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Ius et Praxis

On-line version ISSN 0718-0012

Ius et Praxis vol.26 no.2 Talca Aug. 2020

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122020000200170 

Artículos de Investigación

Las reglas de peso probatorio como privilegio de la potestad sancionadora de la Administración del Estado

The evidentiary weight rules as a privilege of the sanctioning authority of the Public Administration

Jorge Larroucau Torres1 

1Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción; Doctor en Derecho, Universidad de Chile. Profesor de Derecho Procesal Civil, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, correo electrónico: jorge.larroucau@pucv.cl. Dirección: Avenida Brasil 2950, Valparaíso, Chile.

Resumen

La función de las reglas de peso probatorio es introducir una jerarquía entre las evidencias disponibles a la hora de tomar una decisión. Este artículo refuta las dos premisas de la tesis que sostiene que estas reglas son un privilegio injustificado para la Administración del Estado, cuando ella se vale de reglas que les asignan fuerza probatoria a las actas de fiscalización y a otros elementos de juicio en el marco de su potestad sancionadora. Estas premisas son, por un lado, una aplicación -ya sea indiscriminada o matizada- de las garantías penales a los procedimientos administrativos y, por el otro, una confusión conceptual entre estas reglas y otras categorías probatorias aledañas, como las presunciones, la carga de la prueba y las reglas de corroboración. Este trabajo demuestra que ambos supuestos no se sostienen, ya que la primera premisa depende de una cuestión política aún abierta a debate -y que hoy parece inclinarse hacia un diseño de garantías propias de la sede administrativa-, mientras que la segunda revela una imprecisión categorial entre figuras dogmáticas diferentes, la cual tiene su origen en la propia legislación chilena. Junto con lo anterior, el trabajo da cuenta del modo en que se pueden controlar los riesgos que genera el uso de estas reglas de peso probatorio en el marco de los privilegios procesales de la Administración.

Palabras Clave: Reglas de peso probatorio; sanciones administrativas; privilegios procesales

Abstract

The function of the evidentiary weight rules is to introduce a hierarchy among the evidences available when making a decision. This article refutes the two premises of the thesis arguing that these rules are an unjustified privilege for the Public Administration when it avails itself of the rules assigning evidentiary value to the inspection reports and to other elements of judgment as part of its sanctioning authority. On the one hand, these premises are an application -either indiscriminate or nuanced- of the criminal guarantees for the administrative procedures and, on the other hand, a conceptual confusion among these rules and other adjacent evidentiary categories, such as presumptions, the burden of proof and corroboration rules. This work demonstrates that both assumptions do not stand up on their own since the first premise depends on a political issue that is still open to discussion -and that nowadays seems to be in the direction of a design of guarantees proper to the administrative seat-, while the second premise reveals a categorical inaccuracy among different dogmatic figures that comes from the Chilean legislation itself. Furthermore, this work reveals the way of controlling the risks generated by the use of these evidentiary weight rules as part of procedural privileges of the Administration.

Key Words: Evidentiary weight rules; administrative sanctions; procedural privileges

1. Introducción

El régimen general para apreciar las pruebas en los procedimientos administrativos descansa en la libre valoración. Este es el modo en que se debe entender la referencia del art. 35 inciso 1º de la Ley Nº 19.880 de 2003 a una valoración “en conciencia”. Sin embargo, hay aspectos importantes de los conflictos entre la Administración del Estado y una persona cuya prueba no deriva de una valoración administrativa o judicial posterior sino de una ley previa.

En este sentido, como el derecho chileno carece de una definición de reglas de peso probatorio y ni siquiera emplea esta noción, el objetivo de este trabajo es presentar esta clase de reglas como una forma de valoración legal de la prueba. El estudio de los elementos que componen estas reglas y de la función que ellas cumplen permitirá dar respuesta a varias de las cuestiones que se han planteado en relación con la prueba de los hechos en los procedimientos administrativos.

Dicho lo anterior, el Tribunal Constitucional chileno tuvo la oportunidad de dar algunas pistas acerca de lo que entiende por reglas de peso probatorio a raíz de un sumario sanitario en contra de una pizzería1. Su interpretación fue acertada al menos en dos de los puntos que son relevantes para saber si ellas constituyen o no un privilegio injustificado para la Administración del Estado cuando ejerce su potestad sancionadora: primero, en lo que respecta a los elementos que justifican la presencia de estas reglas en el ordenamiento jurídico (razonabilidad y derrotabilidad) y, segundo, en relación con (algunos de) los fines que la ley puede perseguir mediante ellas.

Este trabajo comienza con un análisis de esta decisión del Tribunal Constitucional para luego discutir la tesis general de que la Administración gozaría de un privilegio procesal injustificado a la hora de imponer sanciones valiéndose del peso o fuerza probatoria que la ley les asigna a las actas de fiscalización y a otros elementos de juicio, los que a veces simplemente se llaman “informes escritos” o “aseveraciones”. En este sentido, se trata de un análisis que se enmarca dentro del giro que tuvo el debate sobre esta potestad sancionadora desde una cuestión orgánica hacia una discusión procedimental, con argumentos que ya no se concentran en si la justicia administrativa debe estar o no en manos de uno o más tribunales contencioso administrativos -dentro o fuera del Poder Judicial- tal como se debatiera durante la segunda mitad del siglo pasado2, sino en el reconocimiento de garantías del debido proceso cuando se toman decisiones de esta índole. Como se verá más adelante este último plano configuró un terreno propicio para el primer supuesto que sostiene la tesis de que los privilegios procesales de la Administración -sobre todo aquellos de corte probatorio- serían incompatibles con la garantía constitucional de un trato igualitario entre las partes.

El trabajo se desarrolla de la siguiente manera. En primer lugar, se da cuenta de los argumentos que ofreció el Tribunal Constitucional en el caso recién señalado a propósito de la fiscalización sanitaria, para exponer sus aciertos y falencias con respecto a las reglas de peso probatorio. Dentro de estas últimas hay dos debilidades que sobresalen a primera vista: el no haber identificado la función que cumplen estas reglas -cual es introducir una jerarquía dentro de los medios de prueba- y su déficit analítico a la hora de distinguir el peso probatorio de otras categorías probatorias aledañas como las presunciones, la carga de la prueba y las reglas de corroboración. Este último aspecto configura la segunda premisa sobre la cual se erige la tesis que denuncia a estas reglas como privilegios injustificados de la Administración.

La segunda parte examina la función de las reglas de peso probatorio en el marco del debate acerca de las garantías procesales que regirían en los procedimientos administrativos, distinguiendo entre reglas de primer orden -como el estándar de prueba aplicable a las sanciones administrativas- y reglas de segundo orden -que hacen operativas las de primer orden- entre las que se cuentan las reglas de peso probatorio. Esta distinción es necesaria para lidiar con la imprecisión conceptual que existe en torno a estas últimas reglas, la cual tiene su origen en la propia ley.

En tercer lugar, se analiza el modo de controlar los riesgos que generan estas reglas de peso probatorio en el contexto de los privilegios procesales de la Administración. Para ello se hace preciso aislar los peligros que suscita este privilegio en particular de los ocasionados por otros privilegios que favorecen a la Administración, como el solve et repete o la inembargabilidad de ciertos bienes. Para conseguir esto se propone un contrapunto con un importante caso fallado por la Supreme Court estadounidense, el cual explica los peligros inherentes a la jerarquización de las evidencias que introducen las reglas de peso probatorio: riesgos de sub-estimación y de sobre-estimación de las probabilidades de que haya ocurrido un hecho en base al cual se toma una decisión. Estas amenazas pueden neutralizarse mediante razones de justicia procesal, permitiendo que los tribunales que controlan estas decisiones administrativas le den, de manera excepcional, un peso probatorio diverso a la información disponible.

La conclusión a la que se llega, por tanto, es que las reglas legales de peso o fuerza probatoria no son un privilegio injustificado de la Administración, de modo que es preciso reconocerles un rol propio dentro del ordenamiento jurídico que no las confunda con otras categorías probatorias similares. El Tribunal Constitucional ya ha identificado varios de los elementos que sustentan esta propuesta, tal como se desprende de la sentencia que se analiza en el siguiente apartado.

2. El ejemplo de la fiscalización sanitaria: Sobre el acta del fiscalizador y el expediente administrativo

En 2014, el Tribunal Constitucional se pronunció -y rechazó por un empate en los votos- sobre el requerimiento de Pizza Pizza S.A. para que se declarase la inaplicabilidad de dos preceptos del Código Sanitario de 1968, pertenecientes ambos a la regulación del sumario sanitario (Título II del Libro X, “De los procedimientos y sanciones”). Este requerimiento tuvo lugar a partir de un juicio seguido ante el 24° Juzgado Civil de Santiago, litigio que se suscitó luego de un reclamo que hizo la empresa en contra de la SEREMI (Secretaría Regional Ministerial) de Salud por las multas que le impuso al considerar infringidos ciertos reglamentos sanitarios.

La primera de las disposiciones cuestionadas se refiere al acta del funcionario fiscalizador, de acuerdo con la cual

bastará para dar por establecida la existencia de una infracción a las leyes y reglamentos sanitarios el testimonio de dos personas contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales; o el acta, que levante el funcionario del Servicio al comprobarla (art. 166 del Código Sanitario reformado por Ley N° 18.173 de 1982).

La segunda regla objetada, en tanto, fue la que ordena al Juzgado Civil desechar el reclamo de la multa si tales infracciones han sido demostradas en el sumario sanitario en virtud de aquella acta del funcionario fiscalizador (art. 171 inciso 2 del Código Sanitario reformado por Ley N° 18.173).

De acuerdo con el requerimiento de Pizza Pizza S.A. estas reglas negarían el acceso a la justicia y causarían indefensión, violando el debido proceso (art. 19 Nº 3 inciso 6 de la Constitución de 1980). Los dos votos del Tribunal Constitucional sugieren que dicha interpretación es incorrecta. Los argumentos de cada una de estas posturas permiten perfilar la categoría de regla de peso probatorio.

2.1. Prejudicialidad, no peso probatorio

En uno de los votos, firmado por los ministros Raúl Bertelsen, Hernán Vodanovic, Iván Aróstica y María Luisa Brahm, se estuvo a favor de acoger este requerimiento solo en relación con el art. 171 inciso 2, pero no con respecto al art. 166 ya que este último constituiría una regla especial de prueba en el ámbito administrativo.

Por lo tanto, de acuerdo con este voto

el artículo 166 del Código Sanitario no está llamado a producir efectos en sede jurisdiccional ni puede menoscabar, por ende, las atribuciones que les asisten a los tribunales para conocer de los hechos sometidos a su decisión soberana, a través de los medios de prueba que consideren convenientes (cons. 4º).

En cambio:

El inciso segundo del artículo 171 del Código Sanitario viene a establecer una regla que limita, desfigura y priva en gran medida de su eficacia al derecho a reclamar de las sanciones sanitarias consagrado en su inciso primero, con lo que debilita hasta términos inaceptables la vigencia efectiva de las normas constitucionales (cons. 7º).

En otros términos, el problema sería uno de prejudicialidad -el valor que tiene la fase administrativa (previa) en el juicio civil (posterior)-3 y no de peso probatorio en sentido estricto, aunque ambas categorías -prejudicialidad y peso- convergen en la valoración judicial de la prueba, y quizás ello explique las confusiones que se analizarán más adelante.

Por ahora cabe adelantar tan solo un matiz: es posible que este tipo de reglas -como el art. 427 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil-4 que el Derecho procesal civil chileno ha tratado como supuestos de prejudicialidad, sean más bien reglas de corroboración y no reglas de peso probatorio. Si esto es así la conclusión a la que deberíamos llegar es la siguiente: lo que en términos procesales se plantea como un asunto de prejudicialidad (i. e., de coherencia entre decisiones con un objeto conexo) en términos probatorios conduce a la aplicación de un estándar de admisibilidad de las pruebas; esto es, toda (o alguna) información que sea contraria a los datos consignados en el expediente administrativo (no) debe ser admitida como prueba en el juicio civil.

Esta consideración es importante porque dado que los estándares de admisibilidad de pruebas no cuestionan las posibles jerarquías entre la información relevante, sino que precisamente funcionan en base a ellas (como lo ilustra el filtro que impide probar con testigos un contrato, art. 1708 del Código Civil), el cuestionamiento que hizo este primer voto del Tribunal Constitucional al art. 171 inciso 2 del Código Sanitario no cuenta como un argumento en contra de las reglas de peso probatorio sino como uno que razona exclusivamente sobre los límites legales para establecer filtros de admisibilidad de la prueba.

Esto no quiere decir, por supuesto, que la relación entre incluir/excluir pruebas y el peso probatorio no sea una de bastante cercanía. Por el contrario, la proximidad entre estos aspectos a veces es tan estrecha que Mirjan Damaška llegó a llamar a las reglas de exclusión reglas de peso “cero”5, siguiendo con ello una larga tradición en la literatura de la prueba judicial de acudir a metáforas cuando se trata de hablar del peso de una información. En efecto, tal como lo han hecho notar Anderson, Schum y Twining

al hablar acerca de inferencias es común recurrir a metáforas: hablamos del peso de las pruebas, del efecto perjudicial que pesa más que el valor probatorio, de la fuerza persuasiva o la fuerza probatoria de un argumento, de la solidez del respaldo, o de un caso débil6.

Como se verá en la tercera y última parte de este trabajo una adecuada elección de las unidades de medida en este campo resulta de gran utilidad para quienes juzgan ya que les facilita la tarea de valorar los distintos medios de prueba entre sí7.

En definitiva, si bien una metáfora como la de peso “cero” de Damaška es efectiva en cuanto evoca la consecuencia que tiene la exclusión de pruebas para el interesado en acompañar dicha información a juicio, ella difumina -como puede ocurrir con las metáforas- una distinción conceptual que no se debe soslayar: la diferencia categorial entre una regla de corroboración y una regla de peso probatorio. El voto que se acaba de analizar, así como buena parte de la literatura chilena dedicada a la potestad sancionadora de la Administración del Estado han pasado por alto esta dimensión específica del problema.

2.2. Razonables y derrotables

Por su parte, el otro voto del Tribunal Constitucional, suscrito por los ministros Carlos Carmona, Gonzalo García, Domingo Hernández y Juan José Romero se inclinó por rechazar completamente el requerimiento, negando que en este caso la empresa haya sufrido indefensión a causa de alguna de las dos disposiciones cuestionadas. A juicio de estos ministros:

Los preceptos impugnados no descartan prueba adicional. El acta no es plena prueba. La infracción puede darse por establecida con el acta que levante el funcionario sólo si ésta es suficiente para comprobar la infracción (artículo 166 cuestionado). Los hechos deben ser comprobados en el sumario sanitario (artículo 171 objetado). Por lo mismo, el acta puede ser desvirtuada por otras pruebas (cons. 15º).

De acuerdo con este voto, en cambio, la ley que le asigna peso probatorio al acta del fiscalizador es razonable porque dicha “acta es el testimonio de un testigo experto, presencial y objetivo, a quien la ley da el carácter de ministro de fe (artículo 156 del Código Sanitario)” (cons. 21º) y, además, puede ser refutada en el mismo sumario administrativo (cons. 29º).

Por otro lado, en este voto también se hizo una declaración general sobre esta clase de reglas:

No es inconstitucional que la ley asigne un valor probatorio a determinados instrumentos. El legislador puede, libremente, establecer un valor probatorio determinado o dejar entregado al juez la ponderación de los medios probatorios. El legislador puede dar un valor superior a una prueba cuando quiere despejar futuras controversias, cuando quiere alterar una carga de la prueba, cuando la prueba tiene base para ese valor probatorio (cons. 27º).

En este punto, el Tribunal Constitucional enfatizó los fines de las reglas de peso probatorio, señalando que ellas pueden servir, por ejemplo, fines disuasivos (“despejar futuras controversias”), igualitarios (“alterar una carga de la prueba”) y de eficiencia (“cuando la prueba tiene base para ese valor probatorio”). Lo que este segundo voto no hizo, en cambio, fue analizar la función de estas reglas. En el siguiente apartado se aborda este aspecto crucial del problema y a partir de él las distinciones conceptuales que permiten justificar un privilegio procesal de este tipo en favor de la Administración cuando ejerce su potestad sancionadora.

3. La función de las reglas de peso probatorio

Las reglas de peso probatorio cumplen la función de introducir una jerarquía entre las diferentes fuentes de información con el fin de lograr un juicio de hecho correcto y eficiente8.

El Tribunal Constitucional, en el caso recién analizado, pasó por alto esta cuestión y terminó reconociéndole un gran rango de acción al Parlamento a este respecto. Para morigerar esta afirmación y acotar los límites cuando se legisla sobre el peso probatorio conviene consignar que las reglas de peso probatorio son similares a las reglas de corroboración, aunque no idénticas a ellas9.

La familiaridad entre ambas se produce porque muchas reglas de peso probatorio son también reglas prácticas (rules of thumb)10 ya que se fundan en situaciones habituales. Con todo:

La distinción tiene lugar entre reglas de peso que admiten una evidencia a juicio, pero solo como una prueba de baja calidad, y aquellas reglas cuya aplicación implica que una clase particular de evidencia resulta insuficiente para sustentar un fallo en todos los casos. Podemos llamar al primer tipo regla de peso derrotables y al último reglas de peso absolutas. Si una regla de peso merece llamarse «regla de corroboración» simplemente depende de si la regla obra o no incluso cuando se presentan las evidencias de corroboración11.

Por esto, los desafíos se suscitan cuando esta brecha entre reglas de peso probatorio y de corroboración tiende a difuminarse -como en la fiscalización sanitaria o en la ambiental, por ejemplo- configurando una zona intermedia entre reglas de peso “derrotables” y “absolutas” (o de corroboración). Ello es así porque al menos en algunos sectores de la justicia administrativa chilena es posible derrotar el acta del fiscalizador en el mismo sumario administrativo (y/o en el eventual control judicial posterior), pero es improbable que ello ocurra.

El profesor Iván Hunter, por ejemplo, ha sostenido que “resulta fundamental la utilización de reglas de jerarquía en la valoración de la prueba” inclinándose por calificar a estas reglas de prueba legal -que instalan una “jerarquía” entre los datos disponibles- como reglas de presunción simplemente legales (“inferencias probatorias normativas”) y, en último término, de carga de la prueba12. Esta forma de dar cuenta del problema, que anuda indistintamente en una misma explicación las nociones de jerarquía, presunción, inferencia e inversión de la carga probatoria, ha contribuido a difuminar el rol específico que cumplen las reglas de peso probatorio.

Esto se agudiza, por cierto, cuando se acude a categorías que son completamente ajenas al Derecho probatorio, tal como ocurre al tildar a preceptos de este tipo como “una regla de statu quo13. De allí que sea necesario precisar lo que se entiende por reglas de peso probatorio, a efectos de dirimir si la tesis que acusa de injustificado a este privilegio tiene o no asidero en el ordenamiento jurídico chileno. En lo que sigue, entonces, se aludirá a estas reglas solo por su función medular -o en un sentido amplio-, que es la de fijar una jerarquía entre los elementos de juicio disponibles.

Este punto de partida despeja el camino para refutar las dos premisas de la tesis que cuestiona este privilegio. En primer lugar, como se trata de reglas que repercuten en una garantía procesal, cual es el trato igualitario a las partes, es preciso justificar su compatibilidad con las garantías exigibles en los procedimientos en que se ejerce la potestad sancionadora de la Administración. Esto lleva a examinar con cierto detalle el asunto de si la imposición de sanciones en los procedimientos administrativos se rige o no por garantías similares a las de la justicia penal y si entre ellas se cuenta la presunción de la inocencia14. Solo una vez sorteado este nivel es posible profundizar en el rol que juegan estas reglas en la valoración (administrativa y/o judicial) de la prueba para marcar sus diferencias con las otras categorías dogmáticas con las cuales se les suele confundir, especialmente la presunción legal.

3.1. El debate político sobre las garantías del debido proceso en la justicia administrativa chilena

La discusión sobre qué garantías procesales deben regir en los procedimientos administrativos chilenos ha estado anclada desde un comienzo en torno a la justicia penal15. Pero, a diferencia del caso español que inspiró este punto de partida, dicha conexión entre justicia administrativa y penal no tiene asidero en la Constitución de 1980 la cual solo alude al debido proceso -sin utilizar esta expresión- en una disposición (art. 19 N° 3 inciso 6) en donde entrega su contenido a lo que determine la ley.

Por lo tanto, el empleo de garantías penales en la justicia administrativa debe justificarse con otros argumentos. El propósito de este apartado no es ahondar en este debate sino que demostrar que el problema de las reglas de peso probatorio no depende directamente de él ya que, en algunos casos, es irrelevante para el peso de la información el empleo de categorías penales en los procedimientos administrativos y, en los escenarios en que este uso -completo o matizado- sí tiene una repercusión en la evidencia, el análisis de estas reglas de peso probatorio exige trasladar el debate desde una discusión política acerca de las garantías procesales que deberían aplicarse hacia las definiciones concretas que la ley chilena ya ha tomado al respecto.

En efecto, la segunda parte de la cláusula constitucional aludida le da competencia al legislador para fijar estas garantías16. El Tribunal Constitucional ha tomado nota de esta circunstancia, por ejemplo, a propósito del requerimiento presentado por un grupo de Senadores en relación con un proyecto sobre regulación urbanística, al subrayar que

el legislador ha sido convocado por el Poder Constituyente a ejercer su función en plenitud, esto es, tanto en cuestiones sustantivas como procesales [siendo el debido proceso exigible] cualquiera sea el órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos jurisdiccionales o decisiones administrativas […] especialmente cuando se ejerce la potestad sancionadora o infraccional17.

Lo recién dicho es fundamental para el debate en cuestión porque la ley, al regular los procedimientos administrativos, solo ha hecho mención a un conjunto de principios y reglas procesales sin explicitar las garantías con las que ellos se conectan. En este sentido, “el procedimiento administrativo estará sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad” (art. 4, Ley N° 19.880).

Como se puede ver, salvo en algunos supuestos -como la imparcialidad, publicidad y “contradictoriedad”- no resulta claro cuáles son las garantías procesales que estos principios (y ciertas reglas como la escrituración) promueven para la justicia administrativa. En el proyecto de ley de bases de los procedimientos administrativos sancionatorios presentado en 2004, en cambio, si bien se continuó con esta práctica al señalar como “principios sustantivos del derecho administrativo sancionador los de legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad persona, prohibición de la privación de libertad, proporcionalidad y prescriptibilidad” (Mensaje N° 541-350) también se hizo mención expresa a dos garantías de la justicia penal que deberían regir en los procedimientos administrativos: por un lado, la retroactividad de las reglas sancionadoras favorables a la persona y, por otro, la presunción de inocencia. Pero este proyecto fue archivado prontamente en 2006.

Esta relativa indeterminación legal en cuanto a las garantías que rigen en los diversos procedimientos administrativos es la que ha dado pie a que haya varias posiciones al respecto, desde aquella que sostiene que el debido proceso se satisface con la aplicación supletoria de la ley de bases de los procedimientos administrativos (Ley N° 19.880) hasta la que reclama el uso de garantías penales. Esta última aproximación, a su vez, puede subdividirse en dos posturas: la que sostiene una sinonimia completa -afirmando, por ejemplo, una “identidad ontológica” entre las sanciones administrativas y las penas-18 y la que postula una asimilación matizada, que ha tendido a prevalecer en la jurisprudencia constitucional reciente19.

A estas posturas, sin embargo, cabe añadir otra más la cual reivindica el punto de vista propio de la justicia administrativa. Así, por ejemplo, el profesor Alex Van Weezel ha sostenido que

sería un error pretender «redimir» al derecho sancionatorio administrativo de los supuestos déficits que le aquejarían si se le compara con el derecho penal, endosándole de un modo siempre matizado y relativo -y, por lo mismo, tendencialmente nominal- los principios penales20.

Por esto, en su opinión bastaría “con el régimen de garantías que emana del principio de necesidad de la sanción y de los principios fundamentales del debido proceso -incluyendo la previsibilidad de las sanciones-, sin que sea necesario echar mano de las «garantías penales»”21.

En cualquier caso, es la ley la que debe zanjar las garantías de quien es fiscalizado por la Administración, por ejemplo, frente al riesgo de sufrir dos sanciones por una misma circunstancia. Este es un peligro típico en este campo debido a la superposición de facultades administrativas que suele darse en la regulación chilena22. Así ocurre, por ejemplo, entre las atribuciones de la Inspección del Trabajo y la Secretaría Regional Ministerial de Salud en los accidentes del trabajo, o bien, entre las de los fiscalizadores sanitarios y la Superintendencia de Medio Ambiente en los casos de contaminación. Este riesgo -el de una doble sanción- sirve para repensar el sentido que tiene mantener el debate sobre las garantías procesales en los procedimientos administrativos solo en un plano político.

En efecto, quienes propugnan el uso (completo o matizado) de las garantías de la justicia penal pueden decir que para neutralizar este peligro de una doble sanción es necesario acudir a la combinación de estándares del principio ne bis in ídem, el cual contempla una prohibición de punición múltiple por un mismo hecho y una prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho23. Para quienes no comparten esta aplicación de las garantías penales, en tanto, el mismo objetivo se puede lograr mediante categorías procesales generales. Es decir, implementando un segundo estándar de clausura procesal que blinde a la persona de los juzgamientos sucesivos y simultáneos por un mismo hecho aplicando para ello las excepciones de cosa juzgada y de litispendencia, respectivamente; e, incluso, se puede añadir una excepción más -la inhibitoria- tal como ocurre en materia ambiental en donde la Superintendencia de Medio Ambiente puede pedir a quien inició el procedimiento que se declare incompetente y que le remita los antecedentes para conocer el caso (art. 59 inciso 2, Ley N° 20.417 de 2010)24.

Como se puede ver, limitar el debate sobre las garantías procesales en la justicia administrativa solo al plano de una discusión política -que lo es- tiende a ocultar la posibilidad de que los mismos objetivos puedan lograrse mediante categorías procesales generales sin blandir una garantía penal específica. Esta posibilidad se puede ejemplificar, ahora sí, con un ejemplo probatorio el cual demuestra que la aplicación de las categorías penales o civiles a los procedimientos administrativos puede ser derechamente irrelevante. Se trata de los hechos controvertidos a probar los cuales pueden fijarse mediante puntos de prueba (categoría civil) o mediante la formulación de cargos (categoría penal) sin que el uso de una u otra fórmula altere el derecho a defensa del fiscalizado. El caso Cascadas ilustra de un modo inmejorable esta posibilidad ya que en aquella ocasión los involucrados sabían que el único hecho a probar para que se les pudiese aplicar una sanción -bajo cualquiera de estas categorías, civil o penal- era “la existencia de una serie de operaciones bursátiles que en su conjunto constituyen un «esquema»”25.

En definitiva, cuando se afirma que la regla residual en la cláusula de los derechos de las personas en la ley sobre los procedimientos administrativos (art. 17 letra i), Ley N° 19.880) “abre la puerta [al] reconocimiento de los principios formativos del ius puniendi estatal”26, lo que se hace literalmente es abrir un debate político que se debe zanjar por medio de leyes. El paso siguiente, entonces, es advertir que los principios y reglas procesales tienen una conexión con las garantías procesales (por ejemplo, la “contradictoriedad” resguarda el derecho de defensa, art. 10, Ley N° 19.880) en los términos que la ley defina.

Lo dicho hasta aquí explica que el debate acerca de si las reglas de peso probatorio que la ley reconoce en favor de la Administración cuando impone sanciones son o no un privilegio justificado deba trasladarse desde el plano de la discusión política hacia el de la técnica legislativa. En este segundo campo, en tanto, es donde surge la necesidad de distinguir entre los diversos tipos de reglas que operan en la prueba de los hechos en los procedimientos administrativos: las de primer orden, como las que especifican los umbrales de corroboración que son necesarios para sancionar y las de segundo orden que son aquellas que fijan criterios objetivos para la aplicación de dichos estándares.

3.2. Las reglas de peso probatorio como reglas de segundo orden

El debate político sobre las garantías procesales que deben regir en los procedimientos administrativos converge en reglas de primer orden. Un claro ejemplo de ello ha sido la discusión acerca de los estándares de prueba para imponer sanciones administrativas. En este sentido, para quienes promueven la aplicación -completa o matizada- de las garantías penales a la decisión administrativa sobre los hechos el fiscalizado se encuentra blindado de casi todos los riesgos de error posibles mediante el estándar de más allá de toda duda razonable27. Así, por ejemplo, para quienes postulan una aplicación matizada de la presunción de inocencia en los procedimientos contencioso administrativos es la Administración quien tiene la carga de probar de modo “concluyente” los hechos de la infracción28.

Esta postura ha sido cuestionada porque incrementa en demasía los costos de las fiscalizaciones. Esto ha llevado a proponer un giro hacia la justicia civil aplicando como estándar general tanto a las decisiones administrativas como a los procedimientos contencioso administrativos el umbral de la probabilidad prevaleciente (regla P>0,5)29. Esta rebaja en el umbral, desde más allá de toda duda razonable hasta la probabilidad prevaleciente, permite por ejemplo que una multa administrativa se transmita a los herederos del multado tal como lo decidió la Corte Suprema en Fisco con Dörrs y otros, aunque el fallo fue dividido30.

Esta misma rebaja en el estándar de prueba, además, ha sido apoyada con el argumento de que “las sanciones administrativas son de lege data algo distinto del ius puniendi estatal”31. En efecto, la Administración trabaja con una imputación subjetiva meramente formal que prescinde de la tipicidad para determinar la conducta sancionada, con un principio de oportunidad en la fiscalización y con un bajo costo estatal en la aplicación de sanciones32. Por lo tanto, el estándar de prueba para imponer este tipo de sanciones no tiene que blindar al fiscalizado del modo en que lo hace la justicia penal con un imputado.

Ahora bien, al igual que en algunos juicios civiles, en sede administrativa también cabría aplicar un estándar superior al de la probabilidad prevaleciente -conocido como el estándar de prueba clara y convincente- en algunas situaciones que son particularmente graves, como en el daño ambiental irreparable33, o bien, ante algunas multas impuestas por la Superintendencia de Valores y Seguros34.

En cualquier caso, sea cual sea la respuesta correcta, la discusión sobre el o los estándares de prueba aplicables es el típico debate que se instala cuando se discute en torno a las garantías de la justicia administrativa ya que se trata de una regla de primer orden. El paso siguiente, entonces, dice relación con el modo en que la ley hace operativas estas reglas en un caso concreto.

Aquí irrumpen las reglas de peso probatorio en tanto reglas de segundo orden que contribuyen a aplicar las reglas de primer orden que fijan el o los estándares de prueba que debe satisfacer la Administración cuando sanciona. En este sentido, la literatura procesal chilena ha destacado la ausencia, siendo necesaria, de una regla de segundo orden que fije “un estándar de prueba especial para la derrotabilidad de las inferencias legales”; es decir, de un umbral que le indique a quien tiene que decidir cuándo puede abandonar la versión que la ley le pide u ordena tener por demostrada -como ocurre, por ejemplo, con el acta del fiscalizador sanitario en el art. 166 del Código Sanitario antes analizado- y adoptar, en cambio, la explicación que aporta quien asumió la carga de probar que no corresponde aplicar una sanción35.

Con todo, el uso de reglas de segundo orden -entendidas como reglas legales y no como cánones interpretativos- para lidiar con el desafío de la suficiencia probatoria tampoco se ha escapado de las críticas, por varios motivos que se pueden resumir del siguiente modo36. Por un lado, porque estas reglas suelen mezclar cuestiones interpretativas con otras que son epistémicas, en el siguiente sentido: el enunciado “está probado que p” pasa a ser una afirmación probatoria, no un enunciado de hecho, de modo que en lugar de limitarse a describir algo en el mundo (por ejemplo, que la cocina de una pizzería tenía cucarachas) adelanta una cuestión normativa (por ejemplo, que tal cocina era insalubre). Por otro lado, porque las reglas de segundo orden también adolecen de la misma indeterminación de las reglas de primer orden cuyo contenido intentan especificar de modo que abrirían una regresión infinita de reglas de X orden para intentar dar contenido a las otras. Y, en tercer término, por su eventual redundancia en relación con otras herramientas interpretativas que tanto la Administración como los tribunales tienen a su disposición.

Estos desafíos generales no pueden ser abordados en este trabajo. El objetivo ahora es examinar la forma en que las reglas de peso probatorio se conectan con las garantías procesales -como el derecho a defensa y el derecho a un juicio imparcial- durante la valoración (administrativa o judicial) de la prueba.

Por lo tanto y para recapitular lo afirmado hasta ahora la decisión sobre qué garantías procesales son las que deben regir en la justicia administrativa puede o no tener consecuencias procesales y probatorias relevantes para un caso concreto. Dado que ya se mencionaron casos en donde tal elección no tiene un impacto genuino en este plano conviene citar ahora algunos ejemplos en que sí lo tiene. Estos ejemplos abundan en el enfoque que postula una sinonimia absoluta entre las garantías de la justicia penal y la justicia administrativa. Así, la forma de acompañar el expediente a juicio debería ser análoga a la dispuesta para la carpeta investigativa que acompaña el Ministerio Público (art. 334, Código Procesal Penal), la imposibilidad de ejecutar de inmediato la decisión administrativa que produce la presunción de inocencia37, o bien, la delación compensada en el marco de la Comisión de Mercado Financiero (Ley N° 21.000 de 2017) que es un caso en que la continuidad entre el juicio administrativo y el penal es absoluta38.

En el marco de la tesis que afirma una aplicación matizada de las garantías penales, en tanto, un buen ejemplo de su relevancia probatoria lo ofrece el debate en torno a la confesión y la garantía de no autoincriminarse (art. 19 N° 7 letra f) de la Constitución de 1980). El Tribunal Constitucional, a raíz de una colusión entre empresas productoras de pollos que formaron un cartel y en donde el representante legal de una parte había sido citado a confesar ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, consideró que dicha garantía de no autoincriminación se limita al juicio penal dada la aplicación supletoria en libre competencia del Código de Procedimiento Civil en sus Libros I y II (art. 29, DL Nº 211 de 1973)39.

Es en este plano legal que la segunda premisa de la tesis que declara injustificado este privilegio probatorio de la Administración soslaya o confunde las categorías probatorias en juego. A este respecto, la principal dificultad se suscita en la relación entre reglas de peso probatorio, reglas de corroboración y presunciones. La diferencia conceptual entre ellas es la siguiente: (1) una presunción ordena o habilita a quien decide a que infiera a partir de un hecho la existencia de otro pero sin tomar en cuenta el tipo de evidencia que se emplea para establecer el primero de estos hechos (i. e., el “hecho base”) como ocurre, por ejemplo, con la presunción de que los caminos que se construyen en Chile son públicos40; (2) una regla de peso probatorio, en cambio, tiene la pretensión de graduar la confiabilidad de una cierta clase de prueba41, como ocurre por ejemplo en el ámbito sanitario con el acta del funcionario que fiscaliza, o bien, en el tributario, cuando “la ley requiera probar mediante contabilidad fidedigna [en cuyo caso] el juez deberá ponderar preferentemente dicha contabilidad” (art. 132 inciso 16, Código Tributario).

El problema central, como ya se anticipó, es que esta diferencia se difumina por completo cuando la propia ley regula las reglas de peso probatorio en términos de presunciones u otras categorías como la carga de la prueba o, incluso, la cosa juzgada. Así, para ilustrarlo de nuevo con el ejemplo de los servicios sanitarios (luego de la reforma en 2002) lo que dispone la ley es que lo consignado por el funcionario fiscalizador constituye una presunción legal (art. 11 A, Ley N° 18.902). Esto desvía la atención de la función que efectivamente cumplen las reglas de peso probatorio, distorsiona el debate y altera las conclusiones a las que se llega. De allí que el profesor Alejandro Romero, por ejemplo, haya cuestionado este privilegio de la Administración porque se trataría de “presunciones administrativas por delegación legal”, es decir, “el carácter de privilegio probatorio […] surge al quebrantar la reserva legal que tradicionalmente se ha utilizado para las presunciones legales”42.

El asunto, como ya se ha visto, requiere un encuadre diverso. Tal perspectiva la ofrece la categoría de regla de peso probatorio en tanto regla de segundo orden. De aquí en adelante, entonces, conviene considerar que estas reglas de peso probatorio cumplen una función específica: (1) en un sentido amplio, jerarquizar las fuentes probatorias por la vía de graduar el nivel de confiabilidad que tienen ciertas clases de evidencias; (2) en un sentido restringido, en tanto, su función alude a la validez predictiva de una información en particular.

Una vez que se han desvirtuado las dos premisas de la tesis que declara que este privilegio de la Administración no se justifica corresponde concluir con un análisis del modo en que se pueden controlar los riesgos que genera el uso de esta herramienta. Sobre ello versa la última parte del trabajo.

4. Privilegios procesales: ¿Cómo controlar los riesgos de sancionar en base a reglas de peso probatorio?

El peso o fuerza probatoria de cualquier información depende, en primer lugar, de su relevancia en el entendido de que “la prueba relevante es aquella que parece importante porque nos permite cambiar nuestra opinión en alguna cuantía y en alguna dirección”43. Por este motivo, “cuando recibimos un elemento de información hay dos preguntas que inmediatamente surgen: ¿Y qué? ¿Podemos creerlo? La primera es una pregunta de relevancia y la segunda es una pregunta de credibilidad”44.

En el caso de las actas de fiscalización y otros elementos de juicio que emplea la Administración la pregunta que debería tener cabida es solo la segunda, sobre la credibilidad de la información. No la primera, ya que la relevancia de estos antecedentes se justifica por los motivos en que reparó el Tribunal Constitucional en el caso analizado en un comienzo; esto es, el carácter experto de quien fiscaliza y la posibilidad de controvertir sus afirmaciones durante la propia fase administrativa y en la mayoría de los casos en la fase judicial posterior.

El problema, no obstante, es que no siempre se cumplen estas dos condiciones en la justicia administrativa chilena. En efecto, las diversas fórmulas que emplea la ley para regular el peso de la información en las fiscalizaciones generan confusión y alientan la idea de que la prueba que se usa para sancionar es simplemente una “auto-prueba” o “prueba del príncipe”45.

Esto se advierte, sobre todo, cuando la ley regula esta prueba en términos de una presunción tal como ocurre, por ejemplo, en la fiscalización ambiental (art. 8 inciso 2, Ley N° 20.417) y en la educacional (art. 52 inciso 2, Ley N° 20.529 de 2011). Estos dos ejemplos, además, introducen una distinción que no está en la ley procesal general, entre una “presunción legal” y una “presunción legal de veracidad”46 de un modo que parece ser innecesario.

En otros casos, en cambio, la ley sí ha creado diferencias que responden a un objetivo concreto. Así, por ejemplo, hay casos en que la ley exige que los hechos hayan sido “personalmente constatados” por quien hace las veces de ministro de fe, como ocurre en materia de pensiones (art. 94, N° 8 inciso 6, DL N° 3.500). Por otro lado, en cuanto a quién puede hacer las veces de ministro de fe, la ley suele inclinarse por los funcionarios del propio Servicio siempre que se hayan “habilitado” para ello, como ocurre en la fiscalización ambiental (art. 8 inciso 2, Ley Nº 20.417) y en el ámbito del consumo (art. 59 bis, Ley N° 19.496). Con todo, solo en este último escenario -de los dos recién mencionados- la ley exige, además, que aquellos hechos apreciados personalmente consten en el acta de fiscalización.

Como se puede ver, cuando la ley regula el valor probatorio en torno a la categoría de presunción -y no como reglas de peso probatorio- instala diferencias sutiles, pero importantes. Así, en algunos casos exige una apreciación personal de los hechos; en otros, que dicha apreciación conste en el acta de fiscalización; a veces, incluso, se limita a reconocer el carácter de ministro de fe a un funcionario sin especificar el valor probatorio de su fiscalización47, aunque en otros ámbitos -como el ambiental- distingue tipos de fiscalización: programada, subprogramada y la que llevan a cabo entidades acreditadas ante la insuficiencia de los servicios sectoriales o por otra causa justificada (art. 24, Ley N° 20.417)48.

Finalmente, en lugar de un acta de fiscalización a veces la ley acude a otros elementos de juicio como los “informes escritos” y las “aseveraciones” de quienes fiscalizan. Así ocurre, por ejemplo, en la fiscalización de los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros49, cuya información -ahora sí- puede llegar a constituir “plena prueba” (art. 4 letra R), DL N° 3.538 de 1980).

A este diverso y fragmentario empleo de la categoría de presunción cabe añadir, por último, el caso que mayor atención ha recibido por parte de la dogmática chilena: la presunción “de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios” (art. 3 inciso final, Ley Nº 19.880) de los actos de la Administración. Esta atención se explica debido al privilegio que dicha regla contiene: el solve et repete. A este respecto se ha postulado que dicha presunción no incide en el reparto de la carga de la prueba50, pues se trata de una presunción de validez cuyo objetivo es permitir que la Administración de lugar a la ejecución o cumplimiento del acto, tal como lo reconoció la jurisprudencia administrativa a mediados del siglo XX51.

En otras palabras, incluso en este caso que es central en la regulación de la justicia administrativa la categoría de presunción está mal empleada. En efecto, lo que hay en esta regla no es una presunción, sino que una ficción legal como la del conocimiento de la ley (art. 8 del Código Civil)52.

Ahora bien, ¿qué puede hacer quien es sancionado por hechos acreditados en base a reglas como las antes citadas? El debate sobre las garantías procesales, tal como se demostró, es importante a este respecto pero no entrega toda la respuesta al problema. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sostenido, a propósito de los informes contables de funcionarios del Servicio de Impuestos Internos que, si el contribuyente no tuvo conocimiento de la investigación (por lo que tampoco fue oído por el Servicio), esta vulneración del derecho a defensa “se comunica al procedimiento judicial que le sigue y la incorpora como medio de prueba”53. La sanción, por ende, quedará sin efecto. Pero, ¿qué ocurre si el contribuyen es oído y a pesar de esto la Administración considera que el peso de la información que aporta no es suficiente en comparación con el que la ley le asigna a los datos recabados por ella misma? Mantener esta discusión solo en términos de garantías, como ya se puso de manifiesto, impide responder esta última pregunta.

El paso siguiente es abordar la presencia de estas reglas de peso probatorio en cuanto tales, o sea, como reglas de segundo orden que crean un privilegio procesal más de la Administración, en el mismo plano que la inembargabilidad de ciertos bienes y otras reglas de que se valen los servicios públicos. Esto supone reflexionar sobre la aplicación de estas reglas de un modo semejante a lo que ha ocurrido con el solve et repete54, es decir, identificando los casos en que el privilegio se puede o debe cancelar. En lo que respecta a las reglas de peso probatorio esto exige centrarse en el doble riesgo de sub-estimación y sobre-estimación de pruebas que ellas producen en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Hasta la fecha este ha sido un punto olvidado55.

4.1. Sobre los riesgos de sub-estimación y sobre-estimación de pruebas: El caso Allentown Mack de la justicia estadounidense (1998)

La probabilidad de que un relato sea cierto depende del peso de la información disponible. En este sentido, cuando la ley regula la fuerza probatoria de los antecedentes que usa la Administración para sancionar influye directamente en el juicio de probabilidad que ella emite.

Ahora bien, “la determinación del peso probatorio, esto es, del grado real en que la prueba incrementa la probabilidad de una hipótesis” es una cuestión que le compete al derecho56. Estas reglas de peso probatorio son, por ende, un privilegio legítimo dado que las decisiones sobre el peso envuelven un problema de reparto del riesgo de error y en dicha distribución la ley tiene un papel protagónico. La ley, en otras palabras, puede establecer cuál es la mejor evidencia para demostrar una clase de hecho. Así, por ejemplo, la ley puede disponer que si no se cuenta con un certificado del Servicio Médico Legal que acredite la muerte de una persona se proceda a la declaración de dos o más testigos ante el Oficial del Registro Civil o ante “cualquiera autoridad judicial” del lugar en que haya ocurrido la muerte, la cual debe ser hecha “de preferencia por las personas que hubieren estado presentes en los momentos antes del deceso, de todo lo cual se dejará expresa constancia” (art. 142 del Código Sanitario). De igual manera, la ley podría señalar en el caso del mercado de valores que el uso de información privilegiada se pruebe mediante el acceso a los estados financieros (art. 165, Ley N° 18.045 reformada por Ley N° 20.382 de 2009) como se hizo en Cueto con Superintendencia de Valores y Seguros57; y lo mismo podría ocurrir con las bases de licitación si la ley las entendiese como la mejor evidencia disponible -en principio- para probar la existencia y alcances de las obligaciones entre la Administración y quien contrató con ella58.

Por lo mismo, el fallo del Tribunal Constitucional analizado en la primera parte del trabajo no solo es un buen ejemplo del problema que conlleva no atender a la función de las reglas de peso probatorio, sino que, además, revela otro déficit: la omisión de la pugna entre la razonabilidad epistémica de esta graduación probatoria y las eventuales razones normativas que pueden sugerir u ordenar cancelar la jerarquía entre la información disponible que señalan las reglas de peso probatorio. El equilibrio entre estos dos aspectos es lo que permite lidiar con los riesgos de sub-estimación y sobre-estimación de la información en base a la cual se decide tal como se aprecia en Allentown Mack Sales & Service Inc. v. NLRB, un fallo dividido -cinco contra cuatro y redactado por Antonin Scalia- dictado por la Supreme Court estadounidense, en 1998, en un ámbito con regulación probatoria: las negociaciones colectivas entre un empleador y un sindicato59.

En tal escenario una empresa está obligada a negociar con el sindicato y si ella cambia de dueño se presume que el sindicato continúa gozando del apoyo de la mayoría de los empleados. No obstante, los nuevos dueños pueden derrotar esta presunción si acreditan “de buena fe una duda razonable” en cuando a la subsistencia de este apoyo mayoritario.

En los hechos, la National Labor Relations Board (NLRB) sostuvo que Allentown Mack no disponía de una duda razonable de buena fe respecto a que el sindicato no contaba con este apoyo mayoritario. Para ello la NLRB adujo dos proposiciones: (1) que el testimonio de un empleado, que solo evoca las visiones de otros empleados, no tiene mucho peso probatorio; y (2) que cualquier valoración acerca del apoyo del sindicato que se hace en el contexto de una entrevista con el nuevo empleador, no es particularmente confiable.

En el caso del Tribunal Constitucional chileno antes examinado el voto favorable a acoger (parcialmente) el requerimiento de Pizza Pizza S.A. puso el acento en la dimensión normativa -más que epistémica- del asunto, al afirmar que el art. 171 inciso 2 en cuestión “limita, desfigura y priva en gran medida de su eficacia al derecho a reclamar de las sanciones sanitarias”. Pero esta crítica, como se dijo anteriormente, se circunscribió exclusivamente al argumento procesal de la vulneración del debido proceso que provocaría la influencia del sumario sanitario en el juicio civil sin tomar en cuenta la dimensión probatoria de los elementos que justifican la regla de peso probatorio que constituye el acta del funcionario que fiscalizó a la empresa60. En el caso de las actas de fiscalización sanitaria, en concreto, se trata de un testigo experto que realiza declaraciones de “constancia o conocimiento” a nombre de la Administración, de modo que cuenta como un documento oficial61.

Lo que el caso Allentown Mack denunció, en cambio, es que una definición del legislador, a pesar de ser una decisión razonable, se expone a que, en términos agregativos o de forma sistemática, distorsione el valor de la información disponible para el caso concreto. Estos riesgos se incrementan, como se ha visto, cuando la ley regula estos casos en términos de presunciones.

5. Conclusiones

Este trabajo demostró que las dos premisas de la tesis que sostiene que las reglas de peso probatorio son un privilegio injustificado para la Administración del Estado, no se sostienen. Tales supuestos son, por un lado, una aplicación -indiscriminada o matizada- de las garantías penales a los procedimientos administrativos y, por otro, una confusión conceptual entre las reglas de peso probatorio y otras categorías probatorias, especialmente las presunciones.

En términos generales, el análisis demostró que en el caso del primer supuesto este depende de un debate político que sigue abierto y que hoy se inclina por un diseño de garantías propias de la justicia administrativa. Por otro lado, un análisis detenido de la regulación vigente muestra que la distinción entre garantías penales y civiles puede ser irrelevante para ciertas cuestiones probatorias y que incluso en los escenarios en que sí tiene importancia el problema puede abordarse mediante categorías procesales generales. Para analizar la fuerza probatoria de la información disponible, entonces, es preciso no detenerse en el debate sobre las reglas de primer orden, típico de una discusión sobre garantías procesales.

En el caso de la segunda premisa, en tanto, ella revela una imprecisión categorial entre figuras dogmáticas que son diferentes la cual tiene su origen en la propia ley. Las conclusiones específicas sobre este último aspecto pueden resumirse del siguiente modo:

  • 1. La función de las reglas de peso probatorio admite dos sentidos: (a) uno amplio, jerarquizar las fuentes probatorias por la vía de graduar el nivel de confiabilidad que tienen ciertas clases de evidencias; y, (b) uno restringido, señalar la validez predictiva de una información en particular.

  • 2. El acta del fiscalizador, en concreto, parece moverse en una zona intermedia entre reglas de peso derrotables y reglas de peso absolutas (o de corroboración). Ello es así porque en la justicia administrativa chilena es posible derrotar el acta en el mismo sumario sanitario (o en un eventual control judicial posterior), pero es improbable que ello ocurra.

  • 3. La distinción entre reglas de peso probatorio y reglas de corroboración radica en que estas últimas no son derrotables.

  • 4. La diferencia entre una regla de peso probatorio y una presunción, en tanto, estriba en que estas últimas ordenan o autorizan (a la Administración o al tribunal) a que infiera de un hecho la existencia de otro sin tomar en cuenta el tipo de evidencia que se usa para establecer el hecho base.

  • 5. La regla de peso probatorio, en cambio, gradúa la confiabilidad de una cierta clase de información, como los hechos percibidos directamente por un funcionario que actúa como ministro de fe.

Por último, se llamó la atención sobre un modo de corregir el doble riesgo de sub-estimación o sobre-estimación de la fuerza probatoria que genera acudir a este privilegio procesal, con un ejemplo de la justicia estadounidense: el caso Allentown Mack de 1998. Esta decisión enseña que la jerarquización que introducen las reglas de peso probatorio puede cancelarse mediante argumentos normativos que corrijan las distorsiones de estas reglas.

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REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD presentado por PIZZA PIZZA S.A. respecto de los artículos 166 y 171, inciso segundo, del Código Sanitario, en las partes que indica, en los autos sobre reclamación de multa, caratulados “PIZZA PIZZA S.A. con SEREMI de Salud Región Metropolitana”, de que conoce el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago, bajo el Rol N° C-8.900-2012 (2014): Tribunal Constitucional 31 julio 2014 (requerimiento de inaplicabilidad), Rol N° 2.495-13-INA. [ Links ]

FISCO DE CHILE CON DORR ZEGERS MARIA, Mackenna Dorr Maria Teresa, Mackenna Dorr Luis Fdo. (2014): Corte Suprema 30 octubre 2014 (recurso de casación en el fondo), Rol Nº 1.079-2014. [ Links ]

Normas Jurídicas Citadas

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1 Tribunal Constitucional, Rol N° 2.495-13-INA (2496, 2497, 2498, 2499 y 2500 acumuladas), de 31 de julio de 2014.

2Art. 87 de la Constitución, de 1925 y art. 38 inciso 2 de la Constitución, de 1980 (hasta la reforma de la Ley N° 18.825, de 1989); OVIEDO (1992), pp. 29-32 (alude a varios proyectos de ley que pretendieron regular los tribunales contencioso administrativos así como a la actitud de los tribunales ordinarios en relación con este problema a partir del texto constitucional de 1833), COSTA (2014), pp. 159-164 (analiza algunos de los desafíos que ha planteado el auge de un control judicial sectorial de la Administración).

3RIVERO (2016), pp. 575-606.

4Art. 427 inciso 2 CPC: “Igual presunción [de verdad] existirá a favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes”.

5DAMAŠKA (1997), p. 35 (“el sistema procesal [estadounidense], deseoso de hacer cumplir su política excluyente, acoge silenciosamente una regla de peso -la de atribuir valor probatorio cero a la prueba inadmisible-”).

6ANDERSON et al. (2005), p. 282 (destacados en el original) (también llaman la atención en cuanto a que esta propensión a usar metáforas no haya conducido a que en la literatura sobre prueba judicial se utilicen las unidades de medida que son habituales en la ciencia: “aun así, normalmente no pretendemos expresar las diferencias o medir tales aspectos en términos de gramos, ohmios, vatios, volteis, libras por pulgada cuadrada u otras medidas físicas”).

7PEÑAILILLO (1989), p. 94 (observa, por ejemplo, que “si la contradicción se produce entre una prueba plena y una semiplena […] ha de prevalecer la plena”).

8BARZUN (2008), p. 1959.

9BARZUN (2008), p. 1975 (nota que las reglas de corroborarión también se asemejan a las presunciones pero con una diferencia específica: “las reglas de corroboración son similares a las presunciones, salvo que se aplican a un testimonio directo más que a la evidencia circunstancial”).

10BARZUN (2008), p. 1980.

11BARZUN (2008), p. 1984 (destacados en el original).

12HUNTER (2017), pp. 249, 256-258.

13LETELIER (2017), pp. 641-642 (sostiene que el acta de fiscalización “es simplemente una regla de statu quo que coloca incentivos en el infractor para romper la solución determinada por la ley”).

14La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo, alude a un “trato inocente” de quien es fiscalizado el cual se fundaría en su derecho de defensa. CORDERO (2014), pp. 277-278.

15FERRADA (2007), p. 80 (considera que se trata de una “discusión traída del derecho español y que inexplicablemente ha calado fuertemente en nuestra jurisprudencia”).

16La reserva legal de esta discusión también se funda en el art. 63 de la Constitución, de 1980: “Sólo son materias de ley: 18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública”.

17Tribunal Constitucional, Rol N° 437, de 21 de abril de 2005 (redacción del Ministro Juan Agustín Figueroa).

18CORDERO (2013), p. 97.

19ROMÁN (2009), p. 199.

20VAN WEEZEL (2017), pp. 1017, 1019, 1024 (considera un “camino equivocado […] tratar de instalar por vía legislativa o jurisprudencial un proceso penal en miniatura para la imposición de sanciones administrativas [o] como si fuera un «hermano pequeño» del derecho penal”).

21VAN WEEZEL (2017), p. 1029.

22En un escenario distinto, cuando se superpone una sanción administrativa con una sanción penal, debe prevalecer esta última, HERNÁNDEZ (2014), p. 570.

23MAÑALICH (2009), pp. 547, 551-552 (observa que “la prohibición de juzgamiento múltiple se deja redefinir como una auténtica prohibición de hostigamiento procesal”) (destacado en el original).

24BERMÚDEZ (2013), p. 440.

25ORTIZ (2015), p. 232 (n. 64). Advierte que, “en la argumentación de la SVS [Superintendencia de Valores y Seguros] se les denomina patrones, [pero] el problema de llamarlos así es que precisamente esconde el elemento probatorio del elemento argumentativo”.

26ORTIZ (2015), p. 223.

27REYES (2016), p. 268.

28BORDALÍ (2016), pp. 204-207.

29LETELIER (2018), pp. 217, 222-225 (resalta que “si en el procedimiento administrativo un estándar probatorio es una exigencia de la función de la sanción y de la necesidad de fundamentar, en el proceso, el mismo estándar es una manifestación de la paridad con que el ciudadano, y sus intereses, son vistos en el proceso judicial”).

30Corte Suprema, Rol Nº 1.079-2014, de 30 de octubre de 2014 (Tercera Sala: Redacción del ministro Héctor Carreño; voto en contra de los ministros Rubén Ballesteros y Héctor Carreño) analizada en ZÚÑIGA (2015), pp. 399 y ss.

31VAN WEEZEL (2017), p. 1002.

32VAN WEEZEL (2017), pp. 1009-1017.

33PINILLA Y HERNÁNDEZ (2016), p. 545.

34ISENSEE (2016), pp. 94-95.

35HUNTER (2017), p. 267.

36REYES (2017), pp. 178-181.

37HUNTER (2015), p. 658.

38VAN WEEZEL (2017), p. 1020.

39Tribunal Constitucional, Rol Nº 2.381-2012, de 20 de agosto de 2013 (redacción del Ministro Alan Bronfman) analizada en SANDOVAL (2016), pp. 285-291.

40Art. 26 inciso 1°, DFL N° 850, de 1998.

41BARZUN (2008), p. 1985 (destacado añadido).

42ROMERO (2016), pp. 94-96.

43SCHUM (1994), p. 277 (destacado en el original).

44SCHUM (1994), p. 278.

45ARANCIBIA (2016), p. 173.

46En la fiscalización laboral, por ejemplo, la ley también acude a esta categoría sin explicarla (art. 23, DFL N° 2, de 1967).

47Esto es lo que se observa, por ejemplo, en la ley sobre recuperación de bosque nativo y fomento forestal la cual dispone que “los funcionarios designados por la Corporación [Nacional Forestal] para la fiscalización de esta ley y los de Carabineros tendrán el carácter de ministro de fe en todas las actuaciones que deban realizar para el cumplimiento de esa labor” (art. 47 inciso 1º, Ley Nº 20.283, de 2008).

48BERMÚDEZ (2013), p. 437 (destaca que este último supuesto abre “la discusión doctrinal y política relativa a la intervención de sujetos privados en la ejecución de labores de policía”).

49POBLETE (2016), pp. 77-80.

50BORDALÍ (2016), p. 202.

51LAMA (2016), pp. 237-238 (cita como su origen el Dictamen Nª 1.589, de 1957, de la Contraloría General de la República), BARRIGA (2018), pp. 145-199 (recuerda que su principal fundamento ha sido el trámite de toma de razón que lleva a cabo la Contraloría General de la República en tanto control preventivo de los actos de la Administración).

52Con todo, el argumento de que “las presunciones legales solo tienen sentido en el contexto de un proceso judicial”, por ejemplo, en HUNTER (2017), pp. 212, 215-218, aducido en favor de esta lectura, no es correcto, ya que las presunciones legales pueden operar fuera de un juicio. Así ocurre, por ejemplo, con la presunción de paternidad del marido de la madre (art. 184 inciso 1º del Código Civil) que rige en un supuesto de mediación obligatoria como es la discusión sobre los alimentos. Un asunto distinto, en cambio, sería discutir si una presunción judicial (art. 426 CPC) puede operar fuera de un juicio aunque aquí no cabe plantear dicho debate.

53Tribunal Constitucional, Rol N° 1.718-2010, de 14 de junio de 2011 (redacción del ministro Hernán Vodanovic).

54BORDALÍ (2011), pp. 330-332, GARCÍA Y CONTRERAS (2013), pp. 248-249, LEWIS (2014), pp. 243-263.

55En 2018, por ejemplo, la Corte Suprema informó un proyecto de ley presentado para eliminar privilegios procesales de la Administración (Boletín N° 12.206-07) el cual no hacía ninguna mención a estas reglas de peso probatorio (Oficio N° 166-2018).

56STEIN (1996), pp. 287, 297 (destacados en el original).

57Vigésimo Séptimo Juzgado Civil de Santiago, Rol N° 14.627-2007, de 08 de enero de 2009 (redacción del juez Javier Torres) analizada en VÁSQUEZ (2010), pp. 465-466, 471.

58FLORES (2016), pp. 259-270.

59522 U. S. 359 (1998) analizada en BARZUN (2008), pp. 2005 y ss.

60Esta omisión de un aspecto probatorio se podría explicar no solo porque la discusión se planteó ante un Tribunal Constitucional, sino que también por una tendencia generalizada a nivel comparado en cuanto a minimizar el impacto de las decisiones probatorias en los fallos judiciales, BERGER (1992), pp. 895-899.

61MENESES (2017), p. 393, MENESES (2018), pp. 194-200, 208-221.

Este artículo es parte de un proyecto financiado por un Fondecyt Regular (Nº 247830: “Prueba de los hechos. Coordinación entre el lenguaje de la teoría y el lenguaje de la práctica”, 2017-2019) del cual el autor es un investigador asociado.

Received: May 07, 2019; Accepted: August 30, 2019

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