutui datione”), en Gai. 3,91 se expresa en términos más vagos, limitándose a decir que la obligación -de restitución- del accipiens surje de la adquisición del dominio de las cosas que le han pagado indebidamente (re obligatur). La diferencia es sutil, a primera vista casi imperceptible, pero de enorme significado dogmático: En la solutio indebiti, el accipiens se obliga re, pero no contrae una obligación re (re contrahere). A diferencia de Gai. 3,90, texto que gira en torno a la constitución de una relación obligatoria, en Gai. 3,91 la atención está puesta en la persona del accipiens, quien se convierte en deudor respecto de una obligación de reddere nacida de la adquisición del dominio de las cosas que erróneamente le han sido dadas. No cabe duda de que aquí -al igual que en el caso del mutuo- estamos en presencia de una obligación de restitución, puesto que Gayo dice claramente que procede el ejercicio de la condictio (ei condici potest); pero lo que Gayo no dice es que en virtud de la solutio indebiti se haya contraído una relación obligatoria⁴⁷. El alemán es una lengua que permite apreciar con mayor exactitud esta sutil distinción en la forma de expresarse de Gayo: en Gai. 3,90 se trata de la constitución de un (Rückgewähr-)Schuldverhältnis; en Gai. 3,91, de una (Rückgewähr-)Verpflichtung concreta.

Ciertamente no estamos en presencia de un mero recurso estilístico para evitar una repetición. En lugar de ello, Gayo explica -de una manera que denota una actitud de cautela- el motivo de esta fina distinción terminológica al final del mismo fragmento: quien da una cosa con la intención de cumplir una obligación, quiere más bien extinguir una relación jurídica (el texto habla de negotium) que contraerla (“ENT#091;…ENT#093; is, qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere”). Como es sabido, en Gai. 3,88 se presenta una división dialéctica del genus obligatio en dos species, a saber, las que nacen de un contrato (ex contractu), por una parte, y las que nacen de un delito (ex delicto), por la otra. De ello se sigue una noción de contrato que no se basa en el consentimiento de las partes, sino en la licitud del acto que general la obligación, de modo tal que el contractus se contrapone única y exclusivamente al delictum⁴⁸. En este orden de cosas, la posición de la solutio indebiti dentro del esquema gayano de causae obligationum es más bien inestable. Lo que hace Gayo en este sentido es formular un caveat: el pago de lo no debido parece significar la disolución (distrahere) más que la constitución (contrahere) de una relación obligatoria. Gayo manifiesta sus dudas con repecto a calificar la solutio indebiti como contrahere sin más, a pesar de que ciertamente la obligación que de ella nace no es delictual y, con ello, solo cabría incluirla en la categoría del contractus según la summa divisio de Gai. 3,88⁴⁹.

El caveat gayano al que nos referimos puede dividirse en dos partes: al comienzo de Gai. 3,91 se afirma que el pago de lo no debido también (quoque) da lugar a una obligación real, lo que aparentemente podría leerse como obligación contraída por medio de una cosa, esto es, una obligación contractual. En efecto, la función de quoque es, precisamente, identificar bajo este respecto -es decir, como causa de una obligación real- a la solutio indebiti con la mutui datio, y el mutuo es según lo dicho en Gai. 3,90 un contrato (“re contrahitur obligatio ENT#091;…ENT#093;”)⁵⁰. Pero entonces la certeza cede el paso a la duda, y un muy cauteloso Gayo señala que, sin embargo, esta especie de obligación (“sed haec species obligationis ENT#091;…ENT#093;”) no pareciera proceder de un contrato (“non videtur ex contractu consistere”).

Llegados a este punto, hay que reconocer que la forma de expresarse de Gayo sobre esta cuestión es algo confusa. Por lo mismo, hay que guardarse de extraer conclusiones apresuradas. El uso de categorías modernas, como son las de negocio jurídico y contrato, entendidos ambos como acuerdos de voluntad, conduciría a una interpretación errónea de la fuente. Es por ello que creemos que no se aprecia una abierta contradicción entre lo expuesto por Gayo y el fragmento de Salvio Juliano, en el cual este último califica la solutio indebiti como negotium (gerere /contrahere). Se trata de D. 12,6,33 (Iul. 39 ad ed.), texto que reza como sigue: “Si in area tua aedificassem et tu aedes possideres, condictio locum non habebit, quia nullum negotium inter nos contraheretur: nam is, qui non debitam pecuniam solverit, hoc ipso aliquid negotii gerit: cum autem aedificium in area sua ab alio positum dominus occupat, nullum negotium contrahit. sed et si is, qui in aliena area aedificasset, ipse possessionem tradidisset, condictionem non habebit, quia nihil accipientis faceret, sed suam rem dominus habere incipiat. et ideo constat, si quis, cum existimaret se heredem esse, insulam hereditariam fulsisset, nullo alio modo quam per retentionem impensas servare posse”⁵¹.

Juliano afirma que quien edifica en suelo ajeno no puede ejercer la condictio, a pesar de que en la especie se configura un enriquecimiento injustificado por parte del dominus fundi, quien se hace dueño del edificio en virtud del principio superficies solo cedit. La razón que aduce el jurista para tal decisión es que no se ha celebrado (contraído, dice el texto) un negocio: “condictio locum non habebit, quia nullum negotium inter nos contraheretur”. A primera vista, podría parecer que Juliano niega el carácter negocial de la edificación y, como consecuencia de ello, la posibilidad de ejercer la condictio, porque las partes no han contratado, en el sentido de que no ha habido un acuerdo de voluntades entre las partes involucradas. Lo anterior sería, sin embargo, asumir apriorísticamente nociones jurídicas que no encuentran fundamento textual en la fuente. En efecto, a continuación, Juliano distingue entre el pago de una cantidad de dinero indebida, por una parte, y la ocupación que hace el dominus fundi del edificio construido por un tercero, por la otra, afirmando que en el primer caso se gestiona un negocio (“is, qui non debitam pecuniam solverit, hoc ipso aliquid negotii gerit”), mientras que en el segundo, no se ha contraído negocio alguno (“cum autem aedificium in area sua ENT#091;…ENT#093; nullum negotium contrahit”). Pues bien, lo cierto es que ni en la hipótesis de inaedificatio en suelo ajeno ni en la solutio indebiti hay un acuerdo de voluntades entre las personas involucradas, lo que no impidió a Juliano decir que en el pago de lo no debido sí hay un negotium. De ahí que no quede más que concluir que cuando Juliano habla de negotium, no puede estar pensando en clave consensualista, puesto que si así fuera, tanto la edificación como el pago de lo no debido habrían quedado excluidos de esta categoría⁵².

La justificación de la solución julianea se ofrece inmediatamente después, cuando el jurista, continuando su explicación de por qué en los supuestos de inaedificatio no concurre un negotium, señala que si quien edificó hizo poseedor al dominus fundi, no es titular de la condictio porque no ha dado nada a éste (“quia nihil accipientis faceret”), ya que en realidad es el mismo dominus fundi que pasa a ser directamente propietario del edificio, por un modo originario (“sed suam rem dominus habere incipiat”). Aquí se encuentra, pues, la clave para interpretar la fuente: el carácter negocial de la solutio indebiti no viene dado por la existencia de un acuerdo de voluntades, del cual carece en absoluto, sino por el hecho de que ha operado una transferencia de dominio como resultado de una actividad del dans⁵³. La adquisición del dominio por parte del dominus fundi sobre lo edificado en su terrero no reviste el carácter de negotium gerere /contrahere por ser originaria, no derivada directa e inmediatamente de una acción (una datio) del edificador. La adquisición por parte del accipiens de las cosas pagadas indebidamente, en cambio, sí se circunscribe en el ámbito del negotium gerere /contrahere, ya que pasan a ser suyas en virtud de una actividad del solvens, cual es la datio -indebida, pero válida- de las mismas. Es por ello que el solvens -a diferencia del edificador- se encuentra amparado por la condictio para exigir la restitución de las cosas pagadas por error. En este sentido, el fragmento de Juliano supone una negación de la así llamada condictio sine datione y, por tanto, de la doctrina de los veteres sobre el ex iniusta causa condicere⁵⁴.

En síntesis: la calificación de negotium gerere /contrahere es aplicable a la solutio indebiti porque la adquisición de propiedad por parte del accipiens encuentra su causa inmediata en una acción del solvens (dans), para cuyos efectos carece de importancia que el nacimiento del vínculo jurídico no estuviera en las intenciones de ninguna de las dos partes. No ocurre lo mismo, en cambio, en la inaedificatio, ya que la adquisición del dominio es originaria (dominus rem suam habere incipit)⁵⁵.

En la solutio indebiti, por tanto, estamos en presencia de un negotium por tratarse de la ejecución de una prestación indebida consistente en la transferencia del dominio de una cosa (datio rei), por medio de la cual el solvens pretende extinguir una obligación que, en realidad, no existe⁵⁶. Consecuencialmente, negotium contractum (gestum) no significa lo mismo que contractus, vale decir, en la fuente de Juliano no aparece empleado el verbo contrahere en el sentido más estricto de constitución de una obligatio contracta, sino como el nacimiento de un vínculo jurídico entre dos o más partes en términos generales, lo que vale también para los casos -como este- en que los efectos jurídicos (en la especie, la obligación de restitución) no han sido directamente deseados⁵⁷. En este sentido, la noción de negotium contenida en D. 12,6,33 se podría acercar más a la moderna idea de acto jurídicoen general (actum quidem generale verbum esse, nos enseña Labeón)⁵⁸ que a la de negocio jurídico.

De lo anteriormente dicho podemos concluir que el negotium contractum de Juliano y el contrahere / distrahere de Gayo no se refieren exactamente a lo mismo. El negotium contrahere de D. 12,6,33 comprende todo supuesto de transferencia de dominio por medio de una acción del dans / solvens (factum dantis)⁵⁹. La estructura del pasaje de las Instituciones gayanas permite aseverar que para Gayo -como para Juliano- la solutio indebiti es, efectivamente, un negotium, ya que de lo contrario no habría tenido lugar la transferencia del dominio y no procedería el ejercicio de la condictio. No obstante, Gayo es muy cauteloso y evita calificar esta situación como negotium contrahere, puesto que él está explicando la forma de constituir -hacer nacer, en el lenguaje gayano- relaciones obligatorias a través de contrato en especial (obligationem contrahere), no la gestión de negocios en general como Juliano (negotiumgerere /contrahere), que también puede tener por objeto extinguirtales relaciones. El significado jurídico de la expresión contrahere en Gai. 3,89 ss. es claramente más restringido que el negotium gerere / contrahere de D. 12,6,33, ya que se refiere específicamente al nacimiento de relaciones jurídicas obligatorias por medio de un acto lícito, lo que excluye de plano su extinción⁶⁰. Gayo da por supuesto -no lo explicita- que la solutio indebiti es un negotium, por lo que el caveat formulado en Gai. 3,91 se dirige más bien a poner en tela de juicio su calidad de contrahere en un sentido mucho más restringido y específico que aquel del que da cuenta el fragmento julianeo.

En todo caso, cabe destacar el hecho que Gayo, quien hasta ahora solo había hablado de obligationes, hace un giro en su lenguaje y, al final de Gai. 3,91, deja de referirse al obligationem contrahere y concluye su discurso sobre la base de la dicotomía negotium contrahere / distrahere. En las res cottidianae, en cambio, volverá a hablar de obligationes: “ENT#091;…ENT#093; magis distrahendae obligationis animo quam contrahendae dare videtur”⁶¹. Es posible que, como sostiene Saccoccio, el motivo de este giro radique en que en Gai. 3,91 se trata de la primera confrontación de Gayo con el pensamiento de Juliano sobre este punto⁶². Tal sutileza en el uso del lenguaje tal vez ya no era necesaria al redactar las res cottidianae, dada la diversa posición sistemática de la solutio indebiti en el esquema de las causae obligationum, como parte de las variae causarum figurae⁶³.

Es en este contexto que Gayo pone en entredicho el carácter contractual del pago de lo no debido: no niega que la solutio indebiti constituya un negotium, lo que da más bien como un hecho, toda vez que ha operado una datio de parte del solvens a favor del falso acreedor, sino que el solvens quiera hacer nacer una relación obligatoria (contrahere). En efecto, la argumentación de Gayo parte del supuesto básico de que las cosas dadas en pago se han hecho -válida, pero injustificadamente- propiedad del accipiens por vía negocial. Las aprensiones de Gayo se fundan entonces no en que no haya un acuerdo de voluntades entre solvens y accipiens -cuestión de la cual en la fuente no hay palabra alguna-, sino en que la intención del primero consiste en extinguir una obligación (distrahere) mediante el pago⁶⁴, en vez de hacerla nacer (contrahere en sentido restringido). Como acertadamente afirma D’Ors, “es claro que los reparos de Gayo no están en notar la falta de conventio, como si vislumbrase el cuasicontrato, sino en hacer observar la falta de intención vinculativa, que no es lo mismo exactamente”⁶⁵. Dicho en otros términos: lo que tenía Gayo en mente al poner sutilmente en duda el carácter contractual de la solutio indebiti -no lo niega abiertamente: “ENT#091;…ENT#093; non uidetur ex contractu consistere ENT#091;…ENT#093; magis distrahere uult negotium quam contrahere”- era que el contrato es una causa obligationum, vale decir, un hecho del cual las obligaciones nacen (obligatio ex contractu nascitur), no un modo de extinguirlas, como lo es el pago; es específicamente bajo este punto de vista que la solutio indebiti queda excluida del ámbito contractual.

Consecuencialmente, podemos sostener que en Gai. 3,91 se aprecia una estratificación en lo concerniente a la relación de la solutio indebiti con la mutui datio⁶⁶: por una parte, la obligación de restitución del accipiens de un indebitum tiene el carácter de real, del mismo modo que la contraída por el mutuario (“is quoque ENT#091;…ENT#093; re obligatur”). Por la otra, la solutio indebiti, a diferencia del mutuum, no es susceptible de ser calificada como contractus, toda vez que supone un negotium distrahere en vez de un negotium contrahere (“sed haec species ENT#091;…ENT#093; contrahere”)⁶⁷. Aquí radica el motivo por el cual Gayo no designa la solutio indebiti como obligatio re contracta en especial, sino como re obligari en general: Mutui datio y solutio indebiti, en cuanto dationes rei en sentido técnico-jurídico, dan lugar a obligaciones estrictamente restitutorias susceptibles de hacer valer por medio de la condictio, pero solo la primera hace nacer una obligatio ex contractu (re contrahitur obligatio). Dicho en otros términos: la obligación del accipiens de un indebitum es una obligación real, pero no una obligatio re contracta. En lenguaje moderno, podríamos decir que el pago de lo no debido da lugar a una obligación extracontractual, porque “haec species obligationis non videtur ex contractu consistere”⁶⁸.

Merece ser destacada la circunstancia de que la misma distinción terminológica entre mutui datio y solutio indebiti de Gai. 3,90-91 se observa en las res cottidianae y las Instituciones de Justiniano. Gai. 3,91 es con toda seguridad el modelo de I. 3,14,1⁶⁹; D. 44,7,5,3⁷⁰, por su parte, el de I. 3,27,6⁷¹. En el primer par de textos apenas se observan diferencias de estilo: los maestros bizantinos agregaron la frase “daturque agenti contra eum propter repetitionem condicticia actio” seguramente con el objetivo de dejar claro quién es el legitimado activo de la condictio indebiti⁷². En cambio, encontramos más modificaciones entre el fragmento del Digesto extraído de las res cottidianae y el segundo texto de las Instituciones de Justiniano. En efecto, en las res cottidianaese señala que quien, debido a un error de la persona que realiza la prestación, recibe un pago indebido, se obliga como si se hubiese tratado de una dación en mutuo y consecuentemente se puede ejercer contra él la misma acción, esto es, la condictio: “Is quoque, qui non debitum accipit per errorem solventis, obligatur quidem quasi ex mutui datione et eadem actione tenetur”. El manual justinianeo, por su parte, enseña sin más y en términos abstractos que el falso acreedor debe (restituir) como si se tratara de un contrato (“quasi ex contractu debere videtur”). A pesar de ciertas diferencias terminológicas que deben haber servido para adaptar el texto gayano al nuevo encuadramiento de la solutio indebiti en la vaga y residual categoría de las variae causarum figurae⁷³, el texto de las res cottidianae expresa básicamente las mismas ideas contenidas en Gai. 3,91. Así, en D. 44,7,5,3 leemos que el falso acreedor “obligatur quidem quasi ex mutui datione”, en vez del conciso “ac si mutuum accepisset” de las Instituciones; en uno y otro texto, sin embargo, se manifiesta claramente el estrechísimo vínculo entre la solutio indebiti y la mutui datio.

Vistas las cosas en perspectiva histórica, aquí se aprecia la base de la posterior categoría de los cuasicontratos⁷⁴, todavía reconocida en nuestro Código Civil⁷⁵: en las res cottidianae la solutio indebiti ya no es tratada inmediatamente después de la mutui datio en el marco del re obligari, sino que adquiere, por así decirlo, cierta independencia, al formar parte del indeterminado grupo de las variae causarum figurae (D. 44,7,5pr.-6)⁷⁶, en todo caso, conservando la referencia explícita a la mutui datio. Algo similar ocurre con I. 3,27,6: la obligación del falso acreedor en un supuesto de pago indebido es presentada en términos abstractos como quasi ex contractu, aunque tampoco falta la alusión al “mutuum ENT#091;…ENT#093; ac si mutuum illi daretur”). En este orden de cosas, la frase quasi ex contractu de las Instituciones de Justiniano expresa en lo esencial la misma idea contenida en el “quasi ex mutui datione de lasres cottidianae”⁷⁷, toda vez que, de una u otra manera, siempre se trata de la fundamental semejanza estructural de la obligación del accipiens de un indebitum solutum con aquella del accipiens de una mutui datio. Tanto las res cottidianae como las Instituciones de Justiniano tienen, pues, en común, que siguen el modelo de las Instituciones de Gayo al tratar la solutio indebiti desde la perspectiva de la concreta situación del accipiens, cuya obligación de restitución nace de una datio rei realizada por el solvens en la falsa creencia de la existencia de un dare oportere; en ningún caso se habla decontraer un relación obligatoria en virtud de una cosa (“re contrahitur obligatio”), expresión que durante toda la época clásica permaneció reservada única y exclusivamente al mutuum⁷⁸.

Lo dicho significa que, en resumidas cuentas, en toda la así llamada tradición gayano-justinianea se aprecia esencialmente una única representación del pago de lo no debido: el accipiens se encuentra obligado en virtud de un negotium del solvens, más no ex contractu, como si hubiese recibido en mutuo. La procedencia del ejercicio de la “condictio ENT#091;...ENT#093; et eadem actione tenetur”según las “res cottidianae ENT#091;…ENT#093; et ideo condictione tenetur” en las Instituciones de Justiniano,se debe a la calidad de, si se nos permite la expresión, cuasi-mutuo⁷⁹ de la solutio indebiti. Desde esta perspectiva, el pago de lo no debido de muestra como una suerte de reflejo extracontractual del mutuo. El paso definitivo a la plena autonomía de la solutio indebiti como fuente de obligaciones con respecto almutuum aparece recién en I. 3,27,6 (obligatio quasi ex contractu), aunque la semejanza estructural que, en los hechos, existe entre ambas instituciones, no pudo ser totalmente pasada por alto por los maestros bizantinos, que siguen haciendo mención de ella (“ENT#091;…ENT#093; is qui accepit obligatur, ac si mutuum illi daretur”). En síntesis: con independencia de la distinta sistemática externa de las materias, el pago de lo no debido constituye tanto en las Instituciones de Gayo como en las res cottidianae y las Instituciones de Justiniano la causa de una obligación real extracontractual.

La nueva sistemática de las causae obligationum contenida en las res cottidianae, perfeccionada luego en las Instituciones de Justiniano en lo que concierne a los hechos que no son susceptibles de ser calificados ni como contractus ni como delictum⁸⁰, que reduce la categoría del contrahere a los actos lícitos convencionales que generan obligaciones, trajo consigo que las aprensiones manifestadas por Gayo en sus Instituciones en cuanto al carácter contractual de la solutio indebiti (“ ENT#091;…ENT#093; non videtur ex contractu consistere”) parezcan confirmadas⁸¹, puesto que ahora sostiene -aparentemente sin dudar- que no se puede entender que el accipiens de un indebitum se encuentra obligado “ex contractu: sed non potest intellegi is, qui ex ea causa tenetur, ex contractu obligatus esse”. En términos similares, los maestros bizantinos enseñan que en esta misma situación el “accipiens ENT#091;…ENT#093; adeo enim non intellegitur proprie ex contractu obligatus ENT#091;…ENT#093;”⁸². Notable sutileza, digna de bizantinos: siguiendo el modelo gayano, evitan decir sin más rodeos que el falso acreedor no se obliga en virtud de un contrato, a pesar de que en su tiempo ello era ya un hecho indiscutible, limitándose a afirmar que no se obliga propiamentea partir de un contrato, y es que la misma fuente señala in fine que el accipiens se obliga como si se le hubiera dado en mutuo (ac si mutuum illi daretur).

De esta manera, en todos los textos de la tradición gayano-justinianea relativos al pago de lo no debido se manifiesta, en mayor o menor grado, la duda inicial del maestro de época antoniniana: a pesar de que el solvens busca extinguir una relación obligatoria en vez de constituirla y, por ello, la solutio indebiti no puede ser calificada propiamente como contractus, tampoco puede serlo sin más como una categoría totalmente distinta e independiente, puesto que la vinculación estructural con la mutui datio es tan estrecha que ambos institutos jurídicos se muestran, en la práctica, como inseparables. La precaución con la cual Gayo se expresa en sus Instituciones con respecto a este problema de índole netamente sistemático-didáctico, mas no práctico, parece no ser ya tan necesaria en las res cottidianae, dado que la posición sistemática (externa) solutio indebiti es distinta: las inefables variae causarum figurae. No obstante ello, el caveat de Gai. 3,91 se conservó, aunque reverstido bajo una nueva formulación: “qui enim solvit per errorem, magis distrahendae obligationis animo quam contrahendae dare videtur”⁸³.

En nuestra opinión, aquí se aprecia una suerte de adecuación de la exposición de Gayo a la creciente -pero jamás definitiva- aceptación en la jurisprudencia romana de la idea de que a la base de todo contrato habría una conventio⁸⁴, más que la adopción de una nueva idea de contractus. No es concebible que Gayo, en el poco tiempo que debió transcurrir entre la redacción de una obra y otra, haya cambiado de modo tan radical su idea del contrahere, como suele sostenerse en doctrina. Como acertadamente destaca Martini, el nuevo orden de materias de las res cottidianae no significa necesariamente que esta obra contenga una nueva idea de contractus basado en la conventio⁸⁵. De hecho, el tratamiento del re, verbis y consensu contrahere -a diferencia de los delitos- como géneros distintos y, por tanto, como realidades esencialmente autónomas, sin que puedan ser remitidas a un fundamento jurídico (una causa) común⁸⁶, dice mucho más a favor del simple intento de representar la nueva posición de la solutio indebitien el orden externo de materias de las res cottidianae⁸⁷, que de una mutación dogmática en el pensamiento gayano.

Al menos en lo que concierne a la cuestión del carácter (cuasi)contractual de la solutio indebiti, el Gedankengang de Gayo, el sistema interno de sus Instituciones, permanece prácticamente inalterado en las res cottidianae, y sus ecos pueden oirse incluso en el manual bizantino que encontró en estas obras su modelo principal.