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Revista de estudios histórico-jurídicos

versão impressa ISSN 0716-5455

Rev. estud. hist.-juríd.  no.41 Valparaíso ago. 2019

http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552019000100317 

Estudios - Historia del Derecho Patrio

Evolución del pensamiento de Andrés Bello sobre el carácter gratuito u oneroso del contrato de mandato

Evolution of the thought of Andrés Bello on the gratuitous or valuable consideration nature of the contract of mandate

Alexis Mondaca Miranda1 

1Universidad Católica del Norte, Antogafasta, Chile. Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica del Norte, Antofagasta, Chile: amondaca@ucn.cl

Resumen

En el presente artículo se estudia la evolución del contrato de mandato en el pensamiento de Andrés Bello, con respecto a la gratuidad u onerosidad del mismo. Para lograr los propósitos de esta investigación, es necesario analizar el pensamiento de Andrés Bello concretado en sus “Instituciones de derecho romano” y en sus “Esplicaciones de derecho romano”. En dichas obras, en forma fiel a la tradición romanista, se indicó que el mandato por esencia era gratuito. También se estudia el derecho civil francés y especialmente los diversos proyectos de Código Civil de Chile, con el objetivo de determinar el momento en que se admitió su onerosidad.

Palabras clave: Mandato; gratuidad; onerosidad

Abstract

In this article we will study the evolution of the contract of mandate in relation to its gratuitousness or valuable consideration in the thought of Andres Bello. To attain the purposes of this investigation, an analysis of the thought of Andres Bello, concretely his viewpoints on the matter as portrayed on his “Instituciones de derecho romano” and “Esplicaciones de derecho romano” is proven necessary. In said works, faithful to the civil law tradition, he stated that the contract of mandate was, in essence, gratuitous. The French Civil Law and especially the different drafts of Chilean Civil Code are studied, so as to determine the exact moment in which its valuable consideration is admitted.

Keywords: Mandate; gratuitousness, valuable, consideration

Introducción. El mandato, su origen como contrato esencialmente gratuito

El contrato de mandato surgió en el derecho romano, una de sus principales características era la gratuidad. Como una consecuencia de lo señalado, si intervenía remuneración, el mandato era nulo. En efecto, en Roma, el mandato era un contrato de beneficencia, se aplicaba el principio “Mandatum, nisi gratuitum nulum est”. Así, en D. 17,1,1,4, se establecía que a falta de gratuidad era nulo el mandato, dado que éste nacía de la oficiosidad y de la amistad1, siendo la retribución contraria a la primera, y de intervenir dinero, se trataba de locación o conducción2. En concordancia con todo lo señalado, la jurisprudencia estableció la línea divisoria entre “mandatum” y “locatio conductio”, por la existencia, en este último de retribución pecuniaria 3 (lo señalado opera en los casos en los que la prestación característica de ambos contratos coincide sustancialmente).

A mayor detalle, la gratuidad del mandato se explicaba en atención a los códigos éticos que regían las relaciones de los romanos de posición económica acomodada. En este sentido, era contrario al honor rechazar determinados encargos4, al igual que cobrar retribución por cumplir tales encargos. Lo señalado se explica dado que, desde la época arcaica se estimaron en Roma un conjunto de valores y principios que tenían un correlato jurídico, como la pietas, la humanitas, la amicitia, la fides, la auctoritas, el officium y la manus5.

Centrándonos en el mandato, particularmente relevantes fueron la fides (siguiendo a Schulz, ésta implicaba “la sujeción a la palabra dada, el sentirse ligado a la propia declaración”6), la bona fides (refuerza la necesidad de respetar la palabra dada, como lo ha planteado Carvajal, es más exigente que la fides, “por ejemplo, hacer lo que se dice responde a la fides de una sponsio, pero no a la fides bona de un mandato, en que precisamente se debe hacer mucho más de lo que se dice”7) y la amicitia ( Novillo López la define como “amistad, amor, benevolencia, familiaridad, cariño, afinidad o confianza recíproca, siendo un término utilizado para designar la alianza y la concordia entre dos o más miembros o colectivos, es decir, la amistad política”8).

Dado que los valores mencionados tenían influencia en la contratación romana, el desprecio por los mismos también producía consecuencias en el aspecto jurídico. En este sentido, específicamente a propósito del mandato, rechazar el encargo confiado por un amigo y/o cobrar por su ejecución, podía producir consecuencias de doble índole. Por una parte, puesto que aceptar y ejecutar en forma gratuita un mandato confiado por un amigo era una conducta honrosa, lo opuesto sucedía en caso de no aceptarse el encargo o de intentar cobrar una contraprestación económica, esto es, la sombra de la deshonra caía sobre quien actuase de dicha manera. En palabras de Lázaro, el mandato fue en los hechos un favor que encontraba sus orígenes en la “amicitia9. Súmese a lo anterior, las eventuales consecuencias patrimoniales negativas, como la exclusión de futuras relaciones comerciales, en virtud de la producida pérdida de confianza, lo que implicaba una ruptura en las relaciones de cooperación y de ayuda mutua, sobre las que se basaba, en una parte importante, la contratación en Roma10.

No profundizaremos en esta materia (algo hemos dicho sobre este punto en otras ocasiones)11, puesto que ello excede los objetivos de la presente investigación, pero su mención nos permite resaltar los exigentes códigos morales que influyeron, de manera decisiva, en el origen y caracterización del mandato como un contrato esencialmente gratuito. En suma, el cobro de una contraprestación pecuniaria por parte del mandatario era opuesto a la amicitia, la fides, y la bona fides.

Sin perjuicio de lo anterior, nada impedía que el “mandator”, agradecido por el encargo cumplido por su mandatario, y de manera voluntaria lo recompensase con una prestación pecuniaria denominada “honorarium” u “honos”. En virtud de lo señalado, es evidente la vinculación entre “honorarium” y el honor que acarreaba el cumplimiento fiel y desinteresado de un mandato12. Al mismo tiempo, el mandatario podía exigir a su mandante las compensaciones de los detrimentos que hubiese sufrido. Según Provera, a partir de la época del principado, se concedió al mandatario la facultad de exigir mediante la cognitio extra ordinem la recompensa que eventualmente había sido prometida por parte del “mandator13.

I. La aceptación de los mandatos remunerados en el Code Napoleón

Teniendo en vista que el derecho civil francés, junto con el derecho romano, constituyen influencias de particular relevancia para Andrés Bello y, por consiguiente, para nuestro Código Civil, es necesario dejar constancia del tratamiento otorgado por los autores franceses y por el Code Napoleon al carácter gratuito u oneroso del contrato de mandato.

Según explicaba Domat, analizando el derecho vigente de su época, es decir, nos referimos al período previo al Code, el contrato de mandato era gratuito y sus servicios no admitían una apreciación pecuniaria. En similar sentido se pronunció Pothier quien indicaba que el mandatario se obligaba puramente por amistad, y con respecto a sus honorarios, era de la esencia que “el mandante no se obligue a pagarle una suma de dinero o cualquiera otra cosa que sea el precio de la gestión”. Lo dicho, siempre en opinión de Pothier, sin perjuicio del pago de un honorario, el que no podía ser entendido como un precio por la gestión realizada por el mandante, dado que los servicios propios del mandato no admitían una apreciación pecuniaria directa14. En similares términos se pronunció Domat15.

Troplong, autor que escribió años después del comienzo de la vigencia del Code, opinaba que la principal diferencia entre mandato y arrendamiento de servicios se encontraba en la gratuidad del primero y en el carácter remunerado del segundo. Agregaba Troplong que la esencial gratuidad del mandato no desaparecía por la existencia de un honorario, puesto que éste significaba una manifestación del agradecimiento del mandante hacia el mandatario por la ejecución del encargo16. Domínguez ha destacado la influencia de Troplong en Bello en materia de mandato, al sostener que: “Otros más ilustres como Troplong, fueron fuentes casi a la letra en cuestiones como el mandato”17.

Para Baudry Lacantinerie era inmoral, basándose en el particular carácter elevado e intelectual de determinadas profesiones, rehusar toda remuneración a sus “adeptos”, dado que no podía considerárseles “como a quienes debe resultar extraño todo interés que el su ciencia o arte”. En definitiva, para Baudry Lacantinerie, no podía dejarse a los mandatarios entregados a la buena fe de los mandantes, lo que los ponía “en una situación manifiestamente inferior a la del artífice18.

En definitiva, en el Code se puso término a la tradicional gratuidad del mandato. Así, en este contrato la gratuidad pasó a ser un elemento de la naturaleza y se admitió la eficacia de los mandatos remunerados. Se estableció que el mandato era gratuito, salvo que se pactase lo contrario. En efecto, según el artículo 1986 del nombrado Código, “Le mandat est gratuit, s`il n`y a convention contraire19. Como lo explicaron Planiol y Ripert, “Antiguamente la gratuidad del mandato era uno de los caracteres indispensables de este contrato. Desde el Código Civil sólo es una regla que se admite salvo pacto en contrario”20. Por su parte, analizando el artículo 1986 sostuvo Josserand que se había producido una ampliación y flexibilización del mandato: “esencialmente gratuita antes, esta operación admite hoy el título oneroso; sin duda, el carácter de gratuito sigue siendo el principio; el mandato conserva su antigua reputación de contrato de beneficencia; pero el legislador mismo prevé que el mandatario estipule una remuneración (art. 1986) y le concede en tal caso una acción para obtener el pago de lo que se le debe (art. 1999)”21.

Como podemos apreciar, el carácter de gratuito u oneroso del contrato de mandato quedó entregado a la autonomía de la voluntad de los contratantes. Comentando el citado artículo 1986, según Manresa y Navarro, “Los redactores del Código francés y los demás que siguieron la doctrina en él establecida, parece como si hubieran querido rendir un tributo a la tradición, consignando el principio de la presunción de gratuidad, siempre que no haya convención en contrario. Pero, con su manera de expresarse, demostraron claramente no ser la gratuidad la condición esencial del contrato, pues lo que se pretende consignar como regla, está en realidad anulado por la excepción”22. En contra se pronunciaron Colin y Capitant, quienes expresaron que la gratuidad del mandato se había conservado durante el transcurso de los siglos, “y el art. 1986 reproduce la regla tradicional”23.

En la doctrina nacional no se presentó una discusión parecida a la descrita en los párrafos precedentes, dado que la regulación del Código de Bello sobre la materia que estudiamos (inalterable desde su entrada en vigencia) no permite contradecir la validez de los mandatos tanto gratuitos como onerosos. Sin perjuicio de lo señalado, las ideas de los autores franceses eran conocidas de Bello, por lo que podemos presumir que un debate similar al ocurrido entre los juristas franceses se produjo en el pensamiento de Andrés Bello, el que evolucionó desde una primera etapa en la que reconocía la esencial gratuidad del mandato hasta llegar a una fase final de admisión de los mandatos remunerados.

Teniendo presente lo anterior, a continuación, analizaremos cómo fue la evolución en el pensamiento de Andrés Bello, ilustre romanista, con respecto a la gratuidad-onerosidad del contrato de mandato. En otras palabras, buscaremos determinar en qué época admitió la eventual onerosidad de dicha convención. Junto con lo señalado, intentaremos establecer cuáles fueron los motivos que explicaron la aludida evolución.

II. El Tratamiento de la materia en las “ Instituciones de derecho romano ” y las “ Esplicaciones de derecho romano

Andrés Bello, como puede observarse del análisis de sus obras “Instituciones de derecho romano” y “Esplicaciones de derecho romano”, con fidelidad a la tradición romanista, indicó que el mandato era un contrato gratuito. En efecto, dicha característica era propia del mandato y permitía distinguirlo en forma clara del contrato de arrendamiento. Así, se establecía la gratuidad del primero y la onerosidad del segundo.

En el sentido indicado en el párrafo precedente, Bello en “Instituciones de derecho romano”, en el Libro III, título XXVII, Del mandato, lo definió del siguiente modo24: “El mandato es un contrato consensual por el que nos obligamos grátis a la administracion de un negocio ajeno honesto que se nos encomienda por confianza25. Agregaba que se distinguía de la locación “que supone un salario por un servicio”; de la gestión de negocios “que se emprende espontáneamente sin comisión del interesado”; del consejo “por el cual no se comete efectivamente un negocio, i del que no nace obligacion alguna si no es fraudulento”; de la recomendación “que no es obligatoria para la persona a quien se hace”; finalizaba estas distinciones Bello indicando “i en fin del precepto que solamente es obligatoria para los súbditos26.

Por su parte, en el título XXV, De la locacion conduccion, llegado el momento de definir arrendamiento, se señala que: “La locacion conduccion (en castellano alquiler o arrendamiento) es un contrato en que se promete cierto salario o recompensa por el uso de alguna cosa o el servicio de alguna persona27. En consecuencia, la gratuidad era un elemento de la esencia del mandato, y el salario o recompensa, del arrendamiento.

Bello en su texto “Esplicaciones de derecho romano”, en el título XX, Del mandato, define este contrato en un sentido prácticamente idéntico a lo indicado en “Instituciones de derecho romano”, al establecer que “es un contrato consensual por el cual nos obligamos grátis a la administracion de negocios ajenos honestos, que se nos encomienda por confianza28. En el mismo texto, la locación es analizada en el título XVIII, De la locacion conduccion, y es definida en los mismos términos que en las “Instituciones de derecho romano29.

Tanto el mandato como el arrendamiento podían tener por objeto la realización de determinados servicios, pero para diferenciar entre estos contratos, fundamental resultaba la determinación de la posibilidad de ser apreciados económicamente tales servicios. De esta manera, resulta interesante constatar que Bello, en atención a la naturaleza de los servicios, distinguía entre arrendamiento y otras figuras. Así, los servicios que podían y solían ser avaluados pecuniariamente eran objeto de arrendamiento. En este sentido, indicaba que “Admiten locación igualmente los servicios que pueden i suelen apreciarse, a cuya clase no pertenece, por ejemplo, la manumision de un esclavo. Los servicios de los abogados, médicos, agrimensores, y demas personas que nos sirven con su ciencia i crédito, no se reputan materia de este contrato, i su recompensa se llama honorario30.

En “Esplicaciones de derecho romano”, profundiza Bello las ideas indicadas en el párrafo anterior. En efecto, señaló que una materia de locación eran los servicios que no podían venderse, porque ello supondría poner precio a la libertad. Agregó que, por regla general, los servicios que se apreciaban y solían apreciarse en dinero, podían ser objeto de locación, “Esceptúandose los servicios que son materia del mandato i los absolutamente inestimables”. En segundo lugar, se refirió Bello a los servicios que se apreciaban y solían apreciarse en dinero, pero que no eran materia de locación, sino de mandato, cuya recompensa se denominaba honorario, por ejemplo, los servicios proporcionados por abogados, médicos, agrimensores y demás personas que servían “con su ciencia i credito”. Finalmente, eran objeto de locación los servicios que no podrían apreciarse en dinero, como la manumisión de un esclavo31.

En “Esplicaciones de derecho romano”, con respecto a las semejanzas y diferencias existentes entre mandato y locación, precisaba que el primero “Se asemeja a la locacion de servicios en que en ambos se prestan servicio”, y se distinguen en virtud de dos criterios. En primer lugar, la locación, a diferencia del mandato, exigía el pago de un salario. En segundo término, “en el mandato hai servicios que solo pueden ser objeto de este contrato i en la locacion, no: así, si los servicios que se prestan en el mandato son mecánicos, no se da recompensa; pero si son de artes o ciencias liberales, se paga honorario: v. g., a los abogados, médicos, agrimensores, etc.”32.

Finaliza el análisis de esta materia Bello reafirmando que el mandato no admitía salario, pero sí honorario. Bello en términos explícitos manifestó, en “Esplicaciones de Derecho romano”, en el título Del mandato, que no existía diferencia alguna entre salario y honorario, “más los jurisconsultos dicen que el salario se paga por trabajos i el honorario en señal de gratitud, quedando por consiguiente sin recompensa el servicio prestado”. Agregaba que lo anterior “no pasa de ser una suposicion33. Curiosamente Bello, en páginas previas del mismo texto citado, en el título XVIII, De la locación conduccion, parece contradecirse, puesto que de manera expresa afirmó que “El honorario solo se diferencia del salario en que este se supone pagado en compensación de servicio i el honorario en señal de gratitud34. Sin perjuicio de lo señalado, si intervenía salario “subsiste la accion de mandato en todas aquellas cosas que hubieran podido exijirse sin el salario”, pero no se otorgaba acción de mandato para exigir el pago del salario, sino que éste “solo puede demandarse extraordinariamente si se ha prometido, aunque haya sido por un pacto desnudo35.

En definitiva, en los textos analizados, siguiendo los lineamientos establecidos en el derecho romano, la gratuidad era una característica de la esencia del contrato de mandato, lo que no se oponía al pago por parte del mandante de un honorario. Con todo, respecto de este último, podemos apreciar que Bello tenía una posición ambivalente llegado el momento de estudiar sus relaciones con el salario. Así, como hemos visto, indicó por una parte que no existía ninguna diferencia (aunque reconociendo que ello se oponía a lo resuelto por los jurisconsultos romanos), pero en otra oportunidad señaló que el honorario se pagaba en señal de gratitud, mientras que el salario en consideración del trabajo realizado.

Lo anterior, nos permite pensar que Bello ya comenzaba a plantearse la posibilidad de aceptar su carácter oneroso. En otras palabras, las primeras huellas de la actualmente vigente onerosidad del mandato se encuentran en este período, especialmente, en las vacilaciones de Bello sobre la existencia de una auténtica diferencia entre honorario y salario. De esta manera, si razonamos sobre la supuesta diferencia entre honorario y salario, podemos concluir que Bello manifestó sus dudas sobre concebir y circunscribir el honorario del mandato a la gratitud por el cumplimiento del encargo.

Lo recientemente señalado resulta ser fundamental para nuestro estudio. De esta manera, en definitiva, si desaparecía en el pensamiento de Andrés Bello la diferencia entre honorario y salario, al considerarse al primero como retribución correspondiente por un trabajo o servicio determinado (es decir, al dejar de ser el honorario una manifestación de gratitud del mandante), el camino hacia la onerosidad del mandato quedaba despejado.

III. Los proyectos de Código Civil chileno

En este apartado, estudiaremos el tratamiento otorgado a la temática que centra nuestro interés en los diversos proyectos de Código Civil, esto es, de 1841-1845, 1846-1847, 1853 e Inédito36. Podremos apreciar que en esta fase se consagra la posibilidad de un contrato de mandato que, además de su histórico carácter gratuito, pudiese ser oneroso.

1. Proyecto de 1841-1845

El proyecto de 1841-1845, que regulaba el mandato en el título XXVIII, constituye un verdadero hito en nuestro estudio. Dicho proyecto definió mandato en el inciso 1º del artículo 1 del modo que sigue: “El mandato es un contrato en que una persona confía la jestion de uno o mas negocios lícitos a otra persona que se hace cargo de ellos a nombre i por cuenta i riesgo de la primera, sea gratuitamente, sea mediante una gratificacion, llamada honorario, por servicios que no pueden apreciarse en dinero”. Tres comentarios, nos merece esta definición: se deja de lado la tradición romanista de esencial gratuidad del mandato y se permiten, como en el Code, los mandatos remunerados; se distingue entre honorario y gratificación; y, finalmente, los servicios objeto de mandato no admitían una apreciación pecuniaria.

A propósito del primer comentario, podemos advertir que Bello abandonó la tradición romanista de esencial gratuidad del mandato y siguió el mismo camino que el Code, puesto que permitió su conceptualización como contrato oneroso, al hacerlo compatible con el pago de una gratificación. La dualidad mencionada se desprende en forma nítida del artículo transcrito, al señalar éste “sea gratuitamente, sea mediante una gratificacion, llamada honorario”.

No podemos dejar de mencionar que la definición de mandato del Proyecto de 1841-1845, establecía una noción más amplia que la actualmente vigente del artículo 2116, puesto que se precisaba que el contrato podía ser, en primer término, gratuito, y, en segundo lugar, oneroso. Si bien es cierto que esta precisión no pasó al texto definitivo de la definición del actualmente vigente Código Civil, ello no ha tenido consecuencias, dado que nadie discute que el mandato pueda ser gratuito u oneroso, en atención al contenido del inciso 1º del artículo 2117, en virtud del cual, “El mandato puede ser gratuito o remunerado”.

Volviendo al Proyecto de 1841-1845, para determinar si el contrato de mandato era gratuito u oneroso, había que distinguir: si el mandante no pagaba retribución alguna, el contrato era gratuito, en cambio, si intervenía una gratificación, que en el Proyecto se llamaba “honorario”, la convención devenía en onerosa. En consecuencia, el mandato no era más un contrato esencialmente gratuito; luego, ya no se aplicaba lo contenido en D. 17,1,1,4, en cuya virtud se establecía que a falta de gratuidad era nulo el mandato. Por el contrario, a partir de este momento en el pensamiento de Bello, será la autonomía de la voluntad de los contratantes la que decidirá, en virtud del correspondiente acuerdo entre mandante y mandatario, el carácter de gratuito u oneroso de la convención.

Respecto de la noción legal de “honorario”, se le distinguía de “gratificación”. El “honorario” era regulado como un tipo de “gratificación”, puesto que en el artículo 1 del Proyecto en análisis se indicaba “mediante una gratificacion, llamada honorario”. En otras palabras, existía una relación de género a especie, siendo la gratificación el primero y el honorario la segunda. Creemos que esta relación puede explicarse con la frase final de la definición en comento, “una gratificacion, llamada honorario, por servicios que no pueden apreciarse en dinero”. Esto es, el honorario se pagaba por la realización de servicios que no admitían avaluación pecuniaria, precisión que no necesariamente correspondía efectuar respecto de la gratificación, ya que ésta, al ser un concepto más amplio, podía operar con independencia de la naturaleza de los servicios que la hacían procedente.

Vinculado a lo anterior, como último comentario de la definición de mandato del Proyecto de 1841-1845, Bello explicitó que los servicios materia de mandato no admitían una apreciación pecuniaria. En esta parte, Bello mantuvo lo establecido por la tradición romanista, esto es, si el servicio era susceptible de avaluación dineraria, ésta debía ser objeto del contrato de locación. De esta manera, sostenemos que con ello se deseaba aludir que el mandato, con independencia de existir o no alguna especie de gratificación, debía continuar siendo relacionado con servicios de particular y elevada naturaleza. Así, este ingrediente de índole extrapatrimonial justificaría que el servicio objeto de mandato no pudiese tener un correlato dinerario.

Otra norma relevante para nuestro estudio es el inciso 2º del artículo 11 del Proyecto de 1841-1845, precepto que estableció, a propósito de las obligaciones del mandante: “Es asimismo obligado a pagarle la remuneración estipulada o la usual”. Esta norma era de contenido prácticamente idéntico al vigente nº 3 del artículo 2158 del Código Civil. La norma transcrita establece la obligación del mandatario de pagar una remuneración, y el consiguiente derecho recíproco del mandatario de percibir dicha retribución.

El inciso 2º del artículo 11 vino a complementar lo establecido en el inciso 1º del artículo 1. De esta manera, podemos llegar a tres conclusiones: primero, se reafirmó que el mandato podía ser gratuito u oneroso; en segundo término, el mandante debía pagar la remuneración estipulada o la usual; y, finalmente, continuaba desdibujándose la noción de una gratificación del mandato ligado a un agradecimiento por el encargo realizado, proceso que, según ya señalamos, puede apreciarse en la obra “Esplicaciones de derecho romano”.

Con respecto a la primera conclusión, ya hemos indicado que la definición de mandato del Proyecto de 1841-1845 aceptaba que el mandato podía ser gratuito u oneroso, no estableciendo ninguna regla general sobre este punto. En esta materia, según ya hemos indicado, Bello se alejó del derecho romano y se acercó al derecho francés, aunque la identificación con el Code no es plena. En su momento señalamos que el Code Napoleon, en virtud del tenor del artículo 1986, permite sostener que (a lo menos en la letra de la ley) la regla general estaba dada por los mandatos gratuitos, salvo que se pactase el pago de una remuneración.

A propósito de la segunda conclusión, y en relación con la primera, y en contra de lo que podría pensarse, no se consagró que el mandato fuese un contrato naturalmente oneroso. En efecto, podría sostenerse que ninguna duda dejaba el texto del inciso 2º del artículo 11, dado que, en su virtud, debía pagarse al mandatario la remuneración convenida por las partes, si no se había pactado remuneración, de todas maneras, existía el derecho a ella, puesto que terminaba el precepto señalando que debía pagarse la remuneración usual. Así, podría concluirse que se consagraría la remuneración como un elemento de la naturaleza del mandato, por lo tanto, por regla general, el mandato debía ser oneroso.

El texto actual del nº 3 del artículo 2158 del Código Civil prácticamente repite el contenido del inciso 2º del artículo 11 del Proyecto en análisis. Dicho artículo ha sido considerado por nuestra doctrina como fundamento para afirmar la natural onerosidad del mandato, en los términos empleados en el párrafo precedente. En palabras de Stitchkin, estudiando la primera norma mencionada, “la ley parte del supuesto de que debe pagarse una remuneración, la estipulada o la usual [] De todo lo cual se desprende que en nuestro derecho la remuneración es una cosa de la naturaleza del mandato, esto es, que no siendo esencial en él se entiende pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial”. Agrega Stitchkin que: “Por lo tanto, la gratuidad en el mandato debe estipularse expresamente, pues en caso contrario se presume remunerado y la prueba de la estipulación incumbe al que la alegue”37. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia38. En virtud de lo señalado, sin dificultad puede observarse la radical evolución producida con respecto al mandato: desde su esencial gratuidad en el derecho romano, se ha llegado a una etapa en que debe pactarse dicha característica, según lo sostiene la doctrina de nuestro país.

En nuestra opinión, el inciso 2º del artículo 11 del Proyecto de 1841-1845 y el nº 3 del artículo 2158 del Código Civil no permiten afirmar la natural onerosidad del mandato. Con todo, reiteramos, es un lugar común en la doctrina civilista señalar, por los motivos indicados, que el mandato es un contrato naturalmente oneroso. Nosotros mismos, en otra oportunidad, también hemos sostenido dicha opinión39. Sin perjuicio de lo anterior, la investigación de la que dan cuenta estas líneas nos ha sugerido la necesidad de revisar dicho conocimiento generalmente aceptado. En efecto, el fundamento de la presunta natural onerosidad del mandato son el ya comentado inciso 2º del artículo 11 del Proyecto de 1841-1845 y el nº 3 del artículo 2158 del Código Civil. Entendemos que el campo de aplicación de las normas en análisis se reduce a los mandatos en los que se ha estipulado que deberá pagarse una remuneración, pero no se aplica a los mandatos en los que se ha pactado, en términos expresos, la ausencia de la misma. De otro modo, deberíamos concluir que, incluso, en los mandatos en los que las partes han manifestado su voluntad en orden a que no se pague remuneración alguna, debería pagarse al mandatario la remuneración usual, lo que, evidentemente, no podemos aceptar. En consecuencia, no puede sostenerse que, en términos generales, en la letra de la ley el mandato sea un contrato naturalmente oneroso, sino que, como lo indica el inciso 1º del artículo 2117 del Código Civil, el mandato puede ser gratuito u oneroso. Lo anterior depende de la libre voluntad de las partes, no existiendo en el Proyecto de 1841-1845 ni en el articulado del Código de Bello precepto alguno que permita concluir que la gratuidad o la onerosidad constituyen la regla general del mandato. Situación diversa es la que puede observarse en la práctica, en la que probablemente los mandatos, en la mayoría de los casos, suelen ser onerosos, en virtud de la estipulación, a favor del mandatario, de un honorario determinado. Lo anterior ha sido planteado por Colin y Capitant, al indicar que “En la práctica el mandato retribuido es más frecuente que el gratuito, ya que hay personas cuya profesión consiste precisamente en hacer cosas por cuenta ajena”. Como ejemplos mencionan los citados autores a los procuradores, representantes legales, alguaciles, abogados, agentes de negocios, agentes de cambio, banqueros y administradores de las sociedades anónimas40.

Establecido lo anterior, ¿cuál es la interpretación que debe darse al inciso 2º del artículo 11 del Proyecto 1841-1845 y al nº 3 del artículo 2158 del Código Civil? En concordancia con lo afirmado, dichos preceptos están referidos a los mandatos onerosos, en los que las partes han decidido que el mandatario tiene derecho a percibir remuneración. Así, en los supuestos en los que no se determine la cuantía del honorario tiene derecho el mandatario, en consecuencia, a la remuneración usual, “la que ordinariamente se paga en relación a la naturaleza o cuantía del servicio prestado41.

Lo afirmado nos plantea una interesante interrogante, ¿cuándo el mandato era gratuito según el Proyecto de 1841-1845? A lo menos, respecto del pago o no de una gratificación (es decir, sin analizar las otras obligaciones propias del mandato), la respuesta sería cuando así se hubiese establecido en términos explícitos por las partes. ¿Cuándo el mandato era oneroso? entendemos que procede la misma respuesta que la señalada para la interrogante anterior.

Continuando el análisis del inciso 2º del artículo 11 del Proyecto de 1841-1845, pensamos que dicha norma, y, por lo tanto, el actual artículo nº 3 del artículo 2158 del Código Civil, podrían estar inspiradas en los mandatos propios de las profesiones liberales. Esto es, en dichos mandatos, el profesional (por ejemplo, un abogado) tendría derecho a percibir un honorario (siempre que éste se hubiese pactado), y no podía aceptarse como excusa para intentar impedir lo anterior, la circunstancia de no haberse pactado por las partes la cuantía precisa del mismo. Insistimos, en los casos en que se hubiese establecido que el mandante no debía remunerar al mandatario, no era lógico concluir que, de todos modos, debía el primero pagar al segundo la remuneración usual.

Como última conclusión que se deriva del inciso 2º del artículo 11 del Proyecto de 1841-1845, pensamos que el tenor de esta norma demuestra que continuó desdibujándose en el pensamiento de Bello, la noción de una gratificación del mandato ligada a un agradecimiento por el encargo realizado. Si ya en sus “Esplicaciones de derecho romano” Bello manifestó dudas sobre la existencia de una real diferencia entre “honorario” y “salario”, creemos que tales dudas se profundizaron con el transcurso del tiempo y se concretaron en el contenido del inciso que comentamos.

En efecto, es curioso que en la definición de mandato del Proyecto de 1841-1845, se denominase “honorario” a la gratificación pagada al mandatario y se ligase a servicios que no podían ser avaluados pecuniariamente, pero en el inciso 2º del artículo 11 se habló lisa y llanamente de “remuneración”, sin efectuar referencia alguna a la voz “honorario”. Si buscamos una adecuada homogeneidad terminológica, dado que en la misma definición de mandato se indicó que en el evento de pagarse una gratificación, esta se denominaba “honorario”, dicha denominación debió emplearse en el inciso 2º del artículo 11.

Lo anterior no aconteció. Solo podemos plantear una eventual respuesta referida a los motivos que generaron la situación descrita. Creemos que, como hemos señalado, las vacilaciones de Bello relativas a identificar la gratificación en el mandato con una contraprestación no avaluable en dinero, se acrecentaron con el tiempo. Así, en el inciso 2º del artículo 11 se habló de “remuneración” y no de “honorario”, y no encontramos fundamento alguno para circunscribir la primera exclusivamente a servicios que no podían apreciarse en dinero. Más bien, pensamos que sucede lo contrario, dado que entendemos que el término “remuneración” poseía y posee un claro sentido pecuniario, esto es, una retribución por la realización de un servicio que sí es posible avaluar económicamente.

En el sentido indicado en el párrafo anterior, según la 9ª edición del Diccionario de la Lengua Castellana de 1843, a cargo de la Academia Española, texto que presumimos tuvo en vista Andrés Bello, “remuneración” significa “Recompensar, premiar ó galardonar”42. A su vez, por “recompensar” se entendía “compensar, satisfacer ó remunerar algún beneficio, favor o buena obra recibida”43.Premiar” significaba “Remunerar, galardonar con mercedes, privilegios, empleos ó rentas los especiales méritos y servicios de alguno”44. Finalmente, se definía “galardonar” como “Premiar ó remunerar los servicios ó méritos de alguno”45.

El examen de las definiciones citadas nos permite aseverar que, en el mencionado diccionario, la voz “remuneración” poseía un significado que en caso alguno podía limitarse a lo que históricamente se había entendido como “honorario”. Por el contrario, comprendía el pago de servicios que claramente admitían una avaluación en dinero. En consecuencia, estas definiciones, que con mucha probabilidad conocía Bello, corroboran nuestra interpretación en orden a que en el inciso 2º del artículo 11, el autor de nuestro Código Civil avanzó un paso más en la senda que lo conduciría a eliminar la relación existente entre “honorario” y retribución correspondiente a servicios invaluables pecuniariamente.

En definitiva, podemos afirmar que el Proyecto de 1841-1845 abandonó en forma parcial los lineamientos propios del mandato en el derecho romano. En efecto, se produce un quiebre, pero no total con la tradición romanista. Así, por una parte, no se estableció la ineficacia vía nulidad de un contrato de mandato oneroso, de forma tal que tanto los mandatos gratuitos como los onerosos pasaron a ser válidos. Pero, por otra parte, en la definición de mandato, siguió el mandato relacionado con servicios que por su especial naturaleza y por el honor comprendido en ellos, no podían traducirse pecuniariamente. Finalmente, el término “remuneración” usado en el inciso 2º del artículo 11, también condujo a afianzar una retribución en beneficio del mandatario que no se encontraba ligada necesariamente con servicios que por su particular altura moral, no podían ser reducidos a una mera estimación de índole pecuniaria.

2. Proyecto de 1846-1847

En este Proyecto se observa el mismo escenario existente en el Proyecto de 1841-1845. El contrato de mandato se disciplinaba en el título XXIX, Del mandato, desde el artículo 509 al artículo 528. La definición estaba contenida en el artículo 509, como ya se adelantó, reproducía el texto del inciso 1º del artículo 1 del título XXVIII del Proyecto de 1841-1845, permitiéndose que el mandato fuese gratuito u oneroso.

El inciso 2º del artículo 519 reiteró el tenor del inciso 2º del artículo 11 del Proyecto de 1841-1845, al prescribir que el mandante se obligaba a pagar al mandatario la remuneración estipulada o la usual.

En síntesis, en este Proyecto Bello continuó aceptando la posibilidad de mandatos válidos remunerados. Por los motivos ya expresados, creemos que el inciso 2º del artículo 519 no podía entenderse aplicable a los mandatos en que no se pactaba el pago de honorarios.

3. Proyecto de 1853

El Proyecto de Código Civil de 1853, en el título XXIX, bajo el epígrafe “Del mandato”, desde el artículo 2289 hasta el artículo 2322 disciplinaba la mencionada convención. En la definición del inciso 1º del artículo 2289, se siguió especificando que el contrato podía ser gratuito u oneroso y se definió honorario en los términos ya indicados en las respectivas normas de los proyectos de 1841-1845 y de 1846-1847. Por su parte, en el nº 3 del artículo 2309, al igual que en los proyectos anteriores, se estableció que el mandante se obligaba a pagar al mandatario la remuneración estipulada o la usual.

En suma, en el Proyecto de 1853, no apreciamos innovaciones relativas a la materia objeto de la presente investigación, a diferencia de lo que ocurre con el Proyecto Inédito.

4. Proyecto Inédito

Con el Proyecto Inédito arribamos a la etapa final de la evolución del pensamiento de Andrés Bello sobre la gratuidad-onerosidad del mandato. El mandato se disciplinó en el título XXIX, Del mandato, desde el artículo 2289 hasta el artículo 2322. Se definió mandato en el artículo 2289, en el sentido indicado en los proyectos previos, no existiendo, en consecuencia, mayor novedad en este punto.

Sí existió una innovación en el texto del artículo 2289 a. En este precepto, se continuaba estableciendo que el mandato podía ser gratuito u oneroso, pero desapareció la referencia al honorario como propio de los servicios invaluables en dinero. En efecto, el inciso 2º del artículo 2289 prescribió lo siguiente: “La remuneración (llamada honorario) es determinada por convencion de las partes, ántes o después del contrato, por la lei, o la costumbre, o el juez”.

Lo anterior resulta interesante, y representa una variación en el pensamiento de Andrés Bello: los honorarios dejaron de estar necesariamente ligados a servicios que no admitían una apreciación pecuniaria. De esta manera, para efectos del mandato, dejaron de existir los servicios que, en razón de ser entendidos particularmente nobles y elevados, no podían rebajarse a una apreciación monetaria. En conformidad a lo establecido en el nº 3 del artículo 2309, “El mandante es obligado: 3.º A pagarle la remuneración estipulada o la usual”. Sobre esta norma reproducimos los comentarios efectuados respecto del inciso 2º del artículo 11 del Proyecto de 1841-1845.

Las dudas de Bello sobre la existencia de una auténtica diferencia entre “honorario” y “remuneración” se reafirman al analizar sus notas manuscritas al Proyecto Inédito. En tales notas el artículo 2289 a tenía el siguiente contenido: “El mandato es esencialmente gratuito, sin perjuicio de lo prevenido en el art. 2198c”. La última norma era relativa al contrato de prestación de servicios inmateriales cuando éstos consistían en una “serie de obras de la misma especie” (a modo de ejemplo, el citado precepto se refería a los abogados, médicos y preceptores). En dicho contrato se establecía el pago de un honorario por los servicios realizados. Por su parte, en la primera parte del artículo 2289c se indicaba que “En el mandato remunerado el mandatario recibe una remuneración u honorario […]”. Tanto el artículo 2289 a como el artículo 2289c aparecen tachados con líneas que les atraviesan. El contenido del artículo 2289a no fue reproducido en norma alguna del Código Civil definitivo. En otra nota manuscrita no identificada como artículo se puede leer que “El mandato puede ser gratuito o remunerado”, y luego se estableció que el honorario podía ser convenido por las partes antes o después del contrato o establecido por el juez, la ley o la costumbre, es decir, el contenido era prácticamente idéntico al vigente artículo 211746.

El artículo 2289a, de evidente influjo romano, en forma clara permitía concluir que la regla general eran los mandatos gratuitos, puesto que la gratuidad se consideró un elemento de la esencia del mandato, sin perjuicio del artículo 2198c. Puesto que su texto no fue reproducido por Bello en la versión definitiva de su Código, se corrobora nuestra opinión consistente en que el articulado del Código Civil no permite afirmar que el mandato sea un contrato por regla general gratuito u oneroso, sino que dicha determinación ha quedado entregada a la voluntad de las partes.

Retornando al texto definitivo del Proyecto Inédito, nótese como Bello ha dejado atrás la gratuidad del mandato. En efecto, a la aceptación del mandato oneroso en el Proyecto de 1841-1845, se sumó la eliminación de una concepción de “honorario” propio de servicios que no es posible reducirlos a un aspecto netamente económico; se le hizo compatible con servicios desligados de una particular altura moral.

En suma, las dudas de Andrés Bello sobre la presencia de una real diferencia entre “honorario” y “salario”, se decantaron en favor de la supresión de una noción de “honorario” ligada a servicios que, en consideración a su elevada naturaleza, no podían traducirse pecuniariamente. En otras palabras, desaparece el “honorarium” romano. Así, desde el Proyecto Inédito, el “honorario” del mandato en nuestro Derecho civil, con respecto a su origen y contenido histórico, sólo mantiene su denominación, puesto que ha pasado a referir servicios que sí pueden ser estimados pecuniariamente.

IV. Consideraciones finales

El recientemente descrito estado de cosas fue recepcionado en el texto definitivo del Código Civil chileno. De esta manera, desapareció en forma definitiva la esencial gratuidad del mandato, al admitirse los mandatos onerosos, y dejó de considerarse un deshonor para el mandatario el cobro de una remuneración. Además, la remuneración en el mandato, llamada “honorario”, ha dejado de identificarse con servicios particularmente nobles que no poseían un directo correlato dinerario. En definitiva, en términos muy directos, se ha impuesto la realidad. En efecto, demostraremos lo anterior basándonos en dos consideraciones, una primera, general, referida al cambio en la influencia de los elevados códigos que regían las relaciones jurídicas en Roma y una segunda específica, derivada de la anterior y vinculada al mandato, relativa a la relevancia en éste de la oficiosidad y de la amistad.

Con respecto a lo primero, resulta evidente que el conjunto de valores mencionados en el presente trabajo, tenidos en gran estima por la sociedad romana, ha dejado de tener la influencia de primer orden que poseían con respecto a las figuras contractuales. En este sentido, el moderno derecho de la contratación no se fundamenta, con la misma intensidad con que se apreciaba en Roma, sobre valores tales como la piedad, la humanidad o la amistad. Por el contrario, de manera legítima, principalmente, aunque no en forma exclusiva, busca la satisfacción y la protección de los intereses que benefician a los contratantes, los que usualmente persiguen la obtención de un lucro determinado.

No podemos caer en ingenuidades ni en utopías, puesto que el intercambio contractual es motivado normalmente por el deseo de satisfacer necesidades, básicamente patrimoniales. De lo anterior no se excluían los contratantes romanos, dado que éstos también procuraban obtener ganancias, pero a diferencia del panorama vigente, dicha búsqueda se encontraba ligada de una manera más sólida con los valores aludidos. En consecuencia, no honrar tales valores, producía consecuencias jurídicas negativas de entidad para el infractor. En breves palabras, podía apreciarse con nitidez en la contratación romana una unión entre valores y ganancias económicas, ligazón que se ha desdibujado.

Es decir, se ha impuesto una visión realista del contrato, éste es entendido no como un mero acuerdo de voluntades generador de obligaciones, sino como un instrumento en el que se plasman los intereses generalmente de índole pecuniaria de las partes. A mayor detalle, como ha indicado Morales Moreno, la noción de contrato no se circunscribe a un mero mecanismo de creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, sino que, además, debe entendérsele como un medio que posibilita a los contratantes organizar sus propios intereses47. En esta misma línea de razonamiento, ha explicado Vidal que: “efectivamente, el contrato, primero que todo, se ocupa de la organización, regulación y la ulterior satisfacción de los intereses de las partes. Las partes, al contratar, buscan la consecución de un propósito práctico que alcanzarán a través de la ejecución del contrato, propósito que interesa en la medida que se hubiere incorporado, explícita o implícitamente, a la regla contractual”48.

No debe inferirse que hemos afirmado la irrelevancia de los valores en el actual tráfico contractual, insistimos, sostenemos que ha disminuido en forma clara la relevancia jurídica de los valores que eran tan apreciados por la comunidad jurídica romana. Reafirmando lo último, lo dicho precedentemente debe ser entendido sin perjuicio de los límites conocidos establecidos por la ley (por ejemplo, vía establecimiento de sanciones a las cláusulas abusivas), la moral, el orden público, las buenas costumbres y especialmente los requerimientos del principio de protección de la buena fe (deber de lealtad, de información)49, y como consecuencia de éste, los postulados de la justicia conmutativa plasmados en el equilibrio de las prestaciones (teoría de la imprevisión, sanción y ampliación del campo de aplicación de la lesión enorme)50.

A propósito de la segunda consideración, el escenario descrito en las líneas precedentes tiene una concreción a propósito del contrato de mandato. Dicha convención se basaba en su génesis histórica en la “amicitia” y en el “officium”. En la actualidad, sin que haya desaparecido el carácter intuito personae del mandato51, por regla general, tanto el mandante como el mandatario contratarán en atención a un interés susceptible de ser avaluado pecuniariamente.

De esta manera, por una parte, el mandante deseará la realización del encargo cometido al mandatario, y dicho encargo puede tener un objeto amplio, normalmente vinculado a alguna ventaja patrimonial para el que confiere el mandato. Lo indicado ha sido reconocido por la Corte Suprema, al fallar que: “No cabe duda, por consiguiente, que en concepto de nuestro legislador, es característico y esencial en el mandato que el encargo consista en la “gestión de uno o más negocios”, y esto implica, naturalmente, la idea de administrar un negocio ajeno, o sea, gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación de interés económico, para lo cual puede ser necesario, en último o en primer término, la ejecución de uno o más actos jurídicos, por lo que hay mandato -considerando el problema solamente desde el punto de vista de su objeto- cuando se encomienda la ejecución de un negocio jurídico, o el cuidado, administración y ejecución de un asunto de interés económico”52. Corrobora lo sostenido el examen del inciso 1º del artículo 2132 del Código Civil, norma que contiene las facultades que naturalmente corresponden al mandatario, esto es, sin necesidad de cláusula expresa. Dichas facultades, todas, persiguen permitir al mandatario el cumplimiento de un encargo que favorece al mandante estimable económicamente53.

Con respecto al mandatario, éste ordinariamente tendrá interés en cumplir con lo encargado, en atención a la remuneración que se le pagará. Centrándonos en el derecho que tiene el mandatario a percibir la remuneración pactada, o en subsidio, la usual, ningún deshonor siente, en la etapa de tratativas preliminares, al negociar el pago de una cantidad determinada de dinero y, eventualmente, al intentar que se convenga una remuneración lo más elevada posible. Menos aún a su respecto se generarán consecuencias desfavorables en el evento de cobrar por la realización del encargo, como sí ocurría en Roma. En este sentido, dentro de ciertos márgenes, ninguna crítica desde la axiología podría formularse al mandatario que actuase de la manera descrita. En palabras de Bonet, “debió ser difícil encontrar amigos dispuestos a administrar en pura pérdida, para no beneficiarse más que del reconocimiento platónico de su mandante, de los negocios numerosos, absorbentes y difíciles de administrar”54. Es innecesario profundizar sobre la exención de juicios morales adversos recaídos sobre los que recurren al mandato como medio de ejercicio lícito y natural de su profesión. Un claro ejemplo de lo anterior está dado por los mandatarios judiciales.

Con todo, la realidad demuestra que no han desaparecido los mandatos fundados en relaciones de amistad y de confianza entre mandante y mandatario. En estos casos es posible apreciar, de un modo más evidente, el carácter intuito personae del mandato. Pensemos, por ejemplo, en dos personas unidas por antiguos y verdaderos lazos de amistad, en este contexto, es usual que se otorguen entre sí mandatos en los que el pago de algún tipo de remuneración ni siquiera es pensado. En un supuesto como el planteado, caería el deshonor sobre el supuesto amigo que desease o intentase el cobro de una cantidad de dinero al mandante, y probablemente dicha conducta provocaría efectos perjudiciales para la subsistencia del nexo fraternal que vinculaba a las partes del mandato. En síntesis, podría visualizarse un panorama que guarde ciertas similitudes con el mandato del derecho romano.

En definitiva, como ya lo hemos indicado, la realidad se ha impuesto. El mandato se ha desligado de la realización de servicios de tan elevada naturaleza que la injerencia de algún tipo de contraprestación pecuniaria a favor del mandatario produzca deshonor o consecuencias jurídicas adversas. Es inviable para el funcionamiento adecuado del mandato en el actual tráfico contractual su conceptualización idealizada, desconectada de lo que acontece en la praxis, como el surgimiento y desarrollo de profesiones que, precisamente, acuden al mandato para generar sus ingresos propios.

Para terminar, dejemos que Bello, explique lo indicado con sus propias palabras: “Se pretende que el servicio de las profesiones liberales no es apreciable en dinero; la verdad es que la sociedad da un precio y aunque este precio no está sujeto a límites tan determinados como el de los efectos materiales que se llevan al mercado, los elementos de esta valuación, aunque vaga y fluctuante por su naturaleza, no serían difíciles de enumerar: en el valor de los productos inmateriales del abogado entran los costos de una larga educación profesional, el mérito, etc.”55.

Conclusiones

En virtud del trabajo realizado, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Andrés Bello en sus obras “Instituciones de derecho romano” y “Explicaciones de derecho romano”, de manera fiel a la tradición romana, indicó que el mandato se caracterizaba por ser un contrato esencialmente gratuito.

Sin perjuicio de lo anterior, ya en esta etapa Bello dudó sobre la presencia de una auténtica diferencia entre “honorario” y “salario”. Lo indicado, dado que pareciera ser que comenzaba a vislumbrar la posibilidad de un mandato en el que derechamente el mandatario tuviese derecho a una contraprestación pecuniaria, no necesariamente ligada ésta a la pura gratitud del mandante, nacida del encargo aceptado y fielmente realizado. Lo último, probablemente debido al conocimiento por parte de Bello de las discusiones existentes en el derecho civil francés sobre la esencia gratuidad del mandato y de la regulación sobre la materia efectuada por el Code, que admitió los mandatos onerosos.

2. El Proyecto de 1841-1845 es un hito fundamental en la evolución objeto de la presente investigación. En dicho Proyecto se admitió la posibilidad de mandatos onerosos, de esta manera, se dejó atrás la tradición romana de esencial gratuidad del contrato de mandato y la consiguiente nulidad de los mandatos onerosos. La autonomía de la voluntad de las partes pasó a jugar un rol decisivo, dado que a ésta se le asignó la misión de determinar si el mandato era gratuito u oneroso.

3. El mandato, en oposición a lo sostenido por nuestra doctrina y jurisprudencia, no es un contrato naturalmente oneroso. En este sentido, en el inciso 2º del artículo 11 del Proyecto de 1841-1845, y en los demás artículos pertinentes que reproducen su contenido en los proyectos posteriores y en el Código Civil actualmente vigente, se estableció que el mandatario tenía derecho a la remuneración pactada, y en el caso de no convenirse su monto, se debía la remuneración usual. Entendemos que dichas normas no permiten concluir que la remuneración es un elemento de la naturaleza del mandato.

En efecto, si pensamos en el campo de aplicación de dichos preceptos, podemos afirmar que éste se refiere a los contratos de mandato en los que se ha pactado que el mandatario tiene derecho a una remuneración (aunque sin precisar su monto), pero no para las convenciones en las que se ha estipulado la gratuidad de la misma. Concluir en un sentido diverso, conduce a sostener que incluso cuando se ha acordado que el mandatario no gozará de remuneración, deberá pagarse, de todos modos, la que corresponda en conformidad a la costumbre.

4. En el Proyecto inédito, última fase de la evolución estudiada en este trabajo, la noción de “honorario” se independiza de un contenido relacionado con servicios que no admitían valoración pecuniaria. En efecto, bajo el término “honorario” se definió, sencillamente, la remuneración a que podía tener derecho el mandatario, suprimiéndose mayores referencias al contenido de ésta y disciplinándose su origen: contractual, legal, judicial o emanado de la costumbre.

De esta forma, el “honorario” deja de ser el medio por el que el mandante manifestaba su gratitud hacia el mandatario que en forma adecuada había cumplido con el encargo. Así, desaparece el “honorarium” del derecho romano, manteniéndose de su origen tan sólo la denominación, pasando a ser el honorario un tipo particular de remuneración de las varias existentes y reconocidas por nuestro ordenamiento jurídico.

5. En definitiva, abandonando las fuentes romanas en la materia, en el Proyecto de 1841-1845 se admitieron los mandatos onerosos. La disciplina existente en el Código Civil actualmente vigente se inició con el Proyecto Inédito, texto en que el “honorario” pasa a ser un tipo más de gratificación económica, no advirtiéndose en éste, salvo en lo concerniente a su denominación, vestigios de su origen en el derecho romano.

En la aludida evolución, han sido fundamentales los cambios experimentados en la influencia de los valores que eran determinantes en Roma en el ámbito contractual, y en forma específica, a propósito del mandato. En este sentido, la realidad ha otorgado primacía, más que a la “amicitia” y al “officium”, a consideraciones de índole pecuniaria que benefician tanto al mandante como al mandatario. Lo último, nos ha llevado a un panorama en que, en la práctica, los mandatos onerosos constituyen la regla general, en tanto que los mandatos gratuitos, si bien es cierto se siguen apreciando, son excepcionales. De esta manera, hemos llegado a un escenario en que el mandato puede ser gratuito u oneroso, según lo decida la autonomía de la voluntad de los contratantes, aunque en la práctica, según acabamos de señalar, prevalecen los mandatos onerosos.

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1Mondaca Miranda, Alexis, El amplio objeto del mandato en el Código Civil de Chile. Notas desde sus antecedentes históricos, en Prats Albentosa, Lorezo y Tomás Martínez, Gema (coordinadores), Culpa y Responsabilidad (Pamplona, Aranzadi, 2017), p. 792.

2Véase, Abelenda, César A., voz Mandatario, en Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1975), XVIII, p. 981 y Borga, Ernesto, voz “Mandato”, en Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1976), XIX, p. 12

3Así lo ha expresado Provera, “Il contratto sarebbe sorto perciò nel momento in cui, in seguito alla sua attrazione nelle sfere del ius, il dovere morale di eseguire l’incarico affidatoci da un amico si trasformò in un obbligo giuridico, assunto sempre gratuitamente dal mandatario, mentre il mandante si impegnava a sua volta, sullo stesso piano, a rifondergli le spese ed a risarcirgli i danni eventualmente sofferti per il compimento dell’affare. Tale trasformazione sarebbe avvenuta abbastanza tardi, comunque sicuramente un po’ prima del 123 a.C.”, Provera, Giuseppe, voz “Mandato” (storia), en Enciclopedia del Diritto, (Milano, Giuffrè, 1975), XXV, pp. 313-314. En el sentido señalado, en D. 17,1,1,4, se estableció que: “[…] contrarium ergo est officio merces, interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit”.

4Bonet, Ramón, Naturaleza jurídica del contrato de mandato (Barcelona, Bosch, 1941), p. 11. En estas relaciones existía reciprocidad, puesto que la amicitia era un factor relevante. Siguiendo a Zimmermann, “The (wealthy) Roman citizen, when called upon to take care of some matter for another person, felt honour-bound to carry out the task entrusted to his charge. He acted altruistically, in accordance whit what could be expected of a man of his status and conforming to a code of ethics based on pietas, fides, reverentia and amicitia”, Zimmerman, Reinhard, The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition (New York, Oxford University Press, 1966), p. 145. El deber moral de encargarse de los asuntos confiados por un amigo se transformó en una obligación jurídicamente vinculante, pero gratuita. El referido cambio se produjo un poco antes del año 123 AC, probablemente, después de la lex Abutia.

5Fundamental para profundizar este punto, y en general, el mandato romano, entre otros, Arangio-Ruiz, Vincenzo, Il mandato in Diritto romano. Corso di lezioni svolto ne l`Universitá di Roma 1948-1949 (Napoli, Casa Editrice Dott, Eugenio Jovene, 1965) y Watson, Alan, Contract of mandat in roman Law (Oxford, Clarendon Press, 1961).

6Schulz, Fritz, Principios del derecho romano (trad. Manuel Abellán Velasco, Madrid, Civitas, 1990), pp. 243-244.

7Carvajal, Patricio-Ignacio, La buena fe en el derecho romano. La extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual (Bogotá, Roma e America, Diritto romano comune, Monografie 3, Universidad del Externado, Colombia, 2011), 418 pp., rec., Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 33 (2011), p. 742.

8Novillo López, Miguel Ángel, “Amicitia” y relaciones clientelares durante el “Bellum Hispaniense”, en Espacio, tiempo y forma. Serie II: Historia Antigua, 23 (2009), p. 128.

9Lázaro Guillamón, Carmen, Aproximación histórico-jurídica al deber de secreto de los abogados en el ejercicio de su profesión, en Revista Internacional de Derecho Romano, (2011), p. 190. Las mismas ideas pueden encontrarse en la definición de mandato de Watson: “an agreement among friends”, Watson, Alan, The evolution of law: the roman system of contracts, en Law and History Review, 2/1 (1984), p. 11.

10Del Granado, Juan Javier, La genialidad del derecho romano, una perspectiva desde el análisis económico del derecho (trad. de Maximiliano Marzetti), en Revista do Ministério Público do RS, 63 (2009), p. 177.

11Mondaca Miranda, Alexis, Desde la esencial gratuidad del mandato en el derecho romano hasta su natural onerosidad en el Código Civil de Chile, en Guzmán Brito, Alejandro (ed. científico), Aportaciones adicionales a nuevos horizontes en el Derecho privado (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2017), pp. 261-278.

12Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano (2ª ed., Santiago de Chile, LegalPublishing Thomson Reuters, 2013), II, p. 213.

13Provera, Giuseppe, cit. (n. 3) p. 25.

14Pothier, Robert. J., Ouvres de Pothier, Traitedu contrat de mandat (Paris, Chasseriau Libraire, 1825), IV, p. 19.

15Domat, Jean, Les loix civiles dans leur ordre natural. Le droit publique et legum delectus (París, 1777), p. 221.

16Troplong, M., Le Droit civile expliqué. Du mandat (París, Meline, Cans et Compagnie, 1847), XVI, p. 197.

17Domínguez, Ramón, La influencia de la doctrina francesa en el derecho chileno, en Cuadernos de Análisis Jurídico, 2 (2005), p. 62.

18Baudry Lacantinerie, Gabriel, Traité théorique et practique de droit civil (París, Sirey, 1907), XXI, p. 175.

19Mismo contenido se encontraba en el art. 2019 del Código Sardo y en el art. 1858 del Código de las Dos Sicilias. Por su parte, el Código de Austria hablaba de “autorización” en el parágrafo 1002 y siguientes para referirse al contrato por el cual una persona confiaba a otra la administración de un negocio. Agregaba el parágrafo 1004 que dicho contrato podía ser gratuito u oneroso. El Código para el Reino Lombrado-Veneto parece que se inclinó por establecer por regla general la onerosidad del mandado, dado que en el parágrafo 1004, luego de establecer que si en forma expresa o tácita se pactaba una remuneración el contrato era oneroso, se indicaba que “Fuori di questo caso il mandato è un contratto gratuito”.

20Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Tratado práctico de derecho civil francés (trad. de Díaz Cruz, Mario, La Habana, Cultural, S. A, 1946), XI, pp. 834-835.

21Josserand, Louis, Derecho civil (trad. de Cunchillos y Manterola, Santiago, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1951), II/2, pp. 355-356. Véase, también, Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol (trad. de Daireaux, Delia García, Buenos Aires, La Ley, 1987), VIII, p. 441.

22Así lo ha planteado Manresa y Navarro, José María, Comentarios al Código Civil español (5ª ed. revisada por D. Francisco de Cárdenas, Madrid, Reus, 1950), XII, p. 458. En España, en el Proyecto de Código Civil de 1889 se conservaba la gratuidad del mandato, al indicar el art. 1062 que en el mandato “uno se encargaba gratuitamente de dirigir los negocios que otro le comete”. Pero el Código Civil, siguiendo el modelo francés, en el art. 1711 prescribió que el mandato era gratuito, salvo que se pactase lo contrario, esto es, la gratuidad no era un elemento de la esencia del mandato, sino de la naturaleza. Con todo, el inc. 2º del nombrado artículo, a propósito de los servicios prestados por profesionales, estableció una presunción de onerosidad, dado que en las relaciones de intercambio lo común es que éstas sean onerosas De esta manera, respecto de los servicios prestados por profesionales, no era necesario pactar la onerosidad. En el Codice Civile del Regno d` Italia de 1865, el mandato podía ser tanto gratuito como oneroso. Según su art. 1737, “Il mandato è un contratto, in forza del quale una persona si obbliga gratuitamente o mediante un compenso a compiere un affare per contodi un` altra persona da cui ne ha avuto l` incarico”. Agregaba el art. 1739, que el mandato era gratuito, “se non vi è patto in contrario”. Respecto de las obligaciones del mandante, de acuerdo al tenor del inc. 1º del art. 1753, éste debía pagar al mandatario “il compenso se l`ha promesso”. Finalmente, en el parágrafo 662 del BGB, se aprecia un respeto por la tradición romanista, dado que en su virtud el mandatario, al aceptar el mandato, se obligaba en forma gratuita a gestionar el negocio que le había confiado el mandante.

23Colin, Ambrosio y Capitant, Henri, Curso elemental de derecho civil (trad. de De Buen, Demófilo, Madrid, Reus, 1925), IV, p. 668.

24Bello, Andrés, Instituciones de derecho romano (Santiago, Imprenta Cervantes, Librería Central de M. Servat, 1890), pp. 155-156.

25En el título indicado, además del objeto que centra nuestro interés, se estudian los siguientes aspectos del mandato: clasificaciones, excesiva incertidumbre, utilidad, consejo doloso, consentimiento, mandatario que se excede en sus facultades, sustitución, expiración y la acción de mandato directa y contraria, Ibíd., pp. 156-158.

26Ibíd., pp. 156-157.

27Ibíd., p. 150.

28Bello, Andrés, Esplicaciones de derecho romano (3ª ed. notablemente aumentada i corregida, Santiago, Librería Central de M. Servat, 1885), p. 354. En la mencionada obra, además del estudio de la gratuidad del mandato, se tratan las siguientes materias del mismo: consentimiento; la administración de negocios ajenos; la honestidad de los negocios; su carácter de contrato de confianza; diferencia con otras figuras; clasificaciones (expreso y tácito, particular y general, este último, a su vez podía ser simple o cum libera, judicial y extrajudicial, puro, condicional, ex die e in diem, in rem alienam o in rem suam); utilidad; consejo doloso; acción de mandato; relación entre salario y honorario; las partes y sus obligaciones; atribuciones del mandatario; y expiración, Ibíd., pp. 354-361.

29Ibíd., pp. 333-334.

30Ibíd., p. 151.

31Ibíd., p. 336. Con respecto a la manumisión del esclavo, añadía Bello: “así, si una persona pactase con otra manumitir a un siervo por cierto precio, no habria locacion sino un contrato innominado do ut facias que no se perfecciona sino despues de la entrega: v. g., te doi 1,000 pesos para que manumitas a tu siervo Juan. De ser este contrato innominado se sigue que no queda perfecto con el solo consentimiento; que ademas difiere del contrato consensual de locacion por sus efectos, porque son diversas las acciones a que dan oríjen”, Ibíd.

32Ibíd., p. 355.

33Ibíd., pp. 358-359. Profundizando las diferencias existentes entre locación, mandato y comodato, expresó Bello que al ser la recompensa una circunstancia esencial de la locación, su ausencia derivaría en un comodato o en un mandato. Así, “si no diese recompensa por el uso de alguna cosa, seria comodato, i si no se diese salario por el servicio de alguna persona, seria mandato”, Ibíd., p. 334.

34Ibíd., p. 336.

35También expresaba Bello que: “No habiendo pactado ningún salario de cantidad cierta, no hai accion alguna, lo cual no solo se aplica a los que prestan servicios de amistad, no a los abogados, procuradores, etc.”, Bello, Andrés, cit. (n. 24) p. 157.

36Para dicho estudio, hemos empleado el texto Bello, Andrés, Proyecto de Código Civil, en Obras completas (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1932), I, II y III.

37Stitchkin Branover, David, El mandato civil (5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008), p. 54.

38Sentencia del 4º Juzgado de Letras en lo Civil de Antofagasta, 4 de junio de 2013, disponible en http://www.jurischile.com/2013/10/mandato-civil-se-presume-remunerado.html (fecha de última consulta 1 de mayo de 2018). En el considerando décimo de la individualizada sentencia, se afirmó la natural onerosidad del mandato al indicarse lo siguiente: “Que volviendo a centrar la atención en las razones del fallo objetado, se advierte que, los sentenciadores asentaron la efectiva celebración de un contrato de mandato judicial entre los litigantes incidentales -hecho que, por lo demás, el demandado no cuestionó- y a partir de la naturaleza remunerada de esa convención, acudieron al mérito de la prueba instrumental acompañada en la causa y de ella extrajeron la efectividad de haber convenido los contratantes que el monto de los honorarios del apoderado sería equivalente a un porcentaje de lo que se obtuviera en el juicio”.

39“Por regla general, el mandato es un contrato oneroso. Pero bien puede suceder que el mandato sea gratuito, lo que ordinariamente sucederá si no se remunera al mandatario”, Mondaca Miranda, Alexis, Desde la esencial gratuidad del mandato en el Derecho romano hasta su natural onerosidad en el Código Civil de Chile, en Guzmán Brito, Alejandro (ed. científico), Aportaciones adicionales a nuevos horizontes en el Derecho privado (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2017), p. 270.

40Colin, Ambrosio y Capitant, Henri, cit. (n. 23) pp. 668-669.

41Stitchkin Branover, David, cit. (n. 37), p. 54.

42Diccionario de la Lengua Castellana, Academia Española (9ª edición, Madrid, Imprenta de D. Francisco María Fernández, 1843), p. 627.

43Ibíd., p. 616.

44Ibíd., p. 584.

45Ibíd., p. 357.

46Manuscritos de Andrés Bello, Archivo Central Andrés Bello. Universidad de Chile, s. p.

47Morales Moreno, Antonio Manuel, El propósito práctico y la idea de negocio jurídico en Federico de Castro, en Él mismo, Modernización del derecho de obligaciones (Madrid, Thomson Civitas, 2006), pp. 323-326.

48Vidal Olivares, Álvaro, La noción de incumplimiento esencial en el Código Civil, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 27 (2009), pp. 226-227.

49En el “Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos”, con respecto a la buena fe objetiva, se regulan las siguientes materias: responsabilidad precontractual, revocación de la oferta, caducidad de la oferta, la oportunidad de la aceptación, el error, el dolo, excesiva desproporción y los remedios por incumplimiento, Eyzaguirre Baeza, Cristóbal y Rodríguez Díez, Javier, Expansión y límites de la buena fe objetiva. A propósito del Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, en Revista Chilena de Derecho Privado, 21 (2013), p. 139.

50En palabras de López, el principio del equilbrio de las prestaciones “Constituye un principio, toda vez que es una idea ético-jurídica general y abstracta plasmada en distintas disposiciones de nuestro Código que permiten advertir una dimensión originaria y sobrevenida de éste, y que, en cuanto tal, informa el derecho contractual y, por lo mismo, sirve como criterio de orientación, guía e interpretación para la solución de conflictos derivados de una asimetría contractual, de modo tal que el juez puede recurrir a él con el propósito de integrar un laguna legal o justificar la procedencia de una institución que no tiene un reconocimiento normativo expreso. De allí que pueda definirse como aquel en virtud del cual las desproporciones significativamente importantes acaecidas durante la conclusión del contrato o durante su ejecución deben ser corregidas y sancionadas”, López Díaz, Patricia, El principio de equilibrio contractual en el Código Civil chileno y su particular importancia como fundamento de algunas instituciones del moderno Derecho de las obligaciones en la dogmática nacional, en Revista Chilena de Derecho Privado, 25 (2015), p. 165.

51Existen varias manifestaciones en el Código Civil del aludido carácter del mandato. A mayor detalle, el error en la persona en dicha convención vicia el consentimiento. El mencionado carácter es especialmente apreciable en materia de causales de terminación: el mandante puede revocar el mandato (nº 3 del art. 2163); por su parte, el mandatario puede renunciar al encargo conferido (nº 4 del mismo precepto); y la muerte del mandante y del mandatario ponen término al contrato, aunque existen excepciones (art. 2168 en relación con el art. 2173).

52Sentencia de la Corte Suprema, 12 de enero de 2012, disponible en http://suprema.poderjudicial.cl/SITSUPPORWEB/ (fecha de última visita 1 de mayo de 2018), considerando décimo.

53Inc. 1º del 2132 del Código Civil: “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado”.

54Bonet Ramón, Francisco, cit. (n. 4) p. 54.

55Bello, Andrés, Opúsculos jurídicos, en Obras completas (Caracas, Ediciones del Ministerio de Educación, 1954), VIII, p. 511.

Recibido: 30 de Julio de 2018; Aprobado: 02 de Abril de 2019

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