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Revista de estudios histórico-jurídicos

versão impressa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  no.39 Valparaíso ago. 2017

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552017000100441 

Bibliografía

Reseña

Felipe Westermeyer1 

1Universidad de Chile, Santiago, Chile

Tau Anzoátegui, Víctor. El jurista en el Nuevo Mundo. Pensamiento. Doctrina. Mentalidad. ., Berlin: Global Perspectives on Legal History, Max Planck Institute for European Legal History, 2016. 267p.

El oficio, la profesión o el arte del jurista ha sido objeto de sesudos estudios por parte de la historiografía jurídica en la América hispanoparlante. Dichos estudios ofrecen una abigarrada mezcla de distintas facetas de la evolución jurídica e institucional. Historia de las ideas, microhistoria, historia del derecho, bibliología, genealogía, prosopografía e historia de las universidades son algunas de las disciplinas que se entrecruzan en estas investigaciones. Todas ellas tienen en común abarcar diversos aspectos de la vida del jurista, desde las responsabilidades y funciones propias de los cargos que detenta, su formación intelectual y profesional hasta aspectos de su vida privada. “El oficio no se puede separar de la persona que lo ejerce” reza el adagio con él que se puede resumir este género dentro de la historiografía jurídica. La persona del jurista es a la vez punto de partida y de término de esos estudios. Entrar en este género supone un amplio acervo de conocimientos histórico-jurídicos y a la vez demanda una muchas veces larga y tediosa tarea de reconstrucción de la interacción entre el jurista, su sociedad y su época, a partir de fuentes dispersas y de difícil manejo. Dicha reconstrucción, a su vez, abre nuevos derroteros de investigación muchas veces poco explorados. El mejor ejemplo de esto son los estudios sobre bibliotecas jurídicas. No por casualidad se afirma que la biblioteca es un fiel reflejo de la persona. El ser humano es lo que lee. Acorde cambia una biblioteca cambia el pensamiento de quien le ha dado forma.

Oportuno es recordar que tanto las bibliotecas jurídicas como el oficio del letrado son connaturales a los ordenamientos derivados del ius commune. A ambos lados del Atlántico se usaron muchas veces los mismos textos y hubo autores cuyas obras alcanzaron relevancia intercontinental.

Sin embargo, ello no significó uniformidad. Cada ordenamiento tuvo sus peculiaridades. No puede olvidarse que la América hispana tuvo en términos comparados pocos juristas y que, si bien las obras jurídicas europeas circulaban a este lado del Atlántico sin mayores restricciones, la creación de una jurisprudencia y una doctrina indiana fue un proceso lento e independiente de lo que acaecía en el viejo continente. En razón de las nuevas realidades existentes en Indias, el jurista del nuevo mundo debió hacer un trabajo de adaptación e interpretación del ius commune que no siempre fue objeto de la debida sistematización.

El libro en comento se hace eco de este planteamiento. Explora el rol del jurista, pero no se centra en la persona de quienes actuaron como tales. Por el contrario, desarrolla este rol en relación con las fuentes del derecho indiano, mostrando la evolución de mecanismos propios de un derecho de juristas como la communis opinio doctorum y la recepción y adaptación de corrientes como el humanismo, el barroco y la ilustración en su dimensión jurídica. Este libro, una colectánea de once artículos publicados preferentemente en las décadas de 1980 y 1990, destaca por su pluma altamente especializada, por la permanente comparación y asociación entre la tradición indiana y la hispana, por el uso riguroso de la terminología y el aparato conceptual del ius commune, tanto en su versión europea como indiana, y por situar la labor y el rol del jurista en su justo lugar, dentro de un ordenamiento jurídico de corte mucho más legalista que sus coetáneos europeos. Aunque las referencias y citas al derecho europeo son muchísimas, este libro es en todo momento una obra de derecho indiano. Prueba de ello es que la principal fuente que el profesor Tau usa como referente es el libro Política Indiana, de Juan de Solórzano y Pereira. Sin embargo, lejos de centrarse en ese autor, el profesor Tau parte de la base que ese libro es una creación colectiva, reflejo de una época y de su cultura jurídica., especialmente del período que media entre 1492 y los albores del siglo XVIII. Dicha interpretación de la obra de Solórzano solo refleja la labor del jurista en aquella época: crear y sistematizar a partir de un acervo jurídico que venía dado de antemano. El jurista no podía ser un rupturista.

El profesor Tau Anzoátegui, egregio miembro de la escuela de Levene e indianista de fuste, nos ofrece en esta colectánea conclusiones y un sinnúmero de interrogantes propias de quien ha escudriñado archivos e investigado estos temas por más de medio siglo. Es un libro más erudito que brillante, probablemente poco apto para principiantes, escaso de rodeos y circunloquios y abundante en ideas, propuestas y disquisiciones. Se trata de un libro cuya lectura demanda tiempo y cavilación. Es un fiel reflejo del carácter de su autor, conocido en los congresos de historia del derecho por sus certeras y lúcidas intervenciones y sugerencias. En términos generales, la única observación que se podría realizar a esta obra, es que, dado que varios de sus artículos ya tienen alguna antigüedad, habría sido oportuno preguntarse cuantos de los temas que en opinión del profesor Tau están pendientes de desarrollo siguen en esa condición al momento de publicarse esta reseña. Dable es tener presente que no obstante las dificultades arriba mencionadas, el estudio del arte y la profesión jurídica ha alcanzado altos niveles. Solo a modo de ejemplo pueden citarse los estudios acerca del gremio de los abogados y las reglas para ejercer la profesión jurídica en la Nueva España del insigne profesor Alejandro Mayagoitia, el análisis de la obra y el pensamiento de juristas limeños, formados en la Universidad de San Marcos, del profesor Rafael Jaeger y los estudios acerca de las bibliotecas indianas de los profesores Javier Barrientos Grandón, Antonio Dougnac Rodríguez y Rafael Diego Fernández. En el área de los juristas decimonónicos con formación indiana destacan los estudios de Alejandro Guzmán Brito acerca de Andrés Bello, de Antonio Dougnac acerca de Juan de Dios Vial del Río, Justo Donoso y Francisco de Paula González Vigil. Por la escuela de Ricardo Levene mención especial merece el profesor Alberto David Leiva, con nutridos estudios acerca de juristas indianos y patrios y acerca del papel que desempeñaron el libro y la librería jurídica en las culturas indiana y patria.

En aras de los escasos márgenes de una reseña mencionaremos los principales temas, haciendo caso omiso de los títulos. En la introducción el profesor Tau da una perspectiva general acerca de las dos primeras centurias del derecho indiano, en las que se centran gran parte de los trabajos contenidos en este libro. Parte recurriendo a un diccionario de la lengua castellana del siglo XVII para ilustrar la diversidad de derechos vigentes, la que sobrepasaba con creces la clásica división entre derecho civil y canónico. Ese ya era un mundo de particularidades y estatutos especiales, al que habría que agregarle la en grado superlativo especial particularidad indiana, con la consiguiente revalidación de la teología y la moral como fuentes del derecho, unido a la práctica de citar la Biblia como texto jurídicamente vinculante.

Asimismo, destaca el rol de la Universidad de Salamanca en cuanto Escuela de Derecho y modelo de enseñanza, rebatiendo de paso la idea dominante de que en las universidades no se enseñaba derecho vigente sino solo romano. Si bien la enseñanza se basaba en el Corpus Iuris Civilis, éste era estudiado solo por fragmentos con fines didácticos. También plantea que los problemas surgidos en Indias no fueron ajenos a la cátedra universitaria. V. gr la encomienda y la propiedad territorial. Todos estos puntos que sirven de introducción se condensan en el libro jurídico, tema que en opinión del autor aún está en búsqueda de autores.

Por último, destaca la altísima valoración y expectativas de que gozaba la ciencia jurídica, por lo que la formación profesional incluía aspectos morales y políticos, asignándole a la experiencia un rol especial pues era garantía de criterio profesional. En resumen, atendidos los fines evangelizadores de la empresa indiana, sobre todo en el siglo XVI, el jurista debía ser un dechado de virtudes.

El primer artículo versa acerca de la idea de derecho en la colonización española. El autor destaca su flexibilidad, capacidad de adaptación y su relación con la religión, la moral y la justicia. El derecho indiano se legitimaba en ellas. En la primera de esas relaciones el autor indica que se trata del mismo proceso de interacción que se remonta a la cristianización del derecho romano y que se ve reforzado por el carácter confesional de la monarquía hispana, a partir del reinado de Isabel la Católica. En el caso indiano, la legitimación y el influjo religioso encontraron una tercera expresión: el carácter evangelizador de la empresa conquistadora. De todas ellas surgió un derecho canónico particular: el derecho canónico indiano. La relación de la moral con el derecho indiano, en opinión del autor, está marcada por la nueva discusión moral surgida al alero de la reforma protestante y por el sin fin de nuevas situaciones de hecho encontradas en Indias, para las cuales el derecho común no tenía respuesta, especialmente si ellas implicaban un compromiso de conciencia. Al hablar de moral, se hablaba de una disciplina dentro de la teología. Así surgió la figura del moralista, religioso culto y criterioso que entregaba soluciones al caso concreto. Dentro de este ámbito recayeron figuras jurídicas como la usura, el cumplimiento de obligaciones contractuales y restituciones a indios en caso de abuso por parte de los encomenderos. En opinión del autor, el influjo de los moralistas es otro tema pendiente de investigación.

El otro fundamento del derecho era la justicia. Al ser tal una carga de conciencia, no era necesario fundamentar las sentencias. El juez debería responder por todo ello ante el Todopoderoso. La justicia siempre debía ser aplicada al caso concreto.

A continuación, el autor acompaña un pequeño texto en el que comenta la propuesta de Helmut Coing tendiente a replantear el aporte hispano al humanismo jurídico. El profesor Tau coincide con Coing en que la preterición del humanismo jurídico hispano constituye una asignatura pendiente dentro de la historiografía jurídica europea. Ambos autores coinciden también en que la producción española de derecho común circuló por Europa y que el influjo del neoescolasticismo español tuvo un carácter continental. No obstante, la posterior pérdida de poder de la corona española dentro de Europa, la división religiosa de Europa y la mengua del latín como lengua culta frente al francés, unido al surgimiento de historiografías de corte estrictamente nacional, significaron la desvaloración del humanismo jurídico peninsular.

Pero Tau no se limita a manifestar sus coincidencias, sino que agrega la visión propia de un indianista. El derecho castellano es inherente al indiano. Los juristas castellanos no podían soslayar las problemáticas surgidas en Indias. Ellas enriquecieron la dogmática jurídica hispana. El profesor Tau sostiene que ninguna historia europea del humanismo jurídico quedará completa mientras se siga omitiendo el derecho indiano. Aparte de ello, Tau es de la opinión que tanto el derecho indiano como el español desarrollaron otras vertientes del humanismo distinto a la histórico-filológica. Eco de ellas serían las obras de Juan Matienzo, Juan de Ovando, Antonio de León Pinelo y Juan de Solórzano Pereira.

El tercer artículo prosigue la senda del humanismo jurídico, esta vez analizando la desventurada obra de Juan de Matienzo Gobierno del Perú, que el autor estima -a pesar de las imprecisiones de los términos renacimiento y humanismo jurídico- representativa del humanismo racionalista, también llamado humanismo jurídico renacentista. El libro de Matienzo tiene valor no en cuanto a lo novedoso de sus ideas sino por sistematizar las ideas existentes en un molde de mayor libertad que el europeo. Se trata de una obra que expone un proyecto político en sus aspectos jurídicos, económicos y sociales, complementándolo con citas a Platón, Aristóteles, Séneca y Cicerón, abigarrando elementos clásicos con la necesidad de descubrir y entender un nuevo mundo. Se trataba de crear algo nuevo. Esta obra conjuga elementos clásicos con la producción hispana de los siglos XV y XVI, introduciendo la experiencia personal como fuente determinante del conocimiento. Así es como el autor describe el libro como una dosis de utopía combinada con un realismo impresionante. Es una valiosa fuente para conocer la realidad social e ideológica del Perú de la segunda mitad del siglo XVI. En lo que respecta a la moral, esta obra recalca la importancia de que en el gobierno de indias hubiese hombres respetables y recomendables. Su concepción jurídica otorgaba gran importancia al juez y al gobernador, los que debían reunir una serie de virtudes para cumplir con esos encargos. Esa obra toma el esquema conceptual del ius commune, pero gran parte de las normas citadas son indianas. Acorde al carácter legalista del derecho indiano, Matienzo restaba importancia a la costumbre, aunque reconoció que el pluralismo jurídico en Indias era irrenunciable.

El cuarto artículo se adentra en el proceso, desde el barroco a la ilustración por medio del análisis de la obra La víctima real legal, del jurista canario con una significativa trayectoria en América, Antonio Joseph Álvarez de Andreu. Dicha obra constituye una reinterpretación del real patronato en aras a introducir políticas regalistas, aseverando que las vacantes mayores y menores de todos los oficios eclesiásticos pertenecían a la corona de pleno derecho. Para ello, Andreu resta importancia a las bulas de Alejandro VI, en pos de argumentos como la posesión continua e ininterrumpida del territorio, la voluntad de la corona de conquistar esos territorios y su deseo de expandir el catolicismo. Andreu parte de la base de que el derecho indiano posee autonomía e identidad frente a los otros ordenamientos jurídicos. Ese libro justificaba tal autonomía comparando el derecho indiano con los otros ordenamientos jurídicos vigentes en territorios de la corona. El profesor Tau observa el advenimiento de una nueva época en los fines de la obra, en el examen crítico de la tradición y en la insuficiencia del argumento de autoridad al momento de reinterpretar las instituciones mencionadas. Entre los elementos tradicionales, Tau menciona la terminología empleada y el uso de una redacción enjundiosa y equívoca.

Siguiendo con el aporte de los juristas en el derecho indiano, el autor indaga el rol de la doctrina de autores reconocidos en la creación de la norma. Para determinar ello, Tau la trata como un elemento omnipresente que posee medios de expresión institucionales, como el reconocimiento y la sanción legal y otros extra-institucionales, como la posición social de los juristas y el auctoritas del que estos gozaban.

Importa recordar que, en el derecho indiano, la creación de la norma para el caso concreto significaba la concurrencia de diversas fuentes del derecho al mismo tiempo. Entre ellas había conflictos y sus ámbitos de competencia variaban acorde con el material de la que se tratase. La doctrina no era producto de un pensamiento libre y espontáneo. Reflejaba el saber y el sentir colectivo. Se aplicaba en caso de existir lagunas legales o en materias cuyo espacio para la interpretación era muy amplio. Había doctrina a tres niveles: derecho común, derecho castellano y derecho indiano. En muchos casos, se aplicaban todas en conjunto. La opinión jurídica, para ser invocada, requería contar con auctoritas y un número variable de autores que la suscribiesen. Así, desde la edad media se usaba el sistema de la communis opinio doctorum, pero en la medida en que los autores se multiplicaban, se hacía más difícil alcanzar un consenso u opinión general. El abogado, el juez y el moralista debían basarse en autores. Tal situación condujo a intentos de fijación legal, por medio de las leyes de citas, debilitando la creación de nueva doctrina. A ese típico problema de un derecho de juristas, se sumaron las críticas primero del humanismo, luego del racionalismo y al final de la ilustración. Ellas apuntaban a que la doctrina había dado lugar a un saber cerrado y poco entendible para el común. Ese movimiento crítico se propaló por Europa con especial fuerza en el siglo XVIII, logrando incluso que algunos textos legales prohibiesen su interpretación.

Esas críticas eran válidas para todos los ordenamientos jurídicos inspirados en el ius commune, pero el rol que la doctrina había jugado a lo largo de esos siglos en cada uno de ellos era distinto. Es así como el profesor Tau observa en este punto una diferencia entre España e Indias. Mientras en la primera la ley regulaba cómo debía funcionar un sistema considerado bueno, en Indias, atendida la inherente lentitud de la formación de la communis opinio doctorum, fue necesario que el poder público entrase a determinar qué era lo correcto. La urgencia de los problemas no daba espacio a la auctoritas. Primó la ley; pero ello no significó la exclusión de la doctrina. En Indias los jueces complementaron la ley con la doctrina. El carácter legalista del derecho indiano significó que la interacción entre la ley y la doctrina fuese distinta, pero en caso alguno significó la prescindencia de la última. La doctrina de los autores pervivió en el siglo XVIII mediante el uso, orientado políticamente hacia el absolutismo, de autores regnícolas en las nuevas universidades, por medio de su cita en alegatos abogadiles ante tribunales y la confección de informes en derecho. Tau finaliza ese artículo invitando a los indianistas a desarrollar estudios pormenorizados sobre la doctrina de los autores, pues considera que el tema está en pañales.

El siguiente artículo, acerca del proceso de redacción y publicación de la Recopilación de Leyes de Indias, también se circunscribe dentro del rol de la doctrina en el derecho indiano. Este trabajo, publicado originalmente en el homenaje a don Alfonso García-Gallo, recoge la inquietud del maestro español en torno a las vicisitudes que habrían demorado la publicación de ese cuerpo normativo. El profesor Tau indaga para ello en un asunto de carácter sustancial, cual habría sido las diferencias entre León Pinelo y Solórzano en cuánto al método de recopilación y el rol que le cabía a los juristas en la redacción de ese cuerpo legal, por medio de glosas y concordancias. Obras jurisprudenciales o leyes que por si solas eran verdadera jurisprudencia. Ese dilema, que se había manifestado en el proceso de redacción de ese corpus, representa la soterrada disputa que tuvo lugar en los siglos XVI y XVII a la hora de fijar el derecho vigente. Mientras Solórzano era partidario de recopilaciones que estuviesen debidamente glosadas, León Pinelo era partidario de centrarse en la ley y, por ende, de re-direccionar la labor del jurista. El autor concluye que, aunque en definitiva se impuso el segundo modelo, esto no significó ningún cambio radical. En cualquier caso, ambas vías muestran un derecho indiano que adquiría autonomía científica. Como el mismo profesor Tau lo reconoce, para llegar a esos resultados fue necesario hurgar muchísimo y estrujar unos pocos textos. Dedicar tamaño esfuerzo a un libro homenaje habla muy bien del autor en cuanto persona y dice mucho acerca de su relación con el profesor García-Gallo.

El séptimo artículo, titulado “el ejemplar, otro modo de creación jurídica indiana,” continúa dentro del tema de las fuentes del derecho. El ejemplar, en su acepción indiana, se refiere a lo que hoy se denomina precedente, mas no solo el judicial sino también el administrativo. Soluciones idénticas para casos similares. Así eran denominados ejemplares las decisiones judiciales y gubernativas, las sentencias a partir de las cuales se elaboraba una doctrina o los actos jurídicos judiciales y administrativos que servían de prueba de la existencia de normas de carácter consuetudinario. El autor agrega que los textos indianos siempre ligaban el ejemplar con una consecuencia, es decir, la pauta normativa que se generaba a partir de ellos. Su fuerza vinculante provenía del auctoritas y del tratamiento que ese género recibió por parte de la literatura jurídica. Esta última los consideraba parte de la experiencia. Los ejemplares, dentro de un sistema casuístico, orientaban, daban algún grado de seguridad jurídica y eran garantía de igualdad ante la ley. Eran fundamento de decisión, aunque el poder político los miraba con algo de recelo, debido a que su sola existencia limitaba su esfera de acción.

Como emanaciones de la doctrina, sufrieron los mismos embates que esta. En la medida en que el absolutismo ganaba terreno a nivel político, los ejemplares perdían relevancia. Se los consideró parte de un sistema caótico. En el siglo XVIII nadie se imaginaba que derechos de orden legal y codificado también generarían jurisprudencia judicial y administrativa y que esta se fundamentaría en precedentes.

Dentro de la literatura jurídica indiana el libro Política Indiana tiene el carácter de obra cumbre. Fue referente obligado hasta después de la emancipación política. De ahí que el autor indague por la noción de justicia. En esa obra aparece mencionada en cuanto virtud y fundamento de la sociedad, en una concepción aristotélico tomista y en su uso para el caso concreto, en lo que hoy serían las normas del debido proceso. En general, esas tres acepciones se combinan para explicar la naturaleza de las instituciones indianas. A ellas, en algunos pasajes, se agrega la de una correcta aplicación del derecho, recordando lo que hoy en día son los recursos procesales de nulidad.

Siguiendo en la obra de Solórzano, el noveno artículo explora una de las características menos explorada del derecho indiano, cual es el pluralismo jurídico, propio de un derecho y una ciencia jurídica en que la costumbre tiene importancia. El autor pone de relieve que, salvo contadas excepciones, hubo pocos intentos uniformadores de derecho. Los valores y los principios jurídicos, así como los objetivos políticos de la corona, para su adecuada concreción, requerían adaptarse a las costumbres y usanzas locales. De esa forma el derecho indiano tenía al mismo tiempo un carácter local e intercontinental.

El penúltimo artículo, sobre la disimulación, recoge algunas de las inquietudes intelectuales que el profesor Rafael Altamira no alcanzó a desarrollar. Institución propia de un derecho casuístico, en el que prima la consecución de ciertos principios y valores antes que la aplicación del texto de la ley, es un medio que permite morigerar la última. Es una suerte de tolerancia. En Europa su aplicación se limitó al matrimonio, lo que no ocurrió en Indias, debido a la ya mencionada multiplicidad de realidades y situaciones desconocidas a los europeos. Su legitimidad se basaba en la prudencia y en la justicia para el caso concreto. Pese a ello, tenía un carácter restringido. Venía a dar un barniz jurídico a situaciones de hecho asentadas por el solo paso del tiempo.

El último artículo, sobre las vicisitudes y la desventura de la incorporación de la función letrada en el cabildo bonaerense, es quizás el trabajo que más se aparta de las líneas de investigación que el autor representa en esta colectánea. Este trabajo se enmarca dentro del proceso de uniformización jurídica e imposición del derecho estatal que comienza en el siglo XVIII y se acentúa a partir de la dictación de las primeras constituciones escritas.

En resumen, esta colección de artículos refleja muy bien la personalidad y erudición del autor. Es de esperar que su publicación fomente el debate académico y el contraste de estas investigaciones con las de los autores arriba citados, a fin de seguir profundizando en el conocimiento de tan multifacético ordenamiento jurídico, como lo fue el indiano, un derecho autónomo e independiente, creado para las Indias, con un fuerte influjo del viejo continente, a partir del aparataje conceptual e ideológico entregado por el derecho romano-canónico.

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