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Ius et Praxis

On-line version ISSN 0718-0012

Ius et Praxis vol.24 no.3 Talca Dec. 2018

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122018000300619 

Artículos de Investigación

Contenido y desarrollo del principio in dubio pro natura . Hacia la protección integral del medio ambiente

Contents and development of the in dubio pro natura principle. Towards the integral protection of the environment

Alberto Olivares1 

Jairo Lucero2 

1Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Talca, Talca, Chile. Correo electrónico: aolivares@utalca.cl.

2Doctorando en Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Talca, Talca, Chile. Magíster en Derecho Ambiental, Universidad de Palermo (Argentina). Correo electrónico: jlucero-13@hotmail.com.

Resumen:

Este estudio tiene por finalidad analizar el contenido del principio in dubio natura y su desarrollo normativo. Asimismo, se examinan las diversas dimensiones desde donde este principio ha sido abordado por la doctrina y la jurisprudencia, hasta su proyección como principio integral de protección ambiental.

Palabras clave: In dubio pro natura; protección del medio ambiente; principios ambientales

Abstract:

This paper reviews the content of the principle in dubio natura and its normative development. Also studies the different dimensions from which this principle has been addressed by the doctrine and the jurisprudence, to its projection as an integral principle of environmental protection.

Key words: In dubio pro natura; environmental protection; environmental principles

I. A modo de introducción

Desde una perspectiva normativa, los sistemas jurídicos están compuestos de valores, principios y reglas. Esta integración de orden iusnaturalista deviene, entre otras causas, del proceso de constitucionalización del Derecho que se ha iniciado a partir de la segunda mitad del siglo XX, en que “las nuevas concepciones jurídicas se concentran más en la cultura del derecho que en la cultura de la ley”1.

En este contexto, el Derecho Constitucional, que se construye a partir de valores y principios que orientan la vida de la comunidad, ha pasado a ser la piedra angular de la construcción jurídica de los Estados.

Respecto de los valores, puede decirse -como primera idea general- que pertenecen al mundo extrajurídico2. No obstante, algunos de ellos son integrados a los sistemas jurídicos, al reconocerse como esenciales para la convivencia social, irradiando a todo el ordenamiento3. Su finalidad es “orientarnos en relación con aquello que constituye la base y fundamento del orden institucional de una determinada comunidad”4.

La recepción de los valores en los sistemas jurídicos generalmente es realizada por las constituciones, que los incorporan como ideales éticos u opciones ético-sociales que el Estado protege y decide concretar, por expresar un consenso sobre los objetivos fundamentales y prioritarios de la sociedad en un contexto cultural e histórico determinado5.

La existencia de valores o ideales éticos, que “impregnan a toda la Constitución de una finalidad humanista”6, responde a una visión iusnaturalista del sistema jurídico, ya que debe recordarse que “aunque el positivismo no desconoce los valores (ni por ende la moral), ellos son sacados, arbitrariamente, del sistema jurídico al que solo se concibe integrado por normas positivas (incluso por la costumbre y la jurisprudencia)”7.

Nuestra Carta Fundamental identifica como valores constitucionales de la sociedad chilena la libertad, la igualdad y la dignidad humana8. Éstos conforman la dimensión ético sustantiva de nuestro Estado Constitucional de Derecho9, a la que se subordina el tramado de principios y normas o reglas que integran el orden jurídico chileno.

Estos valores, recogidos por el sistema normativo, se expresan a través de los principios jurídicos. Es decir, de los valores emanan los principios “que sirven de malla en torno a la cual se estructura el ordenamiento constitucional considerado como un todo”10.

Así, mientras los valores incorporados al texto constitucional son disposiciones amplias y vagas, que “no permiten especificar los supuestos en que se aplican, ni las consecuencias jurídicas que, en concreto, deben seguirse, los principios, sin llegar a ser normas analíticas, traducen un mayor grado de concreción”11.

En cuanto a los principios jurídicos, una de las primeras dificultades que encontramos al tratar de entregar un concepto, es que se trata de una noción que posee una fuerte carga ideológica y de contexto histórico, que condicionan los esfuerzos por delimitar sus características y contenido.

De acuerdo con ello, advierte Alcalde que “durante la Ilustración los principios generales aparecían como manifestaciones o concreciones del derecho natural. Posteriormente, como reflejos del ‘espíritu del pueblo’; para considerarlos después, como ideas jurídicas formales, nociones fundamentales, etc. Por último, ya bien entrado el siglo XX, como formulación de valores esenciales. Y a lo largo de todas estas épocas, constituyendo además otra alternativa ‘positivista’, más dogmática, han sido también entendidos como directrices legislativas o jurisprudenciales, espíritu del ordenamiento jurídico, etc.”12.

En su concepción moderna, “la teoría de los principios jurídicos surge como una reacción al positivismo jurídico, que se hace conceptualmente insuficiente e inadecuado para explicar el fenómeno jurídico en los Estados constitucionales contemporáneos… y justificar la existencia de estándares normativos que no adquieren su fuerza jurídica por ser creados mediante un acto institucional de poder que dé validez al mandato contenido en él”13.

En este sentido, los aportes de Hart, Dworkin, Alexy -entre otros autores-14, permitieron extraer el estudio de la teoría de los principios desde la perspectiva puramente civilista -que identificaba a los principios básicamente como un conjunto de pautas accesorias en la actividad del jurista, utilizadas en ausencia de normas para llenar vacíos o deficiencias-, para incorporarlos como objeto de estudio del Derecho Constitucional, dotándolos de normatividad y configurándolos incluso como normas de cierre del sistema jurídico15.

De esta forma, tal como expresa Ferrajoli, las democracias constitucionales actuales, decantadas durante el siglo XX, se caracterizan porque sus cartas fundamentales han “incorporado principios de justicia de carácter ético-político, como la igualdad, la dignidad de las personas y los derechos fundamentales”, haciendo desaparecer “el principal rasgo distintivo del positivismo jurídico: la separación entre Derecho y moral, o entre validez y justicia”16.

Por otra parte, así como los principios deben distinguirse de los valores, también deben ser diferenciados de las reglas jurídicas17. Zagrebelsky, tratando de explicar las diferencias entre las reglas o disposiciones normativas y los principios, señala que: “En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, ‘constitutivo’ del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan”18.

Asimismo, la distinción entre reglas y principios puede asimilarse a la diferencia entre ley y Constitución. La Carta Fundamental contiene reglas y principios, estos últimos de manera preferente; lo mismo sucede con la ley, que también incorpora reglas y principios, aunque las primeras están de forma preponderante. Lo que distingue a unas de otras, es el papel que desempeñarán ambos (principio y regla) en el Ordenamiento Jurídico. Mientras la regla contendrá disposiciones normativas que manden, prohíban o permitan, los principios tienen per se naturaleza constitucional, que los dota de unas funciones distintas, superiores, dentro del ordenamiento jurídico. A las reglas se les obedece, a los principios se adhiere, pues derivan directamente del mundo de los valores19.

En el mismo sentido, Cassagne expresa que, mientras la norma se caracteriza por contener una estructura clara: i) la descripción del supuesto de hecho; ii) un mandato, prohibición o permisión y; iii) una consecuencia jurídica, los principios poseen un margen de indeterminación y abstracción que los lleva a requerir siempre de un acto posterior que los precise20; sea éste una norma, una sentencia, una actuación administrativa o la elaboración dogmática.

Volviendo a Zagrebelsky, éste identifica como distinción principal que “las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen como indeterminadas”21.

Desde una mirada iusnaturalista los principios cristalizan en el mundo del Derecho a los valores. Por tanto, dan ropaje normativo a ideales éticos que la sociedad ha consensuado como deseables. No son creados por la norma, sino que ésta les da una dimensión positiva.

Por tanto, la inclusión de principios jurídicos en instrumentos normativos -de derecho nacional o internacional-, corresponde a un acto de reconocimiento jurídico formal de un acuerdo fundamental de la comunidad en torno al deber ser de sus integrantes; mas no una creación del poder constituyente, legislativo o reglamentario.

Ello ocurre -por ejemplo-, con el reconocimiento constitucional de los principios de juridicidad (arts. 6º y 7º), igualdad ante la ley (art. 19º, núm. 2º) o libertad económica (art. 19, núm. 21º), o con la recepción del principio pro homine o pro persona22, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, de 1966 (art. 5º), entre otros instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos23. La Constitución o el Pacto no han creado estos principios, sino que les han dado una dimensión positiva a fin de remarcar la necesidad de su observancia por la sociedad.

Asimismo, los principios jurídicos también pueden tener un primer reconocimiento por la jurisprudencia, para ser posteriormente recogidos por normas positivas, como ha sucedido con el principio de proporcionalidad o de razonabilidad en la actuación de los poderes públicos, que tuvo su origen en la jurisprudencia del Tribunal Superior Administrativo de Prusia24.

Por último, también puede ser la doctrina quien reconozca tempranamente un valor que emerge en un contexto histórico concreto de una sociedad determinada, y desvele algún principio que pueda emanar de éste, para que sea -con posterioridad- efectivamente integrado a un sistema jurídico, a través de la recepción jurisprudencial o normativa. Así ha sucedido con el principio de desarrollo sustentable, que desde su introducción como concepto utilizado por el informe “Our Common Future25, comenzó a ser impulsado por la doctrina hasta ser reconocido por la Declaración de Río de 1992 (principio 3º).

Dicho lo anterior, el presente estudio está enmarcado en el ámbito de los principios jurídicos. En concreto, se propone la revisión del principio in dubio pro natura, desde una mirada iusnaturalista; acorde con el estadio normativo, jurisprudencial y dogmático actual de la noción de principio jurídico, y con el espíritu de la constitución vigente26.

De esta forma, se analiza la configuración, contenido y desarrollo de un principio jurídico de naturaleza ambiental, que comienza a ser desvelado, desde las dimensiones normativa, jurisprudencial y dogmática, como veremos a continuación.

II. El principio in dubio pro natura

1. El in dubio pro natura es un principio ambiental

Se desprende fácilmente de su nomenclatura que el in dubio pro natura es un principio ambiental. Sin embargo, ello resulta relevante cuando se tiene en consideración la importancia que tienen los principios jurídicos en la conformación del Derecho Ambiental, disciplina que busca dar una respuesta jurídica a la grave crisis ambiental en que estamos inmersos, impulsada por un modelo de crecimiento económico fundado en la explotación intensiva de los recursos naturales, y por un proceso progresivo de desarrollo científico y tecnológico originado a partir de la Revolución Industrial27.

El Derecho Ambiental ha intentado moldear la relación de los seres humanos con el medio ambiente, tanto en su dimensión global como local, en atención a los problemas de convivencia que se han suscitado en las sociedades modernas28. A partir de las ideas expuestas por Hardin en su conocida obra “la tragedia de los comunes”, se ha iniciado una reflexión filosófica, económica y jurídica, que se expresó en la Declaración de Estocolmo, frente a la cada vez mayor preocupación por la existencia humana y su relación con la naturaleza29, requiriendo la intervención del Derecho para dar respuesta a las actuales exigencias en esta materia.

Serrano denomina a este proceso de recepción por el Derecho de la cuestión ambiental como “ecologización del derecho”, donde el medio ambiente en general, y las características propias de los ecosistemas en particular, pasan a ser incorporados como bienes o intereses jurídicos30.

Se trata de una rama nueva del Derecho, que emerge y se desarrolla bajo la influencia del Derecho Constitucional de postguerra, caracterizado por la irrupción de los derechos humanos como estándar de convivencia social31. En este marco, una característica relevante del Derecho Ambiental es que entrega un rol esencial a los principios jurídicos en la configuración de un sistema jurídico ecointegrador32, en cuanto “pilares o columnas sobre las que se estructura el Derecho ambiental moderno”33. Podría indicarse, que el Derecho Ambiental es un Derecho fundamentalmente de principios.

Una clara muestra de la afirmación anterior es la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo34, elaborada como una moderna Carta, equivalente a la Declaración de 1789, referida a la relación de la sociedad con la Naturaleza, emanada de un organismo internacional, y en clave de Derechos Humanos. Este documento proclama 27 principios ambientales, que dan cuenta de un nuevo valor que ha construido la sociedad como una opción ética que debe ser recepcionada por los sistemas jurídicos, relativo a relacionarnos con la Naturaleza de una forma amistosa. Estos principios, vislumbrados al amparo del soft law, van a orientar la conducta de la sociedad e irradiar la construcción jurídico-política, económica y social, que se haga en torno a este nuevo valor de la sociedad.

De esta forma, el Derecho Ambiental, en sus dimensiones internacional y nacional35, se ha ido configurando y desarrollando progresivamente a partir de los años sesenta en torno a principios ambientales, que inspiran a los ordenamientos jurídicos, en cuanto pautas orientadoras que expresan acuerdos fundamentales de la sociedad, directrices para el legislador, criterios hermenéuticos para la actividad jurisdiccional y estándares de conducta para la Administración pública relativos a la dimensión ambiental36.

Ello resulta relevante, porque ha sido nuestra sociedad actual, desde una doble dimensión, global -los habitantes del planeta- y local -los habitantes de un determinado territorio-, quienes hemos colaborado, en los últimos 40 o 50 años, a la eclosión y el desarrollo del Derecho Ambiental, para dar solución a la compleja relación que estamos teniendo con la naturaleza.

Y en este contexto, como sociedad hemos reconocido nuevos valores -relativos a la exigencia de conciliar el modelo de desarrollo del Estado con la necesidad de proteger el medio ambiente-, que han cristalizado en un conjunto de principios ambientales que orientan al ordenamiento jurídico hacia una nueva relación del individuo con su entorno, y guían la actividad de todos los órganos del Estado.

Así, los principios han tenido un rol esencial en el desarrollo del Derecho Ambiental, integrándose progresivamente a los diversos sistemas jurídicos. Algunos han tenido una mayor recepción, como la prevención, la gradualidad o la responsabilidad; otros que se encuentran en un estado de reciente consolidación, como sucede con la precaución o la no regresión, y unos últimos que comienzan a ser incorporados normativa y jurisprudencialmente, como ocurre con el principio in dubio pro natura, cuyo contenido y desarrollo será revisado a continuación37.

Este principio ambiental aparece en un contexto de expansión del Derecho Ambiental y de transformación del Estado, que integra a la variable ambiental en las bases mismas del Estado constitucional de Derecho, y que promueve un nuevo modelo de desarrollo, que conocemos como desarrollo sustentable.

Como una primera aproximación, puede indicarse que el principio in dubio pro natura es un estándar de comportamiento para todas las personas -en general-, y los órganos del Estado -en particular-, que ante la posibilidad de elegir entre varias medidas, acciones o soluciones posibles, en un caso concreto, deben optar por aquella que tenga un menor impacto en el medio ambiente. No opera solo para los casos de grave impacto en la naturaleza de una actividad pública o privada, sino como criterio de actuación general en un contexto de nueva visión para las relaciones sociedad-medio ambiente.

En el contexto de una visión ecocéntrica del medio ambiente, como plantea la Constitución ecuatoriana de 2008, en que se desarrolla la idea de la naturaleza como sujeto de derechos38, la variable ambiental es privilegiada ante los otros elementos del desarrollo sustentable -social y económico-.

En cambio, desde una concepción antropocéntrica de la protección ambiental39, dominante en los sistemas jurídicos europeos y latinoamericanos -entre ellos Chile-40, en que se privilegia la configuración de un derecho fundamental (o humano) a un medio ambiente adecuado, el principio in dubio pro natura se aplica de manera concordante con el principio de desarrollo sustentable. Por tanto, en cuanto estándar de comportamiento, debe ser compatibilizado con el crecimiento económico y el desarrollo social.

Sin embargo, Bryner expresa que independiente que se reconozcan derechos a la naturaleza o se opte por la implementación de un derecho humano a un medio ambiente sano, el in dubio pro natura se constituye como un principio de deferencia a los intereses ambientales que son afectados con el disfrute de otros derechos41. De esta forma, este principio-criterio puede ser fundamentado -siguiendo a Bryner-, desde una doble dimensión:

a) Permite la promoción del Estado de Derecho. Es decir, en su estadio actual el Estado de Derecho solo puede ser concebido en cuanto promotor y garante de los derechos humanos y el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado integra el catálogo de éstos, tanto en el Derecho nacional como en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos.

b) Constituye una directriz de conducta y criterio hermenéutico que permite, en última instancia, la aplicación del principio de desarrollo sostenible42.

Similares ideas sostiene León desde la filosofía jurídica: “Este principio impone la obligación de renunciar al proyecto en cuestión si existen dudas razonables sobre su viabilidad ambiental. La naturaleza accedería así a una posición sensatamente privilegiada dentro de la escala de valores y prioridades humana. De alguna manera, este principio no es más que una manifestación importante de la idea de desarrollo sostenible: ambos principios propugnan la defensa de los valores ambientales como soportes de la vida humana, y la necesidad de adaptación a sus reglas para gozar de estabilidad vital, social y económica”43. Complementando esta idea de León, relativa a que el in dubio pro natura es una “manifestación importante” del principio de desarrollo sustentable, señalaremos que se trata de un principio instrumental de éste, en cuanto el estándar de comportamiento pro ambiente que permite concretar el desarrollo sostenible, principio sustancial del Derecho Ambiental.

2. Desarrollo del principio in dubio pro natura

De acuerdo a su desarrollo normativo y jurisprudencial, este principio ha sido recepcionado fundamentalmente en algunos sistemas jurídicos latinoamericanos, tal como veremos a continuación.

2.1. Costa Rica

En Costa Rica se pueden distinguir tres etapas de aplicación del principio. En 1995, la Sala Constitucional hace una primera referencia al in dubio pro natura44, en los siguientes términos: “De modo que, en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, es decir, si la degradación y el deterioro deben ser minimizados, es necesario que la precaución y la prevención sean los principios dominantes, lo cual nos lleva a la necesidad de plantear el principio ‘in dubio pro natura’ que puede extraerse, analógicamente, de otras ramas del Derecho y que es, en un todo, acorde con la naturaleza”45.

Por tanto, esta primera mención del principio in dubio pro natura por la Sala Constitucional costarricense, es realizada a modo de cláusula general de protección, que incorpora los criterios preventivo y precautorio, realizando una interpretación pro ambiente a la Ley Orgánica del Ambiente, Nº 7.554, de 1995, que menciona como finalidad de dicha norma, en el art. 4º, literal C: “promover los esfuerzos para prevenir y minimizar los daños que puedan causarse al ambiente”.

Luego de esta primera referencia jurisprudencial, se promulga en 1998 la Ley Nº 7.788, de Biodiversidad, que establece, en el artículo 11, cuatro criterios de aplicación de la ley: preventivo, precautorio o in dubio pro natura; de interés público ambiental y de integración46. Sobre el criterio precautorio o in dubio pro natura, el artículo 11, núm. 3º de la norma citada expresa que: “Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”.

De esta forma, una segunda referencia al in dubio pro natura en Costa Rica tiene naturaleza legal, en que este principio es utilizado como criterio de aplicación de la Ley. Se da un mandato a los operadores jurídicos, entre ellos a los órganos de la Administración del Estado, para aplicar la Ley de Biodiversidad con un criterio precautorio.

La utilización de la nomenclatura principio precautorio o in dubio pro natura47, es consolidada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a través de innumerables sentencias que utilizan indistintamente las nociones precautorio e in dubio pro natura48, para hacer referencia al principio 15, incorporado en la Declaración de Río, de 1992, que expresa: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

No obstante, debe hacerse aquí una pequeña prevención. Efectivamente ha existido un tratamiento al in dubio pro natura como principio de precaución, por la Sala Constitucional de Costa Rica. Sin embargo, hubo una tendencia progresiva a hacer referencia al in dubio pro natura -en cuanto principio precautorio- cuando se realizaba una específica interpretación pro ambiente, que rebajaba el estándar exigible a la gravedad del peligro de afectación al medio ambiente, para que el in dubio pro natura/precaución sea jurídicamente relevante.

Es decir, mientras el principio precautorio exige peligro de daño grave e irreversible49, cuando la máxima instancia constitucional de Costa Rica hacía mención al principio de “precaución o in dubio pro natura”, disminuía la gravedad e irreversibilidad exigible del daño (o el peligro de éste) para exigir medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.

De esta forma, podría indicarse que el in dubio pro natura recibía el tratamiento de una especie de principio precautorio especial, que reducía la intensidad de la gravedad exigida al peligro de degradación del medio ambiente. Así, operaba el criterio precautorio, como in dubio pro natura, también en situaciones de la actividad cotidiana de la sociedad y del Estado, que pasan a ser consideradas graves porque existe una menor tolerancia a los riesgos de daño ambiental, y por tanto, en el momento actual del Estado de Derecho (Constitucional Ambiental), ya no son asumibles desde una perspectiva jurídico-política.

Esto sucede, por ejemplo, en la sentencia núm. 05994, del expediente 13-008478-0007-CO, de 26 de abril de 2017, donde la Sala Constitucional señala que: “Tal como lo ha examinado esta Sala en jurisprudencia anterior (véase la resolución número 2014/004243), se ha reconocido igualmente el denominado ‘principio precautorio en materia especial’ o ‘principio in dubio pro natura’, cuya observancia implica que todas las actuaciones de la administración pública en temas sensibles al ambiente, sean realizadas con el celo adecuado para evitar riesgos y daños de imposible o difícil reparación. De lo anterior, resulta que la administración debe contar con una certeza de carácter negativo de que no se afectará el ambiente bajo ningún supuesto, de donde resulta que ante la duda del acaecimiento de un riesgo, la administración tiene la obligación de no autorizar o efectuar actuaciones, o cesar de inmediato, la actividad administrativa que causa el peligro. En otras palabras, si carece de certeza científica sobre la inocuidad de la actividad, la administración debe abstenerse de realizar actividades con impacto ambiental negativo; ante la incertidumbre científica sobre la inocuidad o bondad”.

Claramente, aunque la Sala Constitucional ha hecho referencia a ambos principios -precautorio e in dubio pro natura- como uno solo, al explicar su naturaleza, ha desprovisto de la exigencia de la gravedad del riesgo de daño ambiental requerido por el Principio 15 de la Declaración de Río, para que opere el principio in dubio pro natura, situándolo como un criterio de actuación que obliga a la Administración del Estado a abstenerse de realizar actividades (entregar autorizaciones administrativas por ejemplo) cuando no existe certeza de que los impactos ambientales estarán dentro de los estándares admitidos por la legislación.

Así, en esta segunda etapa, La Sala Constitucional ha abordado el principio precautorio desde una doble dimensión. En primer lugar, como expresión del principio 15 de la Declaración de Río, y que opera para situaciones en que haya riesgo de daño grave o irreversible del medio ambiente, aun a falta de certeza científica y; en segundo lugar, en su manifestación in dubio pro natura, como criterio de actuación para la Administración Pública, ante situaciones cotidianas de su actividad, para optar por aquellas decisiones que impliquen una menor afectación al medio ambiente.

Finalmente, la Sala Constitucional ha comenzado a distinguir al in dubio pro natura como un principio distinto e independiente del precautorio. Ello sucede, por ejemplo, en la sentencia Nº 13347, del expediente 17-006023-0007-CO, de 25 de agosto de 2017, en que el máximo intérprete de la Constitución costarricense, conoce de un recurso de amparo presentado por el propietario de una embarcación que gozaba de un beneficio público de exoneración en el pago de combustible para realizar la actividad pesquera, otorgado por el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (Incopesca).

Dicho beneficio fue suspendido por el Instituto, por haber sido sorprendida la embarcación pescando en el área protegida del Refugio de Vida Silvestre Camaronal. Ante ello, el beneficiario presentó recurso de amparo alegando infracciones a las reglas del debido proceso en el procedimiento sancionatorio.

En lo que aquí importa, la Sala Constitucional expresa que se está “frente a una vulneración de particular gravedad al derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en el que convergen dos características: por un lado, el causante se aprovecha de un subsidio financiado con fondos públicos para realizar una actividad dañina del ambiente; por otro, su actividad es detectada en flagrancia.

Esta lesión contraviene, además, el derecho al desarrollo sustentable, porque al practicarse una faena de pesca en un refugio de vida silvestre sin autorización alguna, seriamente se perjudica la conservación y ordenación efectiva de los recursos actuales vivos, así como el mantenimiento de la biodiversidad marina. Ante tal situación, el principio in dubio pro natura obliga a una actuación inmediata, que desestimule el mal uso del financiamiento público para atentar contra el medio ambiente”.

Como puede advertirse, finalmente el in dubio pro natura deja de ser asimilado al principio precautorio, para pasar a ser identificado como un principio autónomo, que deviene en criterio de actuación para todos los órganos públicos que deben preferir aquellas medidas que protegen de mejor forma el medio ambiente y el desarrollo sustentable.

2.2. Brasil

Brasil constituye un caso interesante de analizar entre los países que han incorporado a sus sistemas jurídicos el in dubio pro natura, debido a que ha existido un importante esfuerzo, principalmente desde la función jurisdiccional, de dotar de contenido y operatividad a este principio.

Estos aportes se han realizado en dos dimensiones principales. En primer lugar, el in dubio pro natura se ha utilizado como principio/criterio hermenéutico, que ha permitido a los tribunales brasileños interpretar las normas de la manera más favorable al medio ambiente, especialmente en temas referidos a la reparación y restauración del daño ambiental. En segundo lugar, dicho principio ha sido establecido como criterio para la distribución de competencias, referidas a la protección del medio ambiente, entre órganos federales, estaduales y locales50.

En cuanto a la primera dimensión del in dubio pro natura -criterio hermenéutico-, existe un primer pronunciamiento relevante del Supremo Tribunal Federal de Brasil que, en 2006, sostuvo que:

A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural51.

Se trata de un importante avance por la vía jurisprudencial, para desvelar la existencia de un criterio general de actuación en favor del medio ambiente, que sirve de base para comenzar a configurar el principio in dubio pro natura, en su vertiente brasileña.

En este sentido, puede referirse también un caso en que el Ministerio Público del Estado de Minas Gerais inicia una acción civil pública en contra de un propietario rural, por haber deforestado un terreno con vegetación nativa. En primera instancia, el demandado fue condenado a una restauración in natura. Finalmente, a través del Recurso Especial núm. 1.145.083-MG, el Superior Tribunal de Justiça, establece que puede existir la acumulación de la restauración in natura y del pago de una indemnización de perjuicio, en aplicación de una interpretación in dubio pro natura, tal como se expresa en la sentencia de 4 de septiembre de 2012:

Administrativo. Ambiental. Ação Civil Pública. Desmatamento em área de preservação permanente (mata ciliar). Danos causados ao meio ambiente. Bioma do Cerrado. Arts. 4º, VII, e 14, § 1º, da lei 6.938/1981, e art. 3º da lei 7.347/1985. Princípios do poluidor-pagador e a reparação integral. Reductio ad pristinum statum. Função de prevenção especial e geral da responsabilidade civil. Cumulação de obrigação de fazer (restauração da área degradada) e de pagar quantia certa (indenização). Possibilidade. Dano ambiental remanescente ou reflexo. Art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Interpretação In dubio pro natura.

3. A jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que, nas demandas ambientais, por força dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum, admite-se a condenação, simultânea e cumulativa, em obrigação de fazer, não fazer e indenizar. Assim, na interpretação do art. 3º da Lei 7.347/1985, a conjunção ‘ou’ opera com valor aditivo, não introduz alternativa excludente. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas do STJ.

4. Se o meio ambiente lesado for imediata e completamente restaurado ao seu estado original (reductio ad pristinum statum), não há falar, como regra, em indenização. Contudo, a possibilidade técnica e futura de restabelecimento in natura (= juízo prospectivo) nem sempre se mostra suficiente para, no terreno da responsabilidade civil, reverter ou recompor por inteiro as várias dimensões da degradação ambiental causada, mormente quanto ao chamado dano ecológico puro, caracterizado por afligir a Natureza em si mesma, como bem inapropriado ou inapropriável. Por isso, a simples restauração futura - mais ainda se a perder de vista - do recurso ou elemento natural prejudicado não exaure os deveres associados aos princípios do poluidor- pagador e da reparação in integrum.

5. A responsabilidade civil, se realmente aspira a adequadamente confrontar o caráter expansivo e difuso do dano ambiental, deve ser compreendida o mais amplamente possível, de modo que a condenação a recuperar a área prejudicada não exclua o dever de indenizar - juízos retrospectivo e prospectivo. A cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar não configura bis in idem, tanto por serem distintos os fundamentos das prestações, como pelo fato de que eventual indenização não advém de lesão em si já restaurada, mas relaciona-se à degradação remanescente ou reflexa.

6. Na vasta e complexa categoria da degradação remanescente ou reflexa, incluem- se tanto a que temporalmente medeia a conduta infesta e o pleno restabelecimento ou recomposição da biota, vale dizer, a privação temporária da fruição do bem de uso comum do povo (= dano interino, intermediário, momentâneo, transitório ou de interregno), quanto o dano residual (= deterioração ambiental irreversível, que subsiste ou perdura, não obstante todos os esforços de restauração) e o dano moral coletivo. Também deve ser restituído ao patrimônio público o proveito econômico do agente com a atividade ou empreendimento degradador, a mais-valia ecológica que indevidamente auferiu (p. ex., madeira ou minério retirados ao arrepio da lei do imóvel degradado ou, ainda, o benefício com o uso ilícito da área para fim agrossilvopastoril, turístico, comercial52.

En otro caso, también de 2012, el Superior Tribunal de Justiça confirma la aplicación del in dubio pro natura como principio hermenéutico, cuando expresa que:

“2. A legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos interesses difusos e coletivos deve ser interpretada da maneira que lhes seja mais favorável e melhor possa viabilizar, no plano da eficácia, a prestação jurisdicional e a ratio essendi da norma. A hermenêutica jurídico-ambiental rege-se pelo princípio in dubio pro natura”53.

El mismo tribunal expresa, en la sentencia del Recurso Especial (REsp) núm. 1.367.923, de 27 de agosto de 2013, que:

4. As normas ambientais devem atender aos fins sociais a que se destinam, ou seja, necessária a interpretação e a integração de acordo com o princípio hermenêutico in dubio pro natura.

Estas sentencias traen importantes consecuencias en el desarrollo del principio como criterio hermenéutico, ya que de acuerdo al Superior Tribunal de Justiça, cuando se trata de casos referidos a la protección del medio ambiente, las normas de los arts. 4º VII y 14 Nº 1 de la Ley Nº 6938/81 y art. 3º de la Ley Nº 7347/85, en el sentido que la reparación integral del medio ambiente deba incluir, cuando sea necesario, la reparación in natura y la obligación de indemnizar todos los otros daños, incluyendo no solo los daños patrimoniales, sino también el daño extrapatrimonial colectivo54. De esta forma, la norma legal, ha sido interpretada en favor de una más integra protección del medio ambiente.

La jurisprudencia ha seguido ampliando progresivamente el contenido de este principio en materia de reparación e indemnización por daño ambiental55. Así, se ha utilizado para justificar el daño moral en procesos de carácter colectivo56; también para interpretar que un tipo de responsabilidad, en principio divisible, se debía entender de carácter solidario, es el caso de la propiedad propter rem que causa daño ambiental, responsabilizándose al actual y al antiguo dueño57. Esta amplitud que se ha dado al principio por la jurisprudencia brasileña, no obstante, ha encontrado opiniones críticas58.

De esta forma, se puede apreciar que se reconoce expresamente por el máximo Tribunal brasileño la naturaleza de principio hermenéutico al in dubio pro natura.

Una segunda aplicación del principio en Brasil se ha realizado en materia administrativa, referida al régimen de atribución de competencias entre diversos niveles de Administración. Se ha entendido que, en virtud del principio in dubio pro natura, ha de ser utilizado un criterio básico para la solución de conflictos ambientales entre los entes federales, estaduales y locales: debe preferirse la actuación de aquel órgano a que la norma le entregue mayores atribuciones para proteger de mejor forma el derecho constitucional a la protección del medio ambiente59.

En este sentido, referido también al ámbito de la distribución competencial, el principio ha servido como criterio para decidir qué ley es aplicable al caso concreto en materia ambiental, señalándose que debe privilegiarse la ley más restrictiva con las posibilidades de afectación de la naturaleza.

En términos concretos, esto significa que:

teleológicamente assegura-se a possibilidade de norma estadual estabelecer proibições, onde a lei federal permita, bem como que a lei federal estabeleça patamares mínimos de proteção ambiental a serem observados em todo o País, dando-se efetividade à proteção ambiental e ao desenvolvimento auto-sustentável60.

En conclusión, puede observarse que, en Brasil, el in dubio pro natura ha sido usado como criterio hermenéutico para la interpretación de la ley de manera favorable al medio ambiente por parte de los tribunales superiores de justicia, y también como criterio de preferencia de normas y de solución de contienda de competencias entre los órganos federales, estaduales o locales, en el sentido de que se privilegia la ley o la competencia del órgano que entrega una mayor protección al medio ambiente.

2.3. Ecuador

El caso ecuatoriano tiene una diferencia radical respecto de los otros países revisados, derivado del reconocimiento expreso de los derechos de la naturaleza realizado por el Constituyente del año 2008.

Desde esta perspectiva, la Constitución ecuatoriana profundiza ampliamente en las relaciones del individuo y la sociedad, intentando dar un tratamiento sistémico desde la perspectiva constitucional a esta temática, incorporando -entre otras-, disposiciones relativas a: i) un derecho fundamental al medio ambiente sano y equilibrado, inmerso en un conjunto de derechos enmarcado en la noción de buen vivir o sumak kawsay61, que representa una propuesta de vuelta a las raíces, en la relación de la persona y la comunidad con la Naturaleza; ii) los derechos de la naturaleza62, en que se reconoce a ésta ciertos derechos subjetivos referidos a “que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”63, y; iii) un régimen del buen vivir, que incluye un conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, y también colectivos, entre los que se incluyen derechos a la biodiversidad y recursos naturales64.

Tal como indica Jaria, con este concepto de Buen Vivir, y todo el tramado de derechos y obligaciones constitucionales unidos a él, se quiere representar la vuelta de la sociedad ecuatoriana a una cosmovisión que rechaza el modelo de desarrollo de influencia occidental y reposiciona a la naturaleza en su relación con la sociedad65.

En este marco, el texto constitucional posee innumerables disposiciones con contenido ambiental, incluida una que reconoce constitucionalmente algunos principios ambientales como el desarrollo sustentable, la participación o la aplicación transversal de las políticas de gestión ambiental por todos los órganos del Estado66.

En lo referido al objeto de estudio, el art. 395 contiene una muy interesante disposición en el numeral 4º, que señala: “La Constitución reconoce los siguientes principios ambientales: (4) En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza”. Si bien no existe referencia expresa al in dubio pro natura, el precepto mencionado desarrolla el contenido de este principio. Desde esta base los operadores jurídicos ecuatorianos gozan de una posición privilegiada para la aplicación del referido criterio.

Posteriormente, en el mes de abril del año 2017 se ha dictado en Ecuador el Código Orgánico del Ambiente, que en el art. 9º, Nº 5, reconoce expresamente al in dubio pro natura como un principio ambiental con el siguiente contenido:

“Cuando exista falta de información, vacío legal o contradicción de normas, o se presente duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, se aplicará lo que más favorezca al ambiente y la naturaleza. De igual manera procederá en caso de conflicto entre esas disposiciones”.

Este principio ambiental -como los otros mencionados en la norma del art. 9º del Código referido- “constituye fundamento conceptual para todas las decisiones o actividades públicas o privadas de las personas, comunas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos, en relación con la conservación, uso, y manejo sostenible del ambiente”, precisándose después que “los principios ambientales deberán ser reconocidos e incorporados en toda manifestación de la administración pública, así como en las providencias judiciales en el ámbito jurisdiccional”, siendo en el caso particular del principio in dubio pro natura la “aplicación de la interpretación que más favorezca al ambiente y a la naturaleza”67.

En consecuencia, la regulación ecuatoriana parte de una construcción constitucional del principio in dubio pro natura, que propone un enfoque general hacia el sentido más favorable en los casos de duda frente a decisiones ambientales, que luego es desarrollado por la legislación ecuatoriana, en que este principio se aplica como un criterio hermenéutico y de actuación para las actividades de los privados, y de los distintos órganos del aparato estatal, incluido el poder judicial.

2.4. Chile

En Chile, ha habido un escaso desarrollo del principio in dubio pro natura. En concreto, en reclamaciones acumuladas bajo la causa rol Nº 48-2014, “Agrícola el Sol de Copiapó Limitada y otra con Superintendencia del Medio Ambiente”, conocida por el Tribunal Ambiental de Santiago, en contra de resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), en procedimientos sancionatorios en contra de dos proyectos desarrollados por la Sociedad Contractual Minera Lumina Copper Chile S.A., referidos a la explotación de yacimiento minero de cobre (Proyecto Caserones) y línea de transmisión eléctrica que provee de energía a dicho proyecto.

Los reclamantes alegaban vicios en el procedimiento sancionatorio, y solicitaban la reclasificación de las infracciones imputadas en los cargos presentados y la suspensión temporal, como medida urgente y transitoria de las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA) de dichos proyectos.

En sus argumentos, los reclamantes invocaron el principio in dubio pro natura en los siguientes contextos:

a) “Que faltan las medidas urgentes y transitorias derivadas de la aplicación que ‘iluminan’ las materias ambientales, como el principio preventivo, precautorio, in dubio pro ambiente y protección del interés general por sobre el particular, y que la única medida útil a decretar es la clausura temporal”68.

b) “Que el ‘principio de la supremacía del interés público en la protección del medio ambiente e in dubio pro ambiente’ cobra suma relevancia al momento de decretar una medida provisional, ya que ‘de existir dudas de la efectiva inminencia del daño (urgencia), y de la mayor o menor oportunidad al momento de decretar la medida (posible transcurso del tiempo desde los cargos hasta el decreto de la medida), ellas no pueden ser utilizadas (las dudas) para no decretar una determinada medida, habida consideración de que los resultados de los (pocos) monitoreos realizados, muestran un efecto incumplimiento [sic] del proyecto Caserones con sus obligaciones ambientales”69.

Como puede observarse, y tal como argumenta la SMA, los reclamantes realizan una “exposición abstracta de principios sin aplicarlos al caso concreto” (considerando centésimo, p. 69), por lo que el principio in dubio pro natura no es desarrollado por Tribunal Ambiental en las partes considerativa y resolutiva de la sentencia, que desestima las peticiones de los reclamantes.

Una segunda referencia al principio puede encontrarse en la sentencia de la causa rol Nº 77-2015, “Sindicatos de pescadores de las caletas Ventanas y Concón con SMA”, por la Resolución Exenta Nº 608/2015, en que la SMA declaró la incompetencia para conocer y sancionar los hechos denunciados relativos al derrame de petróleo en la bahía de Quintero, por ENAP Refinería Aconcagua S.A.

Dentro de los fundamentos de la reclamación, los Sindicatos de Pescadores expresan:

“Que ‘no se ha constatado que en el caso concreto se haya incurrido en ninguna de las infracciones previstas por el artículo 35 de la Losma’. Sin embargo, sostiene que la RCA Nº 616/2001, contempla, en su Anexo D, obligaciones ambientales relacionadas con los Planes de Emergencia y Contingencia de la Refinería de Petróleo Concón S.A., los cuales no distinguirían a qué instalaciones se aplican. Dicho Anexo […] es parte integrante de las obligaciones contenidas en la RCA y, por tanto, susceptible de ser investigado y sancionado por la SMA en aplicación de los principios preventivos, quien contamina paga e in dubio pro natura”70.

La sentencia que rechaza la reclamación tampoco se hace cargo de debatir en torno a este principio ambiental, por acoger los argumentos de la SMA, en el sentido de que las instalaciones en que se produjo el derrame datan de 1971 y, por tanto, son preexistentes a la entrada en vigencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por lo que la SMA no tiene competencia para sancionar71.

Asimismo, puede observarse que la parte reclamante utiliza el principio in dubio pro natura de forma meramente referencial, sin darle contenido ni explicar cómo influiría este principio en la resolución del caso.

No obstante, resulta relevante indicar que el principio ambiental que se estudia ha sido impetrado en la jurisdicción ambiental, pero sin que se haya dado un contenido específico a éste por quienes los utilizan en sus argumentos como por el sentenciador.

III. A modo de conclusión

Hemos visto que este principio ha sido desarrollado en algunos ordenamientos latinoamericanos, en cuanto manifestación jurídica de un nuevo valor que la sociedad concibe como un nuevo estándar ético de conducta en nuestra relación con la naturaleza.

Ahora bien, las diversas dimensiones en que ha sido entendido el in dubio pro natura por los sistemas jurídicos que lo han acogido, pueden ser sistematizadas tal como se desarrolla a continuación, a fin de proyectar su definitiva recepción por el Derecho chileno, en el marco del proceso evolutivo que enfrenta nuestro Estado en su transformación hacia el desarrollo sustentable.

1. El in dubio pro natura como principio que engloba un enfoque precautorio y preventivo en las actividades que tienen incidencia significativa en el medio ambiente

Tal como se pudo observar, el principio in dubio pro natura es referido por primera vez por la Sala Constitucional de Costa Rica, en el voto núm. 5893-95 para hacer referencia a criterio de carácter sistémico, que combina elementos del principio preventivo y precautorio.

No se trata de una dimensión que refleje el estadio de evolución actual del principio in dubio pro natura, pero sí una primera aproximación que intenta explicar una nueva visión de la relación de las personas, en su relación individual y social con el medio ambiente, en que nuestra actividad, y en especial las actuaciones de los órganos públicos, deben tener en consideración el cuidado al medio ambiente.

Se refiere, como indica la sentencia de la Sala Constitucional antes mencionada, de una actitud preventiva y precautoria que debe guiar las actividades humanas, sean públicas o privadas.

Lo relevante de esta dimensión del principio es que constituye un primer intento por vislumbrar una especie de pauta general de comportamiento, pro ambiente, en la actuación de las personas y de los órganos públicos, que se concretará en siguientes manifestaciones más elaboradas.

2. El in dubio pro natura como principio precautorio especial

Se puede destacar también el avance que ha tenido este principio en el desarrollo normativo de Costa Rica. Tal como se indicó, en 1998 se promulga la Ley de Biodiversidad, Nº 7788, en que se establece como criterio de aplicación de la ley, entre otros, el criterio precautorio o in dubio pro natura.

Esta modalidad es confirmada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional costarricense, que denomina al principio precautorio indistintamente como in dubio pro natura.

No obstante, progresivamente se va identificando a este último con una manifestación especial de principio precautorio, en que se tiende a eliminar la exigibilidad de gravedad e irreversibilidad del riesgo de daño, para que opere un estándar de actuación pro ambiente, para la Administración y la Jurisdicción. Existe, en consecuencia, una tendencia a dar una denominación compuesta -principio precautorio o in dubio pro natura-, a esta aplicación amplia del enfoque precautorio, que tiende a darle un nuevo contenido, distinto del expresado en el Principio 15 de la Declaración de Río.

Por tanto, el principio in dubio pro natura se asocia al precautorio para explicar la aplicación de este último a casos en que el peligro de daño del medio ambiente no sea ni grave ni irreversible, sino para situaciones en que exista riesgo de que una decisión tomada por la Administración (o por un particular) pueda causar un daño significativo al medio ambiente que sea preferible no aceptar, en el estadio actual de la relación de la persona y la sociedad con su entorno. Puede observarse aquí el germen del reconocimiento del in dubio pro natura como un principio autónomo e independiente del Derecho Ambiental.

3. El in dubio pro natura como principio/criterio hermenéutico

Una tercera manifestación que ha tenido el principio in dubio pro natura, en el desarrollo jurisprudencial que ha tenido en Brasil y Ecuador, ha sido su utilización como pauta hermenéutica en la interpretación de las normas con contenido ambiental. En este sentido, debe recordarse especialmente las sentencias revisadas en la jurisdicción brasileña72, en que se hace referencia expresa a la interpretación e integración de las normas referidas a la reparación, restauración e indemnización del daño ambiental, de acuerdo con el principio hermenéutico in dubio pro natura”.

Ahora bien, esta construcción es complementada de manera integral por el Código Orgánico del Ambiente ecuatoriano, que al mismo tiempo de distinguirlo de otros principios como el preventivo y precautorio, señala las posibilidades de uso: “cuando exista falta de información, vacío legal o contradicción de normas” (art. 9.5).

De esto se desprende que al presentarse duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, la aplicación será aquella que “más favorezca al ambiente y a la naturaleza”, tanto si existe información incompleta o discusión científica (como sucede en la precaución), al igual falta de concreción legislativa frente a la protección de cierto bien o servicio ambiental, e incluso cuando se presente un conflicto entre disposiciones normativas.

Este principio ha sido implementado como criterio interpretativo tanto en Ecuador como en Brasil. En el primero de dichos países, se le ha dado una función casi exclusivamente hermenéutica, recogido incluso en el orden constitucional, que en el art. 395, Nº 4 expresa: “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza”. En cambio, la jurisprudencia brasilera entrega además otras funciones impetradas al principio in dubio pro natura, entre ellas la de ser un mecanismo de justificación del daño moral colectivo como herramienta hermenéutica (Resp. 1.367.923-RJ)73, o un principio vinculado a la precaución usado en los casos en los que exista “irreversibilidad y grave situación por temer, determinada por subsistencia de dudas significativas en cuanto a la producción de daños ambientales, o porque la ciencia no consigue avalar las consecuencias de una actividad dada, -en donde- no deben correrse riesgos, dándose prioridad a la protección ambiental”74.

Vemos en esta dimensión una natural integración al principio hermenéutico que es recogido en otras ramas del derecho, como el in dubio pro reo, in dubio pro homine, in dubio pro operario, etc. Es decir, una directriz en la resolución de conflictos normativos para el operador jurídico, que frente a la duda entre dos normas jurídicas igualmente aplicables a una situación jurídica, debe privilegiar la norma más favorable para el medio ambiente. Sin lugar a dudas, se trata de una comprensión adecuada del principio, que no ha sido recepcionado en nuestro ordenamiento jurídico.

4. El in dubio pro natura como principio autónomo del Derecho Ambiental

Esta manifestación del in dubio pro natura tiene su origen mediato en un primer reconocimiento como un principio precautorio especial, revisado en el apartado 2º supra. Es decir, el in dubio pro natura ha comenzado a ser reconocido como un principio autónomo del Derecho Ambiental, a partir de una primera configuración como enfoque precautorio, por parte de la Sala Constitucional costarricense.

Ha sido este mismo órgano constitucional quien se ha encargado de establecerla como una regla de actuación distinta de aquel criterio que opera cuando existe riesgo grave o irreversible de daño ambiental. En este último caso estamos ante el principio precautorio, cuya delimitación ha sido realizada por el Principio 15 de la Declaración de Río, y que pretende operar como pauta de comportamiento ante situaciones de riesgo extremo (grave o irreversible) del medio ambiente.

En cambio, para el principio in dubio pro natura se quiere expresar una regla de conducta distinta, exigible para la Administración del Estado, los órganos jurisdiccionales, y la sociedad en general, que nos orienta en nuestra relación cotidiana con el medio ambiente.

De esta forma, Moraga señala que el contenido del principio precautorio, en cuanto de criterio para la protección del medio ambiente por los Estados, es el siguiente75:

a) El riesgo de daño grave o irreversible;

b) La incertidumbre científica, y

c) La eficacia o proporcionalidad entre la medida que se pretende adoptar y el daño que se pretende evitar.

En este sentido, si se sostuviera que existe una completa identificación del in dubio pro natura con el principio precautorio, debería reconocerse que aquel posee el mismo contenido que este último, pues en realidad se trataría del mismo principio. Ambas constituirían la misma regla: cuando exista riesgo grave e irreversible de daño ambiental, deben adoptarse, por los Estados, las medidas necesarias para impedir dicha afectación, aun a falta de certeza científica de su ocurrencia.

Por otra parte, Bermúdez establece que existen dos presupuestos fundamentales que estructuran el principio precautorio:

a) Que la relación entre la complejidad de los sistemas ecológicos y el conocimiento científico disponible, permite que no exista certeza científica absoluta de la evolución futura de los peligros y riesgos ambientales, y

b) Que la aplicación de instrumentos y herramientas ex ante se consideran más idóneos para proteger el medio ambiente y solucionar problemáticas relacionadas76.

Pero Bermúdez discrepa de Moraga en cuanto a la exigencia de que el riesgo del daño ambiental sea grave o irreversible, como lo requiere la Declaración de Río de 1992, cuando formula el Principio 15. En este sentido, explica el autor que cuando el principio precautorio es incorporado por la vía legal a instrumentos de gestión ambiental, como la evaluación de impacto ambiental (EIA) y la evaluación ambiental estratégica (EAE), se produce una ampliación de este principio en el sentido que incluye no solo a situaciones de peligro de daño ambiental, sino que además las de simple riesgo, haciendo operativos a los instrumentos de gestión ambiental a situaciones de baja probabilidad de daño77.

No obstante, defendemos la tesis de Moraga. Esto es, que el principio precautorio opera esencialmente ante riesgo de daño grave o irreversible al medio ambiente, y que ante situaciones que Bermúdez describe como de simple riesgo, opera un criterio más amplio de protección ambiental -distinto del precautorio-, enfocado en la actividad cotidiana de las personas y muy especialmente de los órganos de la Administración del Estado, que es, precisamente, el principio in dubio pro natura.

En este sentido, se indicó antes que en realidad, cuando se expresaba por la legislación costarricense y luego por la Sala Constitucional, que correspondía aplicar el principio precautorio o in dubio pro natura, en realidad se estaba distinguiendo entre riesgo de daño grave o irreversible al medioambiente y el simple riesgo de daño ambiental. En el primer caso, opera ciertamente el principio precautorio. En cambio, en el segundo caso se aplica un principio más amplio y que operaría con una lógica similar que el principio precautorio, pero que es en realidad el principio in dubio pro natura.

Esta configuración autónoma fue reconocida por la Sala Constitucional de Costa Rica, en la sentencia Nº 13347, de 2017, y por el Código Orgánico del Ambiente de Ecuador, también en 2017. En el mismo sentido, fue identificado en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia brasileños, para argumentar interpretaciones novedosas y pro ambiente en las reglas de la reparación e indemnización de perjuicios por daño ambiental.

Para explicar el alcance de este principio ambiental, Bryner expresa:

In case of doubt or uncertainty, we resolve that uncertainty in favor of that which affords greater protection or conservation of nature. It can have application in all forms of decision-making related to the environment. For an administrative agency, in dubio pro natura signifies a preference for making decisions that favour greater protection of, or less impact on, biodiversity, habitat, ecosystem processes, air and water quality, and so forth. For adjucative interpretation of complex matters, it gives weight toward interpreting constitutional provisions, laws, policies, and norms in favour of that will give greater environmental protection78.

De esta forma, estamos ante una regla general de comportamiento, para la relación del Estado -y la sociedad en general- con el medio ambiente, aplicable a todos los ámbitos de decisiones en que exista un riesgo de afectación al medio ambiente, y que nos obliga a evitar optar por aquellas conductas que puedan causar daño al medio ambiente, cuando existan otras opciones.

Así, el in dubio pro natura ha comenzado a configurarse como un principio autónomo del Derecho Ambiental, cuyo contenido incorpora al menos las siguientes manifestaciones:

a) Pauta de actuación para la Administración del Estado (y también para los particulares), que ante el riesgo de que su actividad pueda causar un daño ambiental significativo79, debe evitarse dicha conducta, buscándose medidas o acciones alternativas, que tengan una menor incidencia en éste.

b) Criterio hermenéutico para los órganos jurisdiccionales, para que la norma deba interpretarse de la forma más favorable al medio ambiente, en cuanto sistema global en que llevamos a cabo nuestra existencia.

De esta forma, el in dubio pro natura es una directriz para la aplicación y la interpretación de las normas jurídicas por los operadores jurídicos, públicos o privados, que colabora con la exigencia de promover una protección integral del medio ambiente, propia de un modelo de desarrollo sostenible80, que concilia las exigencias de satisfacción de nuestras necesidades con las posibilidades de desarrollo con las generaciones futuras.

La eclosión de este principio se enmarca en un contexto de consolidación de un nuevo valor de la sociedad, referido a la relación amistosa con el medio ambiente, que ha ido progresivamente consolidándose en los ordenamientos jurídicos a través de principios ambientales.

Si bien en una primera etapa los Estados comenzaron a aplicar un criterio precautorio ante el riesgo grave o irreversible del medio ambiente, actualmente los estándares de comportamiento exigibles al Estado han comenzado a ser más elevados.

Por tanto, la exigencia de un criterio precautorio ya no solo opera cuando exista un riesgo de daño grave o irreversible, sino que también se ha comenzado a exigir una pauta de comportamiento pro ambiente, aplicable a actos de la vida normal de la Administración y de la sociedad toda, que permita la consolidación de un nuevo modelo de Estado que se construye bajo los postulados del Desarrollo Sostenible, y que promueve una protección integral del Medio Ambiente, como expresión de la vida digna81.

En este contexto, en que la garantía de la calidad del ambiente se torna proporcional a la calidad de vida de las personas82, el principio in dubio pro natura emerge como un criterio de priorización en favor del medio ambiente, que incide directamente en el fortalecimiento de las condiciones necesarias para que todas y cada una de las personas logre su mayor desarrollo individual y colectivo.

Se trata, en definitiva, de un principio que promueve la creación de la conciencia ambiental de la sociedad, donde todas y cada una de las personas van tomando decisiones y ejerciendo su actividad de una manera amistosa con el medio ambiente, posibilitando una protección integral de la naturaleza, que repercute positivamente en nuestra existencia, y que Chile debería comenzar a integrarlo como tal.

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Este trabajo forma parte de la investigación Fondecyt de iniciación Nº 11150054.

1Cassagne (2015), p. 18.

2Desde esta perspectiva, la Real Academia de la Lengua Española (2016), define a los valores como “cualidades que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por lo cual son estimables”. Ejemplos de valores son la honestidad, la amistad y la libertad.

3Sobre esta afirmación véase las sentencias del Tribunal Constitucional (STC), Nº 2410-2013 (consids. 11 y 12); 2081-2015 (consid. 11) y 2887-2016 (consid. 18).

4Alcalde (2008), p. 464.

5Verdugo, Pfeffer y Nogueira (2005), p. 109.

6STC Nº 1185-2009 (consids. 11 y 12); 2860-2016 (consid. 13).

7Cassagne (2015), p. 36.

8Verdugo, Pfeffer y Nogueira (2005), p. 110.

9El concepto “dimensión ético-sustantiva” es utilizado por Luque para referirse al “conjunto de derechos, principios y valores éticos que encontramos en los ordenamientos jurídicos constitucionales de los Estados de derecho contemporáneos”, en Luque (2014), p. 19.

10Verdugo, Pfeffer y Nogueira (2005), p. 109.

11Cassagne (2015), p. 35.

12Alcalde (2016), p. 39.

13Suárez-Rodríguez (2016), p. 54.

14A modo de ejemplo, puede mencionarse: Hart (1963) y (1980); Dworkin (1967) y (1978); Alexy (1989).

15Grández (2014), p. 8.

16Ferrajoli (2012), p. 18.

17A partir del trabajo de Dworkin se comenzó a reconocer que cada sistema jurídico estaba integrado por directrices, principios y normas. Las primeras corresponden a estándares que proponen objetivos que deben ser alcanzados por la sociedad, por implicar una mejora económica, política o social de la comunidad. Los principios son estándares que deben ser alcanzados por corresponder a exigencias de justicia, equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. Finalmente, las normas al igual que los principios, son estándares que apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren de éstos en el carácter de la orientación que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. “Si los hechos que estipula una norma están dados entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada la decisión”. Dworkin (1978), pp. 72-73.

18Zagrebelsky (2008), p. 110.

19Zagrebelsky (2008), p. 110.

20Cassagne (2015), pp. 34-35.

21Zagrebelsky (2008), p. 110.

22El principio pro homine, que fue definido por el juez Rodolfo Piza, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como un “criterio fundamental (…) [que] impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen”. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Opinión separada en la Opinión consultiva OC-7/86, de 29 de agosto de 1986, Serie A, Nº 7, párr. 36).

23Sobre este punto, Aguilar y Nogueira (2016).

24Arnold, Martínez y Zúñiga (2012), p. 67.

25Este informe fue presentado en 1987 a la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de Naciones Unidas.

26En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional Nºs. 2410, 2747, 2801, 2860 y 2887.

27Sobre este tema, Jaria (2011).

28Son ejemplos de los problemas ambientales globales el cambio climático, la contaminación de los Océanos y la gestión del riesgo derivado del uso de la tecnología. Asimismo, como problemas ambientales de dimensión local podemos mencionar el tratamiento de residuos, el uso intensivo del territorio, la explotación intensiva de los recursos naturales y la contaminación de las aguas o del aire.

29Galdámez (2016), pp. 113-144.

30Serrano (1992), pp. 220-221.

31Para profundizar sobre estas cuestiones, véase Ferrajoli (2012); Luque (2014); Zagrebelsky (2008).

32En el mismo sentido, Moraga expresa que: “Los principios del Derecho Ambiental constituyen una piedra angular de esta nueva rama del Derecho, que inspira la labor del legislador y del juez en la elaboración de las normas ambientales y su aplicación al caso concreto, respectivamente” (2014), p. 1.

33Bermúdez (2015), p. 46.

34Declaración acordada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992, en Río de Janeiro.

35El desarrollo del Derecho Ambiental ha sido impulsado coetáneamente desde el Derecho Internacional y el Derecho nacional de los países. Desde el primero, a través de tratados, declaraciones de organismos internacionales, convenios, entre otros, como la Declaración de Estocolmo, de 1972, y desde los ordenamientos nacionales, a través de leyes que promueven la protección del medio ambiente, como la National Enviromental Policy Act, de 1969, de EE.UU.

36A modo de ejemplo, los principios ambientales han servido de fundamento al sistema de evaluación de impacto ambiental (principio preventivo), la acción de daño ambiental (principio de responsabilidad), o la participación ciudadana (principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro, 1992). También múltiples sentencias de nuestra Corte Suprema han invocado estos principios, como en los casos “Depósitos de Cenizas Las Trancas, rol Nº 4755-12; “Termoeléctrica Castilla”, rol Nº 1960-2012; “El Morro”, rol Nº 11299-2014 o “Dunas de Concón”, rol Nº 2138-2012.

37Sobre los principios mencionados, Moraga, Boutonnet y Saint-Pau (2015); Moraga (2014); Casado (2012); Bermúdez (2015); Moya (2014), y Lozano (2008).

38Jaria (2013).

39Desde una concepción antropocéntrica de la protección del medio ambiente, éste es un bien jurídico cuya protección se garantiza incluso constitucionalmente, en cuanto condición que permite a las personas lograr su mayor realización posible. En este sentido, recuérdese el Principio 1 de la Declaración de Río, de 1992: “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sustentable. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”.

40Arístegui (2010), pp. 23-48; Bermúdez (2014).

41Bryner (2015), p. 168.

42Bryner (2015), pp. 166-168.

43León (2011), p. 356.

44De acuerdo con Pinto, la Sala Constitucional de Costa Rica ha estado siempre muy influenciada por los criterios emanados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que tiene asiento en San José. Por ello, puede señalarse que en su primera manifestación, este principio pudo haber sido derivado de otros dos principios utilizados por La Corte Interamericana, el in dubio pro reo, en materia penal, y el in dubio pro homine, que se desprende de las normas de interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 29). Pinto (1997), p. 164.

45Voto 5893-95, Sala Constitucional de Costa Rica de 1995.

46Señala el artículo 11, núm. 2 de la Ley de Biodiversidad de Costa Rica: “Son criterios para aplicar esta Ley: 2.- Criterio precautorio o in dubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. Similares conceptos utiliza el principio 15 de la Declaración de Río, haciendo referencia al principio precautorio.

47De acuerdo con Bjork et al. (2006), el principio in dubio pro natura ha comenzado a ser aplicado en este sentido por la doctrina de Europa del Norte.

48Así por ejemplo, las sentencias Nº 2988 de 1999 el Nº 2988; 8234 de 2000; 5048 de 2001; 2015 de 2002; 6312 de 2003; 1915 de 2004; 113 de 2005; 1917 de 2006; 1689 de 2007; 2521 de 2008; 262 de 2009; 6922 de 2010; 3114 de 2011; 1283 de 2012; 7934 de 2013 y 2520 de 2014.

49Expresa el principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro, aprobada por la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, de 1992: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

50Villa (2014).

51Supremo Federal de Brasil, ADI 3540-MC, 3 de febrero de 2006.

52Sentencia citada en Villa (2014), pp. 90-91.

53Tribunal Supremo Federal de la República Federativa del Brasil, REsp 1.198.727/MG, 14 de agosto de 2012.

54Villa (2014), p. 91.

55Por todas, consultar: REsp 1.115.555-MG, REsp 1.181.820-MG, REsp 802.060-RS, REsp 1.224.466-MG.

56Tribunal Supremo Federal de la República Federativa del Brasil. REsp. 1.367.923-RJ.

57Tribunal Supremo Federal de la República Federativa del Brasil. REsp. 1.056.540-GO.

58Zapater (2015).

59Viera, Toledo y De Oliveira (2006).

60Capelli (2002).

61Título II, Capítulo 2º de la Constitución ecuatoriana.

62Constitución de Ecuador, Título II, Capítulo séptimo, arts. 71 a 74.

63Art. 71, inc. 1º, Constitución de Ecuador.

64Título II, Capítulo VII de la norma fundamental de Ecuador.

65Jaria (2013), pp. 45-48.

66Constitución de Ecuador, art. 395.

67Código Orgánico del Ambiente de Ecuador, art. 9.

68Sentencia del Tribunal Ambiental de Santiago, rol Nº 48-2014, apartado III, parte expositiva de la sentencia, p. 22.

69Sentencia del Tribunal Ambiental de Santiago, rol Nº 48-2014, considerando 13º, p. 33.

70Sentencia del Tribunal Ambiental de Santiago, rol Nº 48-2014, apartado III, parte expositiva, p. 5.

71Sentencia del Tribunal Ambiental de Santiago, rol Nº 48-2014, considerando vigésimo cuarto.

72Recurso Especial Nº 1.145.083-MG y 1.367.923, entre otros.

73En este sentido, precisaría el Tribunal Superior de Justicia de Brasil, Sala segunda, que “la legislación de amparo de los sujetos vulnerables y de los intereses difusos y colectivos, debe interpretarse de la manera que les sea más favorable y mejor pueda viabilizar, en el plano de la eficacia, la prestación jurisdiccional y la ratio essendi de la norma. La hermenéutica jurídico ambiental se rige por el principio in dubio pro natura”, Recurso Especial (REsp) 1.367.923-RJ, sentencia de 12.09.2013, Brasilit Industria e Comercio ltda. y otro c. Ministerio Público del Estado de Río de Janeiro.

74Freitas Martins (2002), p. 121.

75Moraga, Boutonnet y Saint-Pau (2015), pp. 15-16.

76Bermúdez (2015), pp. 46-47.

77Bermúdez (2015), p. 48.

78Bryner (2015), pp. 166-168.

79De acuerdo con la Ley Nº 19.300, sobre bases generales del medio ambiente, de 1994, art. 2º, letra e), el daño ambiental es “toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo al medio ambiente o uno de sus componentes”.

80Sobre el Desarrollo Sustentable, véase Díaz et al. (2011); Foladori y Tommasino (2000).

81Sobre este tema, véase Galdámez (2016); Jaria (2011).

82López (2012).

Recibido: 06 de Agosto de 2018; Aprobado: 26 de Octubre de 2018

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