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Ius et Praxis

versión On-line ISSN 0718-0012

Ius et Praxis vol.25 no.2 Talca ago. 2019

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122019000200517 

Jurisprudencia

Acerca de la necesidad de reconocer en Chile el denominado “abono heterogéneo”: Comentario a la sentencia de la Corte Suprema rol Nº 3709-2019, de 11 de febrero de 2019

Ramón Beltrán Calfurrapa1 

1Abogado. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Profesor de Derecho Procesal e Introducción al Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Atacama, Copiapó, Chile. Miembro de la Red Chilena de Investigadores de Derecho Procesal. Dirección Postal: Av. Copayapu 485, Copiapó, Chile. Correo electrónico: ramón.beltran@uda.cl.

1. Los hechos y la historia procesal

a) Con fecha 18 de enero de 2019, FMJ, abogado, defensor penal público penitenciario, en representación de don JECA, actualmente interno en el Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, dedujo acción de amparo constitucional en contra de la resolución del 14° Juzgado de Garantía de Santiago, de fecha 18 de enero de 2019, en causa RUC 1700995855-K, RIT 9480-2017, la cual, en lo puntual, denegó la petición efectuada por la defensa en orden a reconocer el abono de tiempo que el imputado estuvo en prisión preventiva en causa diversa.

b) Ello por cuanto el amparado, quien cumple actualmente una condena de 541 días por el delito de receptación de vehículo motorizado, además de una pena de 3 años y 1 día por el delito de robo con intimidación, estuvo bajo prisión preventiva en la causa RUC 130010564470-8, RIT 3665-2013, desde el 27 de septiembre de 2013 hasta el 8 de mayo del año 2014, vale decir, 7 meses y 10 días, a pesar de que, posteriormente, resultó completamente absuelto en dicha causa por el 6° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago.

c) Sin embargo, a pesar de ello, el juez de garantía referido rechazó dicha petición de abono, pues, a su juicio, en la especie no concurrían dos presupuestos básicos para acceder a lo solicitado: por un lado, porque en la causa de marras no se daba el requisito de temporalidad y tramitación simultánea exigido por el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales, y, por otro lado, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 del Código Procesal Penal, nuestro sistema jurídico solo contempla la posibilidad de abonar el tiempo que un individuo permaneció sujeto a prisión preventiva en la misma causa que dispuso su privación de libertad. De esta forma, en suma, el único mecanismo que contemplaría la ley para reparar el tiempo que el imputado permaneció injustificadamente en prisión preventiva sería la acción de indemnización por error judicial.

d) En términos análogos, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo en primera instancia de la acción de amparo constitucional deducida, rechazó la petición de la defensa en orden a revocar el fallo impetrado, argumentando, principalmente, que la causa RUC 130010564470-8, RIT 3665-2013, donde se dictó la referida sentencia absolutoria, no estuvo en condiciones de tramitarse conjuntamente con aquella por la cual el imputado fue condenado, esto es, la que recayó sobre la causa RUC 1700995855-K, del 14° Juzgado de Garantía de Santiago. De ahí que, a juicio de dicha Corte de Apelaciones, en la especie no concurran los presupuestos normativos que hacen procedente el denominado “abono heterogéneo”, máxime cuando el único tipo de abono que debe considerarse para el cómputo de la pena es el tiempo que el imputado permaneció privado de libertad con ocasión de dicho proceso, sin que resulte procedente considerar, además, el tiempo de la prisión preventiva correspondiente a una causa anterior1.

2. El fallo que se comenta

a) Por sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, la Excelentísima Corte Suprema, conociendo por vía de apelación de la citada acción de amparo constitucional, revocó la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, argumentado que, a partir de las fechas en que aparecen tramitadas las causas de que se trata, fluye que estas lo fueron de manera próxima y cercana, razón por la cual no existirían problemas de tiempo que digan relación con eventuales plazos de prescripción que impidan aceptar la solicitud planteada. En efecto, a juicio de dicho tribunal, aparece de toda justicia considerar a favor del sentenciado el tiempo anterior de privación de libertad -como lo es, sin duda, el que estuvo sometido a prisión preventiva- para abonarlo al cumplimiento de la pena temporal que actualmente cumple. Ello, pues de la sola lectura de los artículos 26 del Código Penal, 348 del Código Procesal Penal y 164 del Código Orgánico de Tribunales, que son citados en los recursos de amparo y apelación respectivos, aparece claro que “si bien dichas normas no autorizan expresamente los abonos de tiempos de privación de libertad anteriores, tampoco los prohíben expresamente2.

b) De ahí que, a juicio de nuestro máximo tribunal, resulte “indudable que la legislación vigente deja sin resolver expresamente el problema del abono de los tiempos que reúnan las características del solicitado en estos autos; esto es, de un período de prisión preventiva correspondiente a un proceso anterior, en que fue absuelto, al segundo proceso, en que cumple actualmente una condena privativa de libertad. Por ello, debe el juzgador cumplir su obligación ineludible de decidir la cuestión planteada recurriendo a los principios generales del derecho y al sentido general de la legislación nacional e internacional3. De esta forma, entendiendo que el pronunciamiento que se emite afecta solo el caso que se resuelve, la Corte Suprema enfatiza la necesidad de reconocer el abono solicitado por el recurrente, conforme, entre otros, a los siguientes razonamientos:

  • - Primero: Que “la normativa procesal penal, acorde con la constitucional y de derecho internacional, prefiere claramente medidas cautelares personales menos gravosas que la privación de libertad transitoria, lo cual supone reconocer el valor superior de la libertad y el carácter ofensivo para el derecho a ella que importa su privación”;

  • - Segundo: Que, “si la privación temporal de la libertad resulta injustificada, como en este caso en que el afectado por la prisión preventiva fue absuelto de los cargos, no puede exigírsele que simplemente se conforme con esa injusticia que derivó de un exceso en el ejercicio del ius puniendi del Estado; en especial si después de ello y dentro de los plazos de prescripción, debe cumplir una condena privativa de libertad”;

  • - Tercero: Que “no parece suficiente ni lógico que para reparar esa injusticia, el afectado sólo tenga como vía de solución intentar obtener -a su costa- la declaración señalada en el artículo 19, Nº 7, letra i) de la carta política, y emprender posteriormente la tramitación de un juicio sumario que pueda entregarle una indemnización, luego de bastante tiempo”, y

  • - Cuarto: Que, conforme a lo anterior, “las normas penales deben ser interpretadas restrictivamente sólo en el caso de afectar derechos fundamentales de los imputados, pero no cuando ellas dicen relación con los efectos libertarios de cualquier apremio o restricción a su libertad, como ocurre con el abono pedido por el amparado, conforme a las características ya descritas; lo que está en concordancia con la garantía que reconoce el artículo 19, Nº 7 de la Constitución y con la norma del artículo 5° del Código Procesal Penal que dispone: ‘No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalada por la Constitución y las leyes. Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía’”4.

c) Por consiguiente, al decidir el juez recurrido que en la especie no procede la imputación de abonos en causa diversa, por no concurrir el requisito de tramitación conjunta contemplado en el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales, a juicio de la Corte Suprema, aquel habría incurrido en una ilegalidad manifiesta, toda vez que incorporó al supuesto de hecho analizado no solo requisitos que tal artículo no contempla, sino que también llegó a conclusiones que no son susceptibles de ser aceptadas sin vulnerar el principio rector de interpretación restrictiva de la ley procesal penal5.

3. El abono heterogéneo y sus presupuestos

Si la prisión preventiva debe tener una configuración más liberal o más represiva, más indulgente o más estricta, es una materia en la que probablemente nunca se alcance un consenso definitivo. Y es que al margen que en nuestro país se viva un clima excesivamente punitivista, acentuado por lo mediático y por reformas legales cada vez más involutivas, ninguna de las medidas cautelares que pueden incoarse en el curso del proceso penal ha sido objeto de tanta atención legislativa, doctrinal y jurisprudencial como la prisión preventiva. Ello, por cuanto, más allá de sus posibles y anacrónicas finalidades, ninguna otra institución cautelar produce consecuencias tan aflictivas, “como la que callada, pero continuamente, brotan de las prisiones donde yacen miles de hombres, sepultados vivos por otros hombres, en nombre de la justicia, en nombre de la libertad6.

En efecto, la superficialidad con que la opinión pública, y no solo los medios de comunicación, abordan la prisión preventiva en nuestro país, está haciendo olvidar las intolerables consecuencias que de ella derivan: que la prisión preventiva es tan estigmatizante y coercitiva como la pena misma; que la prisión preventiva aumenta la población carcelaria, con abismantes consecuencias de hacinamiento7 y contagio criminal; que la prisión preventiva, en suma, incrementa el riesgo de error al privar de libertad a quienes -se declama- deben ser tratados y considerados como inocentes8. De hecho, deteniéndonos solo sobre este último punto, según cifras oficiales entregadas por la Defensoría Penal Pública, de los 29.565 imputados a quienes se les impuso la prisión preventiva en el año 2018 en Chile, el 6,2 % finalmente fue considerado inocente por los tribunales de justicia, lo cual equivale a un total de 3.153 personas que estuvieron en prisión preventiva y luego fueron absueltas9. A ello se suma, por otro lado, que entre los años 2007 y 2017 la aplicación de la prisión preventiva en nuestro país aumentó un 40,7 %, pasando de 63,1 a 88,8 personas sometidas prisión preventiva por cada 100.000 habitantes10. Esto nos habla, por consiguiente, de la necesidad no solo de restringir la aplicación de la prisión preventiva a casos estrictamente necesarios, sino también de la necesidad en reparar las nocividades que resultan de su injustificado decreto.

El problema interesa, pues, no solo en cuanto a sus fundamentos, requisitos de procedencia y posibles finalidades de legitimación, sino que también en consideración a sus repercusiones concretas sobre el quantum de la pena. En efecto, constituye prácticamente un lugar común el afirmar que el tiempo de prisión preventiva sufrido por el delincuente durante la tramitación de la causa, cualquiera que sea la duración de las penas temporales impuestas, debe imputarse en su totalidad al cumplimiento de dicha condena11. Ello, por cuanto, asumiendo que el padecimiento que acompaña a la prisión preventiva reviste todos los caracteres de una verdadera pena, dicho abono tendería a compensar el detrimento ya sufrido por el imputado y, de este modo, a restaurar por razones de “justicia material” la aflicción que involucró su concreta ejecución12. De este modo, según la doctrina dominante, dicho abono no constituiría una regla de benignidad en favor del reo, sino más bien una potestad que supone reconocer “que el autor del delito ya ha extinguido parte de su culpabilidad con la privación de libertad que debe ser compensada con la pena impuesta13.

Ahora bien, históricamente hablando, el “abono” es un instituto que no apareció en nuestro país sino hasta la dictación del vigente Código Penal de 1874, el cual, en su artículo 26, estatuyó:

“La duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día de la aprensión del imputado”.

Para operar semejante inserción, si bien la Comisión Redactora no dejó testimonio expreso en actas, su inclusión en el Código habría estado motivada por el intento en superar las legislaciones de la época, las cuales, en el interés desmedido por encontrar una justa retribución a cada caso, establecían que las penas temporales debían computarse desde el día en que la sentencia condenatoria quedaba firme o ejecutoriada14. De allí, entonces, que la regla fijada por nuestro Código Penal se haya apartado de dicha lógica, enfatizando la necesidad de computar la pena desde el día de la “privación de libertad” del imputado. Quizás por ello, a juicio de don Robustiano Vera, quien fuera secretario de la Comisión Redactora, tal regla “nos parezca la más humana: la prisión preventiva que sufre un procesado i que reviste todos los caracteres de una verdadera pena, debe servirle de abono en caso de ser condenado15. De este modo, al alero de este somero pero enfático reconocimiento, el Código de Procedimiento Penal de 1906, en su artículo 503, vino en refrendar y armonizar tal consagración, reconociendo que las sentencias condenatorias debían expresar, por un lado, no solo el día desde el cual se debían empezar a contar las penas impuestas, sino que también, por otro, el tiempo de detención o prisión preventiva que debía servir de abono a aquellos procesados que hubieren salido en libertad durante la instrucción del proceso. A razón de ello, no fue de extrañar entonces que nuestro actual Código Procesal Penal, del año 2000, en su artículo 348, inciso segundo, haya dispuesto:

“La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155 que deberá servir de abono para su cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena impuesta un día por cada día completo, o fracción igual o superior a doce horas, de dichas medidas cautelares que hubiere cumplido el condenado”.

No se conforma nuestro legislador, en consecuencia, con precisar muy exactamente el día en el cual debe empezar a correr la pena temporal, sino que también la forma de imputar a la misma los lapsos de privación de libertad -totales o parciales- que haya sufrido el imputado antes de la respectiva condena. De hecho, tras la dictación de la Ley Nº 20.074, de fecha 14 de noviembre de 2005, tal precepto fue perfeccionado no solo en cuanto a aclarar qué privaciones de libertad deben abonarse al tiempo de la condena, sino que también al especificar cómo aquellas deberían computarse a la pena decretada. De este modo, nuestro legislador se encargó de regular, en forma si se quiere minuciosa, los períodos de privación de libertad que haya soportado el condenado durante el proceso y que, en lo puntual, deberían servirle de abono a la sentencia condenatoria de que se trate.

Así y todo, según un sector minoritario de la doctrina16, tal previsión solo permitiría abonar a la pena el tiempo que el imputado estuvo privado de libertad en la misma causa en que se decretó tal afectación iusfundamental. Ello, por cuanto el artículo 348 del CPP no cubriría en su totalidad las diversas hipótesis que suscita el abono, más aún cuando se dejó sin regulación expresa la posibilidad de imputar a una condena el tiempo de privación de libertad sufrido en una causa distinta de aquella en la que dicha condena se impone. De ahí que, al alero de una interpretación restrictiva de tal precepto, el único tipo de abono que reconocería nuestro sistema sería el denominado abono “propio”, “estricto” u “homogéneo”, vale decir, aquel que da cuenta del tiempo que el condenado permaneció sujeto a prisión preventiva, detención o arresto domiciliario, en la misma causa en que se decretó la medida cautelar de que se trate. De esta forma, frente a la conculcación del derecho a la libertad personal del imputado absuelto o sobreseído definitivamente, la única forma de reparación que este tendría a su disposición sería la acción civil indemnizatoria por error judicial.

En oposición a lo anterior, nuestra jurisprudencia -en especial, la emanada de la Corte Suprema- ha asentado una interpretación amplia del citado artículo 348 del Código Procesal Penal, reconociendo como “abono” no solo los períodos de privación de libertad sufridos con ocasión del procedimiento que se falla, sino que también los períodos de privación de libertad devengados en causas anteriores y distintas a tal procedimiento. Ello, por cuanto, si bien en esta materia no existe una norma expresa que disponga que deban abonarse las privaciones de libertad extrínsecas a la causa que se resuelve, nada obstaría en efectuar una interpretación analógica in bonam partem, especialmente “por ser deber de los Tribunales de Justicia aplicar criterios de razonabilidad, con el objeto de resolver situaciones no planteadas expresamente en la ley, advirtiéndose que la persecución penal que efectúa el Estado a través de sus diversos órganos es una sola y, por esa razón, no se puede desatender situaciones como la referida, dado que una solución contraria a la imputación del tiempo que el sentenciado permaneció privado de libertad, en otra causa en la que resultó absuelto, implicaría lisa y llanamente una injusticia y lo obligaría a accionar para que se le indemnice por esa situación, lo que también constituiría una carga excesiva, en tanto existe un saldo de privación de libertad que le puede ser imputado17.

Sin embargo, y a pesar de tal reconocimiento, para dar cabida a dicho tipo de abono -también denominado “impropio” o “heterogéneo”- nuestra jurisprudencia exige además la concurrencia del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales. Esto, pues, desde una perspectiva cronológica y temporal, se debería colegir que ambas causas se encuentren en condiciones de agruparse o acumularse, es decir, hayan podido contextualizarse en una situación análoga a la denominada unificación de penas, de forma tal que puedan ser sustanciadas de modo colindante y próximo en el tiempo. Por este motivo, todo abono heterogéneo debería ajustarse al tenor del inciso primero del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales, el cual reza:

“Cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra de un mismo imputado, los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no podrán considerar circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta. Deberán, asimismo, regular la pena de modo tal que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos”18.

Por consiguiente, tomando en consideración los artículos 26 del Código Penal, 348 del Código Procesal Penal y 164 del Código Orgánico de Tribunales, según enfatizan los lineamientos sustentados por la Corte Suprema, habría que entender que el llamado “abono heterogéneo” tiene lugar siempre y cuando se den los siguientes presupuestos:

  • a) Que el imputado hubiere sido detenido, sometido a prisión preventiva o sujeto a un arresto domiciliario total o parcial;

  • b) Que el procedimiento en que se decretaron tales medidas cautelares finalice con una sentencia absolutoria o un sobreseimiento definitivo19;

  • c) Que el imputado, en un procedimiento distinto y posterior al señalado, sea condenado a una pena privativa de libertad;

  • d) Que entre la primera y la segunda causa exista una proximidad temporal, que aunque no simultánea ni inmediata, permita inferir una posible acumulación entre ambos procedimientos20, y

  • e) Que el tribunal de que se trata, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, compruebe que el abono que se solicita no hubiere sido imputado en una causa anterior diversa.

4. El abono heterogéneo y su proyección como circunstancia posdelictiva de naturaleza iusfundamental : Comentarios críticos a la sentencia que se comenta

Según se habrá podido advertir, tanto por la terminología usada en las páginas anteriores como por lo acabado de expresar, se comparte aquí la tesis del abono heterogéneo y su aplicabilidad en nuestro sistema jurídico. Ello, sin embargo, no implica desconocer la importancia de algunas críticas dirigidas a tal concepción desde la perspectiva del fallo que se comenta.

En efecto, si bien el abono heterogéneo es un instituto que efectivamente no se encuentra reconocido expresamente en nuestro país, resulta claro que cualquier privación de libertad dispuesta con fines cautelares forma parte de la reacción estatal contra el delito, debiendo, por consiguiente, imputarse al cálculo de la pena concreta que se imponga. Las razones de ello, al contrario de lo que sostiene el fallo que se comenta, no son ni de “justicia material” ni menos argumentos referentes a una supuesta “culpabilidad disminuida”, sino más bien razones normativas y político-criminales que hacen mella en el asunto que tratamos. De hecho, si la privación temporal de libertad resulta injustificada, como en el caso que el afectado por la prisión preventiva resulte completamente absuelto o sobreseído, no basta con asumir que dicha privación de libertad fue errónea, desacertada o consecuencia de un simple yerro, sino que es menester además esgrimir razones de peso que apoyen el reconocimiento del abono como una verdadera prerrogativa del condenado. Para ello, a pesar de que siempre sea preferible que la ley establezca con toda precisión un método que evite precisamente tales divergencias, creemos que resulta imprescindible insertar el problema del abono y sus diversas modalidades en el contexto de las llamadas circunstancias posdelictivas de naturaleza iusfundamental21.

Con todo, y a objeto de fundamentar precisamente tal posición, pensamos que resulta esencial realizar a lo menos tres tipos de prevenciones generales. En primer lugar, que el abono, en cualquiera de sus manifestaciones, no constituye una cuestión puramente penal o puramente procesal22, sino un fenómeno que responde a una realidad dialéctica e integrativa que abarca premisas constitucionales, procesales y penales. De ahí que cuando se deba fijar la duración y extensión del “abono” y, de este modo, su imbricación con la concreta pena privativa de libertad, resulte inescindible considerar en esta última “todo aquello que la precedió con contenidos punitivos, por más que sus formas nos lo presenten como un instituto procesal23. En segundo lugar, que el abono de las medidas cautelares a la pena, con tal que se trate de magnitudes divisibles, siempre debe considerarse como un quid obligatorio en favor del imputado y no como una cuestión de mera indulgencia o benignidad. No porque lo exija la supuesta dimensión cronológica-temporal que inexactamente reclama la jurisprudencia24, sino porque lo demanda la relación de horizontalidad en la cual se encuentran los derechos del imputado en relación con el ejercicio del ius puniendi estatal. Y, en tercer lugar, que el abono de la prisión preventiva a la pena en estricto rigor no supone una disminución ni del injusto ni de la culpabilidad, principalmente porque nada tiene que ver con la determinación y modulación del hecho delictivo. Incluso, es más, si se considera seriamente el injusto-culpable en su dimensión retrospectiva, las medidas cautelares personales son circunstancias posteriores y externas al delito y, por ende, mal podrían ser consideradas como criterios decisivos a la hora de ponderar la antijuridicidad o la culpabilidad del hecho que se juzga. Pensar lo contrario, esto es, atribuir al abono algún plus de incidencia sobre los elementos configuradores del delito, significaría no solo justificar la influencia de criterios completamente ajenos al hecho delictivo, sino que también propiciar una punibilidad prospectiva sustentada en un auténtico derecho penal de autor.

Ahora bien, a la luz de lo señalado, cabe preguntarse si el fallo que se comenta da una justificación lógicamente coherente del abono en heterogéneo, sus diversos presupuestos, así como de sus posibles finalidades político-criminales. Ello, pues el hecho de que una fundamentación sea lógicamente consistente dice muy poco acerca de su plausibilidad, máxime cuando tal plausibilidad, como en el caso que nos convoca, se encuentra lejos de ser una cuestión autoevidente.

Pues bien, desde un primer punto de vista, resulta encomiable que nuestro máximo tribunal intente superar ese excesivo y acérrimo formalismo que, a pretexto de cumplir con una estricta legalidad, aún continua viendo la decisión jurisdiccional como un acto asociado a lo puramente exegético y literal. De hecho, frente a la pluralidad, dispersión, incoherencia y variabilidad de las fuentes inmersas en el abono, sumado a la necesidad de reconocer y concretar principios y garantías constitucionales, no resulta baladí el esfuerzo desarrollado por la Corte Suprema en orden a reconocer la tesitura del abono impropio y, de este modo, proponer una posible vía interpretativa en pos de solucionar los diversos problemas derivados de su reconocida falta de previsión legal25.

Sin embargo, y no obstante sus méritos, la sentencia que se comenta -a nuestro modo de ver- deja sin responder una serie de interrogantes esenciales acerca del abono heterogéneo: por un lado, su comprensión como circunstancia posdelictiva de naturaleza iusfundamental, y, por otro, su adecuada fundamentación a partir del principio de proporcionalidad y el principio de compensación.

En efecto, sabido es que la prisión preventiva ostenta en nuestro país una dimensión tanto fáctica cuanto comunicativa. Ello, por cuando, independientemente de que en nuestro sistema la prisión preventiva no se considere formalmente como una pena, sus efectos sí producen un nivel de aflicción igual o superior que la misma pena26. No por nada, incluso a partir de su sola decretación se observa ya un innegable nivel de facticidad: pues, entre el riesgo de encarcelar anticipadamente a un inocente y el riesgo de posibilitar que el culpable se sustraiga de acción de la justicia, se prefiere -a partir de rígidos cánones legales- la segunda alternativa. Se trata, como observó correctamente Pisapia27, de un “recurso práctico” al servicio de un sistema que reconoce su incapacidad en determinar medidas adecuadas para el cumplimiento de sus fines, y que, por lo mismo, produce efectos tan invasivos que llegan incluso a alterar la concreta necesidad de la pena que se imponga. Es más, como argumenta Silva Sánchez, por más que pretendamos establecer una cesura radical entre el “proceso” y la “pena”, la mayoría de las actuaciones procesales anteriores y preparatorias a la audiencia de juicio oral, tales como las medidas intrusivas, el arresto domiciliario, la prisión preventiva, así como también las dilaciones indebidas, pueden llegar a constituir circunstancias tan gravosas que, por su alto nivel de impacto y lesividad, se configuran como genuinos “equivalentes funcionales a la pena”28. De ahí que la prisión preventiva no solo desempeñe una función estabilizadora desde una faz simbólica y comunicativa, sino que también pueda llegar a entrañar un genuino “hard treatment29.

Ahora bien, precisamente porque la prisión preventiva supone un equivalente funcional a la pena, nuestro legislador reconoce de forma expresa “el abono” en el artículo 348 del Código Procesal Penal. No porque sea un factor que altere el injusto-culpable que concretamente se juzga, sino por tratarse de un factor que, dejando intacto el merecimiento de la pena, altera -por sus claros ribetes compensatorios- la concreta necesidad de la pena. De ahí que la incardinación del abono dentro de nuestro sistema jurídico se ubique, grosso modo, en el proceso de determinación de la pena y, más concretamente, en la fase de individualización judicial de la pena30, puesto que es allí donde se fija con toda precisión el día desde el cual empezará a contarse la pena divisible y, del mismo modo, el tiempo de detención, prisión preventiva o arresto domiciliario que deberá servir de abono para su concreto cumplimiento. Sostener lo contrario, esto es, negar que el abono se posicione como hecho posdelictivo en el proceso de determinación de la pena sería tanto como “dejarlo a la deriva” en la búsqueda de un concreto contenido categorial que lo dote de sustento.

Con todo, si se asume seriamente al abono como un hecho posdelictivo de naturaleza iusfundamental, el cual, por lo demás, tendría el mérito de incidir sobre la reducción o exención de la pena, debería ofrecerse asimismo un argumento que especifique cuál o cuáles serían las garantías que están detrás de su concreta fundamentación. Ello, por cuanto, si bien en esta materia inciden garantías como el principio “in dubio pro reo”, el principio de culpabilidad y el principio de humanidad, ninguna de ellas parece abarcar en completitud el amplio abanico de posibilidades que entrañan su genuino carácter iusfundamental.

Pues bien, para resolver tal disyuntiva, a nuestro juicio, se debiese comprender que toda privación de libertad incoada con fines cautelares, en especial si se decreta en una causa donde se dictó el sobreseimiento definitivo o la absolución, supone no solo una transgresión del derecho fundamental a la libertad personal, sino que también una vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto límite material de la intervención punitiva del Estado. En efecto, en virtud de su clara ascendencia liberal, así como de su concreto contenido garantístico, al principio de proporcionalidad se le ha atribuido desde antiguo un rol protagónico no solo como valor superior del ordenamiento jurídico, sino que también un papel crucial en la defensa y protección de los derechos fundamentales31. A razón de ello, la función primordial del principio de proporcionalidad en el campo punitivo se ha tendido a manifestar a través de dos vías: por una parte, como un criterio relacional y político-criminal que delimita el actuar del legislador en la construcción de las conminaciones penales, y, por otra, como un criterio de razonabilidad estimativa y gradual que restringe el actuar del juez en la aplicación de las penas y demás medidas privativas de libertad. La consecuencia de todo ello es, pues, que el principio de proporcionalidad actúa como un principio normativo, valorativo, que apela a una restricción y limitación frente posibles excesos de la autoridad judicial en la afectación de la libertad personal: a saber, velando por que tales las medidas privativas de libertad sean idóneas para asegurar los fines procedimentales que se proponen; que aquellas se apliquen solo en los casos en que sean estrictamente necesarias, y, por fin, que no sean sustituibles por otros medios igualmente eficaces para alcanzar los pretendidos fines cautelares que se plantean.

Luego, a partir de ello, ¿qué sucede entonces si se aplica una prisión preventiva que concluye con una absolución o un sobreseimiento definitivo? ¿Es posible acaso irrogarle a tal medida cautelar el estatus de “proporcionada”? Evidentemente que no. Si la libertad es una garantía consustancial al ser humano y, por ende, uno de los sustratos más básicos de su dignidad, mal podría pensarse que dicha medida cautelar fue proporcionada si el procedimiento en que se dictó concluye en una absolución o un sobreseimiento definitivo. Ello, por cuanto este último pronunciamiento no solo es signo inequívoco de la privación de libertad a un inocente, sino que también reflejo que la medida cautelar impuesta fue excesiva y, eo ipso, desproporcionada, en atención precisamente a la intensidad lesiva que se observó en la libertad del imputado que la sufrió.

Frente a tal transgresión, en consecuencia, no es de extrañar que cobre relevancia el principio de compensación, el cual, más allá de intentar subsanar los defectos procedimentales que gravaron injustificadamente al individuo, se manifiesta como el derecho que tiene toda persona en orden a ser reparada -tanto material como simbólicamente- del menoscabo experimentado como consecuencia de la privación de libertad considerada excesiva. Para ello, en todo caso, conviene aclarar que tal deber de reparación no se agota con sola la indemnización de perjuicios civiles, sino que excede con creces el contenido de esta última: en primer lugar, mediante la restitución, esto es, el restablecimiento -en la medida de lo posible- a la situación originaria en que se encontraba imputado antes de la privación de libertad injustificada; en segundo lugar, mediante la indemnización, vale decir, el pago de los perjuicios materiales y morales que sean consecuencia de la privación de libertad considerada errónea; en tercer lugar, mediante la satisfacción, esto es, la verificación de una serie de conductas en favor del imputado que pueden ir desde disculpas públicas que restablezcan su honra, dignidad y sus derechos de imagen conculcados tras el encarcelamiento, hasta una ayuda terapéutica y profesional en orden a superar el trauma que significó la privación de libertad injustificada, y, por último, mediante las garantías de no repetición, es decir, la adopción de una serie de medidas de prevención y mitigación, según proceda, con el objeto de que la prisión preventiva y sus efectos lesivos hacia inocentes se atemperen y no se vuelvan a reiterar32.

De ahí que asumiendo que la actividad humana es vasta, variada y contingente, pero que se encuentra delimitada también por deberes de cuidado relativamente bien definidos, una cabal compresión de la reparación en materia de privaciones de libertad finalizadas en absoluciones o sobreseimientos, deba focalizarse no solo en el afán iusprivatista por resarcir los perjuicios ocasionados directamente a la persona del imputado, sino que también en reconocer al “abono” como una auténtica garantía reparadora que nace por la confluencia de dos tipos de vulneraciones: por un lado, la privación de libertad injustamente decretada, y, por otro, la transgresión del principio de proporcionalidad en su vertiente de prohibición por exceso. El principio de compensación ofrecería así, por tanto, una suerte de fundamento normativo amplio para abarcar tanto el abono homogéneo como el heterogéneo y, de este modo, entender que con su procedencia se tienden a reparar y compensar precisamente los perniciosos efectos de la prisión preventiva mal decretada.

5. Consideraciones conclusivas

A través de estas líneas hemos podido observar lo intricado e inhóspito que resulta el reconocimiento del abono heterogéneo en nuestro sistema. Frente a la carencia latente de una norma expresa que reconozca dicho tipo de abono, sumado a un fuerte escepticismo judicial en orden a ampliar los criterios interpretativos derivados del artículo 348 del CPP, parece prudente acudir al principio de proporcionalidad y al principio de compensación como posibles vías fundantes de tal instituto. Más aún, especialmente cuando incluso los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, en su carácter de normas integradoras, dan cabida explícita al deber de reparación en materia de violaciones iusfundamentales como las sugeridas.

Sin embargo, y con independencia de lo ya señalado, pensamos que en cuestiones tan trascendentales como las planteadas, donde están en juego los derechos más básicos del individuo, toda reiteración en orden a reclamar del legislador un reconocimiento explícito del abono heterogéneo resulta insuficiente. Ello, por cuanto el fortalecimiento y consagración de la línea jurisprudencial que acabamos de describir, así como su debido y completo asentamiento a nivel nacional, resulta lo suficientemente importante como para no dejar librado a su suerte a quien -presumiéndose como inocente- ha padecido el dolor de una prisión preventiva erróneamente mal decretada. Valga, pues, lo anterior como justificación acerca de la necesidad de reconocer en Chile el denominado abono heterogéneo.

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1Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 161-2019, de 31 de enero de 2019, considerando 4°.

2Corte Suprema, rol Nº 3709-2019, de 11 de febrero de 2019, considerando 5°.

3Corte Suprema, rol Nº 3709-2019, de 11 de febrero de 2019, considerando 6°. En forma idéntica, planteando la obligación de decidir el “abono heterogéneo” conforme a los principios generales del derecho y el sentido general de la legislación nacional e internacional, véanse, entre otros, los siguientes fallos: Corte Suprema, rol Nº 7-2019, de 8 de enero de 2019, considerando 6°; Corte Suprema, rol Nº 2296-2019, de 28 de enero de 2019, considerando 6°; Corte Suprema, rol Nº 31.493-2018, de 27 de diciembre de 2018, considerando 7°. Apelando a criterios de justicia material, véase: Corte Suprema, rol Nº 5156-2006, de 11 de octubre de 2006, considerando 2º.

4Sobre dichos argumentos, véase Corte Suprema, rol Nº 3709-2019, de 11 de febrero de 2019, considerando 7°.

5Corte Suprema, rol Nº 3709-2019, de 11 de febrero de 2019, considerando 8°.

6Beristain Ipiña (1979), p. 29.

7Para un análisis detallado de tal situación, véase Horvitz (2018), pp. 904-951.

8Sobre la condena a inocentes en Chile y su proyección empírica, Duce (2015), pp. 159-191.

9Defensoría Penal Pública (2019): Informe de Gestión Institucional 2018, p. 34. Para una visión estadística de las prisiones preventivas decretadas en Chile desde 2006 hasta 2015, véase Arellano (2017), pp. 202-203.

10Así, Grau y Rivera (2018), p. 27.

11Así, por ejemplo, ya en el Digesto, a partir de una opinión sostenida por Modestino respecto de las “poenam pro custodiam”, se señalaba: “Si diutino tempore aliquis in reatu fuerit, aliquatenus poena eius sublevanda erit; sic etiam constitutum est non eo modo puniendos eos, qui longo tempore in reatu agunt, quam eos, qui in recenti sententiam excipiunt”. [“Si alguno hubiere estado largo tiempo en condiciones de reo, se habrá de aliviar algún tanto su pena; porque también se determinó que no han de ser castigado del mismo modo lo que viven largo tiempo en condiciones de reo, que aquellos sobre los que recae pronto sentencia”]. D. 48, 19, 25. Del mismo modo, el Codex, contemplando la posible computación de la “poenam pro custodiam” a efectos de abonarla a la pena de destierro, exponía: “(...) Sit satis immensorum cruciatuum semel luisse supplicia, ne, qui diu privati sunt aurae communis haustu et lucis adspectu non intra breve spatium, catenarum ponderibus praegravati, etiam exilii poenam sustinere iterum compellantur”. [“Sea suficiente haber sufrido una vez los suplicios de grandes padecimientos, a fin de que los que por largo tiempo estuvieron privados de respirar el aire común y de la vista de la luz, abrumados no por poco tiempo con el peso de las cadenas, no sean obligados a sufrir después también la pena del destierro”]. CI. 9, 47,23.

12Así, a juicio de Defigueiredo (2005), p. 297: “O instituto do desconto, [...], assentanaideia básica segundo a qualprivações de liberdade de qualquer tipo que o agente tenhajásofridoemrazão do facto ou factos que integramoudeveriam integrar o objecto de um proceso penal devem, por imperativos de justiça material, ser imputadas ou descontadas na pena a que, naqueleprocesso, o agente venha a ser condenado”. En idéntico sentido, véanse, entre otros: Manzanares (2014), p. 1; González (2009), p. 1540; Gutiérrez (2004), p. 285; Fernández (1983), p. 99; Muñoz Conde y Moreno Catena (1980), p. 408.

13Jericó (2010), pp. 689-690.

14Así, al contrario de lo que fue la regla, la Comisión Redactora se apartó de los lineamientos trazados sobre este punto por el Código Penal español de 1848, en su versión de 1850, el cual, en su artículo 28, expresaba: “La duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día que la sentencia condenatoria quede ejecutoriada, lo cual en las penas personales se entenderá si el reo quedare desde luego en poder de la autoridad; y si no, desde que se presentare o fuere aprehendido”.

15Vera (1883), p. 182.

16Así, Ferrera (2018), pp. 9-22. Antes, Salas (2017), pp. 57 y ss.

17Corte de Apelaciones de Copiapó, rol Nº 262-2008, de 10 de diciembre de 2008, considerando 7º.

18En este sentido, cabe destacar que tenor actual del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales fue fijado por la Ley Nº 19.665, de 9 de marzo de 2000, que modificó dicho cuerpo normativo para adaptarlo a la estructura y principios del nuevo Código Procesal Penal. Su antecedente inmediato, de acuerdo a la historia fidedigna de su establecimiento, fue el artículo 160 del mismo Código, que era aplicable en el antiguo sistema de enjuiciamiento criminal y cuyo inciso primero era el siguiente: “El culpable de diversos delitos será juzgado por todos ellos en un solo proceso, para lo cual se acumularán las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y las personas que en ellas figuren como reos quedarán sometidas a la jurisdicción del tribunal a quien corresponda conocer en los procesos acumulados”. Sobre su evolución e interpretación en la doctrina y la jurisprudencia nacional, véase Oliver (2012), pp. 248-275.

19Ello, por cuanto, según lo ha señalado nuestra jurisprudencia, no procede la imputación de abonos impropios si, en la primera causa, el Ministerio Público comunicó su decisión de no perseverar en el procedimiento, puesto que frente a esta última institución se “mantiene vigente la acción penal respectiva y, por tanto, la posibilidad de una renovación de la misma, por lo que no existe una situación permanente e inalterable en el tiempo que eventualmente permita disponer del período de prisión de libertad que se pretende, como podría ocurrir con una sentencia absolutoria o un sobreseimiento definitivo”. Corte Suprema, rol Nº 5859-2019, de 12 de marzo de 2019.

20En este sentido, véase Corte Suprema, rol Nº 31396-2018, de 27 de diciembre de 2018.

21Apelando al abono como un criterio de atenuación o exención solo de índole constitucional, véase Wolter (2004), pp. 40 y ss.

22Manifestando la ascendencia del abono a lo estrictamente penal sustantivo, Hernández (2009), p. 2. Atribuyendo al abono un carácter penal-sustantivo a partir de la denominada “identidad del hecho”, Salas (2017), pp. 26 y ss.

23Guzmán (2008), p. 307.

24Ello, pues, al tenor del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el artículo 503 del Código de Procedimiento Penal de 1906, según nuestra jurisprudencia, para proceder a reconocer el abono heterogéneo resultaría imprescindible que ambas causas estén en condición de acumularse, vale decir, que estén de situación de poder tramitarse conjuntamente y, de este modo, sea posible dictar respecto de ellas un mismo pronunciamiento decisorio. ¿Pero es éste un requisito pertinente?, ¿puede acaso decretarse el abono heterogéneo sin este presupuesto? ¿Qué sucede si una de las causas está recién formalizada y la otra en pleno juicio oral? Según nuestra opinión, tal planteamiento no resulta pertinente ni menos atendible, toda vez que, dadas las características del nuevo actual sistema procesal penal, no solo se estaría recurriendo a un presupuesto exigido por el antiguo Código de Procedimiento Penal de 1906, sino que también porque hipotéticamente en algunos casos tal tramitación conjunta resultaría sencillamente imposible. Sobre esto, con mayor detenimiento, véase Oliver (2012), p. 259; Hernández (2009), pp. 5 y ss.; Guzmán (2008), pp. 314 y ss.

25Ello, por lo demás, se justifica por la sola evolución de nuestro Estado democrático de derecho, el cual, al alero del principio de juridicidad, exige que el juez desempeñe “una función que es, en buena medida, creativa, dado que no se trata sólo de descifrar lo que la norma dice según su texto literal, sino sobre todo de atribuirle significados en cada momento diferentes y variables, en los cuales se reflejan valores morales, necesidades sociales, criterios de justicia de los cuales el juez se hace portador al momento de desempeñar su función”. Taruffo (2009), p. 58. En idénticos términos, Fiandaca (2010), pp. 63 y ss.

26Desde el punto de vista norteamericano, según explica Kolber, “The Supreme Court has held that pretrial detainees are presumed innocent and that their detention does not constitute punishment. If convicted, however, detainees usually receive credit at sentencing for the time they spent in detention (...)”. Por esta razón,“even though pre trial detention is technically not punishment, it is harsh treatment, and most people are inclined to give offenders credit for it”. Kolber (2013), pp. 1141-1142.

27Pisapia (1965), p. 78.

28Silva Sánchez (2018), pp. 148 y ss.

29Sobre la noción de “hard treatment”, véase Feinberg (1965), p. 400.

30Para tales efectos, por tanto, debería comprenderse el proceso de individualización judicial de la pena en un sentido amplio y, de este modo, no agotándolo a partir de las reglas preceptuadas en el artículo 69 del Código Penal. Sobre la distinción entre las reglas de determinación judicial de la pena en sentido amplio y en sentido restringido, véase Mañalich (2010), pp. 42-43.

31En efecto, aunque con antecedentes remotos en la antigua Grecia, al parecer habría sido el jurista prusiano Carl Gottlieb Svarez (1746-1798) quien, en sus famosas “Conferencias sobre el derecho y el Estado”, trazó las bases jurídicas de lo que hoy se conoce como principio de proporcionalidad. De hecho, revitalizando la prevalencia de los derechos las personas por sobre los intereses del Estado, señaló: “Sólo el logro de un bien supremo para el todo puede dar derecho al Estado a exigir el sacrificio de un bien menor del individuo. Mientras la preponderancia no sea evidente, la libertad natural debe prevalecer”. [“Nur die Erreichung eines uberwiegenden Guts fur das Ganze kann den Staat berechtigen, die Aufopferung eines minderen Guts von dem einzelnen zu fordern. Solange das Ubergewicht nicht evident ist, muB es bei der narurlichen Freiheit bleiben”]. Gottlieb (1960), p. 39.

32Sobre la reparación en el ámbito penal y procesal penal, Beltrán (2019), pp. 150 y ss.

Recibido: 26 de Mayo de 2019; Aprobado: 03 de Junio de 2019

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