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Revista de derecho (Valdivia)

versión On-line ISSN 0718-0950

Rev. derecho (Valdivia) vol.27 no.1 Valdivia jul. 2014

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502014000100015 

RECENSIONES

 

PÉREZ DAUDÍ, V., Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil, Ed. Atelier, 2012 (305 pp.)

 


 

No hay tutela judicial efectiva sin medidas cautelares. Así se lee ya en la primera página de la obra de Pérez Daudí, como si se tratara de una verdadera declaración de relevancia del tema elegido, destacando la especial significación que ha adquirido la "tutela cautelar" especialmente en los últimos años, fenómeno que desde luego no fue ignorado en la elaboración de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que es la normativa sobre la cual se realiza este estudio que sabe combinar lo dogmático con los criterios jurisprudenciales1.

La obra que aquí presentamos es el producto final de un proyecto de investigación que versó precisamente sobre "el estado actual de la regulación de las medidas cautelares en los procesos civiles, transcurridos 8 años desde la aprobación de la LEC", por lo que representa una bien lograda e ilustrada revisión de la situación de la tutela cautelar en materia procesal civil ya transcurrido un tiempo prudente desde la entrada en vigencia de la nueva normativa española.

En nueve capítulos, y tras explicar la distinción entre diversos instrumentos que puede contemplar un ordenamiento jurídico para hacer frente al "factor tiempo" —que puede provocar que la sentencia que se dicte en un proceso sea ineficaz- el autor aborda con rigurosidad una serie de tópicos referidos a las medidas cautelares, comenzando por el tratamiento de las posiciones doctrinales que existen en torno a su naturaleza jurídica y que plantean la autonomía del proceso cautelar o que las postulan como incidente del proceso cuya efectividad aseguran, y en donde el autor parece decantarse -basándose fundamentalmente en la instrumentalidad de las mismas- por sostener la inexistencia de un proceso cautelar autónomo.

Bien lograda está la explicación de los caracteres de las medidas cautelares, capítulo en el cual el autor se hace cargo de la instrumentalidad, la temporalidad y el aseguramiento de la eficacia, precisando que la proporcionalidad (aludida en la LEC) debe considerarse como un requisito que el juez de la causa debe tener en cuenta al adoptar una de estas medidas. El autor recoge una ilustrada referencia a las principales posturas de la doctrina sobre estos caracteres y expone con claridad las manifestaciones que de ellos encuentra en la legislación procesal civil, a lo que suma referencias a fórmulas legislativas vigentes en otros países, a propósito de la cual aborda los casos de Italia, Francia, Alemania y Brasil, lo que completa y enriquece el contenido de esta obra.

Especialmente interesante resulta la exposición en torno a la llamada instrumentalidad atenuada o de las medidas anticipativas respecto de las cuales el autor refiere a una evolución doctrinal que ha ido avanzando desde el aseguramiento "de la ejecución" (las tradicionales medidas cautelares conservativas) hacia el aseguramiento "de la efectividad" (las llamadas medidas anticipativas), pudiendo incluso anticipar la ejecución mediante las medidas cautelares. Ahora bien, en este punto, si bien una ley debe elaborarse sobre la base de un serio quehacer judicial (como se expresa en la Exposición de Motivos de la LEC), y no puede sustentarse aceptando como punto de partida una supuesta o real falta de calidad en dicho quehacer, no sería prudente olvidar que las medidas cautelares, por definición, se adoptan cuando el juicio en que se dice el Derecho en el caso concreto no se ha pronunciado y cuando no ha acabado (o incluso cuando ni siquiera ha comenzado) la referida serie o sucesión de actos preparatorios de ese juicio, por lo que nunca hay algo más que un aroma de buen derecho, como bien ha advertido De la Oliva.

Estrechamente ligados a los caracteres de estas medidas, el lector también encontrará en esta obra el tratamiento sistemático de los distintos aspectos relativos al alzamiento de ellas, en donde se efectúa una completa revisión de las distintas hipótesis que pueden darse, así como lo relativo al reclamo de indemnización de daños y perjuicios que puede generarse cuando la medida cautelar se revele como improcedente y causado perjuicios que se hayan demostrado carentes de fundamento, a propósito de lo cual el autor debe realizar un esfuerzo adicional de interpretación ante la inexistencia en la LEC de una norma de carácter general que regule el carácter de esta responsabilidad, el sujeto pasivo ni el procedimiento mediante el cual reclamar.

Por fin, destacamos el acabado tratamiento que se recoge respecto de los presupuestos de adopción de las medidas cautelares: el fumus boni iuris, el periculum in mora, la caución y la pendencia del proceso. En cuanto a la apariencia de derecho el autor subraya que la LEC no establece cuál es el grado de convicción que debe tener el tribunal para adoptar la medida cautelar, advirtiendo solamente que no prejuzgará el fondo del asunto y que las justificaciones que se hayan presentado (que pueden consistir en documentos u otros medios de prueba) deben fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. El autor analiza lo que significa esto en doctrina, en la jurisprudencia y en la LEC, aportando su particular perspectiva sobre este tópico.

En definitiva, trátase de una monografía completa que bajo la "excusa" del tratamiento legal, dogmático y jurisprudencial de las medidas cautelares en la citada LEC española se termina haciendo cargo de un tema de actualidad, cual es la búsqueda de la efectividad de la tutela judicial, y en donde -pensando nosotros en la reforma del modelo de proceso civil chileno- la revisión de fórmulas empleadas por otros ordenamientos jurídicos que llevan camino adelantado y que han servido de permanente referencia al trabajo de nuestro legislador puede contribuir bastante a la consecución de una mejor regulación que evite incurrir en los mismos errores que ya se han detectado y denunciado en otras latitudes.

Especial importancia debe tener a nuestro juicio la ponderación de los riesgos que pueden entrañar determinadas fórmulas y preguntarse con seriedad si pueden asumirse en aras de la efectividad de la tutela judicial y la necesaria protección del crédito. Es esencial que en las etapas que siguen en nuestro proceso de reforma, especialmente en sede de tramitación parlamentaria del Proyecto, se tenga perfectamente claro que no basta con el diseño de modelos procesales abstractos que resulten perfectos a la luz de las exigencias de la dogmática, sino que con bastante más pragmatismo y realismo se deben dirigir los esfuerzos a la consecución de un mejor modelo procesal civil que resulte practicable y no una experiencia que al poco tiempo evidencie una serie de problemas que nos obliguen a reformular las cosas.

Nota

1 No huelga traer a colación la Exposición de Motivos de la LEC (Apartado I, párrafos 1°, 2° y 3°): "El derecho de todos a una tutela judicial efectiva, expresado en el apartado primero del artículo 24 de la Constitución, coincide con el anhelo y la necesidad social de una Justicia civil nueva, caracterizada precisamente por la efectividad. Justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales. Pero tiene que significar a la vez, una respuesta judicial más pronta, mucho más cercana en el tiempo a las demandas de tutela, y con mayor capacidad de transformación real de las cosas. Significa, por tanto, un conjunto de instrumentos encaminados a lograr un acortamiento del tiempo necesario para una definitiva determinación de lo jurídico en los casos concretos, es decir, sentencias menos alejadas del comienzo del proceso, medidas cautelares más asequibles y eficaces, ejecución forzosa menos gravosa para quien necesita promoverla y con más posibilidades de éxito en la satisfacción real de los derechos e intereses legítimos. Ni la naturaleza del crédito civil o mercantil ni las situaciones personales y familiares que incumbe resolver en los procesos civiles justifican un período de años hasta el logro de una resolución eficaz, con capacidad de producir transformaciones reales en las vidas de quienes han necesitado acudir a los Tribunales civiles".

 

Diego Palomo Vélez
Universidad de Talca