EXORDIO
En este trabajo abordaremos una institución regulada en el proceso civil chileno: el régimen del recurso de apelación.
Tal institución es un buen ejemplo para sostener que las consideraciones de eficiencia que provienen del Análisis Económico del Derecho (AED) son perfectamente compatibles con consideraciones de debido proceso. De hecho, estos criterios de eficiencia sirven para mejorar el estado de la cuestión normativa que ha sido desarrollado respecto de tal garantía fundamental.
Pretendemos dar a conocer una posición que permite compatibilizar, en el marco del Derecho Procesal, exigencias de eficiencia con debido proceso, más allá del rechazo inicial que pudiera existir de esa idea.
Tal objetivo resulta novedoso en la literatura del civil law, y más aún en el ámbito del Derecho Procesal. Por eso, también pretendemos generar discusión respecto de estos tópicos y, en su oportunidad, extender este análisis de compatibilidad a otras instituciones procesales.
Además de un capítulo inicial acerca de consideraciones generales de Análisis Económico del Derecho Procesal (AEDPR), este trabajo está estructurado en los siguientes capítulos: Capítulo 2 que trata el derecho al recurso en el proceso civil chileno; Capítulo 3 que consiste en el examen de compatibilización respecto del régimen de apelación en el proceso civil chileno, y Capítulo 4 que contiene las conclusiones.
I. ASPECTOS GENERALES DEL AED E INTRODUCCIÓN A LA ADECUACIÓN DE EXIGENCIAS DE DEBIDO PROCESO Y EFICIENCIA
1. El AED Normativo y Positivo
La pregunta ¿de qué manera se afecta el comportamiento humano con la promulgación de una norma jurídica determinada? va a producir una respuesta distinta a la pregunta ¿por qué resulta preferible un conjunto normativo que promueve la eficiencia, a otro que no?
En efecto, la respuesta a la primera pregunta supone que los sujetos actúan como entes que tienden a maximizar sus beneficios, de manera que considerarán la norma jurídica promulgada como un precio implícito en la toma de sus decisiones1. Lo anterior constituye el objeto del Análisis Económico del Derecho Positivo (AEDPS). Por su parte, la respuesta a la segunda pregunta busca generar un cambio normativo sobre la base de una premisa de eficiencia en la asignación de los recursos. Lo anterior constituye el objeto del Análisis Económico del Derecho Normativo (AEDN).
Considerando lo anterior, podemos definir ambas perspectivas de la siguiente forma, a saber: el AEDPS pone énfasis en la descripción y explicación del contenido de un conjunto normativo o de prácticas contractuales. Por su parte, el AEDN tiene como tarea determinar cómo el ordenamiento jurídico puede ser utilizado para obtener determinados fines, como la prevención de conductas indeseadas o ineficientes, desde la óptica de la economía2. En otras palabras, el análisis positivo describe la situación tal cual es, en cambio, el examen normativo prescribe cómo debe ser dicha situación.
2. Análisis Económico del Derecho Procesal (AEDPR)
De acuerdo con la literatura del AEDPR los objetivos que deben buscarse en dicha área jurídica involucran la reducción de dos clases de costos, a saber: la reducción de los costos del sistema judicial (“costos administrativos”) y la reducción de los costos del error3 (“costos del error”). Desde dicha perspectiva, una solución eficiente sería aquella que ponderara ambas clases de costos, pues esa es la forma de obtener una respuesta óptima.
Por otro lado, las exigencias del debido proceso legal constituyen resguardos que no pueden ser soslayados4 y que, indudablemente, imponen trámites, diligencias, o etapas procesales de carácter formal que acrecientan la inversión en justicia. Por lo mismo, podríamos pensar que los objetivos del AEDPR resultan ajenos y opuestos a las exigencias que hemos señalado en el párrafo anterior. Sin embargo, ello no es así, por ejemplo, Richard Posner, quien implícitamente analiza este problema, consagra una fórmula matemática tendiente a determinar cuándo se niega el debido proceso a un ciudadano que exige acceso a la justicia, señalando en tal sentido que:
“En los términos de la fórmula de Hand5, se niega el proceso debido cuando B < PL donde B es el costo de la salvaguarda procesal, P es la probabilidad de error si se niega la salvaguarda, y L es la magnitud de la pérdida si se materializa el error”6.
Aplicando dicha fórmula a la materia aquí tratada, se llega a la conclusión de que se respeta el debido proceso, en materia de acceso a la justicia, si es el caso que un Tribunal se niega a dar una audiencia a un sujeto (derecho a ser oído) en el evento que el costo del respeto de la garantía sea mayor que la probabilidad del error si se niega la salvaguarda, multiplicado por la entidad de la pérdida si se materializa el error. Si se produce el caso contrario, entonces, debe concederse al ciudadano el derecho a ser oído por el órgano jurisdiccional.
A partir del examen de la fórmula mencionada, que materializa las exigencias y propósitos del AED, podríamos concluir que en su formulación se posibilita una ponderación de los intereses involucrados en el resguardo del debido proceso, así como los criterios tendientes a la optimización de los costos sociales, por lo que la contradicción intuitiva antes indicada no sería tal. Evidentemente esta conclusión debe ser examinada a la luz de instituciones procesales, en particular donde estas exigencias concurran.
II. EL DERECHO AL RECURSO EN EL PROCESO CIVIL CHILENO
Es ampliamente conocido que existe un derecho fundamental a una tutela jurisdiccional efectiva en el derecho internacional de los derechos humanos (en su vertiente procesal), lo que no ocurre en el derecho interno nacional por no existir normativa que así lo consagre. Es más, el Excmo. Tribunal Constitucional en su labor interpretativa de la Constitución se ha encargado de delimitar el concepto, como se verá más adelante. En este contexto, es posible derivar de ello la existencia de un derecho fundamental al recurso o la posibilidad de control por parte de un tribunal superior en todo caso e, incluso, ¿la noción constitucional de debido proceso incluye el derecho al recurso?
Para dar una respuesta hay que distinguir entre el proceso penal y el proceso civil. En el proceso penal no cabe duda que el derecho al recurso sí está consagrado en el debido proceso, “pero solo respecto del proceso penal y particularmente a favor del afectado por una sentencia condenatoria. En el sentido clásico de revisión, el Tribunal Constitucional español y la Corte Europea de Derechos Humanos (…) coinciden con esta idea, de que solo tiene derecho al recurso el condenado y no el Ministerio Público (o acusador fiscal)”7.
En lo que respecta al proceso civil, adherimos a la tesis de que en el ámbito del derecho procesal civil no existe un derecho al recurso como ocurre en el proceso penal8.
Las voces que sostienen lo contrario -señalando que efectivamente existe un derecho al recurso en el proceso civil- formulan sus argumentos basándose en los tratados internacionales ratificados por Chile, particularmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)9.
Sin embargo, la revisión de los tratados internacionales en materia de derechos humanos “permite afirmar que el derecho a recurrir en juicios civiles no es un derecho reconocido por dichos tratados y, por esta razón, los Estados tienen libertad para establecer o no formas de impugnación considerando distintos criterios y necesidades”10. En ese contexto, tanto la CADH como el PIDCP consagran la garantía del derecho al recurso restringida al ámbito de la justicia criminal.
Acerca del particular, el artículo 8 numeral 2 de la CADH y el artículo 14.5 del PIDCP en sus partes pertinentes expresan lo siguiente, respectivamente:
“Artículo 8. Garantías Judiciales
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
“Artículo 14
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
El tenor literal de ambos preceptos dispone su naturaleza y ámbito de aplicación eminentemente penal, cuestión que se ve refrendada por su ubicación sistemática dentro de cada uno de los instrumentos recién referidos.
Adicionalmente, toda la jurisprudencia que los defensores del derecho al recurso en sede civil citan para sostener su posición, guarda relación con causas de tipo sancionatorio o derechamente penal. “Posteriormente, la Corte Interamericana ha seguido extendiendo el contenido del debido proceso a materias no penales de carácter sancionatorio (…) Pero nunca en su jurisprudencia se ha referido de forma específica a la extensión o aplicación del derecho a recurrir a juicios de carácter civil. Por otra parte, toda la jurisprudencia específica donde se ha desarrollado el derecho al recurso en el sistema interamericano de protección de derechos humanos, como los fallos Herrera Ulloa contra Costa Rica, Mohamed contra Argentina y Norín Catriman contra Chile, se ha referido a casos penales”11.
En cuanto al PIDCP, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que es el órgano que supervisa la aplicación de dicho pacto por sus Estados Partes12, en diversas ocasiones ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del contenido del mentado artículo 14 Nº 5. En ese orden de cosas, “en la comunicación Nº 450/1991 contra Finlandia resuelta en 1993, el Comité estableció que el derecho a recurrir estaba limitado al ámbito penal”13. Luego, en el 2007 por medio de su Observación General Nº 32, el Comité ratificó su posición y excluyó expresamente a los procesos civiles de la aplicación del artículo 14 Nº 5 del PIDCP, por cuanto el “párrafo 5 del artículo 14 no se aplica a los procedimientos para determinar los derechos y obligaciones de carácter civil ni a ningún otro procedimiento que no forme parte de un proceso de apelación penal, como los recursos de amparo constitucional”14-15-16 .
Por último, en reciente jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional se ha ratificado plenamente lo que viene ocurriendo en el contexto internacional, esto es, que el derecho al recurso sí se encuentra consagrado expresamente para los procesos penales, pero “respecto de la materia civil o de cualquier otro carácter, solo rige el estatuto general de ser juzgado por un tribunal idóneo ‘con las debidas garantías’, de manera que la ausencia o falta de existencia o de acceso a un recurso existente puede ser compensada con la presencia o fortalecimiento de otras garantías. En suma, es un asunto que se remite a la competencia del legislador nacional”17. A mayor abundamiento, el Excmo. Tribunal resumió el derecho al recurso en el proceso civil como sigue:
“(…) la norma constitucional en materia de derecho al recurso en asuntos civiles puede enunciarse así: la Constitución no asegura el derecho al recurso per se, remitiendo su regulación al legislador, quien, soberanamente, podrá establecerlos como ordinarios o extraordinarios, quedando solo desde entonces integrados al debido proceso, con sus excepciones. Pero tal regulación solo será constitucional cuando impida o restrinja el acceso al recurso legalmente existente sobre la base de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, para perseguir un fin constitucionalmente legítimo (protección de otros derechos o valores), con mínima intervención o afectación del derecho a defensa (esto es, sin suprimir la defensa, sino compensándola con otros derechos, recursos o medidas o, incluso, con la sola jerarquía e integración del tribunal, dentro de un diseño procesal específico, concentrado e inmediato)”18.
Por consiguiente, es improcedente sostener la existencia de un derecho al recurso en el proceso civil chileno, pues ello carece de raigambre normativa y jurisprudencial tanto a nivel del derecho interno chileno como del derecho internacional vigente y ratificado por Chile.
Por tanto, no cabe sino concluir que “la decisión sobre la estructura y forma de los medios por los cuales se hace efectiva la revisión de sentencias corresponde -en principio- al legislador”19, cuestión aplicable a los recursos en el proceso civil y, en particular, el recurso de apelación. En abono de esta posición, tampoco podemos pasar por alto los nuevos parámetros de la justicia civil a nivel internacional, en el sentido que existe “una tendencia internacional de restringir los recursos en materia civil, considerando las garantías del proceso civil contemporáneo: oralidad, inmediación, posibilidad de decretar prueba de oficio, etcétera.”20.
De esta forma, como se verá más adelante, resulta admisible en el proceso civil mecanismos de discrecionalidad reglada ex post que limiten la procedencia de ciertos recursos, permitiendo que los tribunales superiores afecten la expectativa que un litigante pudiera tener acerca de la revisión efectiva de su recurso.
III. EL RÉGIMEN DE APELACIÓN EN EL PROCESO CIVIL CHILENO: UN EJEMPLO DE COMPATIBILIZACIÓN ENTRE DEBIDO PROCESO Y EFICIENCIA, A PROPÓSITO DE LA INADMISIBILIDAD ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR
1. Introducción
Las consideraciones respecto del factor tiempo son relevantes en el ámbito de los recursos. Por lo mismo, se han elaborado y desarrollado ciertos instrumentos procesales tendientes a evitar los efectos perniciosos del transcurso del tiempo en lo que se refiere al ámbito recursivo.
Una clase de estos instrumentos mira a la forma en cómo son concedidos los recursos, encontrando allí el efecto inmediato de las sentencias judiciales.
Otro grupo de instrumentos viene dado por aquellos mecanismos que pretenden reducir el nivel de recursos que el sistema genera, en términos tales, que sea factible recurrir solamente en aquellos casos en que es deseable la revocación. Lo anterior hace necesario el establecimiento de filtros que impidan que todas las decisiones puedan ser recurridas sin que exista un fundamento serio que sustente dicha posibilidad, o bien que el costo de esos recursos no compense sus beneficios.
Sin embargo, estos instrumentos están afectos a problemas. La primera clase de instrumentos está afecta a la posibilidad de que el ganancioso no desee ejecutar la decisión frente al riesgo de la revocación, por mínima que esta sea. Es un escenario normal, toda vez que la mayoría de los litigantes son adversos al riesgo y, en consecuencia, no querrán enfrentar una posible ejecución que luego fracase por la posibilidad de revocación. Por lo mismo es que incluso aquellas sentencias definitivas que en el sistema chileno causan ejecutoria, no son ejecutadas sino hasta que adquieren el estado de firmes y ejecutoriadas21.
La segunda clase de instrumentos enfrentan la gran problemática relativa a la satisfacción de estándar de debido proceso, en su faceta de derecho al recurso.
Con todo, en el caso chileno y a propósito de un recurso extraordinario en el proceso civil -recurso de casación en el fondo-, el legislador procesal civil ha entendido satisfecho dicho estándar cuando existe declaración de inadmisibilidad por manifiesta falta de fundamento, como se extrae de la configuración adoptada en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil22 (que procede de la última gran reforma legal al recurso de casación contenida en la Ley Nº 19.374 de 1995). Entonces se formula la siguiente pregunta: ¿es conveniente extender dicha inadmisibilidad prevista expresamente por el legislador a recursos ordinarios23? Ello parecería apropiado, máxime si estos recursos pueden ser sostenidos sin necesidad de requisitos formales, lo que favorece la litigación estratégica a su respecto.
Es allí donde la eficiencia tiene mucho que aportar en la búsqueda de una eficiente regulación procesal. Ello vendrá dado por entender la administración de justicia como un servicio público financiado con rentas generales que debe generar externalidades positivas, esto es, decisiones que permitan a las personas y a los jueces tener un lineamiento de la decisión que, según sus más altos tribunales, debería regir en un caso particular.
En este sentido, la causal de inadmisibilidad mencionada puede ser mejorada si es que vinculamos la manifiesta falta de fundamento con un control que examine si el recurso en cuestión estará en condiciones -en el evento de ser resuelto favorablemente para el apelado-, de cooperar en la búsqueda de tales externalidades positivas.
Tal mecanismo, sin embargo, debe ser establecido entre dos umbrales de riesgo. El primero, que denominaremos umbral mínimo de riesgo, es evitar que el trámite de la inadmisibilidad conduzca a consagrar un régimen de única instancia, cuyo gran vicio en términos de eficiencia es favorecer la litigación del propenso al riesgo, y; el segundo, que llamaremos: umbral máximo de riesgo, pretende evitar que el trámite de inadmisibilidad impida la búsqueda de las externalidades públicas positivas, toda vez que esto último se alcanza únicamente por medio del fallo sobre el fondo del recurso. Por tanto, el propósito es que tales umbrales influyan en los jueces de instancia como un control de las decisiones que éstos adoptan, las que debiesen ser conformes a las directrices, reglas o principios generales que emanan de las mencionadas externalidades.
2. Nuevamente el tiempo como problema: a propósito del sistema recursivo
Uno de los factores que inciden en que la respuesta jurisdiccional no sea lo suficientemente oportuna dice relación con que la construcción de la decisión jurisdiccional contempla, por regla general, la existencia de dos instancias24. Lo anterior significa en el vocabulario jurídico habitual dos grados de conocimiento de un asunto en los hechos y en el derecho por parte de tribunales distintos y de diferente jerarquía25. Lo anterior, en términos tales que el tribunal de superior jerarquía revisa la decisión de aquel de inferior jerarquía.
Obviamente que dicha posibilidad de revisión por otro tribunal superior supone el establecimiento de un costo terciario temporal, consistente en el tiempo que demora la revisión. Dicho costo se ahorraría si es que dicha posibilidad dejara de existir. Lo anterior podría ser la materialización de una política judicial que basada en eficiencia tienda a minimizar costos -siguiendo criterios cercanos al concepto de eficiencia de Coase26-; sin embargo, exigencias de debido proceso imponen la necesidad de algún grado de conocimiento del asunto por un tribunal superior.
Pues bien, la decisión normativa de los distintos sistemas jurídicos -y el caso chileno no es la excepción- ha sido contemplar la posibilidad de revisión en una segunda instancia, basado en la lógica que la corrección de los costos del error del juez de primera instancia supera en beneficios a los costos que pudieran derivarse de un mecanismo de única instancia, que como hemos visto, suponen costos administrativos.
Por lo mismo es que el problema del tiempo va estrechamente ligado al fenómeno recursivo.
Antes de continuar es necesario clarificar conceptualmente que cuando nos referimos al concepto de instancia, estamos hablando del recurso que típicamente permite la existencia de la doble instancia, esto es, el recurso de apelación27. Ello es importante de ser clarificado, toda vez que la problemática que luego se desarrollará se plantea precisamente respecto de recursos de reforma como es el recurso de apelación, donde por medio de la concurrencia de un simple agravio formal es posible plantear una nueva discusión en los hechos y en el derecho. En otras palabras, respecto de recursos donde se pueda plantear mayor nivel de litigación, es donde se genera con mayor probabilidad la concurrencia de costos administrativos, ya que en principio los requisitos para alegar su inadmisibilidad son menores.
3. Instrumentos para afrontar la problemática temporal en materia recursiva
Es posible precisar que a pesar de la existencia de consideraciones de debido proceso a favor del establecimiento de una revisión por un tribunal superior de la decisión adoptada por uno inferior, de todas formas el legislador procesal ha establecido diversos mecanismos tendientes a evitar el extremo nocivo que un régimen de recursos -de retracto amplio- pudiera producir. Dichos efectos nocivos van asociados al denominado “efecto suspensivo”28, esto es, que la decisión del tribunal inferior no pueda ser llevada a efecto sino cuando la decisión haya sido confirmada por el tribunal superior. Al respecto, dichos efectos nocivos concurren, toda vez que, en estos casos, se maximiza la demora en el proceso porque la decisión confirmatoria de la segunda instancia es un presupuesto necesario de la ejecución.
Dichos mecanismos de ajuste al efecto suspensivo corresponden a su efecto contrario, esto es, el denominado “efecto devolutivo”29, que permite que las decisiones puedan ser ejecutadas a pesar de la existencia de una segunda instancia, salvo que el tribunal superior decrete una orden de no innovar u otra medida suspensiva ex post (por contraposición, a la paralización ex ante de la competencia del tribunal inferior que opera por el efecto suspensivo).
En el caso chileno, el legislador contempló en sus inicios como regla general el efecto suspensivo. Con todo, mediante sucesivas reformas, fue consagrando supuestos de efecto devolutivo, siendo hoy la regla general que las apelaciones sean concedidas en este último efecto30.
Una nueva etapa en dicho tránsito ha sido la introducción del concepto de sentencias de ejecución inmediata, que se consagra en el Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil31, que se tramita actualmente en el Congreso Nacional de Chile. Por intermedio de tal instrumento procesal, la regla general será que las resoluciones judiciales causen ejecutoria y, por tanto, puedan ser cumplidas aún existiendo recursos pendientes.
3.1. Motivos por los que estos instrumentos no son apropiados
Sin embargo, las resoluciones a pesar de que en su contra se haya interpuesto apelación y esta haya sido concedida en el solo efecto devolutivo y, por tanto, puedan ser ejecutadas, de todas formas, en la práctica, no lo son, sino hasta cuando existe sentencia confirmatoria por el tribunal superior.
A pesar de que no existen datos cuantitativos que permitan corroborar dicha hipótesis, ello emana de la práctica misma del sistema judicial chileno.
Las razones de ello emanan de la posición frente al riesgo que poseen la mayoría de los litigantes, cual es: personas con aversión al riesgo. En este sentido, en el proceso intervienen personas que se vinculan con el riesgo de manera similar a cómo tales personas intervienen en el resto de sus ámbitos de relación. Así, para el AED la regla general es que las personas sean adversas al riesgo, y no neutrales o propensas.
Consecuencia natural de dicha característica es que las personas tenderán a litigar proporcionalmente menos que una persona neutral y, mucho menos aún, que una persona propensa32. De esta forma, para tales personas la existencia de una posibilidad de revocación -por muy poco probable que sea- hace más valorable la situación que preexiste al probable fallo confirmatorio -escenario sin ejecución-; que una eventual situación donde se deba deshacer lo realizado -escenario con ejecución- en el marco de un fallo revocatorio por el juez superior.
A ello se suma que la ley ha contemplado como presupuesto normativo de los mecanismos de suspensión ex post la imposibilidad de deshacer lo ejecutado33. Con ello, la recomendación razonable frente a la ejecución es no llevarla a cabo completamente, pendiente que estén los recursos, precisamente porque de llevar a cabo la ejecución de manera completa, permitirán la alegación de suspensión ex post (orden de no innovar).
Lo anterior incluso se ve como más probable cuando la suspensión ex post está regulada como una petición no estratégica, esto es, donde existe una sola oportunidad para pedir dicha suspensión bajo riesgo de preclusión. Dicha regulación existe en la fianza de resultas34, donde la posibilidad de transformar un recurso que cause ejecutoria en uno que no produzca dicho efecto, se concentra al momento de deducir el recurso en cuestión. De esta forma, como los litigantes saben que no tendrán una nueva oportunidad para realizar tal petición, entonces siempre tendrán los incentivos para pedir la fianza de resultas, transformándose los efectos de esos recursos desde un sistema devolutivo que permite la ejecución en el intertanto, a un sistema propiamente suspensivo.
4. Mecanismos de inadmisibilidad en el proceso civil
Pues bien, otra posibilidad normativa de evitar los efectos nocivos del sistema recursivo respecto de los costos administrativos que la revisión de un superior puede generar, viene dada no por la alternativa de adelantar la ejecución en el intertanto de la decisión -aspecto discutido en la sección anterior-, sino que por medio de consagrar mecanismos procesales tendientes a que el tribunal superior, con mayor o menor grado de discreción, pueda definir qué recursos serán finalmente decididos.
En el sistema procesal civil chileno se reconoce un caso de inadmisibilidad vía discreción ex post. El caso se encuentra contemplado en el artículo 782, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil, a propósito del recurso de casación en el fondo. Dicha norma señala:
“La misma sala, aun cuando se reúnan los requisitos establecidos en el inciso precedente, podrá rechazarlo de inmediato si, en opinión unánime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento”.
El mencionado supuesto de discrecionalidad está regulado para el caso del recurso de casación en el fondo, que es un recurso extraordinario, que procede solamente con miras a revisar aspectos jurídicos de una decisión (infracción de ley que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo35).
Con todo, los instrumentos de inadmisibilidad de discreción ex post deberían ser más necesarios en recursos ordinarios que comprenden la revisión de aspectos fácticos y jurídicos, toda vez que su activación y procedencia depende exclusivamente de una exigencia puramente formal: el agravio. Esta última exigencia es de tan escasa entidad que prácticamente todas las apelaciones son admitidas para ser conocidas en segunda instancia, de forma que tal recurso necesariamente va asociado a la producción de mayores costos administrativos36.
La conceptualización del agravio como la diferencia entre lo pedido y lo declarado37 permite que existan apelaciones en que únicamente esté en consideración la posición estratégica de la parte respectiva. Ello, por cuanto la procedencia de la apelación tiende a permitir una segunda revisión sin otra exigencia que revisar aquella parte no concedida por el juez inferior, en circunstancias que la pretensión -aquello pedido- es definida individualmente sin límite alguno -salvo extremos de admisibilidad, como la ineptitud del libelo-.
Sostendremos, en lo que sigue, que una de las formas de conducir a la solución del problema temporal es por medio de mecanismos de discrecionalidad ex post aplicables a recursos de revisión fáctica y jurídica, con énfasis en la apelación. Para ello nos basamos en las consideraciones precedentemente señaladas, como también en aquellas que provienen de consideraciones de eficiencia.
En efecto, el AED entrega pautas de escenarios donde dicha posibilidad de discreción ex post resulta admitida38.
Para comenzar con el tratamiento de este punto, bajo un contexto de discreción y en el que se reciben apelaciones, el beneficio social de la discreción judicial radica en que la Corte posee la facultad para descartar procesos de apelación cuando el óptimo social proveniente de ellos tiene un valor inferior al costo de la apelación39. Así, revisando los costos del proceso de apelación, la Corte se encuentra en posición para rechazar apelaciones que socavan el bienestar social de óptimo de costos. El presupuesto anterior se demuestra en la siguiente fórmula:
w(d*s) - w(d) < 2c
En la zona izquierda de la ecuación se halla representado el incremento en el beneficio social si la apelación es tramitada, mientras que en el sector derecho de la ecuación se ubica el costo del proceso de apelación que, al estar compuesto por dos litigantes -apelante y apelado- debe multiplicarse por dos.
Por otra parte, una apelación debe ser admitida a tramitación, si y solo si, el beneficio social del proceso de apelación es superior o igual al costo que implica el procesamiento de la apelación40. En términos gráficos ello ocurre cuando:
w(d*s) - w(d) ≥ 2c
Considerando estas pautas de AED, surge la pregunta de si restringir la procedencia de un recurso y, por tanto, la revisión de un asunto por un tribunal superior es atentatorio a las exigencias de debido proceso.
Para ello, a continuación, examinaremos las consideraciones que emanan del debido proceso en relación con el régimen de apelación en el proceso civil. Ello nos permitirá responder la cuestión de si resultaría posible sostener la incorporación de consideraciones de eficiencia en la discusión relativa a generar espacios de discrecionalidad en la revisión de la apelación, con la finalidad de reducir costos administrativos. Kaplow y Shavell han indicado la necesidad que cualquier ponderación entre eficiencia y justicia (debido proceso) debe especificar el mecanismo por el que se resuelve la tensión entre una mayor exactitud (impuesta por consideraciones de justicia) y el aumento de costos que ello implica (consideración de eficiencia)41. Esa ponderación es la que se busca alcanzar en la propuesta planteada en este artículo.
4.1. ¿Qué consideraciones de debido proceso existen respecto del sistema recursivo en el proceso civil?
Para efectos de estas consideraciones de debido proceso en el proceso civil, damos por reproducida la argumentación ya vertida en el Capítulo 2 del presente trabajo.
Consecuentemente, las menores exigencias de debido proceso respecto de la procedencia del derecho al recurso en el proceso civil, permiten establecer mecanismos que limiten el conocimiento de tal recurso por un tribunal superior. En este sentido, es posible concluir que los mecanismos de inadmisibilidad de discrecionalidad ex post son un ejemplo de técnica legislativa que resulta apropiada en términos de debido proceso.
Lo relevante es que dichos mecanismos de discrecionalidad tienen un fundamento económico, que proviene del AED que hemos señalado precedentemente.
Así, únicamente queda por detallar esos fundamentos, considerando sus límites y restricciones, con miras a proponer una regulación de instrumentos de discrecionalidad ex post fundados en consideraciones de debido proceso y que, simultáneamente, satisfaga exigencias de debido proceso.
5. Criterios de eficiencia aplicados a la inadmisibilidad vía discrecionalidad ex post
Hemos revisado los fundamentos económicos de los mecanismos de inadmisibilidad vía discrecionalidad ex post. También hemos señalado por qué dichos mecanismos satisfacen exigencias de debido proceso y permiten alcanzar una mejor solución para la problemática temporal que el estado de los instrumentos procesales ex ante.
Procede ahora que nos dediquemos a conocer cuáles son los límites o umbrales en los que debería encontrarse la regulación de la inadmisibilidad vía discrecionalidad ex post, en términos de eficiencia.
5.1. No es deseable un sistema de única instancia, ni la pérdida del temor de la apelación
El umbral mínimo dice relación con que el mecanismo de inadmisibilidad vía discrecionalidad ex post no debe conducir a establecer en la práctica un sistema de única instancia. En efecto, por mucho que el sistema de inadmisibilidad contemple un filtro respecto de las apelaciones que se han deducido, ello no puede terminar convirtiendo a la apelación en un recurso imposible por un ejercicio extendido del filtro de inadmisibilidad (umbral mínimo de riesgo).
Así, un sistema de inadmisibilidad administrado por el tribunal superior que actúe con exceso de discrecionalidad en términos de no dar lugar a la tramitación de un gran número de recursos, terminará convirtiendo en la práctica judicial un sistema de doble instancia en uno de única instancia.
Dicha alternativa no resulta deseable, por tres razones económicas:
El sistema de única instancia promueve la litigación riesgosa: en efecto, planteado el escenario de una decisión en un único juego posible (única instancia), solamente recurrirán al proceso aquellos litigantes que tengan mayor propensión al riesgo, esto es, aquellas personas que litigan proporcionalmente más y con mayor prescindencia de las probabilidades de éxito, ya que apuestan a la probabilidad que posean -lo que permite litigación recursiva en casos que normalmente no ocurrirían-. Y como la opción de decisión se juega en una única oportunidad, dicho litigante tratará de invertir lo mayor posible con miras a maximizar su opción de ganar. Lo anterior no resulta socialmente adecuado, toda vez que conduce a un aumento de los costos administrativos (aumento proporcional al aumento de gastos de inversión en el juicio), y también a un aumento de los costos del error, ante la inexistencia de un escenario de segunda instancia, en donde la posibilidad de equivocación se ve limitada por la doble revisión, y;
El sistema de única instancia afecta el incentivo del juez inferior para adecuarse a la decisión socialmente óptima o correcta, al destruir la amenaza de la apelación . En efecto, la discreción tiene aptitud para reducir la probabilidad de ocurrencia de apelaciones y con ello incentivar al juez de primera instancia a fallar conforme al óptimo (d*s) , esto es, adecuarse a las externalidades que emanan de los tribunales superiores .
El sistema de única instancia disminuye los incentivos para una salida negociada del conflicto (los acuerdos son una alternativa de menor costo que la revisión de la apelación) . Ello aumenta los costos totales del sistema judicial.
5.2. Es deseable generar externalidades positivas, tanto respecto de los litigantes como de los jueces de instancia
La novedad del AED se debe a que introduce la técnica económica moderna al estudio del derecho, pretendiendo dotar a este de eficiencia y de una mirada consecuencialista, desde su perspectiva normativa. El resultado de ello es el tránsito desde la intuición económica del problema jurídico hacia el AED46.
De esta forma, si un juez en el sistema continental de base romanista tiene la posibilidad de optar por la eficiencia47 al valorar las consecuencias alternativas que puede generar su decisión, entonces, tendría el ámbito de competencia suficiente para poder aplicar, en su tarea de resolución de escenarios de elección social, la perspectiva normativa del law and economics. Eso supondría que la labor de adjudicación se transforma en la posibilidad del juez de tomar una decisión que signifique otorgar incentivos e información a los individuos para que en casos futuros puedan ajustar su conducta a reglas claras y definidas en precedentes asentados en razón de criterios que incluyan razonamientos económicos.
Como podemos apreciar, entender el sistema de administración de justicia en los términos señalados es lo que permite generar un efecto disuasivo general, produciendo externalidades públicas positivas, que justifiquen el gasto estatal por medio de recursos provenientes de rentas generales. Solamente considerando la labor judicial de manera consecuencialista, mirando hacia el futuro, y preocupándose de la generación de incentivos a los sujetos, aplicando criterios de eficiencia en la resolución de los casos, es que podemos permitir la producción de externalidades públicas positivas, este es el umbral máximo de riesgo en que debe estructurarse el instrumento de inadmisibilidad vía discrecionalidad ex post.
Dichas externalidades públicas positivas son aquellas que el sistema recursivo, por intermedio de los jueces superiores, deben resguardar. En este sentido, las consideraciones de eficiencia que hemos examinado nos permiten sostener que las decisiones de los jueces superiores deben velar por la corrección de los fallos de los jueces inferiores a la decisión que se cumple con las externalidades públicas positivas generadas por la aplicación normativa de criterios consecuencialistas.
Aplicando las pautas de eficiencia señaladas precedentemente, podemos señalar que dicha función de vigilante no solamente se deberá cumplir al momento de resolver el recurso, sino que también al momento de declarar la admisibilidad del recurso ante el tribunal superior. De esa manera se permitirá el conocimiento por el juez superior solo de aquellos recursos que tengan un valor relevante en relación con las externalidades públicas positivas existentes, desechándose aquellos recursos cuyo valor en relación con esas externalidades se vea compensado por los costos del proceso de apelación. En otras palabras, si dichos costos superan el valor asociado a la mantención de las externalidades, entonces, debería operar la inadmisibilidad vía discrecionalidad ex post, ya que no se justifica económicamente la tramitación de un recurso cuyo valor social es puramente marginal en términos agregados48.
Estando bien definido el supuesto de inadmisibilidad, entonces, el proceso de apelación producirá el efecto socialmente deseado de que el juez inferior tienda a adecuar su decisión a la externalidad pública positiva aplicable. De otra forma, la apelación que se entable en contra de su decisión superará el trámite de la admisibilidad y existirá revocación por parte del tribunal superior49.
¿De qué manera conciliar eficiencia y debido proceso respecto de la solución del problema temporal del recurso de apelación?
A partir de lo tratado en este trabajo, se hace necesario ratificar -a propósito del problema temporal de la apelación- la hipótesis planteada en un comienzo, en cuanto a que es posible conciliar las exigencias de debido proceso con aquellas pautas u orientaciones que provienen de la eficiencia.
Tal coincidencia viene dada en la apelación del proceso civil por mecanismos de inadmisibilidad vía discrecionalidad ex post, toda vez que tales instrumentos permiten limitar el número de apelaciones que son conocidas por el tribunal superior, filtrando aquellas apelaciones que están afectas a manifiesta falta de fundamento.
A modo de síntesis preliminar, hemos dicho que tal mecanismo previene los riesgos temporales del proceso de apelación, sin que con ello se vulnere el debido proceso, toda vez que la restricción del recurso de apelación no significa vulneración a tal garantía. En esa línea, abona tal punto el que sea menos exigente la conceptualización que existe del derecho al recurso en el proceso civil, de aquella que existe en el proceso penal.
De esta forma, no constituyendo una vulneración al debido proceso la restricción del recurso de apelación, los mecanismos de restricción ex post -inadmisibilidad en ejercicio de discrecionalidad por parte del tribunal superior- resultan mejores alternativas de regulación procesal que mecanismos ex ante que tiendan a la rapidez procedimental -aquellos asociados a la primacía del efecto devolutivo-, toda vez que la aversión al riesgo de la mayoría de los litigantes impide que en la práctica se ejecuten las resoluciones que causan ejecutoria.
A continuación señalamos que el establecimiento de un sistema de inadmisibilidad vía discrecionalidad ex post debía satisfacer un umbral mínimo, en cuanto a que no podía pasar a constituir, en la práctica, un sistema de única instancia por los riesgos de aumento de costos que ello supone. Asimismo, también señalamos que tal sistema de inadmisibilidad debía estar pensado en la lógica de resguardar el rol del tribunal superior -umbral mínimo-, cual es, la obtención de una decisión socialmente óptima, lo que se alcanza vía externalidades públicas positivas (precedente judicial).
Por tanto, en lo que resta, se dotará de contenido a tal causal de inadmisibilidad en atención a las consideraciones precedentemente reseñadas. Ello lo haremos en la sección siguiente y final.
6.1. La inadmisibilidad por falta de fundamento en casos en que resulta evidente que el recurso no constituye un caso especial, de acuerdo con las externalidades públicas positivas que ha producido la administración de justicia
De acuerdo con lo reseñado a lo largo de este trabajo, la propuesta de inadmisibilidad vía discrecionalidad ex post, que permite satisfacer exigencias de debido proceso y eficiencia para solucionar el problema temporal del sistema de apelación, es la siguiente:
“El tribunal que conozca de un recurso de apelación podrá por la unanimidad de una sala legalmente constituida, y en cuenta, declarar inadmisible el recurso. Ello ocurrirá cuando los recursos que pretendan un cambio de las decisiones adoptadas por los tribunales superiores sobre el conflicto en cuestión, carezcan de fundamento suficiente para justificar tal cambio”50.
De esta forma, la inadmisibilidad solamente está pensada como un filtro de aquellos recursos que pretenden alterar sin fundamento un estado jurisprudencial pacífico (precedente judicial)51, en el sentido que dicho estado contiene un criterio jurisprudencial uniforme respecto de alguna materia revisada vía apelación (por ejemplo, normas acerca de prescripción adquisitiva o extintiva, nulidad de contratos, notificación tácita, entre otras). En esos casos, sostener un sistema de apelación traerá escasos beneficios -por cuanto en el caso en cuestión, no existe fundamento para generar el cambio jurisprudencial-, frente a los costos de poner en marcha el sistema de apelación, lo que genera la necesidad de optimizar los recursos de los tribunales superiores52, frente a una litigación recursiva puramente dilatoria.
IV. CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto en este trabajo, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
(i) Acerca del derecho al recurso en el proceso civil chileno
Para dilucidar la procedencia del derecho al recurso, es necesario distinguir entre el proceso penal y el proceso civil. En ese orden de cosas, en el primero no cabe duda que es procedente el derecho al recurso como garantía fundamental.
En lo que respecta al proceso civil, el derecho al recurso no se encuentra consagrado, en la medida que ello no tiene correlato normativo en regulación nacional ni en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados y actualmente vigentes en Chile. Es más, la jurisprudencia constitucional chilena, la interamericana y la europea reconocen que al proceso civil no le es aplicable tal garantía.
Atendido lo anterior, el legislador tiene un ámbito de discrecionalidad para crear, eliminar o modificar recursos en el proceso civil, sin perjuicio que debe respetar ciertas garantías o fortalecer otras instituciones procesales para crear y resguardar un proceso racional y justo.
Por consiguiente, la creación de un control de admisibilidad ex post para el recurso de apelación en el proceso civil no repugna al debido proceso, por el contrario, logra compatibilizarlo con los criterios del AED.
(ii) Respecto del recurso de apelación y su control de admisibilidad ex post, como factores que compatibilizan criterios de eficiencia con el debido proceso
Como se tuvo oportunidad de desarrollar al momento de revisar el proceso de apelación, el asunto central, considerando el factor tiempo como un escollo a resolver, es el conciliar la tramitación de apelaciones con la eficiencia que puede ser obtenida a partir de esa tramitación.
La construcción de la solución se basa en el análisis inicial de los elementos que permiten restringir el recurso de apelación, ya sean estos de aplicación ex ante o ex post, concluyendo que estos últimos son los idóneos, basados en un control de admisibilidad por parte de los tribunales superiores. Sin embargo, esa opción implica la restricción de las apelaciones, cuestión que repercutiría en las consideraciones de debido proceso.
Luego de un análisis del sistema recursivo chileno y las disposiciones previstas en instrumentos internacionales de derechos humanos, es posible admitir, sin lugar a dudas, que el control de admisibilidad ex post de las apelaciones no es contraria al debido proceso. Lo anterior, por cuanto el sistema de recursos chileno ya contempla una causal como la señalada a partir de la casación en el fondo y, por otra parte, el derecho al recurso consagrado en tratados internacionales tiene una raigambre netamente penal y, por lo mismo, no recibe aplicación en el proceso civil.
Una vez satisfechas las exigencias del debido proceso, procede colocar límites a la admisibilidad ex post propuesta. En ese sentido, el umbral mínimo viene dado por impedir que el control ex post torne al sistema en uno de única instancia, mientras que el umbral superior se constituye en la obligación del tribunal superior de admitir únicamente apelaciones que propendan a la obtención de una decisión socialmente óptima creando, por tanto, externalidades públicas positivas (precedente judicial).
Además, el control de admisibilidad funciona como una amenaza frente al juez inferior, de modo tal que adecue sus sentencias con el óptimo social generado por los fallos del tribunal superior. De esa forma, las decisiones superiores al ser conocidas por los jueces de primera instancia permiten el correcto enfoque de estos incentivándolos a no desviarse de la decisión socialmente eficiente.
En conclusión, la propuesta de inadmisibilidad vía discrecionalidad ex post es la siguiente:
“El tribunal que conozca de un recurso de apelación podrá por la unanimidad de una sala legalmente constituida, y en cuenta, declarar inadmisible el recurso. Ello ocurrirá cuando los recursos que pretendan un cambio de las decisiones adoptadas por los tribunales superiores respecto del conflicto en cuestión, carezcan de fundamento suficiente para justificar tal cambio”.
De esta forma, la inadmisibilidad solamente está pensada como un filtro de aquellos recursos que pretenden alterar sin fundamento un estado jurisprudencial pacífico (precedente judicial), ya que ello justamente incide en el aumento de costos administrativos y del error, generando una externalidad pública positiva.