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A modo de introducción
En 2018, algunas municipalidades de Santiago de Chile comenzaron a dictar ordenanzas locales contra los acosos callejeros que no dejaron indiferentes a la opinión pública, recibiendo buena acogida por una parte de la población y levantando críticas de otros sectores1. En general, ellas definen el acoso callejero como “toda práctica de connotación sexual no consentida cometida en contra de una o más personas en espacios públicos, o de acceso público, tales como silbidos, comentarios o gestos obscenos, piropos, persecución a pie o en vehículo, arrinconamiento, captación de imágenes, videos o cualquier otro registro audiovisual”.
La ratio legis tras estas ordenanzas se funda en la necesidad de asegurar a todas las personas un tránsito libre de violencia y de actos que lesionen la dignidad humana, la necesidad de contribuir a erradicar las prácticas de acoso callejero y la importancia de reconocer dicho acoso callejero como un tipo de violencia, estableciéndose multas de hasta 5 UTM, sin perjuicio de las penas por el delito de injuria, si procediere2.
En mayo del mismo año, en la comuna de Las Condes, se cursó la primera multa contra un verdulero que le dijo a una transeúnte “Coma más ensalada para que conserve su linda silueta”. La medida fue altamente criticada tildándola de totalitaria, exagerada y orwelliana3. Sin embargo, ella ha sido replicada en cada vez más comunas de nuestro país.
Luego, en 2019, la Ley 21.153 modificó el Código Penal, incorporando un artículo 494 ter, que tipifica el delito de acoso sexual como “el que realizare, en lugares públicos o de libre acceso público, y sin mediar el consentimiento de la víctima, un acto de significación sexual capaz de provocar una situación objetivamente intimidatoria, hostil o humillante, y que no constituya una falta o delito al que se imponga una pena más grave”, estableciendo dos supuestos distintos de comisión del ilícito: actos de carácter verbal o ejecutados por medio de gestos o conductas consistentes en acercamientos o persecuciones, o actos de exhibicionismo obsceno o de contenido sexual explícito, estableciéndose multas en ambos casos y en el último arriesgando, además, pena de prisión en sus grados medio a máximo4.
Hoy, los debates giran en torno a dilucidar si es el derecho el llamado a regular estas conductas y sancionarlas, por lo que resulta siempre útil mirar hacia Roma y la evolución de sus instituciones jurídicas para tratar de dar con una respuesta. Se dice que la historia es cíclica, y lo cierto es que en la experiencia jurídica romana encontramos casos de acoso callejero, que recibieron regulación pretoria en el edicto de adtemptata pudicitia, una forma especial de iniuria, cuya somera revisión proponemos.
I. Injurias edictales y edicto de adtemptata pudicitia
Durante el curso de la historia, la iniuria transita de la esfera de la lesión física a las lesiones contra el honor5, despojándose en cierta medida de su contenido decenviral original6. Para nosotros, dos son los factores para ello: la dictación y posterior interpretación jurisprudencial de la lex Aquilia y la intervención edictal del pretor en el contexto socioeconómico del siglo II a. C. Para estos efectos, será relevante este segundo factor7.
Hacia finales del siglo III a. C.8 el pretor dará un edicto de injurias para las lesiones personales estableciendo una actio iniuriarum aestimatoria9 conocido como edictum generale de iniuriis aestimandis10 y al poco andar11 extenderá su protección a las ofensas contra el honor, el pudor y la dignidad a través de algunos edictos especiales12, entre ellos, el edicto de adtemptata pudicitia. Según la reconstrucción de Lenel13, el texto sería “Si quis matrifamilias aut praetextato praetextataeve comitem abduxisse sive quis eum eamve adversus bonos mores appellasse adsectatusve esse dicetur”, tomando como base para ello I. 4, 4, 114, fundada a su vez en Gai. 3, 22015. De estos textos es dable colegir como características del ilícito edictal: i) la indeterminación del sujeto activo, pudiendo tratarse por igual de un ciudadano, un peregrino, un patricio o un plebeyo16; ii) la calificación de los sujetos pasivos, siendo una materfamilias o de jóvenes, de cualquier sexo, que lleven la toga praetexta; iii) las formas típicas comisivas, correspondiendo a comitem abducere, apellare y adsectari, sobre los que volveremos, y iv) el lugar de ejecución, tratándose de actos que sólo pueden darse en público17. Todas estas características podrían tentarnos a buscar una sanción pre-edictal a estas conductas de acoso en la regulación decenviral, la cual, empero, no está contemplada en T. 8, 2-418, referentes a la iniuria19. Tampoco lo sería occentare20, pues en ella -junto al carmen malum- lo que realmente sanciona es el recurso de la magia21. Así, la adtemptata pudicitia es propia de su época, donde el talión ha caído en desuso y en la cual los cambios socioeconómicos han permitido la proliferación de condenas aestimatorias22.
Al decir de Birks, Gayo (Gai. 3, 220) recurre a la fórmula “non solum […] sed etiam” al delimitar la injuria por tratarse en sí de una enumeración incomoda23. Sin pretender entrar en el asunto de qué debe entenderse por iniuria24, destacamos del pasaje que éste emplea una clasificación binaria: se injuria por golpe o por afrentas. Sin embargo, otras fuentes recurren a una triple clasificación, donde la adtemptata pudicitia a nuestro entender cobra aún más valor. Así queda de manifiesto en la Retórica a Herenio, la cual si bien comienza diciendo en Ad. H. 2, 26, 41 “iniuria ese nullam nisi quaeex pulsatione aut convicio constet” concluye en Ad. H. 4, 25, 35 señalando“iniuriae sunt quae aut pulsatione corpus aut convicio aures aut aliqua turpitudine vitam cuiuspiam violant”. Luego, lo mismo ocurre con Ulpiano, quien en el libro 56 de sus comentarios al Edicto, D. 47,10,1,2 señala “omnenique inuriam aut in corpus inferri, aut ad dignitatem, aut ad infamiam pertinere; in corpus fit, quum quis pulsatur, ad dignitatem, quum comes matronae abducitur, ad infamiam, quum pudicitia attentatur”.
De este modo, adtemptata pudicitia no entra en estrictamente en la esfera de los atentados al honor, sino contra la dignidad, ergo, no es una forma de injuria general sino una forma lesiva propia, sin perjuicio de relacionarse con la injuria, ciertamente, cuando no hay realmente atentado impúdico en el apellare, como veremos.
Dicho todo lo anterior, detengámonos un momento en dos de las características antes mencionadas que requieren un mayor análisis: los sujetos pasivos y las formas de comisión.
II. Materfamilias y jóvenes praetextati
1. Materfamilias
No es empresa fácil reducir a una idea univoca el concepto de materfamilias25. Festo26 la relata como una única mujer dentro de la familia que no está sometida a la potestad de un pater -de hecho, la palabra sería posterior a paterfamilia, creándose para oponerla a ésta-, no pudiendo ser aquella mujer que no tiene hijos, ni aquella que ha enviudado. Ulpiano27, a su vez, la caracteriza como una mujer, de cualquier edad, casada o viuda, ingenua o liberta, observadora de los boni mores. Ambas consideraciones en torno a la figura de la materfamilias parecen no encontrar puntos en común más allá de que la mater, en efecto, es mujer. Ahora bien, a nuestro juicio el problema es que materfamilias es un término marcado28 que tienen un significado contextual cuando se contrapone a su opuesto. Por ejemplo, vimos que Festo la opone a paterfamilias; para Elio Meliso, materfamilias es la que ha parido varias veces en oposición a matrona que es la que sólo ha parido una vez, en cambio para Gelio materfamilias es la mujer in manus, mientras que la mater es aquella que se ha casado mientras subsista tal matrimonio, tenga o no hijos29 (¿Usus? ¿Sine manus?)30, a su turno, Séneca se refiere a la materfamilias como mujer virtuosa, frente a las mujeres viciosas31, en fin, como vemos no es posible reducirla a una situación omnicomprensiva de todas, requiriendo de un contexto para saber, in concreto, cuando estamos hablando de una materfamilias.
Dicho ello, circunscribamos el análisis de la mater en relación a nuestro edicto. Así, para nosotros la mater que puede ser víctima de acosos corresponde a una mujer, libre, sin importar si ha contraído matrimonio, de cualquier edad y condición social32, y lo más relevante, celosa del pudor. Así, la protección no está dada a la mujer en cuanto mujer, sino a ella en cuanto a matrona: es la dignitas de la mujer y no el hecho de ser tal la que la hace merecedora de protección edictal33.
La pudicitia34 es una diosa35, un modelo de vida (spectata pudicitia)36 y un elemento intrínseco de la idea de materfamilias37. La matrona romana en términos generales se estimaba como una mujer abnegada y obediente a su marido, cuyos signos de virtud pasan por no hablar demasiado -cabe recordar al a diosa Tácita- y no beber vino, pues, fuera de estimarse como delito durante el periodo arcaico, el vino desinhibe, lo que la llevaría a hablar, divertirse y comportarse en forma deshonrosa en público e incluso podría arrástrala al adulterio38. Recordemos que los ejemplos de mujeres virtuosas en Roma son Lucrecia39 y Virginia, ambos modelos de conservación de la pudicitia por sobre la propia vida, inclusive40. Tal es el sentido del pudor de la mater romana que incluso tendrá cánones de vestimentas que adviertan, con el sólo verle, que ella es una materfamilias garante de los boni mores41. Es más, no vestir en forma apropiada hará al ofensor incurrir en menor culpa si le acosare42.
Tal pudicitia, a juicio de Cantarella, puede analizarse en cuanto a sustancia y en cuanto a forma. Sustancialmente, pudicitia es virginidad, lo que implicaría que la mujer matrona, educada para el matrimonio, no sea mancillada en su condición de virgo. Formalmente, la pudicitia es un problema de imagen, lo que justifica la necesidad de que la mater vista en forma apropiada (“la mujer del césar no sólo debe serlo, sino también parecerlo”, dice el refrán nacido del divorcio de César con Pompeya). Así las cosas, si la mujer lleva stola ha de presumirse mater, pues a las meretrices su uso les está vedado y a las adúlteras se les prohíbe tras su divorcio; a su turno, las esclavas usan ropas sencillas y las jóvenes solteras llevan toga praetexta, lo que de todas formas haría al ofensor incurrir en este delito. Por ende, sólo si la mujer lleva toga muliebris podría alegarse ignorancia de su condición de mater.
De Lapuerta apunta a que el edicto no exige que la mater sea especialmente virtuosa, sino que se sobrepase en términos objetivos el común sentido del pudor. Incluso, le parece excesivo que aun cuando Ulpiano mencione como vírgenes a las jóvenes praetextati se pueda siquiera pensar en un examen corporal de virginidad para hacer procedente la acción43. A nuestro juicio, la mención no está dada a la efectiva condición virginal de la joven, sino a la normal condición de la praetextata, pues si ella abandona tal toga cuando contrae matrimonio, imaginamos que ello es indicativo del consecuencial abandono de su condición; la protección está dada a la joven y no a la virgen, ocurriendo que lo normal y esperable es que ella lo sea.
2. Jóvenes praetextati
Los jóvenes praetextati son los mozos de cualquier sexo en edad de portar la toga praetexta, es decir, los varones que aún no han tomado la toga viril y las mujeres que no han contraído matrimonio. Según la tradición, uno de los hijos de Tarquino Prisco, siendo niño, en una guerra contra los sabinos luchó tan valerosamente contra sus enemigos que se le dio el honor de portar desde entonces la toga de los magistrados44, costumbre que será heredada por los jóvenes nobles cuando Roma no sepa de monarquías45. Lleva razón De Lapuerta, en que la referencia a este tipo de toga es indicativa de la clase social de los jóvenes, lo cual secundamos, pues sólo las familias de las clases altas podrían permitirse que sus jóvenes usen esta toga, toda vez que ellas llevan una orla púrpura, cuyo tinte, el púrpura de tiro o púrpura fenicia, obtenido de la mucosa de un molusco en particular (murex brandaris), hacía de este color un verdadero lujo46. Dicho color, descubierto por el perro del dios fenicio Melqart (Heracles/Hércules), asociado con los reyes47, objeto de leyes suntuarias como la lex Oppia48, al decir de Plinio “hace majestuosa la niñez”49.
De esta forma y a diferencia de la materfamilias, en este caso la protección edictal sí se debe circunscribir a aquellos que portaban esta toga y, por ende, habrá diferencias por clases. A nuestro entender, al ser la situación de los hijos distinta a la de la mater, es posible establecer dichas diferencias. Recordemos que la protección no se da a la mujer por ser esa su condición, sino a su dignidad, que, en cierta medida, es una extensión de la dignidad del pater o el marido50. Lo mismo vale para los hijos51.
El acoso sexual contra los jóvenes no es extraño en la Roma republicana. Para el año 227 a. C. un tal Escatinio Capitolino, deseando al hijo de Claudio Marcelo trató de abordarle, lo cual no fue posible, tras lo cual Marcelo le denunció ante el pueblo (o Senado) siendo condenado a una suma de dinero52. No deja de resultar llamativo el hecho de que el nombre del ofensor corresponde al nombre de la ley que sancionaba el acoso y la pederastia de menores: la lex Scutia, que sanciona el stuprum cum puerum con penas pecuniarias. Aparentemente tendría dos problemas esta ley: las sanciones pecuniarias rara vez se imponían y no producían la suficiente coacción, y sólo sancionan la efectiva penetración, no el acoso53. De esta manera, los acosos a los jóvenes continuaron aún con la lex Scutia, lo que habría hecho necesario el edictum de adtemptata pudicitia. Ahora bien, la lex Scutia no fue derogada, siendo mencionada luego por Cicerón.
Ahora bien, en cuanto al joven éste es mencionado como praetextati y no como puer según suele mencionarse en las fuentes, lo que a nuestro gusto destaca la importancia de tal calidad. Por ejemplo, el mismo Ulpiano obvia la calidad de los niños que juegan a la pelota a propósito de la lex Aquilia54, pues la importancia se encuentra en la culpa, mientras que para hablar de niños en general hace la alusión a puer55. Puer, según Paulo puede significar niños esclavos en general, niño en oposición a niña o aquellos en edad pueril56. Esta última parece coincidir con la edad de portar la praetexta57. Así, si el praetextati se encuentra en edad pueril, parece ser una condición particular que la distingue de los demás jóvenes, lo que lo hace merecedor de protección por el edicto.
Finalmente, y al igual que en el caso de la mater, el desuso de la toga praetexta por los jóvenes hace incurrir al ofensor en menor culpa a efectos de determinar la sanción por la injuria en caso de apellare o comiten abducere. Ahora bien, esta suerte de atenuante nos refuerza la idea de que praetextati hace una distinción entre los jóvenes. Si el acosador ve a una mujer que no lleva indumentaria de mater pensará “es meretriz o esclava” (=no es mater) mientras que si ve a un joven vestido inadecuadamente solo puede concluir “es púber” o “es un niño común” (= no es praetexti), pero si el primero lleva toga viril, entonces sólo queda concluir que es común, pues la conclusión “no es un joven” cae en el absurdo, pues ello está marcado por la edad.
III. Formas comisivas
Las formas de acoso son tres según la reconstrucción propuesta: apartar a los acompañantes de una materfamilias o de jóvenes praetextati (comitem abducere); abordar a la mater o jóvenes diciendo palabras eróticas insinuantes a forma de cortejo (appellare); y seguirles insistentemente en forma discreta (adsectari).
1. Comitem abducere
Siguiendo el orden dado por la reconstrucción edictal de Lenel revisaremos primero el denominado comitem abducere, que según lo dicho por Ulpiano58 consiste en atentados contra el pudor de la mater o pretextati cuando se aparta a su acompañante. Dijimos que a juicio de De Lapuerta59, la existencia de dichos acompañantes acusa el status de la víctima, puesto que sólo los jóvenes y las matronas de altas clases los llevan para protegerles y apartar a la muchedumbre, incluso señala que las mujeres libres de la plebe no iban acompañas de comes, por lo que no sería a su respecto posible el comitem abducere. Sin embargo, no nos queda suficientemente claro que ello sea necesariamente así.
La autora funda su argumento en un fragmento de Danae60 del poeta arcaico Gneo Naevio, lo cual, si bien tiene el mérito de ser una obra muy próxima a la fecha en que posiblemente se dio el edicto general y un poco más lejana al de adtemptata pudicitia, fue escrita justo en un periodo de inflexión en la historia del delito y de Roma. Si tomamos en consideración lo dicho por Gelio61, Naevio participó de la Primera Guerra Púnica, aunque Licinio afirma que comenzó a componer tras la Segunda. Ahora bien, sabemos que para el año 231 a. C. habría presentado su primera obra teatral62, es decir, quince años antes de lo dicho por Licinio, lo que guarda relación con la incardinación dada por Gelio63. Por ende, la obra es a lo menos cien años anterior al edicto de adtemptata pudicitia, lo cual en general no es mucho para la evolución de ciertas instituciones jurídicas, salvo en ciertos periodos, como éste donde la sociedad que se pretende reflejar a través de la fuente puede no ser la misma que se comenta. No debemos pasar por alto el hecho de que esta tragedia corresponde a una adaptación romana de “Las troyanas” de Eurípides, donde las mujeres son, en efecto, parte de la corte de Príamo, lo que explicaría que Danae sea una princesa, hija de Acrisio, rey de Argos, lo que podría hacer pensar en que sólo las mujeres aristócratas se hicieran escoltar.
En cuanto al fragmento, este dice “desubito famam tollunt si quuam solam videre in via”, es decir, que la mujer pierde su fama si es vista sola en la calle, de lo cual no es dable per se concluir que el comes sólo acompaña a una mujer de clase alta. Por lo demás, tampoco demuestra que una mujer de la plebe no pueda llevar comes, sino que la mujer que es vista sola en la calle pierde su fama64, lo que guarda relación con la pudicitia. Así, en resguardo de tal pudor, se hace acompañar, pero ¿por quién? Creemos que es importante determinar el significado de comes.
A propósito de nuestro edicto se suele afirmar que comes es un suerte de escolta que acompaña a las materfamilias o los jóvenes en edad de portar toga praetexta65. Las palabras comitiva, comité, compañía, tienen su raíz aquí. Sin embargo, un estudio etimológico de la palabra nos hace resistirnos a la idea de que comes se reduzca a un particular acompañante, sino que más bien parece una palabra con un sentido del todo amplio, incluso polisémico, que nos aparta de la idea de un acompañante-escolta.
Para Ernout y Meillet66, comes se entiende como la compañía en la marcha, en relación a la compañía militar de eques (los compañeros de caballería), derivando por influencia de pedes en acompañamiento al caminar. Señalan además que los comes frecuentemente acompañaban a un superior, como un procónsul, y en época imperial, al emperador, pero que, en un sentido lato, se entiende como acompañante. Además, señalan que la e en lugar de i (comis) se explica por la influencia de equites. A su turno, el Oxford Latin Dictionary67, agrega a lo ya dicho, que comes puede estar referido a acompañante (sea persona o cosa), a compañero, amigo o camarada, a menudo de inferior rango o del mismo nivel (como en el contrato de sociedad o compañía), a un siervo o trabajador, o a parte del consilium de un cónsul o líder militar. A su turno, comis, es una característica de algo o alguien amable, afable o gracioso (cómico), de buen gusto, elegante o culto, derivado de cosmis. De todas formas, tal adjetivo, puede estar referido a amigos, amantes, a la mujer, escoltas, entre otros, y de la cual derivan palabras tales como comiter o comitia. Cosmis es una palabra del latín arcaico que podemos ver en el vaso de Duenos68, referido a una sponsalia, donde la mujer debe resultar agradable (cosmis/comis) al esposo (ted), so pretexto de ser devuelta su gens. Como vemos, comis resulta ser un adjetivo por lo que alguien debe resultar agradable, gracioso, etc. ¿Quién? el o la compañera.
Si revisamos las comedias de Plauto, comes aparece referida en Amphitruo69 y en Mercator70 sólo tres veces. Particularmente, en Mercator (2, 3, 403-410) el comes será una esclava que no supondría defensa alguna frente a los acosos. De hecho, la negativa a que la esclava (muy bella, por cierto) sea la acompañante de una mater se da justamente porque puede incitar al acoso, lo que avergonzaría a la matrona. De esta manera, para nosotros comes es un acompañante o un compañero en sentido amplio, pudiendo tratarse de una comitiva como los que solían llevar las personas importantes, -y presumiblemente, las materfamilias aristocráticas- como de amigos, esclavos, escoltas o inclusive, el marido de una mater que no pertenezca a la aristocracia, o sus hijos. Respecto a estos últimos recordemos el sentido comis de alguien agradable o gracioso, que en el caso de la mater no puede ser sino alguien de su círculo más íntimo, pues la dignitas de ella le impediría hacerse acompañar de cualquiera. Ulpiano, siguiendo a Labeón, define al acompañante como el que sigue y acompaña, sea libre, esclavo, hombre o mujer. Es decir, por razón de sexo o por razón de status, el acompañante puede ser cualquiera. Más restrictivo es Labeón quien habla del que está destinado a seguirles (¿esclavo? ¿cliente? ¿ubi Gaio ego Gaia?)71.
Ahora bien, ¿qué debemos entender por alta clase? ¿mujeres patricias? ¿mujeres adineradas? La verdad, es que ni una u otra distinción satisface el problema, pues las fuentes pasan en silencio la calidad de la mujer. Ya desde el siglo III a. C., la diferencia de clases entre patricios y plebeyos será un rancio abolengo sin mayor importancia. La lex Hortensia ha sometido a ambos a las mismas reglas y la lex Canuleia ha abolido la prohibición de celebrar matrimonios entre tales y cuáles. En cuanto a la injuria -y, por tanto, a los edictos- desde las XII Tablas ha existido una voluntad isonómica en este cuerpo normativo. Pensar en que la iniuria que otrora imponía el talión sin distinción, trescientos años después volvería a establecer diferencias es una involución legislativa. Es más, al final de la tercera guerra samnita nacerá un culto a la pudicitiae plebeiae72, lo que refuerza aún más la idea de que no pude existir distinción patricio-plebeya en la consideración de mater. Ahora, si el fundamento está en la capacidad económica, los plebeyos no eran para nada los menesterosos de la ciudad73 y, de hecho, financiaron las guerras púnicas. Es más, la lex Oppia que prohibía a las mujeres exhibir sus riquezas no se refería a las patricias, a tal punto, que mujeres de ambas clases se volcaron a las calles a protestar contra ella74.
Tampoco el hecho de que el edicto otorgue protección a los praetextati nos parece que pueda hacernos concluir que la mater debe pertenecer a una determinada clase social. Como sostuvimos, la condición de la matrona romana no es la misma que la de los hijos de familia, aun cuando ésta se encuentre loco filia dentro del grupo familiar. Además, en un derecho en constante evolución como el arcaico es posible encontrar situaciones que, a nuestros ojos, no responden a un criterio lógico ¿Por qué sancionar la fractura de un hueso de un esclavo en las XII Tablas y no la rotura de un miembro? Luego, tampoco la idea de que las mujeres de la plebe no fueran a acudir ante el pretor por atentados impúdicos nos puede hacer inclinar a pensar que este edicto protege únicamente a mujeres patricias. Fuera de que ello supone una conjetura, vimos que las plebeyas tenían su propio culto a la Pudicitiae Plebeiae. Dicho ello, para nosotros, al menos en lo que respecta a la materfamilias, no es posible afirmar un impedimento para que las mujeres de cualquier condición sean protegidas por este edicto.
A los acompañantes se les puede apartar por medio de la fuerza o la persuasión y en ambos casos se estará atentando contra el pudor de la mater o los praetextis75. Recordemos aquella célebre escena de la serie Roma de HBO, donde, previo a su muerte, César es escoltado a la curia por Lucio Voreno, quien es interceptado en el camino y advertido de que su mujer le había sido infiel. Éste, absorto de ira, abandona la escolta y se dirige a su casa. Siendo justos con Voreno, su presencia no habría evitado el desenlace. Ahora, obviando el hecho de que César no es ni mater ni un niño, el ejemplo resulta ilustrativo. Así, no sólo se aparta al acompañante cuando se le empuja, se le retiene, cuando el acosador se interpone entre el sujeto pasivo y el comes, sino también cuando se le intimida, engaña, o soborna, entre otras muchas otras formas de quitar al acompañante76.
Como señala De Lapuerta77, lo que compartimos, a diferencia de las otras dos formas de comisión del ilícito, parece que no es necesario al momento de la litis aestimatio, que el juez analice si se ha sobrepasado el límite objetivo dado por los boni mores, ya que el mero hecho de apartar al acompañante sería un atentado al pudor.
2. Appellare y adsectari
Appellare, nos señala Ulpiano, es “atentar con dulces palabras la honestidad de alguien”78, el cual tiene para el jurista sentido particular. Desde luego y como se refleja en el texto en comento, apelar no es insultar, ya que ello sería sin más una forma de injuria. Appellare es usar palabras blandas, que incluso alguno podría calificar de agradables -argumento con el cual hasta hoy se pretende defender al acoso- pues el acento no debe ponerse en si produce o no subjetivamente ofensa, o si se hizo con la intención de seducir o de ofender, puesto que el parámetro se encuentra en los boni mores: en sobrepasar aquello que la sociedad entiende como buenas costumbres. Respecto a nuestro edicto, adversus bonos mores no se encuentra definido, pero sí lo está a propósito del edicto de convicio. Tal edicto es anterior al nuestro, por lo cual no es descabellado suponer que los boni mores y la forma de atentar contra ellos, eran ya conocidos por los romanos, por lo que no era necesario volver a señalarlos. Labeón sostiene que adversus bonos mores se analiza no respecto del ofensor, sino del común entendimiento de la ciudad79. Agreguemos que tampoco ha de estimarse respecto al ofendido, puesto que es una consideración objetiva. De esta forma, basta que el pyropo80 sea adversus bonus mores para que configure el ilícito con independencia de si ha producido efectivamente ofensa, indiferencia, risa o halago del receptor. Así las cosas, Ulpiano se preocupa de explicitar que appellare no es una forma de convicium81 sino de adversus bonos mores, por lo tanto, las palabras torpes no se sancionan por este edicto82. Incluso y para aún mayor precisión del concepto, el jurista distingue apellare de adsectari, es decir, piropear de seguir83. Recordemos que, al igual que frente al comes abducere, el sujeto activo puede alegar ignorancia de la condición del pasivo, toda vez que éste va mal vestido.
Adsectari, a su vez, implica seguir tácitamente y con frecuencia ya que es la asidua frecuencia la que constituye una cierta infamia84. Por ende, no hay atentado impúdico por el mero hecho de seguir a un praetextatus o a una mater, sino que debe hacerse de tal forma que se pueda tener por infamante, por ejemplo, parapetándose en los muros, escondiéndose tras la muchedumbre, acelerando el paso, etc. Además, ello debe ser con frecuencia. El mismo hecho de que el seguimiento sea frecuente, creemos que sirve como fundamento para sostener que no podría alegarse por el ofensor que desconocía la condición de mater o praetextus, pues, si le ha seguido con frecuencia es dable pensar que ha reparado en quien está siguiendo.
Ahora bien, sostuvimos que comitem abducere se comete por el sólo hecho de apartar al acompañante. Sin embargo, appellare y adsectari requieren de una conducta dolosa, donde el ofensor acose representándose que su actuar está atentando contra el pudor de la mater o del praetextatus. De este modo, Ulpiano establece que el pyropo o el seguimiento frecuente hechos en broma o en un sentido honesto no dan acción (actio iniuriarum aestimatoria) contra el presunto ofensor. Así, si uno ha seguido por varios días a una mater para transmitirle un mensaje privado, evidentemente no comete atentado al pudor, aun cuando la mater, en efecto, se pueda haber sentido acosada. Sin embargo y en cuanto a las palabras dichas por broma, si bien pueden no dar acción por el edicto especial de adtemptata pudicitia, nada obsta a que se den por el edictum generale, ya que, si bien una broma puede que no vulnere la pudicitia en términos objetivos, subjetivamente bien podría afectar al honor.
Finalmente, cabe referirse a la sanción. Aun cuando la reconstrucción de Lenel nada diga a este respecto, las fuentes revelan que adtemptata pudicitia es una forma de iniuria (edictal) y, por ende, la condena será pecuniaria y aestimatoria cum taxatione, teniendo como base para la litis aestimatio, lo que el juez considere bonum et aequum, debiendo ponderarse la contravención a las buenas costumbres por alguna de las conductas lesivas descritas anteriormente (comitem abducere, appellare, adsectari) contra cualquiera de los sujetos pasivos. Con todo, cuando alguno de los requisitos que hacen procedente este edicto falte, aun podrá quedar a salvo la acción general por injurias, como en el caso de error respecto a la condición de la persona respecto de apellare o adsectari o de convicium cuando se usen palabras torpes o insultos.
En conclusión
De este modo y para concluir, volviendo a las ordenanzas municipales y a la reforma al Código Penal con las que comenzamos esta exposición, vemos cómo en el edicto de adtempata pudicitia encontramos un correlato de ello, donde sólo ha cambiado el fundamento de la protección, (ampliándolo): hoy se protege a la persona en cuanto tal y no respecto a su rol en la sociedad, pero las conductas punibles y la forma de sancionarlas no han variado. Quizás lo que más resalta del edicto es su requisito esencial: que ello sea adversus bonos mores, de este modo, creemos que dudar si el derecho está llamado a regular estas conductas no es dable, sino que debemos determinar como sociedad qué es lo que estamos dispuestos a tolerar, cuáles son nuestros bonos mores, y tras eso vendrá el campo de acción de la norma.
