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Revista de estudios histórico-jurídicos

versão impressa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  no.39 Valparaíso ago. 2017

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552017000100405 

Bibliografía

Reseña

Felipe Westermeyer1 

1Universidad de Chile, Santiago, Chile

Abásolo, Exequiel. Bastante más que degradantes andrajos de nuestra pasada esclavitud. Fragmentos sudamericanos de la cultura jurídica indiana durante el siglo XIX. Buenos Aires: Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 2014. 205p.

Con un título impregnado de fina ironía, propia de quien maneja muy bien el tema del que habla, esta obra reivindica el aporte del derecho indiano en la formación de la idiosincracia jurídica rioplatense. El autor, jurista, doctor en derecho y en ciencias políticas, profesor de historia del derecho en la Universidad Católica Argentina y miembro del Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, con sede en Bueno Aires, reúne en este libro nueve artículos de su autoría correspondientes a investigaciones realizadas durante la pasada década.

Ellas tienen como eje temático la pervivencia del derecho indiano durante el siglo XIX en los países rioplantenses. El campo investigativo no es nuevo. Esta obra se enmarca dentro de la tendencia de los indianistas a investigar cómo se manifestó el derecho indiano y su cultura jurídica en las nuevas repúblicas. El autor reconoce en la presentación de esta obra que su fuente de inspiración fueron obras de los profesores Bernardino Bravo Lira, José María Díaz-Couselo y Abelardo Levaggi. Además, recurre de manera frecuente a los planteamientos de Antonio Manuel Espahna y Paolo Grossi.

La idea matriz que atraviesa todos los artículos acá recopilados es que la cultura jurídica indiana demostró tener una enorme vitalidad y resistencia frente a los embates del derecho estatal y codificador que se impuso en los derechos patrios a lo largo del siglo XIX. El autor se centra más en la idea de una cultura jurídica que en el derecho indiano en cuanto ordenamiento jurídico. Se centra en la forma en que se desarrolla el derecho más que en el contenido de las normas. A partir de esta sutileza conceptual pone de relieve la diferencia entre una cultura de códigos y la existencia de leyes que cumplen con los estándares del derecho codificado. Valora esta pervivencia dentro de un discurso político abiertamente antihispano. El liberalismo decimonónico aspiraba a darle una nueva identidad cultural a las nuevas repúblicas. Por eso renegaba de la herencia cultural hispana y de todo aquello que hubiese olido a tradición. Las nuevas repúblicas debían inspirarse en Francia, Inglaterra o Estados Unidos. Por eso no fue extraño que surgiese un fuerte interés por la literatura, la filosofía, la historia y las corrientes políticas imperantes en aquellos territorios. Tal fue también el caso de las ciencias jurídicas.

Aunque entre los jurisconsultos hispanohablantes la necesidad de codificar los distintos ordenamientos jurídicos vigentes en el territorio de la Corona estaba fuera de discusión, una cosa es copiar o recepcionar un texto legal y otra es fundar una nueva cultura jurídica. Esta diferenciación, a ratos, irritante para los cultores del derecho positivo, ha sido realzada por los historiadores del derecho, en particular por aquellos que van desde el derecho indiano a los patrios, hace por lo menos treinta anos.

A tal enfoque corresponden no pocos trabajos de los profesores chilenos Bernardino Bravo Lira, Antonio Dougnac Rodríguez y Carlos Salinas Araneda. Cada uno de ellos con un enfoque y acento propios. El primero lo ha hecho contraponiendo la historia institucional a la constitucional y el rol del juez en los distintos sistemas legales que han existido a lo largo de la historia de América. El segundo por medio de la obra y la carrera profesional de juristas que fueron protagonistas del cambio de época, por medio del análisis de la terminología jurídica empleada en los primeros textos constitucionales chilenos y por el estudio de las obras doctrinarias de consulta asidua en las nuevas repúblicas. El tercero, especialista en derecho canónico e historia del derecho, ha explorado las pervivencias en el marco de la cultura jurídica canónica indiana, cuyos objetivos no difieren de los del derecho canónico universal y, cuyos fines trascendentales no cambian. Se ha concentrado en instituciones como el matrimonio y la relación Iglesia-Estado, los que, a pesar del paso del tiempo, siempre están sujetos a regulación jurídica, con problemáticas que se dan a lo largo de la historia de manera reiterada.

Mención aparte merecen los estudios acerca de la codificación del eximio historiador del derecho y romanista Alejandro Guzmán Brito. Él ha estudiado de manera exhaustiva toda la discusión previa a la redacción del Código Civil en Chile, qué fuentes inspiraron a su autor y cómo éste fue recepcionado en casi toda la América hispana. El profesor Guzmán descuella también por sus agudos análisis acerca de todo el sistema codificado y el rol que en este le corresponde a la interpretación.

La escuela chilena de historiadores del derecho ha hecho un análisis jurídico. Como se verá a lo largo de estas líneas, las diferencias con este representante de la escuela de Levene son más bien matices. El profesor Abásolo se enfoca en la mentalidad, aspecto considerado por los chilenos pero que no vertebra las investigaciones a este lado de los Andes.

Una de las novedades del libro del profesor Abásolo es que analiza esta convivencia entre culturas jurídicas en un espacio de tiempo relativamente corto. El autor encontró los objetos de estudio que le permiten investigar un proceso larguísimo en un marco temporal muy acotado. En segundo lugar, el hecho de centrarse solo en el siglo XIX le da la libertad para agregar lo acaecido en Brasil, cuya tradición jurídica se enmarca dentro del derecho común, pero no dentro del derecho indiano.

También resulta novedoso el enfoque que le otorga al tema de la pervivencia. El autor ha dedicado parte de su tiempo a discurrir acerca de qué es lo que pervive, las normas o una manera de entender el derecho. No se centra en la ultra-actividad de la ley ni en las similitudes de redacción de los textos legales o constitucionales. Lo que para el profesor Abásolo define a la pervivencia es una prolongación activa y creativa de los antiguos usos jurídicos.

La cultura indiana, emparentada con el ius commune, como cualquier otra cultura jurídica, refleja un conjunto de teorías, filosofías, saberes y doctrinas jurídicas, modelos de justicia y de concebir el derecho, propios de profesionales y operadores jurídicos y del sentido común relativo al derecho y a cada institución difundidos en esa sociedad. Este enfoque, con un fuerte acento histórico, se interesa por una descripción crítica del derecho. Es bastante holística. El profesor Abásolo ha tomado esa elaboración conceptual de la ius-historiografía italiana, en particular del profesor Luiggi Ferrajoli.

El autor emplea una definición restringida del derecho indiano: la de derecho indiano municipal o propiamente tal. Esa sutileza le permite entroncar directamente una serie de prácticas con el derecho común. El autor explora a lo largo de estas páginas materias de derecho procesal y derecho privado, en las que el derecho castellano -de por sí derecho común- tenía aplicación preferente en Indias.

Dable es recordar que el derecho indiano, como versión del ius commune, desarrolló un entramado conceptual en el que el jurista tiene un lugar primordial. El saber socialmente reconocido y el criterio hacen del juez, asesorado por el jurista, un creador de norma por medio de un sistema abierto a la interpretación doctrinal. Las normas eran producto de la ley más la explicación del jurista. Esa forma de concebir la creación de normas jurídicas es el reflejo de una mentalidad y una cosmovisión jurídicas, cuyos ecos en indias no fueron menores. El derecho indiano fue un ordenamiento jurídico más legalista que otros de la familia del derecho continental, pero dados los mecanismos de flexibilidad para adaptarse a una realidad desconocida para los europeos, desarrolló una particular cooperación entre norma legal y jurisprudencia. En consecuencia, el derecho indiano fue un derecho de juristas, aunque con una fuerte impronta legal, o un derecho legal con una muy activa participación de los juristas.

El salto desde un derecho de juristas a uno legalista, estatal y codificado implicó, entre otros muchos cambios, disminuir el rol del juez y restarle importancia a la doctrina como fuente creadora del derecho, privándola de fuerza vinculante.

Así se pasó de una ciencia jurídica abierta a la realidad, muy casuística y marcada por los valores del derecho como la justicia y la equidad a una doctrina cuyo objetivo es sistematizar la norma, como un texto autosuficiente. La interpretación pasó a tener un carácter hermético.

Es este último punto el que el profesor Abásolo considera determinante para saber a ciencia cierta hasta cuando el derecho indiano permaneció vivo.

Los dos primeros capítulos se centran en la obra y el pensamiento del jurista salteño Manuel Antonio de Castro. En el primer capítulo se analiza la importancia que tuvo su manual Prontuario de la práctica forense -obra de derecho procesal escrita con fines meramente didácticos- en la formación de los juristas rioplatenses desde 1824 hasta la década de 1860. Abásolo destaca que ese manual tuvo un campo de influencia que sobrepasó con creces el mundo tribunalicio bonaerense. Sus alcances fueron muy superiores a los fines didácticos con los que fue redactado. El prontuario fue antes que nada una obra de transición, en la que -a juicio del autor- si bien los elementos nuevos son vistosos, priman el ius commune y el derecho indiano. Entre los primeros pueden mencionarse las críticas a la falta de armonía del derecho vigente; la propuesta de implementar un sistema jurídico basado en la igualdad en el que la ley tuviese un efecto vinculante inmediato; junto con reformas tendientes a administrar justicia de manera rápida, aboliendo se paso los casos de Corte.

Otras ideas nuevas son el rechazo al arbitrio judicial, el uso de la palabra código para referirse a los cuerpos legales y el empleo de citas a textos legales. Apoyarse en la letra de la ley ya muestra una creciente tendencia a basarse en la voluntad del legislador. Es un indicio del interés en interpretar el derecho acorde con los estándares actuales. Cualquier interpretación jurídica debe tener al menos como punto de partida la letra de la norma.

Sin embargo, en esta obra prevalecieron los elementos indianos y del ius commune. Entre ellos, el profesor Abásolo menciona las citas a textos del ius commune e indiano como las Partidas, la Recopilación de 1567 y la Recopilación de Leyes de Indias. Las citas son una muestra de la mentalidad indiana; pero ese prurito por la exactitud del texto no es un elemento indiscutidamente indiano. Corresponde mucho más a una época de transición.

Otro punto en el que se observa la mentalidad indiana es que la ley debe aplicarse conjuntamente con otras fuentes del derecho como la doctrina y la costumbre. El jurista salteño concebía el derecho como un conjunto de fuentes que se complementaban entre sí. La ley no era sinónimo de derecho ni la fuente jurídica por antonomasia. Castro citó mucho la doctrina de los autores. Por medio de ellos explica el sentido y alcance de las normas. Entre los autores citados, los representantes del mos italicus tenían un puesto especial. Otro elemento tradicional fue la importancia que le concedió a la costumbre.

La obra de Castro tuvo mucha influencia en legisladores e integrantes de la judicatura. Las citas arriba mencionadas permitieron aplicar la doctrina de los autores y los cuerpos legales en la solución de litigios. En la argentina del período antes mencionado se recurría a la communis opinio doctorum para dirimir entre las distintas interpretaciones de una norma.

El manual de Castro fue editado por segunda vez en 1865, más de treinta años después de la muerte del autor. El paso del tiempo hizo necesario actualizarlo, tarea que implicó agregar una serie de citas y referencias al derecho bonaerense. A cargo de esa segunda edición estuvo el después ministro de la Corte Suprema argentina José Domínguez. Aunque el número de citas a la legislación castellana e indiana disminuyó considerablemente, la cultura jurídica indiana pervivió mediante las citas a la doctrina y en las explicaciones del texto de la ley. Aún no se aceptaba la idea de que el texto de la ley se basta a sí mismo. El método usado por Castro en la década de 1820 no fue objeto de críticas en esa segunda edición. Domínguez lo siguió. Costumbre, prácticas forenses, leyes y doctrina parecen tener el mismo efecto vinculante.

Domínguez fundamentó su planteamiento en una perspectiva casuística. Las leyes no contemplaban soluciones para todos los casos. Sus palabras contrariaban todo lo sostenido por la codificación. Todo lo anterior lleva al profesor Abásolo a concluir que la emancipación política no llevó aparejada ni cambios en el derecho procesal ni en las prácticas forenses.

El segundo tema mediante el cual el autor explora la pervivencia del derecho indiano en la cultura de los códigos es el trato que recibió el Código de Comercio español de 1829. El derecho comercial siempre ha sido de evolución rápida, atendido el dinamismo propio de la actividad económica. El nuevo régimen de libertad mercantil, de cultivo y de puertos no se ajustaba a las Ordenanzas de Bilbao.

Por esa razón, el código de 1829 fue adoptado como modelo. El autor explica esta decisión en base a la comunidad de idiomas, a la existencia de muchas normas mercantiles en común y a que la cultura jurídica común también se reflejaba en una serie de instituciones de derecho comercial, contenidas en las ordenanzas de Bilbao y mejoradas en el código fernandino. Aparte de ello, no está de más recordar que en algunas disciplinas jurídicas España había innovado antes que las naciones americanas. No era políticamente correcto reconocerlo; pero esos avances no podían ser despreciados. Así, ese código fue copiado por Ecuador (1831), Bolivia (1834), Costa Rica (1853) y Perú (1853), mientras que en Chile y Argentina sirvió de fuente de inspiración para las respectivas codificaciones comerciales.

El autor destaca que, aunque ese código fue empleado y recepcionado, la trama argumentativa de su empleo no fue legalista ni propia de una cultura de códigos. Ella fue la típica del ius commune. Ese código fue usado muchas veces como un argumento de autoridad.

El tercer derrotero que el profesor Abásolo explora es la cultura jurídica en el Paraguay de los López (1841-1870). Paraguay, dado el completo aislamiento en el que permaneció durante los 25 años de dictadura de José Rodríguez de Francia, ofrecía un panorama muy peculiar. Un país aislado del mundo, carente de instituciones educativas universitarias, en el que el aparataje indiano se conservó en su obra gruesa. Su vida jurídica fue la propia de cualquier país sometido a una dictadura. La independencia impidió que Paraguay siguiese recibiendo juristas calificados de otras partes del continente. Por ello no hubo posibilidades de estatuir una judicatura letrada, como era la aspiración de los Borbones.

Ese panorama impelió a los López a embarcarse en un proceso de modernización, que también incluía la jurídica. Al poco tiempo de asumir proclamaron la igualdad legal -abolición del estatus especial de las comunidades indígenas y del defensor de naturales- y la derogación de las leyes de Indias mas no del derecho indiano. Los derechos privado, procesal y penal indianos siguieron vigentes. Del mismo modo, fue necesario acabar con el juez indiano, cuyo arbitrio era muy poderoso, sustituyéndolo por un juez sometido a la ley. Cambiar instituciones tan arraigadas requirió la directa intervención del ejecutivo. En los hechos fue el ejecutivo el que asumió la superintendencia disciplinaria de la judicatura. El ejecutivo intentó que los jueces abandonasen el arbitrio y que las partes no lo solicitasen.

Los intentos por suplir la falta de juristas no lograron los resultados esperados. Lo más exitoso fue la publicación de obras de carácter secundario afines a los objetivos gubernamentales mencionados. Recién en 1850 se pudo abrir una facultad de derecho.

El autor constata que todo este esfuerzo modernizador quedó en letra muerta. Las viejas instituciones, a pesar de su derogación, siguieron funcionando. El mismo hecho que el derecho castellano fuese reconocido como derecho patrio impedía cualquier renovación. La literatura jurídica que circulaba en los decenios de los López era la de fines del siglo XVIII, completamente indiana. La ley no gozaba ni de autonomía ni de preeminencia frente a otras fuentes del derecho. El saber de los juristas ocupaba un rol privilegiado en ese sistema, aunque estos fuesen casi imposibles de encontrar. El arbitrio judicial también mostró una fortaleza institucional enorme.

Sin duda las circunstancias históricas del Paraguay son muy poco comunes. Por ende, el derecho indiano sobrevivió con un grado de pureza superior al que hubo en el resto del continente. Aparte de ello, el profesor Abásolo recoge que en el Paraguay es clarísimo como la mentalidad y las prácticas ligadas al derecho común se reprodujeron de manera informal y popular.

Lo último no deja de ser interesante. Comúnmente se habla de que los derechos de juristas, como en parte lo fue el indiano, al requerir una elaboración científica propia de letrados, son derechos de elite y para la elite. Acorde con lo sostenido en este libro ese no fue el caso del Paraguay. Aunque es un punto secundario respecto a la tesis principal de esta obra, el autor plantea, tal vez sin quererlo, una serie de preguntas respecto a esa pervivencia popular. ¿Fue un derecho indiano vulgar o poseía los estándares de calidad propios de las postrimerías de la época indiana? ¿Quienes fueron los operadores jurídicos que conservaron ese saber? Ciertamente la realidad paraguaya ofrece múltiples paradojas.

Los tres capítulos siguientes muestran como interactuó el derecho indiano frente al congreso de la confederación, al congreso porteño y al nacional en el período que media entre 1854 y 1869. El profesor Abásolo no los estudia por tratarse de órganos legislativos, sino por ser espejos de la cultura de los abogados. En la época de voto censitario no todos podían ser representantes. Entre éstos los juristas campearon. Por esa razón, las discusiones jurídicas reflejaron fielmente cuál era la cultura jurídica predominante entre los juristas. El primero de ellos, interesado en llevar a la práctica la constitución de 1853, debía codificar el derecho argentino. En apariencia, ese congreso estaba impregnado de los ideales codificadores. Fortaleció la ley, la erigió como norma infalible, aplicando el hoy descartado aforismo “donde hay ley, hay justicia”. Era también de la idea de que el juez es la boca de la ley, nada más. A la interpretación doctrinaria quiso imponer una sistemática basada en el texto legal. El congreso porteño del período 1852-1861 también tuvo como blanco predilecto de sus críticas el derecho indiano. El congreso argentino del período 1862-1869, de palabra muy comprometido con la cultura legalista de códigos, repitió el desdén por el derecho indiano. Existía la idea de que codificando se superarían los problemas derivados de la aplicación de la doctrina, que tanto entorpecían la administración de justicia. Ese congreso al final se debatió entre la reforma y la completa derogación del derecho vigente.

No obstante ese contexto adverso, el derecho indiano mostró una vez más su vitalidad. Los tres congresos lo reconocieron como derecho vigente. Muchos miembros del congreso lo interpretaron acorde al lenguaje de la codificación. Leyes y recopilaciones castellanas e indianas fueron tildadas de códigos. Además, fue usado como faro para diseñar nuevas instituciones. Sus técnicas y métodos encontraron eco en ese congreso. El derecho indiano como un todo fue vilipendiado, mas muchas de sus instituciones fueron consideradas valiosas. Esa contradicción se explica, a juicio del autor, en que el casuismo, la equidad, la costumbre y los principios generales estaban muy arraigados en la idiosincracia jurídica argentina y porteña. Las instituciones indianas recibieron una positiva valoración, dado que los principios y las ideas matrices eran idénticos.

Empero el énfasis del autor no es la legislación citada, sino la mentalidad de los intervinientes. En esos congresos se repitió el fenómeno de aplicar categorías de la codificación a leyes, ordenanzas y recopilaciones; pero sobre todo las discusiones exhiben de forma nítida cuán arraigado estaba el casuismo en la idiosincracia jurídica trasandina de la década de 1860. Casuismo y una concepción de la ley como fuente del derecho omnicomprensiva y autosuficiente no eran compatibles entre sí. Otra prueba del arraigo de la mentalidad indiana son las propuestas de acompañar a la publicación de cada ley notas explicativas y la de instaurar la communis opinio doctorum como medio para solucionar conflictos. La visión de un juez aplicador de silogismos jurídicos no logró entusiasmar.

Esa mentalidad indiana llegó al extremo cuando se discutieron las vías para fortalecer el poder judicial. Se tuvo como modelo el estadounidense. Por lo mismo hubo consenso en traducir la doctrina de los autores, mas no las sentencias ni la legislación que regulaba el poder judicial de aquel país. Aún en esa década la opinión de los eruditos tenía el carácter de irrenunciable. El auctoritas conservaba valor. En otras palabras, se quería seguir el modelo judicial de un estado moderno siguiendo el método de estudio y trabajo tradicional, casi incompatible con este. Era más copiar la forma que la sustancia.

En el octavo capítulo el profesor Abásolo indaga posibles manifestaciones de la cultura jurídica indiana en las notas escritas por el mismísimo Dalmacio Velez Sársfield en su Código Civil. Ellas fueron aceptadas sin chistar. Coadyuvaban a una mejor inteligencia del texto. Sin embargo, la doctrina comparada las entendió como un caso de interpretación auténtica a priori. Eran la negación misma de la codificación.

El jurista argentino tuvo un objetivo inmediato: facilitar al legislador la discusión del proyecto. El autor, teniendo esto en cuenta, se cuestiona por qué Velez Sársfield usó este método. Dicha pregunta también se podría formular respecto a Andrés Bello o Texeira Freitas. El autor reconoce que no lo puede probar de forma categórica. Pero cree que se debe a la formación en el ius commune que todos ellos comparten. El profesor Abásolo ve esa influencia indiana en las notas explicativas, en la reverencia a los autores citados y en el persistente uso del argumento de autoridad.

Vélez Sársfield es una figura emblemática de la codificación. El se sitúa en la época de sustitución de una cultura por la otra. Con la promulgación del Código Civil, la cultura exegética y de código alcanzó una posición hegemónica en Argentina; sin embargo, esas notas explicativas le dieron un poco de oxígeno a las practicas ya señaladas.

El último capítulo versa sobre las tesis de derecho en la Universidad de Buenos Aires. Abásolo parte del hecho que los lugares donde tienen asiento, de manera preferente, los cambios en la cultura jurídica son las facultades de derecho. El observa esos cambios mediante la evolución y los temas que las tesis desarrollan. Las ideas que predominan en la universidad tendrán tiempo después efecto en la sociedad. El espacio de saber es también un espacio de poder. La Universidad de Buenos Aires, fundada en 1821, reprodujo con modificaciones la cultura jurídica indiana, especialmente durante sus primeros decenios de vida. Pero esto cambió drásticamente a partir de la promulgación del Código Civil. Las memorias doctorales, cortas y de escasa densidad argumentativa, habían prestado hasta ese momento poca atención a la codificación. Lo que había era abundantes diatribas contra el derecho indiano, en aras de dar lugar a un derecho nacional y estatal. Por el contrario, hacia 1880 casi todos los trabajos se enfocaban al Código Civil, reproducen esta a la letra y elevan la voluntad del legislador a nivel de dogma. Desde ese momento no se concibe el derecho que no sea estatal. Casi 70 anos después de la emancipación política desaparecía la cultura jurídica indiana del Río de la Plata. Qué duda cabe acerca de la enorme vitalidad del derecho indiano.

Si bien muchos de los puntos de vista del profesor Abásolo coinciden con los de otros investigadores, vale la pena resaltar algunas particularidades de esta obra. Una de ellas es la evolución jurídica de Paraguay y su cultura jurídica popular. Interesante sería también que el autor profundizare temáticas como las que inició el profesor Mariluz Urquijo respecto a la existencia de una cultura jurídica en Buenos Aires, atendido a que estudios jurídicos universitarios tienen un comienzo comparativamente tardío. Otro punto interesante de desarrollar sería quienes eran los autores europeos e indianos citados y qué materias trabajaba cada uno.

La escuela de Levene ha sido fecunda en el estudio de los medios de transmisión del saber jurídico. Uno de los acentos ha sido la evolución del derecho a través de los juristas. Baste ver en este punto la obra del profesor Alberto David Leiva para apreciar cómo el fenómeno de la pervivencia de la cultura indiana en los derechos patrios puede ser analizado desde diversas perspectivas y a través de distintos instrumentos.

Es un hecho inconcuso que las ciencias jurídicas allende los Andes tuvieron un desarrollo formidable. El mayor trato con el mundo italiano y el francés ha enriquecido los estudios de derecho, invitando a los cultores de las ciencias jurídicas de otros países a explorar derroteros similares.

Es de esperar que el profesor Abásolo, en su calidad de profesor joven, nos obsequie en un futuro próximo nuevos trabajos que den luces acerca de estos puntos.

Este libro desarrolla con pluma ligera temas escabrosos. Lo hace con maestría. Hacemos votos para que la obra en comento sea solo el primer capítulo de enjundiosos estudios acerca de un tema que aún se encuentra en panales.

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