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1. Aspectos generales
La discrecionalidad administrativa es uno de los temas de mayor complejidad en el Derecho administrativo1, lo que se torna más problemático tratándose del ejercicio de potestades administrativas sancionadoras, al punto de que algunos rechazan la existencia de ámbitos de discrecionalidad en la aplicación de sanciones mientras que otros postulan su reducción2.
El carácter desfavorable de las sanciones, homologable a la pena penal3 y, por lo tanto, a la estricta legalidad, en el sentido de que la ley debe regular todos y cada uno de los aspectos del ejercicio del poder punitivo, permiten explican, en alguna medida, esta resistencia o rechazo a la discrecionalidad. Asimismo, también contribuye a su supresión, la sinonimia que tradicionalmente se ha efectuado entre discrecionalidad y arbitrariedad, en circunstancias que solo un ejercicio abusivo de la primera dará lugar a la segunda4.
Otra razón se encuentra en la preeminencia de la ley. Los operadores jurídicos, y con justa razón, están convencidos de que solo la ley puede y, en cierta manera, debe anticipar las consecuencias jurídicas para la multiplicidad de supuestos de hechos a que puede dar lugar la realidad. En tal sentido, la notoria influencia que han desarrollado los principios de legalidad y de seguridad jurídica, han hecho que la supremacía de la ley haya sido un dogma casi absoluto, inmune a flaquezas y debilidades5, afirmación que en la actualidad se encuentra bastante atenuada. La superioridad o imperio de la ley, sustentada básicamente en su suficiencia y completitud, debe ser observada en términos relativos, bastando para ello, las siguientes consideraciones:
Las exigencias de abstracción y generalidad que debe reunir la ley6, dado que aun cuando el legislador puede y quiera regularlo absolutamente todo, la infinidad de supuestos de hecho a que puede dar origen la realidad hacen de dicha tarea casi una misión imposible.
Luego, resulta una quimera sostener que la regulación legal posee tal nivel de perfección y claridad, de forma que la autoridad llamada a aplicarla solo le cabe un ejercicio de cognición (verificador de una realidad determinada) o de subsunción (relación lógica entre la norma y el hecho). Además, es preciso tener presente las complejidades propias del lenguaje utilizado por las normas, el cual, con sus características de vaguedad, ambigüedad y textura abierta contribuyen a generar zonas de incertidumbre, influyendo en el proceso interpretativo que deben llevar a cabo tanto funcionarios como jueces7.
Enseguida, cabe destacar que, aun en aquellas situaciones en las que se cuestiona la forma en que han sido conferidas potestades discrecionales para la aplicación de sanciones, los cambios efectuados a las normas respectivas dejan un ámbito de actuación y de decisión al órgano, como aconteció materia de valores y seguros8.
Sin cuestionar la importancia de la ley como fuente del Derecho y destacando la relevancia que tiene en el ámbito administrativo sancionador, toda vez que hay elementos de la potestad represiva que necesariamente deben estar establecidos a nivel legal, como la infracción y su sanción, cabe destacar que en este ámbito las potestades regladas no ejercen un predominio absoluto, sino que conforme al principio de legalidad es perfectamente posible que la norma contemple elementos tanto reglados como discrecionales.
De esta manera, la vigencia del principio de legalidad en materia sancionadora admite ciertos márgenes de discrecionalidad sujetos a los principios que dominan en un Estado de Derecho. La dinámica y compleja realidad que debe enfrentar la autoridad, junto a la necesidad de adoptar e implementar decisiones de política pública, justifican la existencia de un margen de acción que permita ejercer su poder represivo, ponderando las circunstancias y los fines de interés público que se deben alcanzar en cada caso en concreto.
Al efecto, cabe tener presente que nuestro país no dispone de una ley de bases sobre infracciones, sanciones y procedimiento administrativo sancionador y, no por ello, se pone en duda la legitimidad y plena operatividad de las sanciones administrativas. Además, en Chile solo desde 2003 existen una ley de base generales de los procedimientos administrativos, la cual ha sido aplicada como disposición supletoria en este ámbito9, no obstante, las sanciones han sido impuestas desde los albores de la república10.
En definitiva, en este trabajo demostraré que, sobre la base de evidencia normativa, jurisprudencial y científica, en materia de infracciones y sanciones administrativas, no existe un predominio absoluto y estricto de las potestades regladas, sino que junto a ellas concurren potestades de carácter discrecional. Además, se demostrará que la discrecionalidad ha sido deliberadamente atribuida por el legislador tratándose de potestades sancionadoras, por cuanto se estima necesaria para el ejercicio de dicha potestad.
2. Discrecionalidad administrativa en el ejercicio de poderes punitivos
Se encuentra fuertemente arraigada la idea de que la potestad sancionadora de la Administración no puede admitir espacios de discrecionalidad, toda vez que se trataría de poderes que importan una significativa restricción a los derechos de los sujetos infractores. En otros términos, existe un rechazo generalizado, aun cuando se empleen conceptos jurídicos indeterminados valorativos11.
Con todo, paulatinamente la doctrina nacional ha venido reconociendo la existencia y la necesidad de discrecionalidad en el ámbito de las sanciones administrativas12, siendo una de sus principales preocupaciones no solo su atribución sino, fundamentalmente, la forma de su ejercicio y posterior control13.
La discusión respecto de la existencia de discrecionalidad en el orden sancionatorio no es nueva. En el Derecho español, García de Enterría y Fernández señalaron que hasta la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956, los actos administrativos sancionatorios se calificaban como actos políticos o discrecionales y se excluían, por tanto, del control contencioso14. Por su parte, la jurisprudencia constitucional reconoció la posibilidad de que el legislador estableciera márgenes de discrecionalidad para imponer sanciones, aunque para ello era necesario grados de definición concretos15.
En la actualidad, la existencia o no de discrecionalidad administrativa en el ejercicio de potestades sancionadoras, se ha circunscrito a la oportunidad en el ejercicio de la potestad y a la etapa de determinación de la sanción concreta a imponer en cada caso16, aunque sin un consenso absoluto al respecto.
En cuanto a la oportunidad, se ha sostenido que aquella no necesariamente es una determinación reglada, ya que la autoridad puede no iniciar el procedimiento sancionador considerando diversos factores: la imposibilidad material, la falta de recursos económicos y humanos o la necesidad de dotar de eficacia una determinada regulación y mantener el buen funcionamiento de un sector en concreto17. Asimismo, hay ocasiones en que el ejercicio de la potestad sería desaconsejable, especialmente cuando se trata de infracciones de ínfima gravedad18. Esta noción busca determinar “cuándo” es realmente necesario castigar o persuadir19.
Por su parte, la doctrina que sostiene el carácter reglado u obligatorio de la potestad, lo ha argumentado en base a la unidad de ius puniendi, al principio de legalidad, de seguridad jurídica y en el interés general que se busca resguardar con su imposición20. No obstante, hay quienes, encontrándose en una tesis intermedia, proponen una síntesis de las dos posturas anteriores21.
En cuanto a la determinación de la sanción, también aparecen posiciones contrapuestas. Así, para algunos se trataría de un supuesto de discrecionalidad débil o instrumental, conforme a la cual la Administración posee un margen de apreciación de carácter eminentemente jurídico para aplicar un criterio o un concepto jurídico, aunque este sea indeterminado22. Para otros, la singularización de una sanción es una potestad esencialmente discrecional que comporta no solo una labor de concreción de elementos normativos, sino que también comprende la apreciación de las circunstancias de hecho y del sujeto que todavía no hayan sido valoradas en otras fases23. Así como también, hay quienes critican la constitucionalidad de las normas que permiten que la autoridad pueda graduar sanciones24.
Como queda de manifiesto, estos son los principales momentos en los cuales se ha planteado la discusión respecto de la discrecionalidad, con opiniones a favor o en contra de esta. No obstante, los ámbitos de discrecionalidad no se limitan solo a estas instancias. La presencia de la discrecionalidad se advierte en otros momentos del ejercicio de la potestad punitiva, tales como en la adopción de medidas alternativas a la misma o en la condonación de una sanción. Las explicaciones para ello son múltiples, pero, en síntesis, radican en la carácter abstracto y general de la ley -cuyo rol es eminentemente orientativo-, y en la circunstancia de que la autoridad administrativa no es un mero autómata aplicador de sanciones, sino que es una entidad destinada al cumplimiento de diversos fines, para lo cual, la potestad punitiva se muestra como una más de las herramientas de que dispone para ello.
De esta manera, el planteamiento de una regulación totalmente reglada del ejercicio de la potestad sancionadora no es sostenible, no solo por la dificultad práctica que ello significaría para la actividad judicial, sino que también por los riesgos que el legalismo podría generar en el sistema represivo, principalmente, en lo que dice relación con la rigidez y falta de adaptabilidad a situaciones concretas. En definitiva, lo que se busca es trasladar el poder de decisión desde el legislador a la Administración, para que se adopten medidas dentro de los fines que comprende la programación legislativa. Es decir, se trata de establecer un proceso racional destinado a dar cumplimiento y eficacia a un cierto ámbito regulatorio.
En consecuencia, el establecimiento de márgenes de discrecionalidad en el ámbito administrativo sancionador constituye una manifiesta necesidad para el adecuado y correcto ejercicio de dicha potestad. De allí que el legislador va configurándola, mediante el uso de diversas técnicas, en ciertas instancias o momentos dentro de un procedimiento sancionatorio, como al inicio o en la etapa final del mismo.
Ahora bien, cabe reiterar que la existencia de discrecionalidad en este ámbito no la constituye en una “potestad arbitraria”, como lo ha indicado en algunas ocasiones el Tribunal Constitucional25, sino que, por el contrario, la configuración discrecional del poder represivo permite que la autoridad pueda ajustar el ejercicio del mismo a las particulares circunstancias que rodean la situación fáctica que debe resolver. En otras palabras, es precisamente la discrecionalidad la que permite al órgano administrativo ejercer razonablemente sus atribuciones sancionadoras.
3. La necesidad de un cambio de paradigma
Para Kuhn, un paradigma científico se conforma por un conjunto de conocimientos que una comunidad científica comparte26. No obstante, y tal como lo explica Nieto, tratándose de paradigmas jurídicos, es difícil que toda una generación participe de un mismo paradigma, por ello habla de un “paradigma dominante común” que se identifica con una época y momento histórico determinado, y que ha sido desarrollado a través de la progresión científico-jurídica por acumulación27.
Ahora bien, es perfectamente posible que un paradigma cambie, en la medida que los nuevos conocimientos científicos adquiridos indiquen que una “revolución” o “precisión” al paradigma es posible y, en algunos casos, necesaria28.
Bajo tal respecto, podemos señalar que, tratándose de potestades administrativas sancionadoras, el paradigma dominante común considera que su ejercicio debe ser estrictamente reglado29 y que, por tanto, no admite espacios a la discrecionalidad30. En otros términos, se ha magnificado el rol de los elementos reglados en este ámbito, sobredimensionado su extensión a todos los supuestos de ejercicio de la potestad represiva. Este paradigma se sostiene, además, por la homologación que se ha construido entre discrecionalidad y arbitrariedad, entendiendo que ambas son figuras perfectamente intercambiables31.
La hipótesis que aquí se plantea sostiene que contrariamente a lo que se estima, en el ejercicio de potestades sancionadoras existe discrecionalidad, la cual ha sido deliberadamente atribuida por el legislador a la autoridad respectiva. Además, que dicha discrecionalidad es necesaria para el ejercicio adecuado de la potestad sancionadora. Lo expuesto, no implica una apertura o habilitación a la ilegalidad, arbitrariedad, abuso o exceso, puesto que la atribución de discrecionalidad conlleva, como contrapartida, una serie de límites que equilibran su ejercicio y contribuyen a su control. En otras palabras, se trata de un cambio de paradigma en la forma de comprensión de los poderes sancionadores de la Administración desde las potestades regladas a la atribución de potestades discrecionales para su ejercicio.
La atribución de potestades sancionadoras, como se ha señalado se efectúa mediante una técnica legislativa que entrega un margen de actuación y decisión a la Administración, para que integre y complete la norma con los criterios necesarios para el ejercicio del poder represivo.
Este esquema se aprecia en la estructura normativa contenida en diversas disposiciones sancionatorias especiales, en las cuales se advierte que la habilitación de márgenes y ámbitos de decisión pueden operar desde el momento en que la autoridad toma conocimiento de la conducta constitutiva de infracción extendiéndose hasta el momento en que se adoptan las medidas para la ejecución de la sanción administrativa.
A continuación, se expondrán los principales argumentos que permiten justificar la existencia de discrecionalidad en el ámbito administrativo sancionador, dando cuenta, además, de la necesidad de estructurar esta potestad como una atribución fundamental para su adecuado ejercicio, subordinada a ciertos límites y mecanismos de control.
3.1. El carácter general y abstracto de la ley
La ley es una norma abstracta por naturaleza, su vocación de generalidad le impide prever todas las posibles circunstancias concurrentes en un supuesto específico. Como consecuencia de ello, la atribución de potestades a la Administración contempla ámbitos o espacios para que aquella pueda concretar la programación contenida en la norma respectiva, a través de la integración de criterios o elementos que solo dicha autoridad, atendida su posición, puede efectuar.
En el ámbito sancionatorio, el legislador establece la potestad represiva como un mecanismo de reacción frente a la ocurrencia de ilícitos administrativos, a los cuales enlaza ciertas sanciones como consecuencia de los mismos. Ahora bien, atendida la generalidad y abstracción de la norma, el legislador ha optado por dotar a la autoridad sancionadora de poderes discrecionales, para que esta pueda resolver las situaciones concretas que puedan presentarse, vale decir, en los casos no decididos de antemano por la ley, le ha dado un margen para adoptar la alternativa más adecuada32. Este poder deberá ser concretado a través de elementos que permitan su efectiva imposición.
La potestad sancionadora, al igual que toda potestad pública, constituye un instrumento o herramienta atribuida con el propósito de que la autoridad pueda gestionar con ella, de la mejor forma posible, la satisfacción de los intereses generales, de manera que, la fijación normativa de sanciones de un modo absoluto o en términos estrictos supondría, en la mayoría de las veces, una conculcación de principios fundamentales como el de proporcionalidad33 y de aquellos los presupuestos propios del funcionamiento administrativo como lo son la eficacia, la eficiencia o la economía procedimental. En otras palabras, la rigidez de un esquema como este, ciertamente, entorpecería la labor de los órganos públicos en el cumplimiento de sus fines y, con ello a los particulares.
De esta manera, respecto de poderes sancionadores, no se trata de dar cumplimiento irrestricto al principio de legalidad a través de su configuración exhaustiva por medio de potestades regladas34, sino que de habilitar a la autoridad de ciertos márgenes de acción para que pueda ejercer, conforme a los objetivos que persigue, de la manera más conveniente posible, la potestad sancionadora otorgada. En este ámbito los márgenes de decisión son bienvenidos por sobre las normas estrictas35.
Contrariamente a lo que se cree, la potestad sancionadora, como herramienta de gestión administrativa, precisa de un sistema normativo que permita adecuar su ejercicio a las circunstancias del caso concreto, las cuales son imposibles de prever a priori, integrando de manera debida y oportuna los elementos necesarios para equilibrar, por un lado, la finalidad que se busca con su ejercicio y, por el otro, las condiciones particulares del infractor y de la infracción. Es por lo que algunos autores han sostenido que la regla general en la materia es la habilitación de potestades discrecionales para el ejercicio de poderes sancionadores36.
Para la doctrina nacional el “mandato legislativo” basado en la legitimidad democrática de la ley y en la certeza y seguridad jurídica que aquella proporciona, resulta imposible de aplicar, por cuanto la realidad supera la previsibilidad de la norma. Los avances tecnológicos, la evolución de los mercados, los movimientos sociales, la inserción en un mundo cada vez más globalizado, las nuevas formas organizativas de negocios, entre otros, hacen que la ley no logre regularlo todo o que, una vez que cree haberlo hecho, la realidad ha cambiado nuevamente37.
3.2. La habilitación legislativa de márgenes de decisión administrativa
La tendencia actual permite sostener que el legislador no concibe el funcionamiento de los órganos administrativos sin potestades sancionadoras38, toda vez que las considera necesarias para la satisfacción de sus objetivos39. Así, es habitual que las leyes destinen algunos artículos a regular infracciones y sanciones, o bien, que leyes vigentes, sean modificadas para ajustar el ejercicio de la potestad o incrementar su intensidad40.
Para configurar una potestad sancionadora el legislador recurre a una técnica normativa mixta, constituida por un binomio de potestades regladas y discrecionales, las cuales operarán de manera concatenada y colaborativa durante su ejercicio. Cada una estará conformada bajo diversos énfasis, los cuales dependerán del nivel de densidad normativa atribuida a cada una de ellas, atendidos los fines y objetivos que se buscan lograr con su establecimiento41.
En primer lugar, existen elementos reglados cuya consideración es esencial. Así, para que una autoridad ejerza su poder punitivo, la ley debe regular su núcleo esencial, conforme al cual la atribución debe estar establecida en una norma de rango legal (reserva legal) y, además, la conducta infraccional y la sanción junto con su extensión deben estar dispuestas previamente en una ley (tipicidad)42, pero sin impedir la concurrencia de la potestad reglamentaria de ejecución43. Estas exigencias regladas mínimas de predeterminación normativa también han sido sostenidas por Contraloría General de la República, la cual ha señalado que toda potestad, como lo es la sancionadora, debe ser atribuida por el legislador a la Administración44. En suma, tanto el poder sancionador como su ejercicio son atribuciones reguladas por ley45.
Luego, esta “base reglada mínima” debe necesariamente complementarse con ciertas restricciones, generalmente de carácter constitucional, que le han sido impuestas al legislador para configurar potestades sancionadoras, a saber: a) le está proscrito establecer sanciones privativas de libertad por vía administrativa, incluyendo su sustitución por vía de apremio46; b) debe respetar la proporcionalidad entre la limitación del derecho fundamental y el objetivo constitucionalmente válido que se busca perseguir47; c) debe contemplar criterios para determinar el importe de la sanción específica a aplicar48; d) debe garantizar el derecho a un justo y racional proceso a través de un debido procedimiento administrativo49; e) toda sanción administrativa puede ser impugnada ante una instancia jurisdiccional, como garantía del derecho de acceso a la justicia50. A este listado, y producto del fallo SERNAC, cabe agregar la necesaria separación entre las funciones de fiscalización y sanción, en aquellos casos en los cuales no es posible garantizar los estándares de independencia e imparcialidad fijados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno y por la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado51.
Luego de ello, el legislador puede configurar normativamente los demás contornos del poder punitivo que entregará a la Administración, pudiendo optar por continuar regulando su ejercicio o por atribuir ámbitos específicos de actuación y de decisión al órgano respectivo.
Ahora bien, en las diversas leyes que contienen disposiciones sancionadoras, es habitual que el legislador otorgue a la Administración ciertos ámbitos de discrecionalidad para el ejercicio de la potestad represiva52. En este sentido, en la etapa final de un procedimiento sancionatorio es posible advertir con claridad los poderes discrecionales que tiene la Administración, dado que es allí donde la autoridad decide, con cierta autonomía, el tipo de sanción que aplicará y su intensidad, empero, existen otras instancias administrativas de carácter sancionador, en las cuales es dable apreciar dichos poderes.
En efecto, coexisten una serie de preceptos que contienen expresiones tales como: el procedimiento sancionatorio podrá iniciarse de oficio o a petición de parte53, constatada la infracción se podrán adoptar medidas provisionales54, la superintendencia podrá aplicar las sanciones que estime pertinentes55, la autoridad podrá fijar el monto de la multa a su elección56, al resolver el recurso la autoridad podrá confirmar las sanciones impuestas, modificarlas, dejarlas sin efecto o imponer otras distintas57, en casos calificados se podrá, a petición de los infractores, pactar plazos para el pago de las multas que se les hayan impuesto58, se podrán decomisar los elementos o insumos que hubieren servido para cometer la infracción y los productos resultantes de ella59, entre otros. En otros casos, se atribuye expresamente o mediante el uso de fórmulas que atribuyen un margen de decisión a la autoridad, v. gr. artículo 162, inciso 3º del Código Tributario60, el que establece que
Si la infracción pudiere ser sancionada con multa y pena privativa de libertad, el Director podrá, discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los antecedentes al Director Regional para que persiga la aplicación de la multa que correspondiere a través del procedimiento administrativo previsto en el artículo anterior.
O el artículo 11 inciso final de la Ley Nº 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, el que señala que “El monto de la multa será determinado prudencialmente en consideración a la cantidad de usuarios afectados y la gravedad de la infracción”. Tales enunciados no son más que manifestaciones de la señalada discrecionalidad.
Las explicaciones a este fenómeno pueden ser múltiples, pero en la mayoría de los casos responden a las características de generalidad y abstracción que debe reunir la ley, consecuencia de lo cual no corresponde desarrollar una regulación sancionatoria acabada, exhaustiva y pormenorizada de las formas en que deberá ser ejercida esta potestad por la autoridad ante la multiplicidad de supuestos fácticos que pueden darse en la realidad, frente a lo cual ha adoptado fórmulas normativas que entregan cierta discrecionalidad a la Administración61. Por ello, el principio de tipicidad en este ámbito es diverso al concebido para materias penales62. Además, con el objeto de alcanzar a todos los supuestos de hecho a que puede dar origen la realidad, el legislador ha optado por atribuir a la autoridad potestades discrecionales, evitando así dejar fuera situaciones que lo abstracto busca regular, pero que, en concreto, serían complejas de describir hasta en sus más mínimos aspectos.
Tratándose de potestades sancionatorias, el legislador puede atribuir dicha potestad otorgando ámbitos de discrecionalidad o estableciendo conceptos jurídicos indeterminados63. En ambos casos la habilitación implica que la autoridad deberá completar e integrar el supuesto de hecho imperfecto64, mediante la incorporación de ciertos criterios o parámetros, aunque en el segundo de ellos su ámbito de acción será ciertamente más restringida, debiendo circunscribirse a los límites establecidos por el concepto65 y al carácter de los mismos66, determinando su concurrencia en términos disyuntivos.
Al respecto, se sigue la tesis que sostiene que existe discrecionalidad solo en el supuesto de hecho imperfecto de la norma jurídico-administrativa. De esta manera, se considera que no solo hay discrecionalidad cuando el legislador la configura directamente o mediante fórmulas que habilitan su ejercicio, sino que también hay discrecionalidad en los casos en que el legislador utiliza conceptos jurídicos indeterminados (v. gr. de experiencia, prognosis, técnicos, entre otros)67, imponiendo a la autoridad el deber de precisar, dentro de un margen de apreciación, la zona de incertidumbre o vaguedad de los mismos68, por cuanto en dicho ámbito su aplicación exige una decisión del órgano, consistente en completar un requisito o elemento imperfecto del supuesto de hecho normativo69.
Figura 1 Atribución directa de una potestad discrecional. Este tipo de atribución permite a la autoridad, mediante la acumulación de criterios, completar el supuesto de hecho imperfecto de la norma jurídico-administrativa. Luego de lo cual podrá determinar la consecuencia jurídica respectiva.
Figura 2 Establecimiento de conceptos jurídicos indeterminados (CJI). Este tipo de atribución permite a la autoridad, mediante la reunión de criterios que operarán disyuntivamente, completar la zona de incertidumbre del concepto, con lo cual podrá establecer su aplicación negativa o positiva.
Mediante la integración de criterios, el operador jurídico perfecciona la norma, lo cual le permite discernir con certidumbre, o un mayor grado de ella, la consecuencia jurídica que corresponderá al caso particular respectivo70. Así, la gravedad de la infracción o la conducta reincidente del infractor, podrán llevar a la autoridad a determinar que la iniciación del procedimiento sancionador es imperativa. Por el contrario, la escasa gravedad del ilícito o el compromiso del infractor a reparar el daño causado, pueden incidir en el no ejercicio de la potestad punitiva.
En otras palabras, la integración de criterios o parámetros dirige la discrecionalidad en el ejercicio de potestades sancionadoras, la concurrencia y sinergia entre ellos permiten una adecuada ejecución de la actividad administrativa punitiva y una debida observancia a sus principios71. De esta manera la integración genera que la aplicación de una determinada consecuencia jurídica se transforme en una actividad reglada72.
Asimismo, cabe recordar que la Administración no tiene como objetivo principal de sus actividades la aplicación de sanciones, sino que busca la realización de ciertos fines públicos específicos y, en su caso, la protección de determinados bienes jurídicos colectivos o supraindividuales como la salubridad pública, el medio ambiente, el mercado financiero, la protección del consumidor, el recurso del recurso hídrico73. De esta manera, el poder punitivo es solo una de las otras tantas herramientas de que dispone la autoridad para cumplir con sus finalidades.
En definitiva, existe la intención legislativa en orden a otorgar a la Administración atribuciones de carácter discrecional (directamente o mediante conceptos indeterminados), a la Administración para el ejercicio de las potestades sancionadoras, cuya precisión en situaciones concretas le permite a la autoridad sincronizar, por una parte, los intereses generales que busca tutelar mediante la aplicación de sanciones y, por la otra, los objetivos particulares de castigo y prevención que dichas medidas conllevan como contrapartida74.
3.3. La finalidad de la potestad administrativa sancionadora
Otra contribución al paradigma actual respecto de la discrecionalidad está dada por la creencia de que las sanciones constituyen fines en sí mismos, en circunstancias que son un medio para alcanzar un fin o una herramienta para cumplir con la función administrativa75. La protección y tutela de los intereses públicos se encuentra precisamente en la amenaza que comporta su imposición en caso de que se cometa la conducta ilegal y no el contenido mismo de la sanción76. Así, para la autoridad ambiental es más importante la protección del medio ambiente que sancionar, de manera que aquella prefiere aceptar una autodenuncia y adoptar planes de cumplimiento antes que aplicar una sanción77.
Por ello, una sanción no necesariamente llegará a imponerse78. La autoridad puede considerar que es más adecuado para el cumplimiento de la finalidad respectiva la adopción de otras medidas o simplemente un mero llamado advertencia al infractor para que corrija su comportamiento79. Por su parte, elección y, en su caso, la determinación del rango y monto de la sanción siempre deberá estar orientado al fin que busca alcanza la autoridad80.
Así, es posible sostener que en la actualidad el legislador no concibe el funcionamiento de los órganos administrativos sin potestades punitivas81, puesto que las considera necesarias para la satisfacción de sus objetivos82. La sanción es, en efecto, una de las tantas herramientas que tiene la autoridad para cumplir sus fines y lograr la satisfacción del interés general83. En otras palabras, la autoridad administrativa como aplicador de sanciones requiere de un marco de acción que le permita adaptar su actividad a la consecución de sus fines84.
Así, la entidad de que se trate podría determinar la procedencia de potestades de prima ratio, de manera previa o en reemplazo de la sanción, tales como: la advertencia, un acuerdo autorregulación, una medida provisional, entre otras85.
Por ello, el legislador ha atribuido a la Administración potestades discrecionales para el ejercicio de poderes punitivos, de modo que aquella pueda determinar, conforme a las particulares circunstancias del caso concreto, si serán estas u otras las herramientas, las más efectivas para su logro. Por tanto, el establecimiento de dichas potestades en este ámbito no solo es aconsejable, sino que resulta fundamental para un adecuado y oportuno cumplimiento de los fines86.
A nivel nacional esta forma de ponderación de las potestades administrativas ya ha sido sostenida por algunos autores, quienes hablan de un cambio de paradigma conforme al cual la sanción sea concebida como un instrumento de carácter administrativo, por tanto, residual en el fin de prevenir y enmendar faltas al ordenamiento jurídico87.
3.4. La imposibilidad de una aplicación mecánica de la ley y la necesidad de un ámbito específico de discrecionalidad
Por otra parte, la autoridad tampoco se puede transformar en un autómata ejecutor de la ley88. La aplicación de sanciones no es un proceso automático en el cual constatada la infracción se asigna de manera mecánica una sanción89. Por el contrario, la imposición de sanciones y en general el ejercicio de la potestad punitiva de la Administración, requieren de un análisis reflexivo por parte del órgano respectivo, un ejercicio de adaptación y ajuste a las condiciones específicas del caso concreto90.
Cualquiera que sea el sector de que se trate, la forma de comisión de las infracciones, sus efectos y las propias características de los sujetos regulados serán ineludiblemente distintas. A este contexto, se suman los objetivos y fines que debe garantizar el respectivo órgano administrativo. En suma, el ejercicio de la potestad punitiva debe necesariamente ponderar una multiplicidad de factores, los cuales no son posibles de procesar de manera automática, sino que mediante un esquema de equilibrios y contrapesos.
Una adecuada gestión de la actividad administrativa debe estar dirigida a establecer una relación armónica entre potestades regladas y discrecionales, mediante un sistema de contrapesos entre ambas que permita evitar, por una parte, los excesos y la arbitrariedad y, por la otra, la rigurosidad extrema de la ley91.
Desde esta perspectiva, la discrecionalidad atribuida en términos abstractos debe ser ajustada por la autoridad al caso concreto mediante la adopción de una decisión singular. Es precisamente la necesidad de adecuar la norma general a las situaciones específicas lo que hace que la potestad discrecional en el ámbito punitivo sea establecida como una herramienta que contribuye a su correcto ejercicio92.
La Administración precisa analizar y ponderar las circunstancias específicas del caso, las condiciones del autor, las particularidades de la infracción, la concurrencia de supuestos de exoneración de la responsabilidad, los criterios de atenuación o agravación de las sanciones y los fines que busca alcanzar con su imposición. A partir de la revisión de estos supuestos, la autoridad podrá adoptar una determinada decisión: aplicar una medida represiva, decidir o no la iniciación de un procedimiento sancionador, valorar la autodenuncia formulada por el infractor, establecer la adopción de medidas alternativas, disponer planes de cumplimento e, inclusive, en algunos casos, valorar la suspensión o condonación de la misma.
Por todo ello, el legislador ha considerado pertinente establecer un ámbito específico de discrecionalidad para el ejercicio del poder punitivo, el que si bien puede variar con el tiempo y modificarse los diversos niveles de densidad regulatoria en que fue dispuesta, permanece como una constante en diversos preceptos sancionatorios.
Los órganos administrativos estarán más familiarizados con la dinámica del sector y en mejores condiciones que el legislador para diseñar las directrices con las cuales cumplirán sus cometidos, puesto que manejan y conocen su funcionamiento y objetivos institucionales y se encuentran en mejores condiciones para afrontar, desde una perspectiva global, respuestas a las múltiples situaciones que subyacen en un mundo cada vez más complejo.
En definitiva, el dinamismo de la actividad administrativa en general y, de la función represiva en particular, exige un cierto margen de acción para que la autoridad pueda ejecutar su programación normativa conforme a los fines de interés general que persigue.
3.5. La discrecionalidad y sus contrapesos
No existen actos administrativos exentos del control judicial desde que los tribunales pueden revisar la plena conformidad a Derecho de cualquier acto de la autoridad93. Por tanto, todo acto estatal ha de ser conforme a Derecho en todos los requisitos, circunstancias y exigencias. Además, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley Nº 18.57594, todos los órganos públicos están sujetos al ordenamiento jurídico consecuencia de lo cual, “Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.
Por su parte, la discrecionalidad en sí misma no constituye arbitrariedad, sino que es su ejercicio abusivo y al margen de límites el que se encuentra proscrito. Para evitar los excesos a los cuales se puede llegar con este poder, existen una serie de límites para un ejercicio responsable del mismo, encontrándose, además, sometido a diversos mecanismos de control, los cuales permiten y equilibran este poder.
Uno de los primeros límites es aquel establecido por el propio legislador, quien proporciona parámetros para el ejercicio de la potestad95. Enseguida, será la propia autoridad, en el ejercicio de la potestad quien establezca criterios, sea con carácter general mediante interpretaciones internas a su normativa96 o de carácter particular, en la resolución que recaiga sobre la situación concreta. Finalmente, el acto administrativo sancionador estará sujeto a la revisión judicial, instancia en la cual se controlará si el ejercicio de la potestad administrativa se ajustó a la legalidad, para lo cual tendrán en especial consideración los criterios de motivación empleados por aquella en la integración del supuesto de hecho de la norma.
En definitiva, sostener que la discrecionalidad es necesaria para el logro de los fines encargados a la Administración y, por tanto, un pilar estructural del sistema sancionatorio no implica la ausencia de límites, los cuales serán de suma relevancia para controlar su correcto ejercicio97. Además, la admisión de la discrecionalidad en el ejercicio del poder sancionador no altera los derechos, garantías y principios que han sido reconocidos en este ámbito98.
En este sentido, la jurisprudencia sostiene la plena legalidad de aquellas disposiciones que atribuyan discrecionalidad a la Administración para imponer una sanción dentro de determinados límites99, pero también, hace referencia a la necesaria suficiencia de estos límites para efectos de evitar abusos o excesos100.
4. Conclusiones
Si bien el principio de legalidad tiene plena vigencia en el ámbito penal y administrativo, cabe señalar que no recibe el mismo tratamiento. En sede penal la gravedad de las medidas punitivas y su fuerte incidencia en la esfera de las personas, exigen de mayores garantías en la configuración de los ilícitos, en la determinación de las penas y en el proceso judicial. Por su parte, en el ámbito administrativo se admite un mayor margen de discrecionalidad, atendiendo a sus fines y medios, aunque sujeto a una serie de límites y controles propios del orden constitucional, que lo alejan del régimen de policía propio del Antiguo Régimen.
La atribución de potestades discrecionales en el ejercicio de los poderes sancionadores de la Administración es una determinación deliberada y consciente del legislador en el marco del orden constitucional. Toda actuación administrativa debe estar precedida por una norma habilitante que permita su ejercicio, lo cual, en el ámbito administrativo sancionador, se traduce en un cúmulo de elementos reglados y discrecionales que se entregan a la autoridad para la consecución de los fines públicos y cuya densidad regulatoria varía, dependiendo del sistema sancionatorio específico de que se trate.
En este sentido, la existencia de discrecionalidad en el ejercicio de poderes punitivos, permite a la Administración orientar su actividad represiva en orden a alcanzar los fines públicos que se le han encomendado, considerando las circunstancias específicas del caso, incluyendo su adecuación a ciertas opciones de política pública (v. gr. buen uso de los recursos públicos, eficiencia y eficacia en la gestión, generación de un efecto disuasivo, establecimiento de ámbitos de tolerancia, etc.).
Si bien el legislador está facultado para regular en todos sus detalles el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, aquello no se manifiesta en toda su intensidad, debido a la dificultad e inconveniencia de determinar ex ante el qué (supuesto de hecho concreto); el cuándo (oportunidad); el cuánto (tipo y, en su caso, monto específico de la sanción) y el para qué (en orden a la finalidad que se pretende alcanzar). Así́, la multiplicidad de supuestos que pueden dar lugar al ejercicio de la potestad represiva exige un cierto margen de acción, para que la autoridad pueda ejecutar su programación normativa y los fines de interés general que persigue con ella (v. gr. protección del medio ambiente, estabilidad de los mercados financieros, calidad de la educación, salubridad pública, la hacienda pública, entre otros). Por tal motivo, la discrecionalidad corresponde a una atribución necesaria para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, a través de la cual se busca resguardar bienes jurídicos supraindividuales.
Finalmente, el concepto de discrecionalidad que en esta investigación se sigue es amplio, comprensivo de todos los supuestos que atribuyen un margen de decisión a los órganos de la Administración en el marco del procedimiento administrativo sancionador. Por tanto, no solo hay discrecionalidad cuando el legislador la configura directamente o mediante fórmulas que habilitan su ejercicio, sino que también hay discrecionalidad en los casos en que el legislador utiliza conceptos jurídicos indeterminados, imponiendo a la autoridad el deber de precisar, dentro de un margen de apreciación, la zona de incertidumbre o vaguedad de los mismos, por cuanto en dicho ámbito su aplicación exige una decisión del órgano. Así́, existe discrecionalidad en materia administrativa sancionadora cada vez que la ley configura una norma jurídico-administrativa mediante supuestos de hecho imperfectos, inacabados, indeterminados o inexistentes, habilitando a la autoridad administrativa para completar o integrar, al momento de su aplicación, aquel supuesto a través del establecimiento de criterios. De esta manera, la discrecionalidad entra en acción precisamente cuando las exigencias de legalidad se han agotado.
