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Ius et Praxis

versión On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis vol.20 no.1 Talca  2014

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122014000100006 

ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN-Derechos de Agua

 

Autogestión y Autorregulación regulada de las aguas. Organizaciones de usuario de aguas (OUA) y Juntas de vigilancia de ríos*

Self-management and regulated Self-regulation of waters. Organizations of water users (OWU) and Rivers Surveillance Boards

 

Christian Rojas Calderón**

** Profesor Asistente de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte (Chile). Director del Centro de Estudios en Derecho de Recursos Naturales (CEDRENA) de la misma Universidad. Magíster en Ciencia Jurídica y Doctor en Derecho (Pontificia Universidad Católica de Chile). Correo electrónico: chrojas@ucn.cl.


Resumen

Es pretensión de este trabajo exponer de qué modo se encuentra organizada la gestión o administración de las aguas en Chile, afirmando básicamente que se reconoce un sistema dual de gestión de ellas. Enseguida, constatar cómo es posible distinguir entre unas organizaciones que ejercen facultades, y otras que ejecutan potestades derivadas de la atribución pública de poderes pertinentes. Finalmente, darle una configuración dogmática dentro del fenómeno de la autorregulación hacia el camino de la regulación pública.

Palabras clave

Potestades, Organizaciones de usuarios de aguas, Administración del agua, Juntas de vigilancia, Autorregulación regulada.


Abstract

Through this work we intend to describe how the management or administration of waters in Chile is organized, basically stating that there is a dual management system of them. Next, we state how to distinguish between organizations that exercise rights and others that exercise authority that derive from public function of relevant powers. In conclusion, to give it a dogmatic configuration within the phenomenon of self-regulation towards the public regulation path.

Keywords

Authority, Organizations of water users, Water Administration, Surveillance Board, Regulated self-regulation.


 

Introducción

En este trabajo se pretende, fundamentalmente, entregar una visión panorámica de la actividad material que realizan las organizaciones de usuarios de aguas (OUA) en Chile y, particularmente, de las necesarias diferenciaciones que corresponde realizar entre, por un lado, juntas de vigilancia de ríos, y por otro, asociaciones de canalistas y comunidades de agua. Junto con ello, se explicará cómo, a partir de la autorregulación o autogestión, que se revisará someramente, puede descubrirse la autorregulación regulada; y en virtud de ello se verá la aplicación de esas variantes en las OUA.

Sobre la base de lo anterior, se trazarán las diferencias jurídicas que inevitablemente surgirán, analizando sus particularidades, y desglosando o clasificando debidamente tanto los cuerpos normativos como las tipologías. En fin, se efectuará una propuesta relativa a las diferentes naturalezas jurídicas de las OUA, a partir del desarrollo tipológico que se va a presentar, señalando los instrumentos jurídicos derivados de ello.

I. La gestión de las aguas y sus organizaciones de usuarios

1) Sistemas de gestión de aguas a nivel de cuencas

Considerando especialmente análisis no jurídicos, sino que de ciencias auxiliares, se sostiene que se ha desarrollado un conjunto de propuestas sobre la gestión del agua en las cuencas u hoyas hidrográficas, bosquejándose conceptos en su torno que ayudan a explicar el centro de este trabajo. Luego, esta batería de conceptos, propone que la cuenca -en forma independiente o interconectada con otras- es reconocida como la unidad territorial más adecuada para la gestión de los recursos hídricos1, cuestión que por lo demás fue claramente sancionada en los Principios de Dublín aprobados en la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente, que constituyen un sustento para propuestas de manejo integrado del agua en este contexto2

En este mismo sentido se ha planteado, sobre todo a partir de la década de 1990, la necesidad de una gestión integrada de los recursos hídricos, y a este respecto se considera necesario realizar algunas aclaraciones y contextualizaciones, para explicar ciertos aspectos fundamentales referidos en este trabajo que dicen relación principalmente con la función de gestión o administración de las aguas que escurren por cauces naturales, clave para lo que sigue más adelante.

En un principio, la gestión del uso del agua es un proceso que pretende controlar el ciclo de un recurso natural que se manifiesta de forma errática o aleatoria en el tiempo y sobre la superficie, y que procura -sobre todo- la solución de conflictos entre los diferentes usuarios, y entre ellos y su entorno3. Ello es así porque el sistema de gestión del agua enfrenta numerosos problemas comunes en todas las latitudes, concurriendo en esto una gran cantidad de actores e intereses; lo anterior implica reconocer que manejar el agua no es una cuestión simple, en la medida que supone una infinidad de variables, y atendidas sus características conviene trabajar preferentemente en el mediano y largo plazo, conocer (y por lo menos trabajar) con la incertidumbre, ocupar el territorio en forma adecuada, detectar los efectos indirectos, e incorporar muchas veces externalidades que no se toman en cuenta. Así, surge como consecuencia de este reconocimiento que todo "el problema del agua" -que pretende la satisfacción de la infinita cantidad de necesidades del ser humano-, debe entenderse necesariamente en el contexto del ciclo hidrológico completo, es decir, considerado en su integralidad4.

Luego, esto es diferente del manejo de cuencas que es un concepto holístico, dado que se pretende con ello manejar todos los recursos que conforman una cuenca. Según Dourojeanni, la cuenca en sí no se maneja, sino que lo que se hace es manejar los distintos elementos que la componen como bosques, suelos, nieve, aguas; lo que en todo caso es una forma indirecta de actuar sobre algún componente de ella5. En efecto, el manejo de los recursos naturales en el marco de una cuenca, surge como una de las posibles opciones para articular la participación de los usuarios en materia de gestión ambiental, en la medida que propicia la coordinación entre usuarios de distinta clase de recursos dentro de dicho contexto territorial6.

De este modo, un sistema de gestión del agua a nivel de cuenca, implica estrictamente manejar el recurso hídrico en el ámbito de la cuenca u hoya hidrográfica, coordinadamente entre sus distintos usos (como pueden ser los de riego para la agricultura, hidroenergía, sanitario, entre otros), considerando en ello incluso cuestiones de orden medioambiental, como su calidad y contaminación. En dicha virtud, se evita separar arbitrariamente un sistema natural o en específico el agua, para su gestión por grupos de usuarios, por sectores responsables de su control, por tipos de uso, por la fuente desde donde se capta el agua, por secciones o tramos, entre otros criterios; realizándose una gestión parcializada de la gestión de todo un sistema, provocando descoordinación en donde no debe haberla y haciendo caso omiso a las interdependencias existentes entre los distintos usos, generando dobles esfuerzos de gestión y, al fin, claras ineficiencias de todo el sistema, pues las medidas adoptadas por separado y que se consideran útiles y sensatas para cada sector, son insensatas para el conjunto7.

El sistema de gestión del agua a nivel de cuenca es claramente diferente de lo que se pretende en otro sentido -gestión integrada de cuenca-, lo que ha sido estimado como inconveniente, sobre todo cuando se pretende combinar las funciones de gestión del agua y de gestión ambiental8.

Luego, como destaca Solanes9, es esencial en un sistema integrado de manejo del agua, la organización funcional encargada de la formulación de políticas, distribución, gestión y vigilancia en torno al recurso hídrico; organización que tiene carácter de administración pública en la inmensa mayoría de los casos, aunque habitualmente es de naturaleza independiente.

Al respecto cabe señalar que en la mayor parte de los países de tradición jurídica continental -de Derecho legislado-, se mantiene a este respecto una estructura nacional de alta jerarquía y de carácter centralizado para los efectos de la administración de los recursos hídricos. Y ello proviene fundamentalmente de la consideración de las aguas como bienes públicos10, sin perjuicio de que sobre ellas se constituyan posteriormente titularidades para su uso como derechos de aprovechamiento de aguas, concesiones o mercedes, o permisos o licencias, todos los que -más allá de sus nombres- tienen una clara naturaleza administrativa.

Esta no es precisamente la situación de nuestro país, pues las más importantes atribuciones en materia de gestión de los recursos hídricos recaen en los propios usuarios, como se explicará más adelante, antes que en las Administraciones Públicas.

2) Gestión de aguas y organizaciones de usuarios

Como se reconoce por todos los actores involucrados -usuarios particulares y administraciones públicas-, la principal característica institucional de Chile, en relación a la gestión de las aguas, consiste en que a partir del régimen jurídico vigente las tareas de medición, investigación y administración de la asignación originaria de recursos hídricos (comprendiéndose en esta última expresión únicamente el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas), se han concentrado en un solo ente administrativo: la Dirección General de Aguas (DGA), que es una dirección desconcentrada sectorialmente del Ministerio de Obras Públicas (MOP).

No obstante ello, una vez que los derechos de aprovechamiento han sido asignados, son los particulares quienes adquieren un rol fundamental en la gestión del recurso, destacándose la tarea que realizan las Juntas de vigilancia, encargadas por ley de la administración y distribución de las aguas que escurren por los cauces naturales11. Junto con ellas, pero en un nivel diferente, cabe sumar a las Asociaciones de Canalistas y Comunidades de Agua -aunque deberían llamarse comunidades de canales-, que desarrollan sus tareas en un ámbito y respecto de un bien completamente distinto al de las juntas de vigilancia, sobre lo que se hablará más adelante.

Luego, a partir de la afirmación de que es precisamente en el ámbito de las cuencas donde se hace posible una mejor integración de todos los interesados en la gestión y aprovechamiento del agua tanto del sector público como del privado, es que resulta tan importante la actividad que realizan los dos organismos señalados principalmente en torno a este asunto -DGA y juntas de vigilancia-, así como su fortalecimiento.

A partir de las anteriores distinciones se ha hecho una clasificación de entidades de cuenca según sus funciones, entre: a) entidades de cuenca interjurisdiccionales y transfronterizas; b) entidades con funciones de autoridad a nivel de cuencas; y c) entidades con funciones de coordinación y fomento de participación en gestión del agua12; la que permite hacer la siguiente diferenciación que no es explícita en nuestro ordenamiento jurídico. Y consecuencialmente a ello, es posible sostener que en Chile existe un régimen de administración dual con respecto a las aguas.

Sobre la base de ello, es posible reconocer funciones de asignación, autorización e información relativas a las aguas, tales como otorgar concesiones, autorizaciones, derechos para el uso de las aguas superficiales y subterráneas o fijar límites o permitir obras, lo que recae en la administración pública sectorial (la Dirección General de Aguas); y por el otro, funciones de administración o gestión de los recursos hídricos, las que se encuentran descentralizadas a nivel de cuencas y que recaen en las juntas de vigilancia13, en la medida que estas entidades tienen funciones bien definidas en ámbitos competenciales correspondientes a poderes jurídicos fijados por ley, personalidad jurídica y patrimonio propio, así como capacidad para efectuar recaudaciones de sus integrantes.

Sin embargo, pese a la sencilla distinción efectuada, esto no ha sido afirmado por la doctrina jurídica nacional con total claridad, lo que ha posibilitado ciertas confusiones, las que -al mismo tiempo- han permitido que cada cierto tiempo surjan intenciones de crear organismos de diversa naturaleza de la señalada para administrar las aguas de las cuencas, cuando ello es atribución y potestad ya asignada, y funciona a plenitud.

3) Continente de funciones de las juntas de vigilancia en la distribución de las aguas. Diferenciación sustantiva con las asociaciones de canalistas y comunidades de agua

Cabe ahora, como ya se anunció, realizar diferenciaciones y especificaciones relativas a las organizaciones de usuarios de aguas, en miras de tratar particularmente la que interesa a objeto de este trabajo.

En efecto, las organizaciones de usuarios de aguas, consideradas así en general14, han sido definidas como entidades sin fines de lucro, con personalidad jurídica, reguladas principalmente en el Código de Aguas (CAg) y que tienen por objeto, fundamentalmente, administrar las fuentes o cauces de aguas, según el caso, sobre los cuales ejercen competencia y/o las obras a través de las cuales ellas son captadas, extraídas y/o conducidas; distribuir y, excepcionalmente, redistribuir las aguas entre sus miembros; y resolver determinados conflictos entre éstos entre sí o entre éstos y la propia organización15.

En particular, las organizaciones indicadas y referidas bajo esta denominación genérica en el CAg, han sido tratadas en conjunto por la Doctrina chilena dotándolas de una cierta "singularidad" aunque basada en una supuesta caracterización jurídica general como meros ejemplos de corporaciones de Derecho privado; y en efecto, en general se ha dicho por la mayoría de autores analizados -simplificando las cosas hasta el extremo-, que cumplen con las condiciones de ser corporaciones sin fines de lucro.

No obstante, como se probará, las juntas de vigilancia tienen una naturaleza diferente, ello atento el hecho de que presentan unos rasgos definitivamente públicos, por el ámbito competencial en que ejercen sus atribuciones, y -sobre todo- por las tareas encargadas de realizar así como los poderes de que están investidas, como se verá enseguida.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene a los efectos de realizar distinciones, atender la siguiente clasificación, a la luz de la normativa vigente, a saber:

1) Según el tipo de aguas sobre las cuales ejercen sus funciones

- En aguas superficiales: las Comunidades de Aguas, las Asociaciones de Canalistas y las Juntas de Vigilancia16.

- En aguas subterráneas: las Comunidades de Aguas que se forman como consecuencia de la declaración de un área de restricción y las Comunidades de Obras de Drenaje o Comunidades de Drenaje, que son lo mismo.

2) Según el tipo de cauces sobre los cuales ejercen sus funciones.

- En cauces naturales: las Juntas de Vigilancia.

- En cauces artificiales: las Comunidades de Aguas, las Asociaciones de Canalistas y las Comunidades de Obras de Drenaje o Comunidades de Drenaje simplemente.

II. Sistematización de su regulación jurídica

En general las OUA son tratadas bajo la fórmula de su definición general, sin distinciones, en el artículo 186 del CAg.

A continuación, se analiza pormenorizadamente a las Comunidades de Aguas entre los artículos 187 a 256.

Posteriormente se examina a las Asociaciones de Canalistas entre los artículos 257 a 262, generándose un reenvío a los artículos precedentes que completan su régimen jurídico en todo lo que no sea contradictorio con ellas. Finalmente se trata a las Juntas de Vigilancia entre los artículos 263 a 282, utilizando la misma técnica regulatoria reenviando a las normas relativas a las Comunidades de Aguas aquello que no sea considerado en su regulación particular.

1) Conceptualización

A partir de las disposiciones legales pertinentes -artículos 263, 264 y 266 CAg- es posible conceptualizar a las Juntas de Vigilancia de Ríos como aquellas organizaciones matrices de aguas, formadas por personas naturales o jurídicas y organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, o en una sección de una corriente natural en su caso, y que tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley.

Luego, precisamente a estas entidades les corresponde la función de administración sobre esta agua, en tanto bien público, que se ha separado a estos efectos de los poderes públicos habituales (como son las administraciones públicas encargadas de la gestión de los bienes públicos), para entregarles en este caso y a esta clase de organismos -previa asignación de esos potentes poderes jurídicos- las potestades y competencias respectivas.

De este modo, las funciones indicadas, atribuidas directamente por la ley, se manifiestan por la idea y competencia omnicomprensiva de la distribución de las aguas. Ello, por cierto, referido al cauce donde se encuentra el agua, como se ha dicho, considerada en su faz de bien público, en virtud de lo cual se administran las extracciones de las masas de agua desde el cauce natural a la obra artificial que especifica -al cambiar de continente- el derecho de aprovechamiento de aguas17 (derecho real administrativo) de que son titulares los usuarios (como usuarios directos o agrupados en organizaciones privadas como las asociaciones de canalistas o las comunidades de agua, las que basan su aprovechamiento en una obra artificial no pública, como una comunidad de copropietarios), concretándolo en un volumen determinado de recurso hídrico.

Así las cosas, las competencias que desarrollan estas entidades se realizan previa asignación de su ámbito de competencia específica en una cuenca u hoya hidrográfica determinada.

2) Discusión sobre la naturaleza jurídica de las juntas de vigilancia18

Este es el tipo de organización de usuarios de aguas sobre la que este trabajo se detendrá especialmente. Las mismas tienen competencia respecto de las aguas que escurren por cauces naturales -ríos-, en donde se da precisamente una clara vinculación y ejercicio de una función pública por particulares.

En especial, sobre el punto relativo a su naturaleza, los autores han dicho que cumplen con las condiciones para ser corporaciones de Derecho privado sin fines de lucro, y para ello se ha recurrido especialmente a autores clásicos de Derecho Civil, asignándole los caracteres generales de las corporaciones.

Así Seda Mora -tomando probablemente lo señalado por Claro Solar primero1920, y luego lo propio por Alessandri, Somarriva y Vodanovic21-, señala claramente que son corporaciones de Derecho privado, aun cuando les reconoce características propias de una persona jurídica de Derecho público22.

Más contemporáneamente, Muñoz Escudero ha dicho que esta especial clase de organizaciones de usuarios de aguas son corporaciones, pues se trataría de una unión estable de una pluralidad de personas, que persigue fines ideales o no lucrativos; y esos fines ideales o no lucrativos son principalmente, mas no exclusivamente, distribuir y, en ocasiones, redistribuir las aguas sobre las que recaen los derechos de aprovechamiento de sus integrantes23.

Desde el análisis de sus funciones, Manríquez ha dicho que "la estructura básica de las juntas de vigilancia es la misma de una corporación de derecho privado sin fines de lucro", y que "por definición legal se encuentran entregadas a los usuarios con exclusión completa del Estado en ellas"24.

Lo antes expresado no es sino una repetición de lo que habitualmente se ha dicho acerca de las juntas de vigilancia o de los demás entes correspondientes a las organizaciones de usuarios de aguas, y de consiguiente no se innova sobre ello, manteniendo la calificación de la naturaleza jurídica de estos organismos como corporaciones de Derecho privado, o -lo que es lo mismo-, asimilándolos a una categoría de esta clase, vinculándolas exclusivamente con categorías ius civilistas.

Se sostiene en este trabajo que esta visión general así expuesta, es errada, a lo menos parcialmente.

A partir de lo desarrollado en este trabajo es posible afirmar que las juntas de vigilancia de los ríos forman parte de un sistema de administración cuyo fin es la gestión autónoma y pública de los recursos hídricos necesarios para los aprovechamientos individuales y colectivos, y no pueden ser entendidas de otro modo, toda vez que al valorar sus notas distintivas surge de inmediato su naturaleza pública, aunque de base privada.

Y en efecto, ellas son sustantivamente distintas de las demás organizaciones de usuarios de aguas ya referidas, al ejercer claras potestades administrativas respecto de las aguas, en tanto bien público. Y ello surge de las disposiciones que contienen sus atribuciones y del ámbito territorial de competencia asignado o atribuido directamente por la ley, y de acuerdo a las formas que esta misma le ha prescrito.

Así, las diferencias de éstas con las asociaciones de canalistas y comunidades de agua, se basa en que las últimas ejercen sus facultades -uso, goce y disposición principalmente- sobre volúmenes de agua producto del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas25.

Como resultado evidente de lo anteriormente afirmado, puestos a develar la naturaleza jurídica del objeto preferente de este trabajo, es preciso afirmar que concurren al régimen jurídico de las juntas de vigilancia de ríos, formas del Derecho privado de la mano del fin público de sus cometidos, el poder coactivo para el logro de sus fines, el reconocimiento en su favor de la posibilidad de apremio para el cobro de multas, la naturaleza eminentemente administrativa de sus actuaciones, e incluso la atribución arbitral que se les otorga para resolver conflictos entre sus integrantes o entre la organización y los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas.

Estas características, el bien sobre el que recaen sus atribuciones, las circunstancias descritas y la valoración conjunta de ellas, hacen concluir necesariamente su naturaleza dual o mixta -típicamente una "Administración corporativa"26-, dado que junto a las funciones eminentemente públicas que cumplen a partir de los poderes de que están investidas, en lo que dice relación a su organización interna las juntas de vigilancia asumen "formas" privadas. En efecto, sin perjuicio de su autonomía, ejecutan las funciones públicas encomendadas directamente por el ordenamiento jurídico, constituidas en general por: a) administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en los cauces naturales, b) explotar y conservar las obras de aprovechamiento común, y c) realizar los demás fines que les encomiende la ley.

La afirmación del carácter dual o mixto surge así de manera clara y concluyente.

Precisamente, es posible reconocer por un lado un régimen general de actos, obligaciones y contratos, en especial relativo a la adquisición y enajenación de bienes y servicios; uno tributario o impositivo; uno de responsabilidad; también un régimen jurídico del trabajo de sus empleados; en fin, su régimen de gestión o administración interna, que se encuentra claramente sujeto a las prescripciones del Derecho privado (civil o mercantil en su caso).

Y por otro, dado que únicamente esta última organización -de entre las tres OUA identificadas- es depositaria de potestades administrativas en la medida que el agua como bien público aún no se ha especificado al transcurrir en el cauce natural, y ha sido la ley por atribución directa la que les ha otorgado competencia sobre toda la hoya hidrográfica27, en ello se encuentra sujeta a las prescripciones de Derecho público.

De este modo, esa función omnicomprensiva otorgada directamente por la ley, se manifiesta concretamente en la idea de distribución de las aguas del cauce natural atribuidas a las juntas de vigilancia, por medio de la cual -por la potestad de reparto- administran la extracción de masas de agua desde el cauce natural a las obras artificiales de conducción, que luego permite la especificación -al cambiar de continente- en virtud del ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas28 (derecho real administrativo) de que son titulares los usuarios, directamente o agrupados en organizaciones privadas como las asociaciones de canalistas o las comunidades de agua; es decir, a ellas les está atribuida la ordenación de las aguas de manera descentralizada funcionalmente y en el ámbito de la cuenca u hoya hidrográfica.

Profundizando en este carácter mixto, se ha dicho, empero sin reconocer su carácter dual directamente, que se trataría de agrupaciones que surgen o por negocio jurídico o por intervención estatal y están concebidas con un carácter intermedio entre lo público y lo privado. Ello, por lo primero, dadas su finalidades, atribuciones e intervención; y por lo segundo, atendiendo a sus orígenes, funcionamiento interno y ejercicio de actividades asociativas29. Y esta caracterización viene abundada porque las potestades administrativas de que son titulares, lo han sido por atribución legal específica en cuya virtud se les ha otorgado, atribuido o investido de poderes público-administrativos en relación con los aprovechamientos hídricos como reparto, arbitraje, y policía.

3) Ámbito de actuación de las juntas de vigilancia

Como se señaló, las juntas de vigilancia son diferentes, en los ámbitos indicados, a las otras organizaciones de usuarios de aguas, ello pues todas las competencias y poderes jurídicos que se les reconocen por el ordenamiento a las mismas, refieren al bien público regulado especialmente por el CAg, es decir respecto de las aguas continentales terrestres, en su faz de bien público, que escurren por los ríos o cauce natural.

Resulta pertinente aclarar que el agua es un bien calificado como público directamente por la ley -CAg-, que se caracteriza como tal por ser inalienable e imprescriptible, y sobre el que las juntas de vigilancia han sido encargadas de tutelar el interés público considerado en ello, en virtud de importantes potestades administrativas de que son titulares. Así pues, conforme lo dispuesto en el artículo 2° CAg, las aguas terrestres son superficiales y subterráneas; y luego de acuerdo al artículo 263 las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse como juntas de vigilancia que se constituirán y regirán por las disposiciones de este párrafo. Finalmente, adicionar el artículo 266 en cuya virtud se establece que las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley.

A estos efectos, cabe considerar el principio de unidad de la corriente, basal en la regulación del Derecho de Aguas chileno30 -fundado en el viejo artículo 3°-, en la medida que las juntas de vigilancia se encargan de administrar las aguas de la cuenca. Y en la especie, dado el artículo 263 del CAg, su competencia se extiende a toda "una misma cuenca u hoya hidrográfica"; lo que se mantiene a pesar de la excepción de seccionamiento de la corriente natural que señala el artículo 264 (que, como se afirmó, puede ser natural o jurídica).

En consecuencia, del concepto unitario de cuenca hidrográfica (despejando, incluso, la visión parcial del seccionamiento) se desprende la necesidad de que su manejo sea integrado, tanto en su planificación como en su distribución. De lo anterior deriva que la administración de las aguas debe efectuarse en forma globalizada, y existir un organismo que maneje integradamente cada cuenca. Respetando esta unidad geográfica, es posible conformar un marco teórico-jurídico adecuado para resolver los diversos problemas que se originan en cada cuenca, y que no admiten miradas fraccionadas: por ejemplo, la contaminación, la creación de nuevos derechos en distintas secciones, la distribución de las aguas entre diferentes clases de usuarios (regantes, empresas hidroeléctricas, entre otros).

Precisamente para ello existen las juntas de vigilancia, correspondiéndoles la función de administración en los ríos o cauces naturales, que se ha separado a estos efectos de los poderes públicos habituales (como son las administraciones públicas encargadas de la gestión de los bienes públicos), para entregarles en este caso y a esta clase de organismos -previa asignación de esos potentes poderes jurídicos- competencias sobre las mismas.

Así, de acuerdo a lo visto y su regulación particular -considerando especialmente los artículos 266 y 274 CAg-, es posible afirmar que las juntas de vigilancia principalmente se encargan, conforme a lo ya reseñado, de: a) administrar y distribuir las aguas a que tiene derecho sus miembros en los cauces naturales, b) explotar y conservar las obras de aprovechamiento común, y c) realizar los demás fines que les encomiende la ley; todo lo que es realizado en virtud de expreso mandato legal. De este modo, las competencias que desarrollan estas entidades se ejecutan previa asignación de su ámbito de atribución específico en toda una cuenca u hoya hidrográfica determinada.

4) Diferenciación -relativa al objeto y actividad- del ejercicio de atribuciones de las Asociaciones de Canalistas y Comunidades de Aguas

(4.1.) Consideraciones sobre la distinción

Muy diferente de lo ya visto, es el caso que nos ocupa ahora.

Como se puede seguir de lo dicho, efectivamente las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas son entidades de carácter privado, pues se trata de organizaciones de copropietarios de obras hidráulicas comunes, sujetas a ciertas reglas especiales cuyo régimen es regulado en el Código de Aguas, aunque perfectamente podría no haber sido así.

Esta afirmación se entiende de manera clara a la luz de las anteriores aseveraciones, y sobre todo por el hecho de que una vez ejercido un derecho de aprovechamiento de aguas mediante la extracción de éstas desde la fuente natural respectiva -con lo cual el derecho se ha especificado o materializado en un determinado volumen de agua-, hacia obras artificiales de canalización o de embalsamiento, su titular cuenta ahora con un volumen de agua determinado, cosa corporal mueble que representa una realidad material y jurídica distinta del derecho mismo, y distinta por cierto del agua considerada en su calidad de bien público.

En efecto, la realidad jurídica que representa el derecho de aprovechamiento de aguas -denominación que es otorgada al título administrativo que permite el aprovechamiento del agua de manera privativa-, una vez que se ejerce en virtud de las facultades otorgadas en la ley -y reconocidas en general en el artículo 6° CAg- se concreta en volúmenes determinados de agua, materializando en cada caso lo dispuesto en el artículo 7° CAg, toda vez que ese derecho -como título y potencia- una vez ejercido se ha precisado y especificado en un determinado volumen del recurso hídrico disponible. Ello nos lleva ahora a atender y considerar claramente el artículo 4° CAg, justamente aplicable en la especie, en cuya virtud se hace patente el hecho de que "atendida su naturaleza las aguas son muebles".

Es decir, al encontrarse esos derechos ya no en potencia, sino que especificados una vez que se han ejercido las facultades vinculadas a éstos, en cuya virtud se ha solicitado a la respectiva junta de vigilancia la entrega de los recursos hídricos correspondientes de acuerdo a los títulos que se ejercen sobre la fuente natural a la cual se encuentran vinculados, se produce un modo o proceso de concreción o realización de tal titularidad. De esta aclaración, resulta que una cosa es el derecho de aprovechamiento de aguas, sobre el que existe propiedad, y otra cosa es el uso, ejercicio o disposición del contenido de ese derecho -en este caso un volumen de aguas- que constituyen simples prerrogativas de su titular que se han concretado31. Y la materialidad de la concreción de esas prerrogativas, son los volúmenes de aguas efectivamente extraídos y que recibe el titular.

Ahora bien, respecto de su tratamiento, cabe señalar que el CAg, establece una regulación general para las comunidades de aguas, aplicables a las asociaciones de canalistas, entre las cuales hoy no se visualiza diferencia alguna32. Por ello se tratarán conjuntamente.

(4.2.) Ámbito de ejercicio de sus facultades

Una Comunidad de Aguas o una Asociación de Canalistas, cuando ejerce competencias sobre aguas superficiales -pues, entre otras, también existen comunidades de aguas subterráneas, aunque en Chile hay una sola constituida33-, ejecuta su arco de atribuciones sólo en cauces artificiales, y estos se encontrarán en aguas corrientes que escurran por obras hidráulicas (como en los canales) o en aguas detenidas, como ocurre respecto de obras de acumulación (como embalses). En el caso de las comunidades de aguas subterráneas, ejercen su competencia sobre una obra de captación de las mismas.

Ello, en el plano teórico; por cuanto en la práctica la regla generalísima es que estas entidades se organicen sobre canales (aunque también puede considerar un embalse), caso en el cual su competencia se extiende siempre desde la bocatoma del canal en el cauce natural, que corresponde a un río generalmente.

Ahora bien, respecto de estas circunstancias hay que realizar una distinción, en atención a lo dispuesto en el artículo 200 inciso 1° CAg que dispone que la competencia de la comunidad en lo concerniente a la administración de los canales, distribución de las aguas y a la jurisdicción que con arreglo al artículo 244 corresponde al directorio sobre los comuneros, se extenderá hasta donde exista comunidad de intereses, aunque sólo sea entre dos comuneros.

Sin embargo, existen dos excepciones a esta regla consistentes en:

- Una regla diferente establecida en los estatutos, conforme el inciso 2° del artículo 200 CAg, en lo referente a la administración de los canales y a la distribución de las aguas, en cuya virtud podrá estipularse una menor extensión de sus atribuciones.

- Si dos o más comuneros extraen aguas en común por un mismo dispositivo. A esta materia se refiere el artículo 207 incisos 1° y 3° CAg, en cuya caso podrá constituirse en comunidad de aguas independiente, asociación de canalistas o en cualquiera otra organización que convengan. Incluso, en virtud de ello, dada la situación de hecho que se señala, el directorio de la organización (o el o los administradores, según el caso) les puede exigir que constituyan un representante común y, además, serán solidariamente responsables del pago de las cuotas y multas respectivas. Dicha norma persigue el evidente propósito de que quien esté a cargo de la administración de una de estas organizaciones (directorio, o administrador o administradores, según el caso), tenga que entenderse con el menor número posible de comuneros y con ello facilitar las tareas que le son propias.

Por otra parte, si se trata de una organización sobre un embalse, su competencia se extenderá desde la obra de captación que extrae las aguas desde el cauce natural para el llenado del embalse, pasando por éste e incluyendo las obras de distribución de aguas que salgan del embalse, hasta donde exista comunidad de intereses, aunque sólo sea entre dos comuneros. Análogamente, si se trata de una organización sobre una obra de captación de aguas subterráneas, indudablemente que su competencia comprenderá, desde luego, dicha obra de captación y, además, las obras de distribución de las aguas, cuando sobre ellas haya comunidad de intereses, aunque sólo sea entre dos comuneros. Ambas situaciones -en todo caso- deben entenderse, tanto respecto de embalses como respecto de una obra de captación de aguas subterráneas, sin perjuicio de las excepciones ya señaladas.

En consecuencia, el ejercicio de sus funciones se realiza en un objeto acotado, cual es el resultante del ejercicio de su titularidad.

Así es necesario atraer en esta parte y sólo con los objetos delimitadores antes expresados, la distinción entre derecho adquirido y derecho ejercido, no porque tengan una protección jurídica diferente, sino para efectos de dejar en claro que constituyen dos momentos de lo mismo, y porque aluden a dos estados del mismo derecho. En consecuencia, cuando bajo la vigencia de un ley un particular ha cumplido todos los requisitos y/o condiciones para ser titular de un determinado derecho y éste le es otorgado o constituido hay un derecho adquirido porque la situación jurídica o estatus creado por la ley se transformó en una situación jurídica concreta e individualizada, la que no puede ser suprimida, sin agravio de su dominio y/o propiedad. En cambio, el uso, ejercicio o disposición de ese derecho adquirido, hace que el mismo constituya un derecho ejercido, constituyendo estas manifestaciones una concreción de las prerrogativas o facultades de la titularidad subjetiva atribuida34.

Esta distinción tiene vinculación con el entendimiento y diferenciación entre los ámbitos de actuación de las juntas de vigilancia de ríos, por un lado, y las asociaciones de canalistas y comunidades de agua, por otro.

(4.3.) Las funciones de las asociaciones de canalistas y comunidades de aguas35

Estas organizaciones de usuarios que ejercen competencias sobre cauces u obras artificiales cumplen, básicamente, cuatro funciones principales, que son las siguientes:

- Administrar los bienes comunes.

- Repartir las aguas entre sus comuneros, según lo que indique la respectiva escritura pública o sentencia judicial, según el caso.

- Construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación, acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento.

- Resolver determinados conflictos, ya sea entre dos o más comuneros entre sí, o bien, entre dos o más comuneros con la propia organización.

Las mismas, enseguida se pasan a analizar.

(a) Administrar los bienes comunes

Específicamente, esta "administración" de los bienes comunes consiste en velar por la adecuada mantención, conservación, reparación, reposición o reconstrucción, si fuere el caso, de dichos bienes; todo ello, evidentemente, con miras a realizar un correcto reparto de las aguas.

Cabe agregar que los bienes comunes de que se trata, están constituidos principalmente por las obras hidráulicas construidas tanto para captar las aguas como para conducirlas y luego para repartirlas entre sus miembros de acuerdo a los dispositivos de que dispongan, incluso en sus mediciones más precisas, todo ello de conformidad a lo que dispongan sus títulos y en proporción al agua que han recibido. Para llevar adelante dicha "administración", el directorio de la misma dispone de diversas atribuciones que se encuentran establecidas en el artículo 241 N°s. 1, 10, 11, 12 y 13; así como también en otros artículos de ese mismo CAg, de los que es posible destacar el artículo 207.

Esta norma tiene por objeto facilitar la administración de esta clase de organizaciones, en el sentido de permitirle al directorio tener que entenderse con el menor número posible de comuneros.

(b) Repartir volúmenes de aguas entre sus comuneros

El prorrateo de agua en este caso, se refiere a la entrega física de los volúmenes de agua correspondientes que han sido extraídos desde la fuente natural a favor de los respectivos titulares de derechos de aprovechamiento, en la cantidad o en la proporción en su caso, en la oportunidad y con las demás características de cada derecho, y en las condiciones especificadas en los respectivos estatutos de que se trate; o bien, de acuerdo a lo que disponga al efecto la respectiva sentencia judicial que la haya declarado organizada, si es que no se han aprobado estatutos, al haberse ejercido los dichos derechos.

Cabe tener presente que este concepto de distribución -el acá utilizado-, se realiza en un sentido restringido, ya no en el que corresponde a las juntas de vigilancia, sino que en este sentido "débil" de mero reparto físico del recurso una vez que se ha ejercido o materializado el derecho en una determinada cantidad de aguas extraídas del cauce natural.

Luego, para llevar a efecto esta tarea de reparto correctamente, el directorio goza de amplias facultades, señaladas tanto en el artículo 241 como en otros artículos del CAg. En todo caso, las normas matrices en esta materia están contenidas en el citado artículo 241 N° 2 y 5 -sin perjuicio, claro está, de lo dispuesto en los N°s. 3, 4, 6, 7, 8, 20, 21 y 22 del mismo artículo 241-, los cuales señalan, respectivamente, que le corresponde al directorio atender todo lo que tienda al goce completo y correcta distribución de los derechos de aguas de los comuneros y, en especial, distribuir las aguas, dar a los dispositivos la dimensión que corresponda y fijar turnos cuando proceda.

(c) Autorizar y construir obras comunes para el aprovechamiento

A continuación, es posible reconocer disposiciones que se conectan con la tercera de las actividades encomendadas de acuerdo al artículo 186 CAg.

Estas, entre otras, están contenidas en los artículos 206 y 208 en cuya virtud le corresponde al directorio autorizar los dispositivos y obras como compuertas, marcos partidores y otros, que les permitan extraer el agua.

Es indudable que las dos normas señaladas en este lugar, tienen por objeto permitir al directorio distribuir las aguas de la manera más exacta y más ajustada a los respectivos estatutos o sentencia judicial, en su caso, que sea posible. Ahora bien, sin perjuicio de las atribuciones del directorio para efectuar la distribución de las aguas en el sentido indicado, existe en el propio CAg otra norma de capital importancia sobre la materia. Se trata del artículo 211, conforme al cual los estatutos podrán establecer normas permanentes para la distribución de las aguas.

Ello representa una gran ventaja, por cuanto establece reglas claras, objetivas y previamente conocidas para llevar adelante el prorrateo de las aguas, con lo cual se evita una gran cantidad de conflictos que podrían surgir sobre este particular entre dos o más comuneros.

Ahora bien, tal como ya se ha señalado, si esa norma de los estatutos es eventualmente modificada -para lo cual deberán cumplirse todos los trámites y requisitos para la modificación de los estatutos-, deberá inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente, conforme lo previsto en el artículo 114 N° 3 CAg. Adicionalmente, será conveniente dejar constancia de ello al margen de la inscripción de la respectiva organización en el mismo Registro y Conservador.

Luego, nuevamente respecto de la repartición de las aguas a que se diera lugar en una de estas organizaciones y, en especial, relacionado con la construcción o explotación de obras de captación o acueductos, el artículo 217 CAg dispone sanciones en caso de alteración de los dispositivos de reparto de las aguas, dándole amplias facultades al directorio para subsanar cualquier situación irregular que se detecte en relación con la distribución de las aguas.

En fin, el artículo 242 permite al directorio solicitar de la autoridad correspondiente, por intermedio del Juez, el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir y respetar las medidas de distribución de aguas que acordase; pudiendo hacer uso de la fuerza pública, incluso, con allanamiento y descerrajamiento, si fuere necesario. Ello, sin perjuicio de la obligación que ese mismo artículo establece para los dueños de predios en que se haga la distribución de las aguas y de las multas que en esa misma norma legal se señalan.

(d) Solución de conflictos

Por último, y tal como ya se ha dicho, al directorio le corresponde resolver determinados conflictos, materia que se trata a continuación36.

Esta atribución nace en virtud de lo dispuesto en el artículo 244 inciso 1° CAg, conforme al cual el ente competente para resolver determinados conflictos al interior de una de estas organizaciones es el directorio de la misma; el que, según esa misma norma legal, tendrá el carácter de árbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y al fallo.

Conforme al artículo 247 inciso 1°, el que se sienta perjudicado por algún fallo arbitral del directorio, puede presentar un Recurso de Reclamación en contra del mismo, dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de su notificación, cuyo conocimiento y fallo le corresponde a los Tribunales Ordinarios de Justicia, entendiéndose que se trata de los Jueces de Letras y así se desprende del mismo artículo 247 inciso 2° CAg.

Ahora bien, en virtud de lo señalado en los artículos 683 inciso 1° y 684 inciso 1°, ambos del mismo Código, en los juicios sumarios existe una etapa de discusión y se contempla, también, la posibilidad de que se reciba la causa a prueba. En consecuencia, puede ocurrir que en este juicio sumario, el Juez de Letras a quien le corresponda conocer de él, revise todo lo que haya actuado el directorio y que revise, por tanto, los hechos.

De ahí, entonces, que sea posible sostener que este procedimiento sumario es, en estricto rigor, el primer "juicio" sobre esta materia ya conocida y resuelta anteriormente por otro medio (directorio, pero como árbitro arbitrador), distinto claramente al ejercicio de la Jurisdicción que realizan los Tribunales37.

Dispone el mismo artículo 247 inciso 2° CAg, que no obstante existir reclamación, lo resuelto se pueda cumplir y surtir efecto durante el juicio; a menos que el Juez, a petición de parte y como medida precautoria innominada, decrete la suspensión de la ejecución mediante resolución ejecutoriada. En fin, las apelaciones que se interpongan con motivo de esas medidas precautorias, se agregarán extraordinariamente (en la tabla de la Corte de Apelaciones respectiva), sin necesidad de que las partes comparezcan y sin que se pueda suspender de manera alguna la vista del recurso ni inhabilitar a los miembros del tribunal. Todas estas medidas tienden, evidentemente, a acelerar el curso del procedimiento, ello por la sencilla razón de que, generalmente, en este tipo de situaciones, las partes o al menos alguna de ellas necesita contar con el agua a la brevedad posible y, en ocasiones, con verdadera urgencia; de ahí, entonces, que se requiera una resolución lo más expedita por parte de los Tribunales de Justicia respecto de esta clase de cuestiones.

Por último, en contra de la sentencia que se pronuncie en la reclamación de que estamos tratando, proceden todos los recursos que contempla el Código de Procedimiento Civil para las sentencias que se dicten en juicios sumarios.

III. Autorregulación o autogestion de las aguas

1) Cuestiones iniciales

La autorregulación o autogestión tiene su origen mediato e inmediato en la sociedad o en un colectivo dentro de ella, formando unos poderes que operan más allá de las estructuras estatales o prescindiendo de ellas derechamente, en un ámbito dominado principialmente por la libertad, y en donde se reconoce la plenitud -por sus manifestaciones- de la sociedad para encontrar su propio equilibrio, concibiendo a los particulares y la sociedad -o alguno de sus subproductos, como el mercado- como una realidad distinta al Estado, donde se afinca esa autorregulación en contraposición a la regulación estatal. Se encuentran ejemplos claros de ello en el ámbito de la normación técnica concretada en la calidad y seguridad industrial, las comunicaciones y los medios, la ciencia e investigación, la publicidad; donde en muchos casos se confunden los intereses de los regulados38.

Confluyen, así, dos clases de elementos que se pasan a analizar39.

El elemento subjetivo, que afirma la génesis exclusivamente privada de la autorregulación, que proviene de un impulso que va de abajo hacia arriba, conformándose por consiguiente una autorregulación privada que surge del impulso de sus propios usuarios, afectados, o los profesionales del área, o expertos.

Y el elemento objetivo, construyendo verdaderos paraordenamientosen donde se establecen las reglas de actuación y convivencia pacifica de los vinculados.

Hasta aquí, no hay problema. Esta clase de entidades no actúa al margen del Derecho o contra éste, sino que en este sentido la autorregulación y su manifestación más palpable: el autogobierno o autogestión, constituye la forma a través de la cual actúan y se relacionan los particulares y las organizaciones privadas en custodia u orden de sus intereses particulares. En este caso estamos ante un fenómeno irredargüiblemente de Derecho privado40, que se asienta sobre el cumplimiento más o menos voluntario de reglas propias, siendo el remedio último ante su incumplimiento la rescisión de la relación y del reconocimiento.

Los problemas surgen cuando a través suyo, o invocándola como bastión, se deben custodiar intereses generales, de lo cual se hablará más adelante. Ahora, veremos cómo la autorregulacióin stricto sensu, se manifiesta en materia de aguas.

2) La autorregulación como autogestión o autogobierno de las aguas

Sobre el particular se ha dicho, acertadamente en general, que fácticamente las aguas son usadas por quienes tienen derecho a extraerlas en cada fuente, y ello se realiza en miras de un reparto equitativo -prorrateado- de ellas a partir de la autogestión colectiva de los titulares. Igualmente, se afirma que por la observación de esa realidad y de cara a gestionar los recursos hídricos, resulta consistente considerarlas como bienes comunes autogestionados por los propios usuarios41.

En consecuencia -siguiendo las anteriores afirmaciones-, el elemento subjetivo específico sería las organizaciones de usuarios de aguas; y el elemento objetivo o sustantivo sería el conjunto de atribuciones que resultan de las reglas de actuación establecidas en sus instrumentos: en primer lugar, los estatutos de cada una; y en segundo, la ley.

Y lo anterior es correcto, claro que dentro de los márgenes del agua en cuanto cosa mueble, como volúmenes de aguas, como derechos especificados en virtud del ejercicios de los mismos -derechos ejercidos-, que resultan de la titularidad formalizada o simplemente reconocida por el ordenamiento jurídico.

Estamos hablando acá, por consiguiente, de uno de los ámbitos a que se ha hecho referencia en las anteriores secciones de este trabajo, y respecto de unos sujetos determinados de esa complejidad denominada OUA, como son las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas.

Es entre ellas, y en el ámbito de ejercicio de sus facultades y dentro de los márgenes de atribuciones donde rige a plenitud con algunas especificaciones y restricciones, una autorregulación y en definitiva un autogobierno de las aguas.

Mas, existe otro ámbito, el de la fuente natural por donde escurren aguas consideradas jurídicamente como bien público y gestionado por las juntas de vigilancia, donde ese autogobierno no se da, sino que sucede otro fenómeno que se desarrolla enseguida.

IV. La regulación pública de la autorregulación. Su aplicación a las juntas de vigilancia de ríos

1) Liminar

En este punto, se ha llegado a la autorregulación regulada -equidistante de la autorregulación pura o autogobierno y de la regulación pública- que, a partir del cambio registrado en las relaciones entre puntos equidistantes, considera y permite la penetración de los particulares en las actuaciones materialmente administrativas donde se nota el continuo flujo entre Derecho Público y Derecho Privado de hoy; se genera una verdadera cuña entre la autorregulación y la regulación estatal, que recibe como nombre la autorregulación regulada42.

Esto se produce cuando la regulación estatal se despoja o no asume, en el origen, el tradicional poder coactivo y autoritario, renunciando a intervenir directamente en ciertas relaciones sociales, dando entrada a la autorregulación, pero conservando ciertas actividades de control dirigidas a garantizar y supervisar los fines públicos asignados y que justifican los poderes jurídico públicos siempre comprendidos. A través de ellos, se atribuyen efectos públicos a esa autorregulación que se traducen en unas reglas procedimentales y de actividad material, de modo semejante a la ejercida por los poderes públicos; e incluso esto se proyecta a la naturaleza jurídica de sus actos jurídicos realizados -claramente administrativa-, condicionadas eso sí al ejercicio de potestades del mismo tipo.

De esta manera, en las actuaciones jurídicas y materiales deberá hacerse el ejercicio de diferenciación entre lo que se encuentra sujeto a potestades administrativas -actuando en ese caso como poder público-, de lo que es resultante del ejercicio de facultades derivadas de titularidades privadas -actuando en este otro como sujeto privado-, generándose en uno y otro caso actos de distinta naturaleza.

2) Concepto y técnicas de la autorregulación regulada

Sobre este fenómeno de reciente configuración, el de la regulación pública de la autorregulación o autorregulación regulada43, se ha dicho que opera en un sector donde no está presente el Estado, donde éste se ha retirado44, y donde además el legislador y la Administración Pública mediante varias fórmulas de recepción, asumen y encuadran a través de una regulación pública la autorregulación privada45.

Se permite, por tanto, a través de la regulación pública de la autorregulación, que ésta constituya un complemento o sustituto incluso de la regulación administrativa de policía, y se reconoce cuando los poderes públicos o sus medios -la ley o el reglamento-, atribuyen concretos efectos jurídicos a la autorregulación, que entonces deja de serlo meramente. Son típicos efectos los habilitantes, los probatorios, y los vinculantes.

De este modo, la regulación pública de ese autogobierno puede conceptualizarse como una normación jurídica de la autorregulación privada, que produce un control jurídico del mero autocontrol privado, una intervención pública en definitiva, generándose a partir de la asignación de procedimientos y mecanismos de control que se concreta a través de leyes o reglamentos, de los procedimientos por medio de los cuales se canaliza esa autorregulación, la organización y los fines, asignándole fines públicos y efectos de naturaleza administrativa a sus actos46.

Son manifestaciones de este fenómeno social y normativo las declaraciones generales contenidas en normas jurídicas de apoyo a la autorregulación47, las subvenciones estatales basadas en la adopción de sistemas de calidad, la oficialización de normas técnicas convirtiéndolas por esa vía en exigibles jurídicamente48, las certificaciones con efectos públicos (ambientales, laborales, urbanísticas), o las hoy tan en boga normas de cumplimiento o compliance, entre muchas otras, donde la función de los poderes estatales es casi solamente de validación.

En fin, este fenómeno también es manifestación de una nueva relación entre Estado y sociedad, actualmente presente en nuestro país luego del asentamiento del Estado subsidiario, y en numerosos países de Europa luego de la caída del Estado del bienestar, aunque aún tenga sus defensores.

Ahora, las técnicas a través de las cuales se manifiesta esta autorregulación regulada son diversas49.

La primera es el fomento a la autorregulación, a fin de que los particulares se autorregulen, consiguiendo que esa autorregulación responda a los fines públicos perseguidos por la Administración.

La segunda es la atribución de efectos públicos a la autorregulación, que va desde el simple reconocimiento de ello hasta efectos públicos de mayor intensidad equivalentes a los propios de los actos administrativos, generando efectos habilitantes, efectos probatorios, efectos vinculantes, efectos de cosa juzgada del laudo arbitral.

La tercera es el sistema de garantías y controles, considerada como una condición de legitimidad de la autorregulación y más aún de la autorregulación regulada, y que se manifiesta en garantías y cauces procedimentales para la toma de decisiones, y un control público de los sistemas privados.

3) Situación de las juntas de vigilancia: un caso de autorregulación regulada

(3.1.) Afirmaciones iniciales

Como ya se ha tenido la ocasión de hacer referencia a las organizaciones de usuarios de aguas en general en nuestro país, sólo cabe reiterar la diferencia que existe entre las juntas de vigilancia como administradoras del recurso hídrico -en tanto bien público-, y las demás organizaciones de usuarios de aguas -asociaciones de canalistas y las variadas comunidades de aguas- como administradoras de volúmenes de agua, obtenida del ejercicio de sus derechos.

Toca insistir igualmente en la diferencia radical entre la potestad privada de las asociaciones de canalistas y comunidades de aguas, con eficacia limitada a los sujetos que por voluntad se someten a ella, y la potestad pública de las juntas de vigilancia que tiene eficacia general, carácter imperativo y sin que sea posible aplicar respecto de ellas la nota de la voluntariedad50. En el caso de las juntas de vigilancia, se ha producido un verdadero "reconocimiento público" de la autorregulación a través de la sanción legal de sus potestades administrativas, lo que siguiendo lo explicado previamente lleva implícito por un lado la atribución de ciertos efectos públicos a sus instrumentos y por otro lado la exigencia de idénticos principios constitucionales que rigen a las administraciones públicas51.

Como se ha venido sosteniendo en este trabajo, resulta necesario hacer presente que la matriz disciplinar de nuestro Derecho de Aguas se asienta sobre lo siguiente52:

- la calificación jurídica de las aguas como bienes públicos (artículos 5° y 6° CAg);

- la existencia de un procedimiento concesional (artículos 130 a 147 ter CAg) para la obtención de derechos de aprovechamiento de aguas, que es una especie del género derecho real administrativo (artículos 148 a 150 CAg); y

- una gestión o administración autónoma de las aguas (artículos 186 a 293 CAg), completada por una escasa y excepcional intervención administrativa (fundamentalmente, artículos 294 a 307 y 314 a 315 CAg).

Pues bien, dado que es objeto central de este trabajo determinar el modo en que se insertan las juntas de vigilancia en la gestión de las aguas públicas, previamente es preciso sostener que un régimen jurídico-administrativo se sustenta antes que en las personas que ejercen esas atribuciones o potestades administrativas, en poderes de la misma clase atribuidos directamente por el ordenamiento jurídico a través de su ley particular: el Código de Aguas.

Ello se respalda en el reconocimiento de sujeción a este régimen jurídico-administrativo, por un lado, de las Administraciones Públicas personificadas, que en sí mismas son consideradas como una estructura organizativa independizada precisamente para actuar en dicho régimen (o, lo que es lo mismo, organizaciones que no gozan de otro poder del Estado que el juridificado en forma de potestades administrativas, por lo que en ellas puede partirse de la idea del Derecho Administrativo como ordenamiento común y normal, siendo el deslinde conceptual básico que debe hacerse frente al Derecho privado); y, por otro, también se deben reconocer sujetos a este Derecho las corporaciones y organismos de Derecho Público personificados o no, en que confluyen diversos órdenes jurídicos, debiendo separarse lo que es potestad administrativa de lo que no.

Esta clase de entendimiento es aplicable al Derecho de Aguas, en cuyo seno se regulan las tareas de distribución de los recursos hídricos por las juntas de vigilancia, siendo consideradas en esta ocasión como ejercicio de específicas potestades administrativas. Y estas últimas son -como sostiene De la Cuétara-"una parcela del poder público general, totalmente juridificada, funcionalizada al servicio de fines concretos y fraccionada en 'dosis medibles' "53, o igualmente como "dosis medidas de poder público [administrativo, agregaría] creadas por la ley"54. Ello se concreta en sus titulares, no sólo la Administración Pública propiamente tal, sino que también toda la "administración" asociada a un colectivo determinado o representativo de intereses, siempre y en la medida que sea titular de potestades correspondientes55.

(3.2.) Su competencia, e instrumentos jurídicos de sus actuaciones

Se trata en este punto -acerca del ámbito competencial referido a la actuación de las juntas de vigilancia de ríos-, lo relativo a sus actuaciones únicamente en cuanto sujeto titular de potestades administrativas.

En efecto, todas las competencias y poderes jurídicos que se le reconocen por el ordenamiento a las juntas de vigilancia, se realizan en el ámbito de aquella parte de los bienes públicos regulado por el CAg, es decir respecto de todas las aguas continentales terrestres, a las cuales por tanto les son aplicables las caracterizaciones de la categoría jurídica de los bienes públicos como ya fue explicado.

Así pues, cabe recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 2° CAg, las aguas terrestres son superficiales y subterráneas, que conforme al artículo 5° CAg las aguas son bienes públicos, y luego en virtud del artículo 263 las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse como juntas de vigilancia que se constituirá y regirá por las disposiciones de ese párrafo.

Finalmente, se debe adicionar que de acuerdo al artículo 266 las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley.

Fundamentalmente se ha hecho referencia a esta clase de Administración en España al tratar a los Colegios Profesionales y también se ha hecho referencia a ello en el campo del ordenamiento deportivo, para la variante de Administraciones de base asociativa. Como sostiene Parada, en general pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares, creadas por el poder estatal, que no obstante defienden intereses de sus miembros, desempeñan funciones de interés general con carácter habitualmente monopólico y sus actividades son controladas por la jurisdicción. Cabe adicionar que a través de esta clase de entidades, la Administración estatal se ahorra la organización de una forma pública de intervención directa en el sector. Asimismo, esta clase de entidades, igualmente en general, constituye un fenómeno de descentralización funcional, en tanto estas entidades que son titulares de poderes jurídico-administrativos se gobiernan a través de sus representantes elegidos por sus miembros, y su sostenimiento corre a cargo de las cuotas de los miembros de ellas. Se caracterizan, además, porque se les dota de un régimen jurídico mixto, en el que, por un lado, la actividad que desempeñan se sujeta al Derecho público; y la organización interna se sujeta al Derecho privado, de lo que deriva que ni sus contratos, ni sus bienes, ni sus funcionarios se sometan o estén sujetos al Derecho Administrativo, sino que a las prescripciones que corresponda de acuerdo a cada caso (Derecho civil, Derecho del trabajo, entre otros). Al respecto Blanquer sostiene que existe una clase de corporaciones que, tratando siempre de organizaciones de base privada que agrupan a algunas personas, ya no se realiza ese aglutinamiento por la actividad que desarrollan, sino que por tener el mismo vínculo ahora con algunas cosas o bienes. Se cita como ejemplo típico de esta clase a las comunidades de aguas y confederaciones hidrográficas, reconocidas como ejemplo de autoadministración de un bien público; con importantísimas atribuciones sobre planificación y gestión de los recursos hídricos de una cuenca. Sobre esto: Ariño Ortiz (2011), p. 76; Martínez López-Muñiz (1986), p. 64; Parada (2005), pp. 344-345; De la Cuétara (1986), pp. 6165; De la Cuétara (2009), pp. 4-14 - 4-16; Blanquer (2006), p. 163.

De este modo, las competencias que desarrollan estas entidades, en las que se revelan los signos de sus potestades, se realizan previa asignación de su ámbito de competencia específica en toda una cuenca u hoya hidrográfica determinada. Así pues, en virtud del artículo 263 del CAg, su competencia se extiende a toda "una misma cuenca u hoya hidrográfica"; lo que se mantiene a pesar de la excepción de seccionamiento de la corriente natural que señala el artículo 264, la que puede ser natural o jurídica; y esto necesariamente debe vincularse con el principio de unidad de la cuenca -esencial en nuestro Derecho de Aguas-, establecido en el artículo 3° CAg como ya se ha dicho.

(3.3.) Integración del manejo del agua

Del concepto unitario de cuenca hidrográfica se desprende la necesidad de que su manejo sea integrado, tanto en su planificación como en su distribución, lo que se encuentra atribuido a estas organizaciones. Por ello, se puede sostener que partiendo de la base del respeto por esa unidad geográfica es posible conformar un marco teórico-jurídico adecuado para resolver los diversos problemas que se originan en cada cuenca, y que no admiten miradas seccionadas: por ejemplo, la contaminación, la creación de nuevos derechos en distintas secciones, el reparto proporcional a la titularidad de derechos de las aguas correspondientes entre diferentes clases de usuarios (regantes, industrias, hidroeléctricas, entre otros).

Para ello, precisamente existen las juntas de vigilancia de los ríos, como organizaciones habilitadas por ley de intensas potestades administrativas que se ejercen respecto de todas las aguas -en cuanto bien público- en una cuenca o en secciones de ella en su caso; correspondiéndoles la función de administración que se ha separado a estos efectos de los poderes públicos habituales (como son las administraciones públicas sectorializadas, encargadas por lo general de la gestión de los bienes públicos), para entregarles a esta clase de organismos -fundamentadas en previa asignación legal de esos potentes poderes jurídicos-competencias específicas sobre las mismas, de naturaleza administrativa.

Supuesto un Estado de Derecho56, este poder jurídico concreto a que se ha hecho referencia -que constituye en sí mismo una potencia concedida por el ordenamiento en interés de terceros, que implica además una situación de sujeción frente a otros sujetos-, puede definirse como la atribución de la medida concreta de la competencia que ha sido otorgada al órgano57. De este modo, fuerza concluir que las juntas de vigilancia forman parte de un sistema de administración cuyo fin es la gestión autónoma y pública de los recursos hídricos necesarios para los aprovechamientos individuales y colectivos58; y esto ocurre en la medida que administran no sólo bienes de la colectividad de usuarios específica de que se trate -que los hay, y están constituidos por las obras para el aprovechamiento de las aguas, en particular la entrega de las aguas que corresponda a cada comunidad de aguas o asociación de canalistas en atención y/o proporción a los derechos de sus miembros-, sino que especialmente un bien público o nacional de uso público en la terminología del Código Civil59, constituido por el agua que escurre por los ríos.

A todas estas competencias se sujetan obligatoriamente los que tienen derechos de aprovechamiento de aguas constituidos sobre dichas aguas -titulares-, conforme lo establecido en el artículo 272 CAg, al disponer que "el que lo goce quedará incorporado a la junta respectiva".

Luego, el detalle de las atribuciones, deberes y potestades se encuentra en el artículo 274 CAg respecto del Directorio, en el artículo 278 CAg respecto de los repartidores de agua60, y en el artículo 279 CAg respecto de los celadores.

Ahora bien, en virtud de las potestades asignadas -sin perjuicio de las complejidades en torno a su naturaleza jurídica, dual como se ha dicho-, las juntas de vigilancia realizan y ejecutan a lo menos en parte, actividades que pueden ser consideradas de manera estricta como materialmente administrativas.

4) Especificación de la regulación pública de la autorregulación en las juntas de vigilancia: actividad de policía administrativa de las aguas continentales terrestres

Conforme a lo visto aparece de modo evidente que esta actividad ordenadora, limitadora, reguladora o derechamente de distribución en el caso de las aguas, no es una única técnica administrativa; sino que cuenta dentro de sí con una serie de potestades concedidas al efecto por el ordenamiento jurídico tales como ordenar, prohibir, autorizar o sancionar, siendo estos actos sus medios o instrumentos jurídicos61.

Así, respecto de las juntas de vigilancia y su ámbito competencial asignado, es posible calificar sus decisiones -sustantivamente consideradas (desde su materialidad)- como autorizaciones, órdenes o prohibiciones62. Y esto sucede en dos situaciones: una de normalidad o relativa normalidad o escasez ordinaria, y la otra en caso de sequía extraordinaria.

Siguiendo con el desarrollo de este tema, la actividad ordenadora o de policía administrativa de distribución de las aguas que realizan las juntas de vigilancia de ríos, puede ser desarrollada por ellas en épocas de normalidad o en épocas de escasez ordinaria63. Aquello refiere a dos situaciones que se pasan a explicar.

Es época de "normalidad", aquella en donde existe agua suficiente en los ríos para satisfacer íntegramente a cada usuario según corresponda en conformidad a su dotación, de acuerdo a la cantidad que se le asigna indicada en su título, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 CAg.

En cambio, es época de "escasez ordinaria" -que es la regla en materia hídrica en la zona norte y central de nuestro país-, aquella en donde ya no se da la primera situación y la fuente no alcanza a cubrir la totalidad de los requerimientos, por lo que el caudal se debe distribuir en partes alícuotas -proporcionales- con respecto a cada dotación de acuerdo a su título. Aquello ocurre normalmente rebajando porcentualmente y de manera idéntica las entregas de recursos hídricos, en relación a los derechos constituidos respecto del cauce natural que se administra, conforme lo dispuesto en el artículo 17 CAg parte final; o proveyendo el recurso hídrico por turnos en conformidad a lo dispuesto en los artículos 274 N° 2 y 278 N° 1 del CAg. De esta última circunstancia incluso puede dejarse constancia formalmente en virtud de lo señalado en el artículo 114 CAg, el que en su numeral 3 establece que deberán inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador respectivo "los documentos que acrediten la alteración de la distribución de los derechos de aprovechamiento sometidos al régimen de organización de usuarios", siempre que así lo decida la organización.

En estas circunstancias, que constituyen la forma habitual de desarrollo de las actividades de las juntas de vigilancia, y en ese ámbito competencial, de acuerdo a lo expresado, es posible reconocer el ejercicio de claras potestades administrativas, las que se pasan a explicar específicamente.

Para esto, claro está, se encuentran debidamente habilitadas. La habilitación en este caso se concreta en la posibilidad que tienen las juntas de vigilancia como titulares de potestades administrativas, de producir normas de naturaleza reglamentaria o actos singulares en dicho terreno, que establezcan mandatos u otras formas de limitación. Y la consecuencia es obvia: a partir de ese expreso reconocimiento de atribuciones públicas por vía legal, se produce un verdadero desplazamiento del elemento subjetivo de las relaciones jurídico-públicas, recayendo en este caso -como en muchos otros- la responsabilidad del sistema de gestión del agua en tanto bien público, en sujetos privados que cumplen funciones públicas; y como consecuencia de ello, dictan verdaderos actos administrativos ya no desde la formalidad, sino que desde la materialidad o naturaleza jurídica misma de ellos, con unos efectos jurídicos correspondientes64.

Dado todo lo explicado, específicamente en el primer capítulo de esta parte referida a la configuración de las potestades administrativas, y especialmente cuando éstas se atribuyen a sujetos que se encuentran fuera de la Administración Pública, aparece de manera esencial que la atribución de estas potestades conste en la ley.

Y la fuente de dichas atribuciones es el Código de Aguas directamente. De este modo, lo dicho y la disposición básica a este respecto se plasma en el artículo 266 cuyo tenor es el siguiente:

Las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley.

Y para ello, cuenta con un conjunto de atribuciones establecidas en general en el artículo 274 CAg, cuyo detalle pasará enseguida a desglosarse.

Por consiguiente, le corresponde esta actividad, a la que va aparejada la potestad respectiva -de ordenación o limitación- respecto de dichas aguas; siendo en el marco de sus atribuciones la más usual, es decir, la que con normalidad ejerce y en cuya virtud reparte las aguas del modo que más estime conveniente a los intereses colectivos.

Ello se concreta, evidentemente, en un conjunto de técnicas específicas que, derivadas de las generales analizadas supra, se aplican a este campo a partir de las normas legales pertinentes. Todo lo correspondiente se analiza a continuación, revisando las técnicas de ordenación y limitación en las aguas de las juntas de vigilancia.

Siguiendo el orden de técnicas regular, se pasará a analizar las actividades realizadas por las juntas de vigilancia a este respecto del modo que se expresa a continuación.

(4.1.) En el ámbito de prohibiciones y mandatos

En primer término, registra una carga para la gestión interna de las juntas de vigilancia, derivada de la aplicación del artículo 274 en relación con el artículo 241 CAg, en cuya virtud se atribuye el ejercicio de un conjunto de atribuciones al Directorio de la junta de vigilancia, aunque de manera general. Esto constituye un mandato, es decir, un poder-deber de la organización concretizado en su Directorio de acuerdo al cual se pueden tomar las decisiones de gestión interna correspondientes, pues se encuentran habilitados por la ley para ello; y en su virtud, se pueden imponer todas las medidas conducentes a cumplir lo que en ellas se establece, y que al mismo tiempo constituyen una obligación para sus integrantes.

En segundo lugar, registra un mandato especial de concurrencia a los gastos, por lo cual se impone a los titulares de derechos de aprovechamiento el deber de pago de las cuotas, que en todo caso pueden ser ordinarias o extraordinarias, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 276 inciso 2° primera parte CAg y el artículo 226 en su numeral 2°, aplicable en virtud del artículo 267. Especial importancia tiene lo relativo al pago de las cuotas correspondientes a los gastos ordinarios o extraordinarios de la organización, referidos a la administración de ella, en la medida que su falta o incumplimiento por parte de los titulares de las acciones o derechos, puede acarrear dos clases de efectos: a) suspensión del ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, de acuerdo al artículo 216, aplicable de nuevo en virtud del artículo 267; y b) suspensión de derechos de participación en las asambleas o juntas de accionistas, que encuentra su fundamento en el inciso 1° del artículo 223, también aplicable en virtud del artículo 267. A partir de esto, se puede establecer la relación con los numerales 10 y 11 del artículo 241, procedentes en la especie y ya transcritos supra.

En tercer lugar, se reconoce un mandato genérico de actuación a los repartidores de agua65. En virtud de lo dispuesto en el artículo 278, como consecuencia de la atribución potestativa contenida en el artículo 274 de las juntas de vigilancia que se impone a los Directorios, se les asigna el deber-función de repartir las aguas, de explotar y conservar las obras de aprovechamiento común.

Como cuarta atribución, aparece el mandato genérico de los celadores de agua66. Encuentra su sanción en el artículo 277 inciso 2° CAg. Tienen la custodia del orden de entregas dispuesto, así como la vigilancia de la mantención de medidas restrictivas, sea porque se ha dado una medida restrictiva extraordinaria de carácter general, sea porque se ha dispuesto una medida restrictiva o suspensiva del ejercicio de algún derecho en particular.

En cuarto término, se les atribuye la mantención y registro de información respecto de nuevos derechos de aprovechamiento. Consagrado en el artículo 272 CAg, por intermedio de la cual se posibilita y facilita el control del ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, lo que tiene especial importancia para efectos de asignación de dotación anual o semestral que se realiza en las juntas generales de accionistas. Sin perjuicio de lo anterior, para efectos de entrega efectiva del recurso -lo que implica el ejercicio del derecho por su titular- se impone a su titular el deber de entregar a la junta la información respectiva por medio de los documentos justificativos pertinentes acerca de la titularidad del derecho y sus características.

(4.2.) En el ámbito de las autorizaciones

A este respecto, se requiere un permiso especial de parte de la junta de vigilancia respectiva con el fin que el particular, titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, ejercite el mismo por medio de las obras hidráulicas pertinentes.

De manera complementaria a las atribuciones de administración de las aguas, a fin de poder realizar la entrega material de las mismas en esta faz de bien público que comienza a "especificarse" en virtud del ejercicio de derechos de aprovechamiento de agua en el cauce común, se les asigna el deber de explotar y conservar las obras de aprovechamiento común; vigilando que la captación de las aguas se haga por medio de obras adecuadas. Esto se encuentra consagrado en el artículo 274 CAg.

El cumplimiento de lo anterior es sin perjuicio de que las obras definitivas sean autorizadas mediante permiso otorgado por la Dirección General de Aguas. Se trata acá de una autorización de carácter real, pues atiende al bien; y discrecional, en la medida que sus especificidades van a estar determinadas caso a caso. Como allí mismo se indica, la aprobación de las obras definitivas es una atribución de la DGA, conforme lo establecido en el artículo 294 a 297 CAg.

(4.3.) En el ámbito del condicionamiento

A este respecto, corresponde una batería de disposiciones que se pasan a explicar y que son pertinentes a esta técnica, que sujeta a ciertas exigencias el ejercicio lícito de una actividad o derecho como sería este caso.

La habilitación general para la administración de las extracciones de masas o volúmenes de agua: conforme al artículo 266 las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar y distribuir -en el sentido de repartir- las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales. Para ello, conforme el artículo 274, complementado por los artículos 278 y 279, les corresponde ejercer la policía y vigilancia para la justa y correcta distribución o reparto de las aguas.

A través de distribución y demás medidas correspondientes: la que tiene como base el artículo 274 número 2 CAg, relacionado con el artículo 268 CAg. La misma, explica la regla del prorrateo que se aplica como regla general, en el reparto de los recursos hídricos por las juntas de vigilancia, más que el volumétrico.

Por el requerimiento de fuerza pública para hacer efectivas las medidas de distribución: según lo dispuesto en el artículo 267 relacionado con el artículo 242 CAg.

En virtud del control jurisdiccional de las medidas tomadas a propósito de la distribución y demás correspondientes: sobre lo cual se manifiesta expresamente el artículo 275. La misma es complementaria del arbitraje establecido en el artículo 244 en relación con el artículo 267, cuyo detalle será tratado infra.

(4.4.) En el ámbito de la ablación

Que también se manifiesta de diferentes formas como enseguida se pasa a revisar.

En primer término, como disminución de situaciones activas, en especial en lo relativo al ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, que concentra en sus dos variables, a saber: disminución o privación de situaciones activas, y creación o ampliación de situaciones pasivas, las más potentes atribuciones interventoras. Ello en virtud del artículo 274 numeral 2, y artículo 278 números 1 y 4.

Y segundo, como creación o ampliación de situaciones pasivas, en particular el aumento de cuotas. Especialmente considerado en el artículo 274 N° 7, en relación con el artículo 241.

(4.5.) En el ámbito de la ordenación de relaciones jurídico-privadas

Lo que se concreta en las siguientes variantes:

En un primer caso, por medio de actividad registral, considerado de manera indirecta en virtud de lo dispuesto a estos efectos en el artículo 114 números 2, 3, 4 y 5 CAg.

Y en el segundo, a través de la actividad de control de negocios privados, que concretamente les compete a las juntas de vigilancia impuestas a éstas en la carga de mantención y custodia de la información, conforme el artículo 248 CAg y artículo 274 número 5.

(4.6.) La actividad arbitral o de mediación entre derechos e intereses de los particulares pertenecientes a las juntas de vigilancia

Lo que se ha desarrollado especialmente a propósito de conflictos sobre el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas en el punto 4 de la II sección de este trabajo. Esta función referida se encuentra en el Código de Aguas en los artículos 244 a 247.

(4.7.) Actividad de inspección

Respecto de lo cual, es clave lo ya señalado sobre la actividad de repartidores generales y celadores en esta materia.

Establecida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 278, como consecuencia de la atribución potestativa contenida en el artículo 274 de las juntas de vigilancia que se impone a los Directorios de las mismas, a los repartidores de agua les corresponde la atribución y deber de vigilar la conservación de los cauces de la hoya y la construcción y conservación de las compuertas, bocatomas y demás obras que estén sometidas a la junta.

(4.8.) Por último, la actividad sancionatoria

Que se encuentra asociada a varias y diferentes clases de incumplimientos, que se pasan a revisar.

La primera, relacionada con incumplimiento en el pago de cuotas de gastos. Establecido en el artículo 274 numeral 3 de manera general.

Y la segunda, referida a la sustracción de aguas o alteración de dispositivos, cuya sanción se encuentra establecida en el artículo 281 CAg, que concreta de manera muy potente su potestad sancionatoria específica a favor del Directorio.

Conclusiones

Al terminar este trabajo es posible sostener las siguientes afirmaciones centrales:

1) Es reconocido de manera casi unánime que la gestión de las aguas en Chile se realiza por dos clases de "administraciones": la primera, que corresponde a una dependencia de la Administración Pública -la Dirección General de Aguas- que realiza principalmente funciones de asignación de derechos y de administración extraordinaria; y otra correspondiente a una Administración Corporativa -las Juntas de Vigilancia de Ríos- que realizan funciones de administración ordinaria de las aguas públicas.

2) Luego, en el marco de las OUA es posible trazar una diferencia radical entre las asociaciones de canalistas y comunidades de aguas, que gestionan volúmenes de agua en virtud del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas -concesiones administrativas de agua-, determinados en cuanto a su volumen, épocas de entrega, medios de entrega y demás consideraciones técnicas, a través del paraordenamiento jurídico-público fijado por las juntas de vigilancia respectivas en una verdadera gestión integrada de aguas a nivel de cuenca.

3) Por último, a través de la verificación de las atribuciones de que son titulares las juntas de vigilancia de ríos, y de la actividad material que les corresponde realizar, surge de manera clara la naturaleza, técnicas y efectos de sus actos públicos.

Por ello se puede afirmar sin duda alguna que las juntas de vigilancia de ríos en Chile se encuentran regidos por un sistema de autorregulación regulada, lo que tiene efectos en la esfera de sus atribuciones, y en la de sus actos a nivel interno y a nivel de los particulares titulares de derechos de aprovechamiento de aguas a la cual se encuentran sujetos; que permite hacer una calificación jurídico-público o administrativa de la naturaleza jurídica de sus poderes, técnicas y actuaciones.

 

Notas

* Este trabajo forma parte del Proyecto FONDECYT N° 11 110453, titulado "El ejercicio de funciones públicas por particulares en la distribución de las aguas. Implicancias desde el Derecho Administrativo, Derecho Constitucional y Derecho de Aguas", del cual el autor es investigador responsable.

1 Solanes (1998), p. 178. También en Dourojeanni; Jouravlev y Chávez (2002), p. 7.

2 Celebrada en Dublín del 26 al 31 de enero de 1992. En ella se establecieron cuatro principios basales a este respecto:

a) el agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente;

b) el aprovechamiento y la gestión del agua debe inspirarse en un planteamiento basado en la participación de los usuarios, los planificadores y los responsables de las decisiones a todos los niveles;

c) la mujer desempeña un papel fundamental en el suministro, la gestión y la salvaguarda del agua; y

d) el agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocérsele como un bien económico.

También se reconoció esa importancia fundamental de la cuenca en esta gestión en la Conferencia de Naciones unidas sobre el Agua (Mar del Plata, 14 al 25 de marzo de 1977), en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 3 al 14 de junio de 1992), en la Conferencia Internacional sobre el Agua y Desarrollo Sostenible (París, 19 al 21 de marzo de 1998), en la Conferencia Internacional sobre el Agua Dulce. "El Agua: una de las claves del desarrollo sostenible" (Bonn, 3 al 7 de diciembre de 2001); así también como en la importantísima Directiva Marco -2000/60/CE- del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un Marco Comunitario de Actuación en el Ámbito de la Política de Aguas, en la cual se reconoce a la cuenca hidrográfica como centro de la gestión de las aguas.

3 Dourojeanni (1993), p. 55.

4 Guerrero Legarreta (2009), p. 151.

5 Dourojeanni (1993), p. 59.

6 Dourojeanni, (1994), pp. 112-114.

7 Dourojeanni (1994), pp. 122-123.

8 Dourojeanni; Jouravlev y Chávez (2002), p. 12.

9 Solanes (1998), p. 173.

10 Hasta donde se ha estudiado, eso es así en todos los países occidentales con tradición de Derecho europeo-continental o anglosajón. Esto también ha sido destacado a estos propósitos, para la necesaria ordenación de los recursos hídricos en el momento presente, por pérez pérez (2003), p. 184.

11 Sobre ello, ver a Garduño et al. (2003), p. 31. También Melo (2005), p. 28. También Rojas Calderón (2011), pp. 3-40; y Rojas Calderón (2012), pp. 39-78.

12 Dourojeanni; Jouravlev y Chávez (2002), pp. 22-24.

13 Dourojeanni; Jouravlev y Chávez (2002), p. 26.

14 Código de Aguas. Libro II. Título III "De las organizaciones de usuarios".

15 Arévalo Cunich (2000), p. 41.

16 En estricto rigor, el propósito del legislador al regularlas y, específicamente, al definir su ámbito de competencia, pretende que abarquen tanto las aguas superficiales como las aguas subterráneas que formen parte de una misma cuenca u hoya hidrográfica. Esto tuvo su ratificación por medio de las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.017, de 16 de junio de 2005.

17 El artículo 5° del Código de Aguas, que consagra la naturaleza de bien público de las aguas, dispone que "Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas (...)"; y el artículo 6° señala que "El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código".

18 Realizando una comparación de Chile con España, puede revisarse Rojas Calderón (2007 a), pp. 685714.

19 Claro Solar (1992), p. 461.

20 Claro Solar (1992), pp. 461-462.

21 Alessandri; Somarriva y Vodanovic (1990), pp. 529-536.

22 Seda Mora (1960), p. 12.

23 Muñoz Escudero (1998), p. 115.

24 Manriquez Lobos (2001), pp. 286 y 292.

25 Cabe anotar en esta parte una crítica al régimen jurídico, a partir del hecho que el Código de Aguas establece una regulación general para las comunidades de aguas, aplicables a las asociaciones de canalistas, resultando que la regulación de las juntas de vigilancia se sujeta supletoriamente por estas reglas, en circunstancias que sus atribuciones y ámbito competencial son de muy distinta entidad, lo que debiese ser objeto de atención por las autoridades públicas a fin de dotar un tratamiento diferenciado en la ley para estas últimas.

26 Específicamente, se trataría de una corporación propter rem, donde se aglutinan a los sujetos por tener el mismo vínculo con determinados bienes o cosas. Blanquer (2006), p. 163.

27 Siendo la regla general que una única Junta de Vigilancia tutele toda una cuenca u hoya hidrográfica, y así queda de manifiesto de acuerdo al artículo 263 que al señalar su competencia la refiere a "una misma cuenca u hoya hidrográfica"; y el artículo 266 al hablar de "las aguas a que tienen derecho sus miembros en los cauces naturales".

Y en todo caso, dichas normas han de entenderse con referencia al artículo 3° del Código de Aguas citado, como fundamento de las anteriores.

28 El artículo 5° del Código de Aguas, que consagra el Dominio Público Hídrico, señala que "Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas (...)" y el artículo 6° señala que "El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código".

29 secura Riveiro (2001), p. 151.

30 Sobre ello, Vercara Blanco (1998), pp. 239-256; y posteriormente Rojas Calderón (2007 b), pp. 8788.

31 Marienhoff (1989), p. 6.

32 Antes de la reforma introducida por la Ley N° 20.017 publicada en el Diario Oficial el 16 de junio de 2005, las comunidades de agua no gozaban de personalidad jurídica, cosa que en cambio sí tenían las asociaciones de canalistas. Hoy, luego de su modificación, por disposición expresa del artículo 196 las comunidades que se hayan registrado en la DGA, gozarán de personalidad jurídica.

33 Denominada Comunidad de Aguas Subterráneas Copiapó-Piedra Colgada-Desembocadura (CASUB).

34 Marienhoff (1989), pp. 7-8.

35 Sigo el esquema de Muñoz Escudero (1998), 118-126; expuesto también por Muñoz Escudero (2001), pp. 107-128.

36 Sin perjuicio de tratar con detención esta temática, conviene desde ya tener una visión general del sistema de solución de conflictos en materia de aguas. A este respecto es preciso considerar que existen varios niveles y situaciones:

a) Organizaciones de usuarios de aguas (arts. 243 a 247 CAguas)

Ante éstas, básicamente pueden concurrir los usuarios, siempre que se trate de conflictos relativos al ejercicio del derecho. Actúa como árbitro.

Las resoluciones que se tomen pueden ser revisadas por los Tribunales ordinarios de justicia (en primera instancia).

b) Dirección General de Aguas (arts. 283 a 293 CAguas)

Que a nivel administrativo puede recibir y dar curso a denuncias en dos ámbitos:

- Relativo a faltas o abusos en la distribución de las aguas.

- Relativo a faltas o abusos en la gestión económica o financiera de la organización.

c) Tribunales de Justicia (art. 177 y siguientes)

Que tienen competencia general para conocer de la constitución, ejercicio y pérdida de derechos de aprovechamiento y todas las demás cuestiones relativas a las aguas.

37 Esta opinión se vierte en clara oposición a lo señalado anteriormente -cambiando de parecer por tanto-, pues en efecto, esta atribución no se trata en caso alguno de ejercicio de función jurisdiccional, sino sólo que precisamente ante medios alternativos de solución, distintos de la jurisdicción, como es la de árbitro arbitrador o amigable componedor; apreciación inicial que ahora corrijo dado que en esa oportunidad la califiqué como ejercicio de jurisdicción. Rojas Calderón (2002), pp. 137-142.

38 Esteve Pardo (2005), pp. 9-14.

39 Esteve Pardo (2005), pp. 14-17.

40 Darnaculleta i Gardella (2005), pp. 278-279.

41 Vergara Blanco (2012), p. 9.

42 Darnaculleta i Gardella (2005), p. 279.

43 Además de Darnaculleta, ha sido tratado -stricto sensu- por Esteve Pardo (2002), pp. 105-114 y 159-183, y más sucintamente por Esteve Pardo (2011), pp. 83-89.

44 Darnaculleta i Gardella (2005), p. 385.

45 Esteve Pardo (2011), p. 84.

46 Darnaculleta i Gardella (2005), pp. 386-387.

47 Típicamente el artículo 1° inciso 3° de la CPR conforme el cual "El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos".

48 Sobre el tema específico de las normas técnicas, puede verse a Rojas Calderón (2009), pp. 91-133.

49 Darnaculleta i Gardella (2005), pp. 396-416.

50 Darnaculleta i Gardella (2005), p. 285.

51 Darnaculleta i Gardella (2005), p. 368.

52 Vergara Blanco (1998), pp. 23-26. Especialmente probado a partir de la revisión histórico-dogmática de las instituciones en el tomo I, con plena vigencia y sanción normativa en la actual regulación.

53 De la Cuétara (1986), p. 33.

54 De la Cuétara (2009), pp. 2-12. Agrega que la expresión "dosis medidas de poder" es muy ilustrativa de la esencia del poder jurídico-administrativo, toda vez que para someter este poder al Derecho lo primero que hay que hacer es delimitarlo, y para ello debe ser medido. Y una forma de hacerlo, es por medio de la atribución de competencias a los distintos órganos administrativos, con lo que se concreta el proceso de medición y distribución de este poder.

55 Esta es la denominada Administración Corporativa expresión que es la que ha tenido mejor éxito. Aunque de todas maneras, corresponde señalar que hubo una cierta discusión en torno a su nombre, llamándolas "autónomas" durante un tiempo lo que hacía confundirlas con las analizadas en el apartado previo; sin embargo, a partir de ello, y al tener rasgos diferentes de las recién vistas se las prefirió denominar de una manera distinta, siendo esta calificación la que aparentemente es la más adecuada. Su elemento diferencial está en que su base o sustrato material es un conjunto de personas que conforman la voluntad de esa administración; y habitualmente son de tipo sectorial. Así pues, las administraciones corporativas sectoriales agrupan de forma obligatoria a un conjunto de personas que realizan una actividad profesional o de interés económico o social en un territorio determinado. Enseguida, en esta caracterización, corresponde señalar que estas administraciones son de supremacía especial -de frente a la supremacía general- y de fines del mismo tipo, de manera tal que sólo ejercen sus potestades sobre las personas que las integran y sus fines se encuentran limitados por la ley. Se trata ya no de Administración pública en sentido subjetivo, sino que en sentido objetivo, al ejercer estos privados verdaderas funciones públicas. Dos argumentos resultan contundentes a este respecto. El primero, se refiere al carácter jurídico-público de la personificación de dichos entes y a la atribución de funciones y potestades públicas, que se posibilita precisamente por el carácter obligatorio de su pertenencia. Y el segundo, se apoya en la caracterización pública de las corporaciones sectoriales en su origen y configuración legal, su pertenencia obligatoria, el ejercicio de funciones públicas de naturaleza jurídico-administrativo, el encuadramiento y tutela públicas de sus atribuciones, sin perjuicio del desempeño de funciones privadas.

56 Que se manifiesta como un equilibrio entre el poder público y las pretensiones de los particulares y en que no se reconoce a ninguna entidad la existencia de poderes genéricos e imprecisos.

57 De la Cuétara (1983), pp. 65-71.

58 Como se afirmó y probó, históricamente en la legislación chilena la original estatización de la distribución de las aguas paulatinamente fue cediendo terreno a una mayor integración de los titulares de derechos de aguas -englobados en el concepto de mercedes-, fundamentalmente a partir de un "principio de participación" contenido en la Ordenanza sobre la distribución de las aguas en los ríos que dividen provincias y departamentos de 1872, que posteriormente fue ampliándose hasta conformar un cuerpo reconocible de una Junta General de Representantes, la que concurría a manifestar sus intereses en dicha determinación. Con ello se denota la opción política de "liberalización", con efectos jurídicos concretos precisamente en el Código de Procedimiento Civil de 1902 (Libro III, Título XI: juicios sobre distribución de agua), que en particular respecto de las aguas que corrían por cauces naturales establecía que debían tomarse, entre otras, las siguientes medidas: nombramiento de uno o más repartidores que distribuyan las aguas comunes; nombramiento de una junta de vigilancia para que haga efectivos los acuerdos o resoluciones adoptadas; y fijación de la época en que debían someterse a rateo proporcional o turno la distribución.

59 Artículos 589 y 595.

60 El que deberá ser ingeniero civil, conforme el artículo 277 CAg, quien tendrá a su cargo y contará para el ejercicio de sus funciones con los celadores o vigilantes que designe, con acuerdo del Directorio.

61 De la Cuétara, (1983), p. 253.

62 Y para el caso de infracción a este orden, hecho operativo en virtud de la actividad de distribución, pueden aparecer las otras actividades: sancionatoria y/o arbitral.

63 Vergara Blanco (1999), pp. 361-364.

64 Carrillo Donaire (2000), pp. 454-455.

65 De acuerdo al artículo 277 es aquel profesional que por mandato del Directorio de una junta de vigilancia tiene a su cargo la responsabilidad material directa de la distribución de las aguas. En algunas organizaciones de usuarios de aguas, mantienen el nombre de "Juez de Aguas", antigua denominación que se les daba, así ocurre en Junta de Vigilancia de la Primera Sección del Río Maipú, en la de la Tercera Sección del Río Cachapoal y en la del Río Diguillín.

66 Los celadores son aquellos que ejecutan las órdenes del repartidor, es decir, materializan tácticamente las entregas de acuerdo a la planificación que éste ha hecho y que ha sido aprobada por el Directorio.

 

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Trabajo recibido el 1 de octubre de 2013 y aprobado el 9 de enero de 2014.

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