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Ius et Praxis

versión On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis vol.24 no.1 Talca jun. 2018

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122018000100593 

Artículos de Investigación

La Contraloría General de la República como parte en juicio: capacidad, legitimación y representación

The general comptroller office of the republic as litigator: procedural capacity, standing and legal representation

Jaime Arancibia Mattar1 

1Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional. Universidad de los Andes, Chile. Correo electrónico: jarancibia@uandes.cl.

Resumen:

La Contraloría General de la República goza de capacidad procesal y legitimación para ser parte directa en los juicios relativos al ejercicio de sus potestades. Su personalidad jurídica parcial o suficiente le permite actuar en juicio a pesar de carecer de patrimonio. No actúa con la personalidad sino únicamente con los bienes del Fisco.

Palabras claves: Capacidad; Procesal; Contraloría

Summary:

The General Comptroller Office of the Republic is capable enough to stand on trials related to the exercise of its powers. Its parcial or sufficient legal personality allows it to litigate despite the lack of assests. It needs fiscal assests but no fiscal legal personality to act.

Keywords: Procedural; Capacity; Comptroller

1. Introducción

Se ha sostenido que la Contraloría General de la República (CGR) es incapaz de ser parte en juicio, porque no goza de personalidad jurídica propia. Dado que actúa bajo la personalidad jurídica del Fisco, sería este y no el ente contralor el sujeto habilitado y legitimado en los procesos jurisdiccionales relativos a sus actos. Esta tesis ha estado presente en la doctrina casi de modo unánime1, en la jurisprudencia judicial2 y contralora3, y en el debate legislativo4.

En nuestra opinión, esta tesis es errada. La CGR goza de plena capacidad o personalidad “suficiente” para actuar como parte legitimada en juicios relativos al ejercicio de sus potestades, siendo representada para tal efecto por sus abogados o por el Consejo de Defensa del Estado (CDE).

Nuestra posición tiene un fundamento dogmático y de lege lata. El primero obedece a una concepción de los organismos estatales como centros finales de imputación jurídica en razón de su existencia legal. Gozarían, entonces, de capacidad procesal por el solo hecho de ejercer potestades imputables a su corpus organizativo. Por tanto, no requerirían tener todos los atributos de la personalidad legal para ser parte en juicio. En consecuencia, la CGR puede ser parte en juicio en razón de su capacidad para ser titular directa de relaciones jurídicas creadas por el ejercicio de sus poderes. Además, esta realidad ha sido reconocida expresamente por la Ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de CGR, que atribuye plena capacidad y legitimación al ente contralor para intervenir como parte en litigios relacionados con sus funciones.

La conclusión anterior produce una serie de consecuencias en el plano procesal. Así, por ejemplo, determina que sería la CGR y no el Fisco, persona patrimonial del Estado, el ente titular del derecho de defensa en juicio, con todas las prerrogativas y cargas que ello conlleva. Además, sería esta y no el Fisco el sujeto legitimado activo o pasivo en los juicios derivados del ejercicio de sus potestades. Sin perjuicio de lo anterior, dado que la CGR carece de patrimonio propio y actúa con el del Fisco, los juicios derivados del ejercicio de poderes de contenido o efectos patrimoniales exigirán necesariamente la concurrencia de este en calidad de litisconsorte necesario. Esta legitimación conjunta, en todo caso, no anula sino confirma la individualidad de la CGR como parte en juicio.

Para efectos de argumentar esta posición, el presente artículo se dividirá en tres secciones. La primera abordará la capacidad procesal de la CGR como ente que goza de personalidad jurídica parcial. La segunda se referirá a la legitimación activa y pasiva de la CGR, así como a la hipótesis de litisconsorcio necesario impropio con el Fisco que surge del ejercicio de poderes de contenido o efecto pecuniario. Finalmente, el trabajo abordará la representación judicial de la CGR por parte de sus abogados o del CDE.

2. Capacidad procesal de la CGR

La doctrina procesal mayoritaria, reflejada en palabras de Romero Seguel, señala que la capacidad procesal “determina quién puede solicitar válidamente la tutela jurídica a los órganos jurisdiccionales, y quién puede ser compelido a la observancia del Derecho, a través del proceso”5.

De acuerdo a la jurisprudencia citada, la CGR carecería de dicha capacidad porque no posee personalidad jurídica propia. Esta tesis nos parece errada porque solo reconoce capacidad procesal a las personas jurídicas legales, en circunstancias de que el derecho moderno la extiende a cualquier sujeto capaz de ser titular de relaciones jurídicas sustanciales, aunque no cuente con personería legal. Un grupo, una asociación, un ente o patrimonio puede ser parte en juicio en tanto sea apto para ser sujeto activo o pasivo de pretensiones procesales, con prescindencia de si se ha constituido o no como persona jurídica. En consecuencia, lo relevante es la imputabilidad procesal del sujeto en razón de su aptitud para ser parte de relaciones jurídicas patrimoniales o extra-patrimoniales6.

Pero, entonces, si la capacidad procesal no depende de la personalidad legal, ¿qué incidencia tiene esta última en el ámbito procesal? A nuestro juicio, una persona constituida de conformidad a la ley es garantía indiscutida de titularidad de todos los atributos de la personalidad. No será necesario, por tanto, dilucidar o probar sus capacidades. A contrario sensu, la ausencia de personalidad legal obliga a acreditar la existencia misma de una persona moral y de sus atributos como paso previo a la imputación jurídica. Sin embargo, probados los atributos suficientes, el sujeto correspondiente gozará de capacidad procesal necesariamente.

Sobre esta base, quien niega la capacidad procesal de una entidad por carecer de personalidad legal está sosteniendo de modo ilógico que, dado que no tiene todos los atributos de la misma, no tiene ninguno. La conclusión adecuada, en cambio, es que solo tendrá aquellos que sea posible acreditar de modo fehaciente.

Además, dado que cada atributo de la personalidad se ordena a aptitudes diferentes, su ausencia no produce necesariamente incapacidad procesal sino otras consecuencias litigiosas. Es así como la carencia de patrimonio solo genera incapacidad de ejercer derechos o contraer obligaciones de carácter pecuniario, pero no extra-patrimonial. A nivel judicial, esta diferencia solo produce efectos en materia de legitimación, que es un presupuesto de fondo de la acción, pero no en el ámbito de la capacidad, que es un presupuesto del proceso.

2.1. Capacidad procesal de los organismos estatales

En razón de lo anterior, sería errado postular la incapacidad procesal de los organismos estatales que carecen de personalidad jurídica. Antes bien, dicha realidad solo expresa la necesidad de acreditar los atributos relevantes para su comparecencia en juicio. Con todo, este cometido es relativamente simple en instituciones estatales, pues su ley orgánica establece claramente su imputabilidad o aptitud para ser parte de relaciones jurídicas materiales creadas por el ejercicio de sus potestades. Luego, cuentan con el presupuesto esencial para ser parte en juicio. En términos simples, no se requiere personalidad jurídica para gozar de capacidad procesal.

Pero avancemos más allá. Dado que la ley orgánica de toda institución estatal establece su existencia legal, estatutos, nombre, fines, funciones, órganos y atribuciones, es poco lo que añade la dotación de personalidad jurídica propia. Por ejemplo, si tomamos como referencia los atributos mencionados en el Código Civil (art. 545), ¿qué atributo o capacidad adicional obtiene un organismo del Estado cuando la ley establece que es persona jurídica? No podría ser su capacidad de ejercer potestades y contraer obligaciones, ya contemplada en la ley, ni tampoco su “capacidad” de ser representado, que deriva de su existencia legal. A nuestro juicio, siguiendo el razonamiento anterior, semejante mención solo añadiría la titularidad de patrimonio7 que, como dijimos, no tiene incidencias en el plano de la capacidad procesal.

De lo anterior se deducen tres consecuencias atingentes.

Primero, si la persona jurídica legal es aquella que reúne todos los atributos inherentes, incluyendo el patrimonio, gozará de dicha calidad no solo el organismo estatal que la ley nomine como tal, sino también aquel innominado que esté dotado de tales cualidades. Por esta razón, el Código Civil, que introdujo el concepto de persona jurídica de derecho público (art. 547), simplemente “reconoció” la personería de los entes estatales existentes a la fecha únicamente en razón de sus características8.

Esta tesis fue avalada posteriormente por el fallo de la Corte Suprema en el caso Barros con Caja de Seguro Obligatorio9, que reconoció la personalidad jurídica de derecho público a toda unidad administrativa que cuente con los atributos enumerados, incluyendo el patrimonio10. Asimismo, la Corte Suprema reconoció recientemente la personalidad jurídica del Servicio de Impuestos Internos en razón de sus atributos, a pesar de que la ley no le otorga expresamente dicha calidad11.

Segundo, se colige que todo organismo estatal ha sido dotado de la mayoría de los atributos de la personalidad jurídica con excepción del patrimonio. Se podría decir, entonces, que goza de personalidad jurídica “suficiente” para ser sujeto imputable en derecho y parte en juicio. Luego, no corresponde abordar la personería estatal en términos binarios, de carencia o goce absoluto de la misma, sino graduales. Siguiendo la doctrina alemana e italiana de fines del siglo XIX y primera mitad del XX12, cabe sostener que los organismos del Estado exhiben grados variados de personalidad jurídica, capacidades jurídicas plenas o parciales. Entonces, no corresponde distinguir entre organismos con y sin personalidad jurídica sino, por ejemplo, entre aquellos con o sin patrimonio o representación judicial propia.

A mayor abundamiento, dado que estas instituciones fueron creadas y están integradas en una organización jurídica superior, el último escalón o plenitud de la personalidad está reservado únicamente al Estado. Esta idea, recogida casi de modo unánime por la doctrina europea13, concibe al Estado como el centro final de imputación jurídica de los actos públicos, pues el resto de los organismos solo ejercería capacidades o competencias parciales, incluyendo las patrimoniales14, de imputación inmediata a ellos mismos, pero mediata a la entidad superior que integran. De ahí que Hauriou, concibiera estas entidades como “ficticias”, pero no en oposición a la “realidad” de las personas naturales sino a la de las personas jurídicas privadas, que gozan de plenitud de atributos y son sujetos finales de imputación jurídica15.

Tercero, dado que la imputabilidad jurídica del organismo está dada por el ejercicio de potestades legales a través de órganos, pierde sentido el concepto de representación legal. Esta se justifica en las personas jurídicas privadas como medio de expresión y garantía de certeza de sus decisiones frente a terceros. Sin embargo, la voluntad de los entes estatales se expresa a través de órganos establecidos por ley que no representan, sino constituyen al organismo en cuestión. Esta idea, que tiene su origen a fines del siglo XIX con los aportes de Gierke16, ha sido lucidamente descrita por Biscaretti di Ruffia17. Siendo esto así, la única hipótesis asimilable de representación se produce cuando la voluntad institucional es declarada por un órgano ajeno al ente estatal, como ocurre en la representación de organismos estatales por órganos de otras entidades.

En definitiva, todos los organismos estatales gozan de capacidad procesal en razón de la imputabilidad legal y directa de sus potestades. No requieren, por tanto, de personalidad plena o patrimonio propio para ser parte en juicio. Cuentan con la aptitud suficiente para ser sujetos de derecho o titulares de relaciones jurídicas creadas por el ejercicio de sus atribuciones.

Esta doctrina ha sido reconocida, por ejemplo, en materia de recurso de protección. Al respecto, el Auto acordado que regula dicho procedimiento admite la legitimación de simples “órganos”18 del Estado en calidad de recurridos o partes (Nº 4) a las que corresponde notificar (Nº 6) o transcribir (Nº 14) lo resuelto por el Tribunal.

2.2. Capacidad procesal de los organismos fiscales

Continuando este razonamiento, los organismos llamados “fiscales” (centralizados, autónomos, legislativos y jurisdiccionales) gozan de personalidad jurídica suficiente con excepción del patrimonio. En consecuencia, su única vinculación con el Fisco es patrimonial, pues el resto de sus atributos institucionales no es fiscal sino propio, conferido directamente por la Constitución o la ley. Son titulares únicos y exclusivos de su nombre, domicilio, órganos, potestades y obligaciones, que les son directamente imputables. Actúan en derecho conforme a sus atributos inherentes con excepción del patrimonio, que pertenece al Fisco como sujeto patrimonial del Estado.

Por tanto, sostener que tales entes actúan bajo la personalidad jurídica del Fisco simplemente porque administran, adquieren o enajenan los bienes de este, sería errado. Semejante afirmación constituiría una usurpación de los atributos de esas instituciones por parte del Fisco, una especie de “patrimonialización” del imperio estatal. Significaría desconocer la personalidad legal, suficiente y diferenciada de estas para subsumirla en una persona fiscal cuya constitución es simplemente pecuniaria, fundacional o demanial desde la antigüedad. El Fisco es solo universitas rerum19.

Esta confusión entre Fisco y organismos que actúan con su patrimonio es relativamente reciente en Chile. Tanto el derecho indiano como el republicano atribuyeron al Fisco una naturaleza estrictamente patrimonial, de raigambre romana. El Fisco fue simplemente el erario público para los juristas del Reino, como Sólorzano Pereira20 y Francisco de Alfaro21. Y luego fue definido como el patrimonio del Estado por civilistas como Claro Solar22, Alessandri, Somarriva y Vodanovic23; y por administrativas como Amunátegui Rivera24, Jara Cristi25, Varas C.26, Silva Cimma temprano27, y Aylwin Azócar28, además de la jurisprudencia judicial29. Se contraponía así a la Nación o persona jurídica del Estado para efectos potestativos. De ahí que Bello los haya diferenciado en el artículo 547 inciso 2º del Código Civil30.

¿En qué momento surgió entonces la confusión entre Fisco y organismos centralizados?, ¿Cuándo la persona Nación pasó a formar parte de la persona Fisco? A nuestro juicio, uno de los primeros atisbos se manifestó en Silva Cimma tardío31, que identificó a la persona jurídica del Estado con la del Fisco debido a que la legislación utilizaba las expresiones bienes fiscales y del Estado como sinónimas. Sin embargo, esta afirmación no reparó en que dicha identidad obedece únicamente al vocablo “bienes”. Luego, del que los bienes fiscales sean estatales, no se sigue que el Fisco sea lo mismo que el Estado, pues solo constituye el sujeto patrimonial del mismo. Con todo, a partir de esta identificación semántica, el Fisco se constituyó en la persona jurídica estatal y residual por excelencia, siendo reconocido como tal por la doctrina posterior32 y la ley de Bases Generales de la Administración del Estado33.

Dado que se trata, precisamente, de una confusión, corresponde aclararla mediante la reivindicación de la personalidad plena del Estado Nación, y parcial y suficiente de las entidades corporativas y fundacionales que lo integran, entre ellas el Fisco y los organismos que actúan con su patrimonio.

Ahora bien, si, como hemos sostenido, los organismos que actúan con el patrimonio del Fisco no forman parte del mismo, ¿bajo qué título jurídico administran, adquieren o enajenan sus bienes? Sostenemos que lo hacen en virtud de una potestad de representación legal ejercida de modo autónomo34, desconcentrado35, delegado36, o eventualmente convenido respecto de bienes y para fines específicos.

La representación de organismos estatales por órganos externos para efectos particulares es un tema ausente en la doctrina nacional. Este vacío dogmático es fuente de confusiones, pues el representante suele ser concebido como parte del corpus organizativo del representado. Así ha ocurrido con los organismos que carecen de patrimonio y con el CDE cuando representan al Fisco37. Por esta razón, cabe insistir en que la representación supone, esencialmente, que el órgano representante no forma parte del ente representado.

Manifestaciones de este fenómeno son múltiples en el Estado chileno. Por ejemplo, a la citada representación del Fisco por entes sin patrimonio se suma la del Subsecretario de Redes Asistenciales respecto de los servicios descentralizados de Salud38, la de los “organismos técnicos del Estado” respecto de cualquier institución que celebre contratos de obra pública39, y aquella de la antigua Dirección de Aprovisionamiento del Estado respecto de los “servicios a su cargo”, centralizados y descentralizados, para celebrar los contratos de adquisición, fabricación, recepción, almacenamiento y distribución de bienes muebles40. En el plano judicial, podemos destacar la representación de organismos descentralizados por el Presidente del CDE41, y la del Fisco por parte del Servicio de Impuestos Internos42 o los órganos de la Tesorería General de la República43.

En definitiva, dado que los organismos denominados fiscales no pertenecen sino representan al Fisco respecto de bienes específicos, gozan de imputabilidad jurídica directa y capacidad procesal propia. Son ellos y no el Fisco los sujetos que revisten la calidad de partes en juicio, ejercen los derechos y cargas propios de la defensa, y asumen los efectos de la sentencia definitiva. Un buen ejemplo de esta realidad es el reconocimiento legal de la Dirección General de Aguas, organismo fiscal, como parte directa en los juicios civiles en que tenga interés, siendo representada por su Director General44.

La calidad de parte de tales organismos se ve reforzada por la imposibilidad del CDE de absolver posiciones en su nombre45, pues dicha diligencia debe estar a cargo del sujeto imputable y no de su representante, según consta en la historia de la Ley Nº 19.202, de reforma al CDE46. Además, el ente adquiere la posición de parte aunque lo pedido sea ajeno a sus estatutos o su representación deba ser asumida por un tercero47.

En caso de impugnación de actos, el actor deberá dirigir su demanda directamente en contra del organismo imputable y no del Fisco. Esta exigencia no supone, necesariamente, una carga procesal adicional pues, en la mayoría de los casos, con excepción de los entes autónomos, la representación judicial de los organismos seguirá a cargo del CDE.

La conclusión anterior no obsta, sin embargo, a que los juicios surgidos por el ejercicio de potestades de contenido o efectos patrimoniales supongan la legitimación “conjunta” de tales organismos y del Fisco como partes, según veremos más adelante en relación a la CGR. Tampoco impide que la representación judicial de ambos sea asumida por un solo organismo, el CDE, por razones más bien de eficiencia y coordinación48.

2.3. Capacidad procesal de la CGR

Conforme al criterio expuesto, la CGR goza ciertamente de capacidad procesal. De acuerdo a su ley orgánica, esta detenta la mayoría de los atributos de la personería estatal, con excepción del patrimonio. Entre estos, destaca su autonomía constitucional49 e independencia legal50 para ejercer sus potestades y ser representada judicialmente. En otras palabras, cuenta con la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas sustanciales y, por tanto, es susceptible de ser parte en juicio.

Aunque esta capacidad se deduce de la imputabilidad jurídica de sus decisiones, el legislador ha querido consagrarla de modo expreso. En particular, la Ley Nº 10.336 establece “las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor51. Así, por ejemplo, se señala que “corresponderá al Departamento Jurídico:...Intervenir en las gestiones judiciales que ordene el Contralor, con arreglo a sus facultades legales52. Complementando lo anterior, la ley establece que “el Contralor General pueda iniciar cualquier juicio civil o criminal o hacerse parte en todo proceso a que pudieren dar lugar los delitos o irregularidades que se notaren en los Servicios sometidos a su fiscalización o control53.

Del mismo modo, el legislador prevé que “... en caso de que se produzcan reparos sobre la materia [inversión de fondos fiscales], las acciones que procedieren serán entabladas ante la justicia ordinaria directamente por Contraloría General de la República...”54.

Ahora bien, ¿qué consecuencias prácticas tiene la capacidad procesal de la CGR? Mencionaremos las más relevantes: en primer lugar, dado que es apta para ser parte en juicio, las demandas de impugnación de sus actos deben ser dirigidas en su contra y no en contra del Fisco, sin perjuicio de la hipótesis de litisconsorcio necesario impropio, que veremos más adelante. Consecuencialmente, en términos prácticos, dicho juicio debiera ser caratulado como “x con CGR” y no “x con Fisco”. Además, estas demandas deben ser notificadas en el domicilio legal de la Contraloría. La calidad de parte determina también la improcedencia de las excepciones dilatorias destinadas a desconocer su calidad de parte en el juicio.

Segundo, la CGR es titular del derecho de defensa en los juicios, lo que la habilita para presentar acciones y excepciones, ser notificada, nombrar representantes, contestar la demanda, promover incidentes, absolver posiciones, impugnar resoluciones, e inhabilitar jueces, testigos y peritos55, entre otras cargas y derechos procesales. Finalmente, la sentencia definitiva solo producirá efectos respecto del ente contralor.

3. Legitimación de la CGR

La legitimación procesal es la cualidad para ser justa parte en un litigio instando por la protección de los derechos o intereses legítimos56. Viene dada por la relación del sujeto -parte- con la situación jurídica sustancial o material que se deduce en juicio -objeto-. En consecuencia, como señala Cordón Moreno, los “sujetos legitimados son (...) aquellos que en virtud de su conexión con la resolución pedida en la demanda, deben hallarse presentes en juicio para que el juez pueda entrar en el conocimiento del fondo de la misma”57.

En este sentido, la legitimación constituye un presupuesto de la acción de carácter sustancial, necesario para que exista un pronunciamiento del juez acerca del fondo del asunto deducido. Es de carácter objetivo, puesto que se basa en la posición de una persona respecto del objeto material del acto. No se trata, por tanto, de un presupuesto procesal como la capacidad, necesario para que exista juicio.

3.1. Legitimación activa

En razón de lo anterior, la legitimación activa de la CGR consiste en su calidad para ser justa demandante en un litigio instando por lo que estima el ejercicio legítimo de sus potestades.

El ordenamiento legal ha reconocido expresamente esta cualidad, al estimar que el organismo contralor es justa parte en “en todo proceso a que pudieren dar lugar los delitos o irregularidades que se notaren en los Servicios sometidos a su fiscalización o control”58. La interpretación que Contraloría ha dado a esta preceptiva confirma la existencia de un criterio legislativo que considera al ente como actor legitimado en los juicios relacionados con el cumplimiento de sus cometidos59.

Sin perjuicio de lo anterior, la Contraloría ejerce también potestades contractuales regidas por leyes especiales60. Cabe entonces preguntarse si goza de legitimación activa para ejercer acciones judiciales de cumplimiento de contratos o de indemnización de perjuicios.

Pensamos que, aplicando los criterios expuestos, la CGR es legitimada activa para exigir el cumplimiento forzado de tales contratos. Ella es titular de la relación jurídica sustancial que surgió en virtud del ejercicio de sus potestades contractuales, luego, reviste la calidad de justa parte para demandar y obtener una sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto deducido.

Finalmente, el ente contralor es legitimado activo o pasivo en las contiendas de competencia promovidas con los tribunales de justicia ante el Tribunal Constitucional61.

3.2. Legitimación pasiva

La legitimación pasiva de un organismo administrativo puede ser entendida como su cualidad para situarse jurídicamente en una posición en que el derecho exige, precisamente respecto de él y no de otra entidad o persona, el contenido de una pretensión.

Sobre este punto, Cordón Moreno ha sostenido que “la relación jurídica que se deduce en el proceso tiene por sujetos necesarios, de un lado al particular recurrente que se afirma titular del derecho o interés lesionados, de otro a la Administración que dictó el acto causante de la lesión, titular también de un interés concreto, el que persigue con el acto o disposición que es objeto de impugnación”62. En particular, “debe ser demandada la Administración pública que, caso de ser estimado el recurso, debe realizar el comportamiento material mediante el restablecimiento de la situación jurídica lesionada”63.

De lo anterior se deduce que un organismo estatal es legitimado pasivo de una acción procesal cuando es titular de la relación jurídico material deducida por el demandante en el proceso, es decir, en caso que sea capaz de satisfacer de modo autónomo la pretensión deducida por el actor.

A nuestro entender, resulta inequívoco que la CGR es la legitimada pasiva de las acciones procesales de impugnación de sus actos u omisiones, pues es titular de las potestades cuyo ejercicio constituye el objeto del proceso, la cosa sobre la cual desplegará sus poderes el juez.

Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago ha establecido que “en cuanto a si la Contraloría General de la República puede o no ser sujeto pasivo o recurrido en este recurso de protección, el tribunal estima que el artículo 20 de la Constitución Política es claro que para incluir como tal a todo aquel que sea autor de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de los derechos que señala, de tal manera que, al no estar expresamente excluido el Organismo Contralor, no debe existir duda en cuanto a que puede ser sujeto pasivo de este recurso64.

En definitiva, el recurso de protección reconoce en el propio ente contralor la calidad de legítima o justa parte en los casos en que un tribunal de justicia deba pronunciarse acerca de la arbitrariedad o ilegalidad de sus actos, pudiendo determinar las medidas de dejarlo sin efecto65, suspenderlo o llamar a conciliación a las partes.

Pensamos que la conclusión debiera ser la misma para el resto de las acciones destinadas a impugnar judicialmente la actividad de la CGR, como las de nulidad, responsabilidad, declaración de mera certeza, tutela laboral66, y cumplimiento de contratos. Dado que la legitimación pasiva de los organismos estatales depende de la titularidad de las relaciones jurídicas sustanciales con particulares, corresponde que la CGR sea legitimada pasiva de las acciones judiciales de impugnación de sus actos, sin perjuicio de lo que viene a continuación.

3.3. Litisconsorcio necesario impropio con el Fisco

Con todo, en ciertas hipótesis, el ejercicio de potestades del ente contralor compromete el patrimonio fiscal. Nos referimos, específicamente, a las situaciones de administración y disposición de recursos fiscales a través de actos y contratos67, y de responsabilidad patrimonial fiscal por agravios causados por la CGR. Dado que esta carece de patrimonio propio y actúa con el del Fisco, sus actuaciones de contenido o efectos pecuniarios afectan también a este último.

Al respecto, como se señaló, la CGR puede administrar y disponer ante terceros de los bienes o fondos fiscales que le son destinados, dotados, asignados, adscritos o afectados. El otorgamiento de esta potestad no supone la atribución de patrimonio propio ni transforma a la CGR en persona jurídica plena, pues los bienes continúan siendo fiscales68. Antes bien, a nuestro juicio, constituye una modalidad de representación legal o extrajudicial del Fisco respecto de esos bienes específicos, atribuida por ley al Contralor General de la República de modo expreso y directo para el cumplimiento de sus fines. Obedece a una extensión natural de su autonomía constitucional para organizar internamente la institución69. En virtud de esta representación, lo ejecutado por la CGR produce respecto del Fisco los mismos efectos que si hubiese actuado él mismo.

La potestad del Fisco de indemnizar los daños antijurídicos causados por la CGR, en cambio, se basa en el carácter residual de su patrimonio para hacer frente a las obligaciones pecuniarias del Estado en ausencia de un patrimonio especial atribuido por ley al ente responsable.

En virtud de lo anterior, la legitimación activa y pasiva en juicios sobre actuaciones de la CGR de contenido o efectos patrimoniales es conjunta, pues corresponde a la Contraloría y al Fisco como sujetos diferenciados de derecho. Ambos son co-titulares de la relación jurídica sustancial que es objeto del proceso: una como titular de la potestad de contenido o efectos patrimoniales que ha sido impugnada o resistida, el otro como titular del patrimonio que podría ser afectado por la sentencia. De hecho, la potestad del CDE de representar al Estado en acciones de nulidad de actos administrativos70 obedece al propósito expreso de asegurar el litisconsorcio necesario del Fisco por eventuales consecuencias patrimoniales, según consta en la historia de la Ley Nº 19.20271.

A nuestro entender, esta concurrencia de sujetos legitimados configura una hipótesis de litisconsorcio necesario impropio. Es decir, corresponde a un proceso en que una de las partes está necesariamente compuesta por más de un sujeto cuyo concurso es obligatorio, según Calamandrei, “a fin de que la decisión forme estado en torno a todos ellos”72.

Este litisconsorcio necesario es impropio porque no está establecido expresamente en la ley. Pero se justifica, como explica Romero Seguel, porque existe una relación sustancial y pretensión única para los litisconsortes que exige la obtención de una resolución única73. La jurisprudencia nacional, por su parte, ha fundado la aplicación de este instituto en el principio de bilateralidad de la audiencia74, la protección de los derechos de terceros por extensión de la cosa juzgada75, y la utilidad de la sentencia76.

La consecuencia práctica de esta institución es que el actor debe demandar a todos (legitimación pasiva) o con todos (legitimación activa) los litisconsortes77. La omisión de este requerimiento, en todo caso, podría ser subsanada, señala Romero Seguel78, a través de la exceptio plurium litisconsortium, la corrección de oficio de los errores del proceso, la aplicación del artículo 21 del Código de Procedimiento Civil para los casos de legitimación activa, y la acumulación sucesiva y litisconsorcio sucesivo79.

De no aplicarse el litisconsorcio necesario impropio según las alternativas reseñadas, se asume el riesgo de que el juez de la causa absuelva la instancia o evite pronunciarse sobre el fondo del asunto deducido por falta de emplazamiento, o que se declare la nulidad de la sentencia80 o su inoponibilidad81.

La participación necesaria del Fisco en la relación jurídica procesal planteada condiciona que el procedimiento se tramite conforme a las normas del Juicio de Hacienda82.

De esta forma, la carencia de patrimonio de la CGR no afecta su capacidad procesal, sino su modalidad de legitimación en juicio, que pasa a ser conjunta. Puesto que se trata de una cuestión sustancial de la acción deducida, debe ser resuelta por la sentencia de fondo y no por una meramente procesal83.

En este sentido, cabe destacar el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso Hurtado con Fisco de Chile y Contraloría General de la República84, que calificó la cuestión de la personalidad de la CGR como un asunto de legitimación pasiva que debía ser resuelto por la sentencia de fondo y no como excepción dilatoria de incapacidad procesal: “el fundamento de la excepción opuesta en lo principal de fs.19, constituye una alegación de fondo, en cuanto se plantea la falta de legitimación pasiva de una de las partes emplazadas en el juicio”.

4. Representación judicial de la CGR

A diferencia de las personas naturales, las entidades o personas ficticias actúan necesariamente a través de representantes. De lo contrario, no sería posible imputar voluntad o pretensión alguna a la parte. Luego, la representación es un presupuesto procesal distinto a la capacidad, aunque la supone. Solo puede ser representado judicialmente quien ya goza de capacidad de actuación.

La representación judicial de la CGR puede ser asumida por su Fiscal o abogados, o por los órganos del CDE. Así se desprende de su ley orgánica, que al efecto señala “... En los casos en que el Contralor General está facultado para proceder judicialmente o para hacerse parte en procesos judiciales, por intermedio de otros organismos, podrá hacerlo también directamente, representado por el fiscal85; y “El Contralor procederá con la intervención del Consejo de Defensa Fiscal o, directamente, por intermedio de los abogados de la Contraloría, a perseguir la liquidación y pago de las cauciones hipotecarias86.

Conviene precisar que, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los organismos administrativos fiscales87, la Contraloría es autónoma en decidir si requiere o no la representación judicial del CDE. De los preceptos citados en el párrafo anterior se desprende claramente el carácter discrecional de esta potestad, que debe ejercer con autonomía constitucional e independencia legal.

En este sentido, la relación de la CGR con el CDE debiera ser similar a la que mantiene con el Consejo para la Transparencia, órgano autónomo que despliega sus poderes sobre los organismos administrativos, en los términos previstos por el Tribunal Constitucional: sus atribuciones “no son vinculantes para la Contraloría General de la República, ya que, de otro modo, se afectaría la autonomía que la Constitución Política, en su artículo 98, le ha conferido a dicho Organismo de Control Administrativo88.

En la práctica, la CGR ha requerido dicha representación en casos de dificultad presupuestaria89 y de acciones de responsabilidad90.

Dado que la representación judicial del CDE es eventual, las demandas correspondientes deben ser siempre notificadas en el domicilio legal de la CGR. En otras palabras, la notificación de la demanda en el CDE no constituye emplazamiento válido de la CGR porque esta aún no ha decidido su representante en el juicio concreto. Esta conclusión fue enfatizada por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado en la discusión parlamentaria sobre el proyecto de reforma al CDE que se materializó en la Ley Nº 19.20291.

Finalmente, en las hipótesis de litisconsorcio necesario con el Fisco, el CDE intervendrá solo como representante judicial este92, a menos que la CGR le confíe también dicha representación. Es interesante notar que, en la normativa original de la CGR, la representación judicial del Fisco era asumida por esta y no por el Consejo de Defensa Fiscal93.

5. Conclusiones

De acuerdo a lo expuesto en este trabajo, es posible destacar las siguientes conclusiones:

1. Los organismos estatales son centros finales de imputación jurídica en razón de su existencia legal. En consecuencia, gozan de capacidad procesal por el solo hecho de ejercer potestades imputables a su corpus organizativo. Por tanto, no requieren gozar de todos los atributos de la personalidad legal para ser parte en juicio.

2. La CGR goza de capacidad procesal en razón de su aptitud para ser titular directa de relaciones jurídicas creadas por el ejercicio de sus poderes. Además, esta realidad ha sido reconocida expresamente por la Ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de CGR, que atribuye plena capacidad y legitimación al ente contralor para intervenir como parte en litigios relacionados con sus funciones, siendo representado por sus abogados o por el CDE.

3. La capacidad procesal de la CGR determina que sería esta y no el Fisco, persona patrimonial del Estado, el ente titular del derecho de defensa en juicio, con todas las prerrogativas y cargas que ello conlleva. Además, sería esta y no el Fisco el sujeto legitimado activo o pasivo en los juicios derivados del ejercicio de sus potestades.

4. Sin perjuicio de lo anterior, dado que la CGR carece de patrimonio propio y actúa con el del Fisco, los juicios derivados del ejercicio de poderes de contenido o efectos patrimoniales exigirán necesariamente la concurrencia de este en calidad de litisconsorte necesario.

5. La representación judicial de la CGR puede ser asumida por su Fiscal o abogados, o por los órganos del CDE. Ella es autónoma en decidir si requiere o no la representación judicial del CDE. Por esta razón, las demandas deben ser siempre notificadas en el domicilio legal de la CGR y no en el del CDE. De lo contrario, el emplazamiento podría ser inválido.

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1(Bermúdez (2011), p. 389; Zúñiga (2007), p. 230). La excepción está dada por Gutiérrez Silva, quien sostiene la capacidad procesal de la CGR pese a su carencia de personalidad jurídica. Gutiérrez (2009), p. 268.

2Corte Suprema, rol Nº 5.901, 22 de diciembre de 1993. El CDE había solicitado la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, pues la CGR “carece de personalidad jurídica y, por lo tanto, no puede ser objeto de una demanda interpuesta en su contra” (parte expositiva del fallo, consid. 1°). En su fallo, la Corte de Apelaciones de Santiago señaló: “Que si bien la Contraloría General de la República es un organismo autónomo, dicha autonomía es una autonomía constitucional que no implica la descentralización funcional que corresponde a algunos órganos que pertenecen a la Administración del Estado. Por otra parte, carece de personalidad jurídica y de patrimonio propio, sin que tampoco pueda ejercer su representación judicial el Contralor, toda vez que al especificar la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría sus funciones, no figura ésta. En consecuencia, no se ha producido un emplazamiento válido a esta causa, por lo cual corresponde acoger la incidencia de nulidad intentada” (consid. 3°). Por último, es representativo el fallo del 4º Juzgado de Letras de Copiapó en la causa, rol C-2063, de 24 de junio de 2011, que acogió la excepción dilatoria de corrección del procedimiento (art. 303 Nº 6 del CPC), interpuesta por el CDE por haberse demandado a la CGR. El CDE sostuvo que la CGR “carece de personalidad jurídica propia, ya que forma parte de la administración central del Estado, y por lo tanto sólo actúa a través de la persona jurídica del Fisco, de modo que Contraloría General de la República no puede ser emplazada sino es a través del Fisco y sus representantes legales, pues dicho órgano no tiene existencia ni capacidad deduce en contra de un organismo sin personalidad jurídica, y por otro, se notifica a quien, por lo mismo, no tiene ni puede tener su representación judicial”. El tribunal acogió esta tesis y declaró: “21. Que para el suscrito, lo anterior es meridianamente claro, para considerar que la Contraloría General de la República, debe actuar a través la persona jurídica del Fisco, representada por el Consejo de Defensa del Estado, según lo dispone la Ley Orgánica Constitucional de dicho órgano, por lo que se hace necesario acoger la excepción planteada”. Finalmente, 2º Juzgado Civil de Santiago, rol Nº C-6100, de 31 de marzo de 2014, sostuvo que el argumento sobre la falta de personalidad jurídica y patrimonio de la CGR “apunta a un problema de representación procesal más que a un problema de falta de legitimación” (consid. 6º).

3CGR, Dictamen Nº 39.557, de 1 de diciembre de 1997: “solicita al Consejo de Defensa del Estado asuma la representación y defensa judicial de la contraloría que, conjuntamente con el fisco, fue demandada en juicio ordinario de declaración de nulidad de derecho público… al respecto hace presente que esta entidad fiscalizadora carece de personalidad jurídica propia, por lo que la acción fue mal interpuesta”.

4El mensaje presidencial que modificó la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que se concretó en la Ley Nº 19.817, señaló que la CGR “carece de personalidad jurídica y patrimonio propio. En tal sentido, el Contralor no tiene la representación judicial de dicho organismo. Por lo mismo, no puede ser emplazado en juicio; en su lugar, debe demandarse al Fisco” Presidente de la República (2000), p. 5.

5Para lo que sigue, Romero (2014), pp. 273 y ss.

6Arancibia (1999), pp. 7-14.

7En este sentido, Iribarren señala que “La constitución de patrimonio especial para el servicio basta para dar a este calidad jurídica de establecimiento público. Sin embargo, el legislador puede otorgarla expresamente, diciendo que el servicio está dotado de personalidad civil”. Iribarren (1936), p. 110.

8Alessandri, Somarriva y Vodanovic señalan que “si las instituciones mencionadas por el artículo 547 son personas jurídicas públicas, no es porque dicha disposición se las de, sino que porque de antemano la tienen”. En Alessandri et al (1990), p. 512. Asimismo, Pantoja Bauzá sostiene que “El Código Civil, pues, constata la existencia de las personas jurídicas de derecho público...”. Pantoja (2004), p. 26.

9Corte Suprema, 21 de agosto de 1950.

10Corte Suprema, 21 de agosto de 1950: “10. Que no existen disposiciones ni reglas especiales que definan o determinen, con precisión, a las personas jurídicas de derecho público, y que señalen, con exactitud, el campo dentro del cual están destinadas a desarrollar sus actividades, y los requisitos que las caracterizan; 11. Que en tal situación, se ha producido consenso en el sentido de aceptar la existencia de determinados atributos para fijar el concepto de personalidad jurídica. Estos atributos, en lo que se refiere a las personas jurídicas de derecho público (y especialmente, como en nuestro caso, a los establecimientos públicos que se costean con fondos del Erario nacional) consisten en la siguiente: que la persona jurídica esté dotada de potestades públicas (atributo que, jurídicamente, se llama imperio); que esté destinada a realizar fines de interés colectivo (fin público); que, para dicha realización, disponga de recursos materiales que deben ser proporcionados por la colectividad cuyos intereses va a servir (por los componentes de la Nación); que esté sujeta a un régimen jurídico especial en su organización, en su administración y en su funcionamiento; y que tengan representante legal que intervenga en su nombre, judicial y extrajudicialmente. Es característica especialísima de estos entes jurídicos la que su personalidad está circunscrita a una esfera de acción determinada; fuera o más allá de los límites de esa esfera, la personalidad desaparece, pierde su existencia”.

11Corte Suprema, rol Nº 24.738-2015, de 28 de enero de 2016: “Lo anterior se fundamenta principalmente en lo establecido en el artículo 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 7 del Ministerio de Hacienda, de fecha 30 de septiembre de 1980, que dispone que “El Director tiene la autoridad, atribuciones y deberes inherentes a su calidad de Jefe Superior del Servicio y, en consecuencia, sin que ello implique limitación, le corresponden las siguientes atribuciones, responsabilidades y obligaciones: ‘e) Representar al Servicio en todos los asuntos, incluidos recursos judiciales en que la ley le asigne la calidad de parte, y los recursos extraordinarios que se interpongan en contra del mismo Servicio con motivo de actuaciones administrativas o jurisdiccionales; h) Administrar los bienes del Servicio sin sujeción a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, y su reglamento’. De la norma transcrita se desprende que el Servicio de Impuestos Internos es un órgano con personalidad jurídica y patrimonio propios, perteneciente a la administración descentralizada, en los términos del artículo 26 de la Ley N° 18.575. Es esta descentralización de carácter funcional la que permite al Servicio de Impuestos Internos gestionar de forma autosuficiente las tareas que la ley le ha encomendado, recayendo en éste la responsabilidad exclusiva y excluyente por los actos cometidos por sus funcionarios, razón por la cual toda acción que tenga por objeto hacer efectiva dicha responsabilidad debe ser dirigida precisamente en contra del aludido órgano administrativo, representado por su Director” (considerando 7°).

12Nos referimos, principalmente, al aporte de autores como Gierke, Wolff, Giannini y Foderaro, que ha sido debidamente reseñado por Ariño (1972), pp. 30 a 48.

13Ariño (1972), p. 96 a 99.

14Ariño Ortiz desarrolla esta doctrina en el ámbito demanial. Sostiene que el patrimonio propio de entes estatales corresponde a una propiedad formal o fiduciaria confiada legalmente por el Estado fiduciante al organismo fiduciario para que este ostente la titularidad real de los bienes frente a terceros, pero condicionada a su finalidad fiduciaria. Se trata entonces de una transmisión de propiedad parcial y temporal que puede ser dejada sin efecto por el fiduciante en virtud de una nueva ley que no reviste el carácter de expropiatoria. Ariño (1972), p. 385 a 392.

15Hauriou (1923), p. 336.

16Ariño (1972), pp. 36 y 37.

17Biscaretti Di Ruffia (1987), p. 192: “Ante todo, el Estado tiene no sólo capacidad jurídica, sino también capacidad de obrar, que faltaría si tuviese que hacerse representar necesariamente, en todo caso, por sus órganos; además, el funcionario representante sería un extraño respecto al Estado, mientras, al contrario, está incardinado, mediante el órgano del que forma parte, íntimamente dentro de él, luego, frente a terceros, el Estado y el órgano constituyen claramente un sujeto único, así que en las mismas relaciones se actúa una figura simplemente bilateral y no trilateral, como sería la representación (con un representado, un representante y los terceros) y, en fin, mientras el representante manifiesta una propia voluntad, cuyos efectos han de imputarse al representado, a través del órgano se evidencia directamente la voluntad del Estado y sus actos son imputados totalmente al mismo Estado”.

18Corte Suprema, Autoacordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, 2015.

19Justiniano (siglo VI), libro 49, título 14; Vassalli (1908) 132 pp.; Jones (1927), p. 499 a 514; Soto (1996), p. 194 a 213.

20Véase los asuntos asociados a la expresión Fisco Real en el índice de su obra Política Indiana. SoLórzano (1703), s/n.

21De Alfaro (1780), Glosa 9, Nº 1 a 3 especialmente.

22Claro (2013), p. 410.

23Alessandri et al. (1990), p. 515.

24Amunátegui (1907), p. 221.

25Jara (1943), p. 298.

26Varas (1948), p. 102 a 103.

27Silva (1959), p. 375 a 388.

28Aylwin (1996), p. 179.

29Corte Suprema, 4 de noviembre de 1921: “el Fisco es la Nación misma considerada en su capacidad patrimonial o rentística”.

30Específicamente, para Andrés Bello la expresión sinónima de Estado era la Nación y no el Fisco. Bello (1882), p. 23 Nº 1.

31Silva (1961), p. 155.

32Daniel (1982), p. 28; Soto (2012), pp. 169 y 255.

33Art. 29.

34En el caso del Congreso, el Tribunal Constitucional, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público, y el Tribunal Calificador de Elecciones. La potestad de representación del Fisco que pueden ejercer estos entes es autónoma en virtud de la Constitución. No es desconcentrada de aquella que corresponde al Presidente de la República (art. 35 de la Ley Nº 18.575), pues no concurre el requisito de dependencia jerárquica del órgano concentrado (art. 33 de la Ley Nº 18.575). Por la misma razón, el Presidente tampoco podría delegarla en estos organismos (art. 41 letra b de la Ley Nº 18.575).

35Opera respecto de los organismos fiscales dependientes del Presidente de la República, pues la desconcentración exige dicha dependencia (art. 33 de la Ley Nº 18.575). Así, por ejemplo, el Director del Servicio de Impuestos Internos puede asumir “la representación del Fisco, cuando fuere necesario, en la aplicación y fiscalización de los impuestos…” (art. 7 letra d) del D.F.L. Nº 7 de 1980, Ministerio de Hacienda, ley orgánica del Servicio de Impuestos Internos); y la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile representa al Fisco para administrar los bienes del patrimonio de afectación fiscal (art. 1º y 2º de la Ley Nº 18.713). Dictamen Nº 26.001, de 5 de junio de 2008. Véase también la representación legal del Fisco por parte de la Dirección General de Aguas, en especial, para “comprar y vender materiales y bienes muebles; aceptar donaciones y recibir erogaciones para la realización de sus fines; contratar pólizas de seguro contra toda clase de riesgos, endosarlas y cancelarlas” (art. 301 del Código de Aguas). CGR, Dictamen Nº 17.817, de 11 de julio de 1989; y por la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (art. 6º letras d y e de su ley orgánica, D.F.L. Nº 53 de Relaciones Exteriores de 1979). CGR, Dictamen Nº 2.378, de 16 de enero de 2009.

36En el caso de los organismos fiscales que dependen del órgano presidencial, pues la delegación exige también dependencia jerárquica (art. 41 letra b de la Ley Nº 18.575).

37Así, por ejemplo, en el caso AFP Provida con Consejo de Defensa del Estado, se dedujo demanda ejecutiva de cobro de cotizaciones previsionales directamente en contra del CDE, en circunstancias de que el supuesto deudor era el Fisco, pues se trataba de servicios prestados al ejercito por ex conscriptos. En consecuencia, la acción judicial confirió la calidad de parte al representante o abogado del Fisco y no al Fisco mismo. La Corte Suprema acogió la excepción de inexistencia de servicios prestados opuesta por el CDE y rechazó la demanda. Corte Suprema, rol Nº 4284 de 2011, de 29 de julio de 2011.

38Art. 8º letra c) del D.L. Nº 2.763 de 1979.

39Art. 16 inciso 4° de la Ley Nº 18.091.

40Art. 13 en relación al 11 letra a) de la Ley Nº 4.800.

41Art. 3º del D.F.L. Nº 1 de Hacienda de 1993.

42Art. 117 del Código Tributario.

43Art. 2º Nº 6, y art. 9º letra d) Nº 2 y h) Ns.º 2 y 3 del Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, D.F.L. Nº 1 de Hacienda de 1994.

44Art. 302 del Código de Aguas. Sin embargo, a nuestro juicio, la CGR ha interpretado de modo erróneo este precepto al estimar como parte al Fisco y no a la Dirección General de Aguas. CGR, Dictamen Nº 17.817, de 11 de julio de 1989.

45Art. 43 de la ley orgánica del CDE, D.F.L. Nº 1 de Hacienda de 1993.

46“El señor Presidente del Consejo de Defensa del Estado… Explicó que obviamente los hechos de los pleitos no son personales de los abogados fiscales intervinientes, por lo que debiera llamarse a prestar confesión en juicio a los agentes o funcionarios del Estado que han ejecutado los actos o incurrido en las omisiones sobre las que se exige este medio de prueba”. Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (1992), pp. 2139 a 2140.

47En esto nos diferenciamos de Gutiérrez Silva, quien sostiene que un organismo fiscal es incapaz de ser parte en conflictos propios de personas naturales o en los casos en que es representado por un órgano externo. Gutiérrez (2009), pp. 266, 269 y 271. Para nosotros, en realidad tales situaciones no configuran hipótesis de incapacidad sino de falta de legitimación o de representación judicial, respectivamente.

48Que respecto de los organismos administrativos está reconocida en el artículo 5º de la Ley Nº 18.575.

49Art. 98 de la Constitución.

50El artículo 1º de la Ley Nº 10.336 señala que la Contraloría General de la República es “independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado”. CGR, Dictámenes Nº 27.409, de 2 de diciembre de 1983; Nº 35.397, de 6 de agosto de 2007; Nº 37.545, de 20 de agosto de 2007; y Nº 55.817, de 2 de septiembre de 2011.

51Art. 6º inciso 3°.

52Art. 33 letra d).

53Art. 139 inciso 2°.

54Art. 83.

55Romero (2014), pp. 178 y 179.

56Corte Suprema, rol Nº 490-2013, 23 de julio de 2013: la legitimación no implica otra cosa que “la aptitud para ser parte en un proceso concreto y obtener una sentencia favorable a su pretensión” (considerando 13°).

57Cordón (1979a), p. 316. En nuestro país, a falta de tratamiento legal del tema de la legitimación, su desarrollo se ha gestado por vía jurisprudencial. Romero (1998), pp. 691-693.

58Art. 139 inciso 2°.

59Por ejemplo, CGR, Dictamen Nº 42.347, de 7 de noviembre de 1980: “Atribución concedida al Servicio de Impuestos Internos (cuando formaba parte de la administración central) por Código Tributario art/162, para denunciar o querellarse respecto de delitos tributarios, debe entenderse sin perjuicio de la facultad de Contraloría para iniciar cualquier juicio criminal respecto de delitos que notare en servicios sometidos a su fiscalización y especialmente en defensa del patrimonio del fisco o demás servicios públicos”; y Dictamen 33.510 de 1982: “En caso que un empleador no reintegre voluntariamente las sumas percibidas indebidamente por concepto de dicho beneficio, corresponde iniciar las acciones judiciales pertinentes, no a la caja de previsión respectiva, sino al CDE - y también a esta Contraloría, conforme a la Ley Nº 10.336 - debiendo, los fondos que por esta vía se recauden, depositarse en servicio de tesorerías, que es quien concede por el fisco la asignación”.

60Así, por ejemplo, la Ley Nº 19.886 confiere poderes de contratación a todos “los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la Ley Nº 18.575”, entre los que se está la CGR. Los montos de tales contratos son asignados por la ley de presupuesto correspondiente. La intensa actividad contractual de la CGR puede ser apreciada en el sitio web www.contralorial.cl, link CGR Transparente, sección “Contrataciones”. En materia de bienes inmuebles, véase la Glosa 1 de la Partida 4, Capítulo 1, Programa 1 de la Ley de Presupuesto Año 2016, Nº 20.882, establece que “la Contraloría General de la República podrá construir, adquirir o disponer a cualquier título, de inmuebles destinados a casas habitación de su personal o a fines institucionales, en reemplazo de aquellos que enajene o restituya”.

61Art. 93 Nª 12 de la Constitución en relación al artículo 50 A. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº 17.997: “En el caso del número 12º del artículo 93 de la Constitución Política de la República, son órganos legitimados las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia involucrados en la contienda de competencia”.

62Cordón (1979b), pp. 268 a 269.

63Cordón (1979b), p. 271. La cursiva es nuestra.

64Corte de Apelaciones de Santiago, rol 105-89, de 13 de septiembre de 1989. Confirmada por la Corte Suprema, rol Nº 14774, de 3 de octubre de 1989. Armijo y Carreño (1997), pp. 121-142.

65Corte de Apelaciones, rol Nº 174-88, de 3 de octubre de 1989. Confirmada por la Corte Suprema, rol Nº 13350, de 3 de agosto de 1989.

66Art. 485 y ss. del Código del Trabajo. La jurisprudencia ha reconocido su aplicación a las instituciones del Estado. Corte Suprema, rol Nº 5967, de 2013, de 5 de marzo de 2014; rol Nº 10972-2013, de 30 de abril de 2014; rol Nº 3515-2014, de 21 de octubre de 2014.

67Ver nota Nº 60.

68Por eso la Corte Suprema se equivocó en atribuirle personalidad jurídica y patrimonio propio a la Dirección General de Pavimentación, dependiente del Ministerio del Interior, por el solo hecho de tener “personalidad jurídica suficiente para ejecutar actos judiciales y extrajudiciales y celebrar los contratos que sean necesarios para el mejor cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes” (art. 12 inciso 2º de la Ley Nº 5.757, introducido por la Ley Nº 6.628). Corte Suprema, 21 de agosto de 1950. A nuestro entender, la ley solo pretendía dotar a la Dirección General de la potestad de representar al Fisco para el cumplimiento de los fines específicos de la misma.

69En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que la autonomía de la CGR “se proyecta en una triple dimensión: organizativa, institucional y normativa. La referida autonomía implica, precisamente, que cada uno de estos ámbitos de acción no puede estar supeditado, en su ejercicio, a órganos que se relacionen, aunque sea en forma indirecta, con las labores de gobierno y administración propias de la función ejecutiva”. Tribunal Constitucional, rol Nº 1051, 10 de julio de 2007, consid. 37º.

70Art. 3º Nº 8 del D.F.L. Nº 1 de Hacienda de 1993, Ley Orgánica del CDE.

71“El señor Presidente del Consejo de Defensa del Estado justificó el precepto explicando que desde un tiempo a esta parte se está ocurriendo ante los tribunales a demandar la nulidad de actos administrativos de toda clase, para luego de obtener sentencia hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado. En esos juicios declarativos preliminares se notifica a la autoridad que dictó el respectivo acto administrativo y no al Presidente del Consejo. Esta norma viene a poner las cosas en su lugar y a precaver discusiones procesales”. Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (1992), p. 2131.

72Calamandrei (1962), p. 310.

73Romero (2014), p. 235 y ss.

74Corte Suprema, sentencias de 8 de octubre de 1934; 10 de noviembre de 1938; y 8 de junio de 1933.

75Corte Suprema, sentencias de 21 de julio de 1925 y 10 de noviembre de 1938.

76Corte Suprema, rol Nº 5242-2004, de 26 de abril de 2006: “(…) en el caso sub lite pudo darse lo que en doctrina se denomina litis consorcio o acumulación subjetiva, es decir, la concurrencia de pluralidad de partes activas o pasivas. Existió tal posibilidad de un litis consorcio pasivo necesario impropio, es decir, que la naturaleza de la relación jurídica determina que el asunto controvertido debe ser resuelto a través de una decisión única por el juez. Así la actora debió accionar no sólo en contra de Cooperativa Rural Eléctrica Llanquihue Ltda.., sino que necesariamente además en contra de Ondavisión… (…) por encontrarnos ante un caso de litis consorcio pasivo necesario” (consid. 16º). Ver también las sentencias de la Corte Suprema de 13 de junio de 1912 y 16 de julio de 1957.

77La jurisprudencia ha exigido la legitimación conjunta en el derecho privado conforme a razones similares. Corte Suprema, sentencias de 20 de julio de 1917, 31 de julio de 1935, y 23 de mayo de 1990.

78Romero (2014), p. 266 a 270.

79Romero (2015), p. 114 a 116.

80Así, por ejemplo, la Corte Suprema confirmó la resolución de un juez laboral de primera instancia que declaró nulo lo obrado en la etapa de cumplimiento de la sentencia definitiva por falta de emplazamiento del Fisco. Corte Suprema, rol Nº 1111-97, 3 de julio de 1997.

81Romero (2014), p. 266 a 268.

82Art. 748 y ss. del Código de Procedimiento Civil.

83Cordón (1979b), p. 270.

84Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 3861-97, 20 de noviembre de 1998.

85Art. 22 inciso final de la Ley Nº 10.336. Las atribuciones del Fiscal están contempladas en los artículos 25 y 26 de la ley.

86Art. 155 de la Ley Nº 10.336. Véase también CGR, Dictamen Nº 60.539, de 29 de noviembre de 1977: “lo anterior (intervención del CDE), sin perjuicio de facultades de Contraloría para perseguir directamente por vía judicial la restitución de los valores aludidos de acuerdo con el resultado de las investigaciones, exámenes o revisiones que practique, acorde a la Ley Nº 10.336 art/22 y art/139”.

87La ley orgánica del CDE confía en su Presidente la decisión de representar o no a los organismos fiscales, incluso en aquellos casos en que la ley haya otorgado esa representación a otro funcionario (art. 18 Nº 1, D.F.L. Nº 1 de Hacienda de 1993). Las excepciones a esta regla requieren norma expresa. Es el caso, por ejemplo, del Fisco en el orden tributario, que es representado judicialmente por el Servicio de Impuestos Internos. Este último goza de discrecionalidad para requerir la intervención del CDE ante los tribunales superiores de justicia (art. 117 del Código Tributario). Un precedente similar se aprecia en la potestad de la Superintendencia de Seguridad Social de deducir “directamente” acciones judiciales durante el tiempo que fue organismo centralizado (art. 44 letra b) de la Ley Nº 16.395). Al respecto, en el caso Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional (Recurso de Queja Nº 3.297), la Corte Suprema confirmó el fallo de la Corte del Trabajo de Valparaíso que informó “en suma, precisando que se trata de un servicio público desconcentrado, éste puede actuar directamente en juicio, sin intervención del organismo denominado Consejo de Defensa del Estado, cuando lo estime conveniente, deduciendo las acciones civiles y criminales en contra de terceros, para perseguir las responsabilidades a que hubiere lugar”. Corte Suprema, 28 de abril de 1970.

88Tribunal Constitucional, rol Nº 1051, de 10 de julio de 2008, consid. 38º; rol Nº 80, de 22 de septiembre de 1989. Cordero (2012), p. 15 a 33.

89Es lo que acontece, en el caso de Contraloría, con aquellas acciones destinadas al cobro de pesos por los cargos formulados en los juicios de cuentas. Al respecto, CGR, Dictamen Nº 17.607, de 17 de mayo de1994: “... debiendo hacerse presente que este organismo contralor no está en condiciones de actuar directamente ante los tribunales, pues, por falta de presupuesto, no es posible implementar en fiscalía una oficina destinada al cobro de pesos por los cargos formulados en los juicios de cuentas, ni contratar para esos fines abogados externos”.

90CGR, Dictamen Nº 5.098, de 27 de febrero de 1992.

91“El señor Presidente del Consejo de Defensa del Estado aclaró que el Servicio interviene una vez iniciado un proceso, siempre y cuando le corresponda asumir la defensa conforme a la ley, de modo que la demanda debe ser notificada previamente a la parte. El emplazamiento se hace al interesado y no al Consejo. La Comisión acordó dejar constancia de lo expresado por el señor Presidente, para los efectos de la historia fidedigna del establecimiento de la ley”. Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (1992), p. 2136 a 2137.

92Art. 3º Nº 1 de la ley orgánica del CDE, D.F.L. Nº 1 de Hacienda de 1993.

93Art. 7º del Decreto 400 bis, de 26 de marzo de 1927, Aprueba Proyecto de Contraloría General de la República: “… corresponde a la Contraloría: Nº 12. Sin perjuicio de la representación del Fisco que las leyes confieren a diversos funcionarios públicos, podrá el Contralor General asumir su representación e iniciar y hacerse parte en cualesquiera juicios criminales y civiles, a que pudieren dar lugar los delitos e irregularidades que se notaren en los servicios sometidos a su control”.

Recibido: 04 de Mayo de 2016; Aprobado: 30 de Marzo de 2017

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