¿Un problema de validez?

El problema de la validez de los actos legislativos parece obvio para la Teoría del Derecho moderna. Una ley es válida si ha sido aprobada por medio de los mecanismos jurídicos prescritos para ello. En palabras de Winkel: Nuestra concepción de la ley escrita, lex en derecho romano, se encuentra oscurecida por el hecho que Roma no tenía un marco constitucional¹. En cualquier caso, en la Antigüedad no había nada parecido a la Teoría del Derecho que asegurase la obligatoriedad de las disposiciones creadas por el poder político. Esto parece evidente ya desde los códigos mesopotámicos, que parecen derivar su autoridad de la voluntad misma del rey, quien era simplemente una persona física. Después de su muerte, la obligatoriedad de las leyes por él promulgadas dependía de sus sucesores, quienes podían tanto mantener su voluntad como cambiarla. En el epílogo del Código de Hammurabi encontramos un conjunto de recomendaciones y maldiciones a los futuros soberanos que podrían estar tentados de alterar sus preceptos². Esto es particularmente claro en el caso de los tratados internacionales, que parecen obligar solo a la persona que hizo el juramento del tratado. Cuando un rey moría, estos debían ser renovados por su sucesor³.

La situación parece evolucionar durante una etapa relativamente tardía, en las áreas costeras periféricas de los grandes imperios del Medio Oriente, durante los siglos VIII y VII a.C.⁴ En el Deuteronomio y el Levítico, por ejemplo, las leyes no eran actos de un poder político temporal, sino que eran atribuidos a un legislador permanente. En palabras de Westbrook: En algún lugar dentro de esta transición descansa también todo el concepto de la narrativa histórica de la Biblia, asimilando los parágrafos de distintos códigos en un único acto legislativo, y proyectando dicho acto legislativo a un pasado distante⁵.

Los primeros legisladores griegos parecen estar insertos en la misma tradición intelectual. Minos, Licurgo y Dracón son personajes semimíticos cuyos poderes legislativos se encuentran respaldados por los mismos dioses. Solón, incluso, habría hecho que los atenienses jurasen respetar sus leyes hasta que retornase, para luego salir de la ciudad y no volver jamás a ella, asegurándole a sus disposiciones un poder vinculante perpetuo. En la tradición griega, el estatuto divino de algunos legisladores y su uso del poder divino viene a reforzar el poder obligatorio permanente de las leyes⁶.

Esta tradición parece ser seguida por los romanos en las leyes que atribuyen a sus primeros reyes legisladores. De hecho, aquellos que tienen una más notable trayectoria como legisladores, mantienen orígenes oscuros y divinos. Rómulo se convierte en Quirino, quien compartía con Júpiter y Marte el lugar de deidades tutelares de la ciudad. Numa Pompilio era amante de una diosa, quien le susurraba el marco conceptual de sus leyes. Incluso Servio Tulio era fruto de una concepción divina, lo que lo habilitaba para construir una nueva constitución para Roma. En este contexto, las leyes hechas por reyes históricos pueden haber sido atribuidas a personajes míticos pertenecientes al pasado, con el fin de darles validez. Hay una escena interesante en la tradición que podría apuntar en esta dirección. De acuerdo con la tradición, cuando Tarquino Prisco quiso modificar las leyes de Rómulo y expandir el número tradicional de centurias de caballería más allá de las tradicionales tribus genéticas de Ramnes, Tities y Luceres, el augur Atto Nevio se opuso (Dion. 3.70; Liv.1.36; Cic. De Rep. 2.36; Fest. 169.25; Flor. Epit. 1.1.150). Con el objetivo de probar que era un charlatán, Tarquino le ordena que corte su piedra de afilar con su navaja, lo que él hizo al instante, dejando a Tarquino perplejo. Esta intrigante escena apunta a una cierta incapacidad de los reyes de alterar el marco básico de la res publica sin contar con la aprobación religiosa. Es importante mencionar que la tradición le atribuye a Tarquino Prisco una importante reestructuración del contexto material de la ciudad⁷, lo que incluye el Foro⁸, el Senado⁹ y al Comitium. Toda la infraestructura que soportaría la superestructura jurídica y política de Roma se construyó bajo su reinado. Esto es, evidentemente, indicativo no solo de una rigurosa autoridad central a cargo de la construcción¹⁰, sino también de una posible reconfiguración del marco constitucional que posibilita el ejercicio de un poder tal. Otra escena de la tradición que resultará útil con el fin de comprender el fenómeno es el conocido fragmento del Enchiridii de Pomponio, donde se cita cierto texto jurídico que habría sido escrito por un tal Sexto Papirio durante la etapa regia (D.1.2.2). El texto no es claro en cuanto a si el personaje habría vivido bajo el reinado de Tarquino Prisco o de Tarquino el Soberbio¹¹, toda vez que se refiere al rey de la época como Superbus (el apodo de Tarquino el Soberbio), calificándolo como hijo de Demarato de Corintio, personaje que la tradición identifica como el padre de Prisco. De acuerdo con Dionisio de Halicarnaso, su praenomen sería Gayo y no Sexto, y habría escrito poco después de la expulsión de los reyes y la instauración de la República (Dion. Hal. Ant. Rom. 3.36.4). Paulo, por su parte, señala que el jurista Granio Flacco, posiblemente durante la época de César, habría, incluso, escrito un libro acerca del trabajo de Papirio (D.50.16.144). Aunque un documento de tal naturaleza, escrito supuestamente durante el siglo VI a.C., debiese resultar prácticamente ilegible para un académico del siglo I a.C., no debiésemos simplemente desechar la tradición como una invención¹², como hizo la escuela hipercrítica a comienzos del siglo XX¹³. En el siglo que nos separa de los estudios de la hipercrítica, hemos aprendido que el pasado más remoto de Roma era más cercano a lo que la tradición enseñaba, que lo que la historiografía suponía. Hay una cantidad de obras públicas que parecen calzar en el marco temporal adscrito para ellas por la tradición¹⁴, incluyendo la desecación del área del Foro, la construcción de muchos templos, la casa del Senado y de la Regia. Sabemos que habían reyes en Roma e incluso podemos intentar adivinar el significado de una de sus leyes. Algunos de los personajes que la tradición nos presenta han salido de la leyenda para instalarse cómodamente en la historia, como Valerio Poplicola, luego del descubrimiento del lapis satricanus¹⁵.

Por improbable que parezca, cierta información acerca de la comunidad arcaica sobrevivió desde las más tempranas épocas de Roma hasta el siglo III a.C., cuando las primeras narrativas históricas fueron compuestas¹⁶. La narrativa relativa a las leyes de Rómulo que nos entrega Dionisio de Halicarnaso parece compacta y coherente (Dion. Hal. 2.7-29), como una suerte de cápsula literaria precisa y autocontenida¹⁷, como si hubiese sido tomada de un documento previo con varias capas de reelaboración. Esto calzaría con los comentarios realizados durante el siglo I a.C. por el jurista Granio Flaco, quien aparentemente habría trabajado sobre un material previo atribuido a cierto Papirio. Cualquiera que sea la naturaleza de dicho material, es posible que algún documento de la República temprana, o tal vez de la monarquía, contuviese algunas de las leyes que la tradición atribuye a los primeros reyes de Roma, especialmente porque estas normas parecen ser generalmente conocidas por la población, a pesar de encontrarse obsoletas incluso a comienzos de la República y no figurar en las Doce Tablas. Las reglas relativas a la constitución de las curias y cómo convocarlas parecen encontrarse frescas en la memoria colectiva, aunque sus funciones y poderes se encontrasen parcialmente absorbidos por las centurias, incluso en las etapas más tempranas del desarrollo de la República.

Sea como fuese, durante el marco temporal que cuadra con la primera dinastía Tarquina, es posible que la configuración política de la ciudad haya sido alterada en un sentido más racionalista y centralizado, como sugiere la evidencia material. La construcción de la casa del Senado (también conocida como Curia), del comitium y de la Regia apuntan en esa dirección. La tradición parece implicar una que Tarquino Prisco carecía de poderes suficientes para enfrentar el problema, por lo que una respuesta apropiada al problema sería el atribuir las instituciones básicas de la ciudad a un héroe fundador epónimo -Rómulo-, quien tendría suficiente autoridad divina para organizar racionalmente las instituciones básicas de la ciudad. El personaje conocido como Servio Tulio parece haber resuelto el problema de una forma distinta, dándose a sí mismo un estatus divino que le permitiría construir una nueva organización para la ciudad. Las leyes más antiguas de la ciudad habrían sido retroproyectadas al pasado más distante de la misma, con el fin de darles un refuerzo divino a su poder vinculante, de manera coherente con los modelos legislativos de Grecia y del Oriente Medio de la época, como las leyes atribuidas a Minos o a Moisés parecen implicar. Como veremos, una aproximación completamente distinta parece subyacer a las Doce Tablas.

Leyes Seculares

Como se ha notado frecuentemente, la tradición es bastante contradictoria respecto de los orígenes de las Doce Tablas. En particular, la historia completa del segundo decenvirato parece carecer de sentido¹⁸. Muchos de sus aspectos están abiertos al debate, incluyendo el extraño hecho que era la primera vez que los plebeyos habrían sido admitidos a una magistratura superior, ellos habrían legislado en contra de su propia capacidad para contraer matrimonio con los patricios. Sea como fuese, uno de los aspectos más intrigantes de la tradición dice relación con la historia de Appio Claudio y Virginia. La historia es melodramática y calzaría perfectamente en una telenovela moderna. Probablemente está inspirada en la historia de Lucrecia¹⁹ e ilustraría un poderoso lema de la sociedad romana, la muerte es preferible a la servidumbre (mors servituti turpitudinique anteponenda [est], Cic. de Off. 1.81).

Hay una teoría interesante propuesta por Noailles²⁰ y más tarde retomada por Ogilvie²¹, que considera la posibilidad de que algunas de las disposiciones de las Doce Tablas estuviesen acompañadas de ejemplos con el propósito de hacer más comprensible su significado, sea que hubiesen sido agregados durante la misma República temprana o en alguna época posterior, tal vez por parte de Sexto Elio Peto (cos.198 a.C.). El caso de Virginia sería una de estas historias que ejemplifica la causa liberalis. La tradición habría interpretado los casos como eventos reales y, por tanto, los habría agregado al relato histórico. Aunque tal interpretación es tentadora, la teoría deja algunas interrogantes importantes sin resolver, como, por ejemplo, ¿por qué los romanos habrían convertido a sus legisladores más importantes en una pandilla de delincuentes? En lugar de rodearlos de divinidad -como en el caso del personaje ficticio llamado Rómulo o el rey conocido por nosotros como Servio Tulio- ellos abiertamente escogieron convertirlos en tiranos. Parece existir un agudo contraste entre los legisladores tradicionales griegos y los decenviros romanos, ya que mientras los primeros estaban inspirados por la divinidad, los segundos son completamente mundanos²².

Otro aspecto obscuro de las Doce Tablas es el procedimiento utilizado para aprobarlas. La tradición es contradictoria en ello. De acuerdo con Livio y Dionisio (Liv.A.U.C. 10.34.6; Dion. Hal. 10.57.6), las primeras diez tablas habrían sido expuestas públicamente y aprobadas por los comitia centuriata, mientras que las dos tablas finales no parecen haber seguido un procedimiento constitucional equivalente (Liv. A.U.C. 3.57.10; Dion. Hal. 10.60.5), sino que habrían sido simplemente incluidas junto con las otras diez como una suerte de suplemento. Diodoro (12.24-26), por su parte, parece creer que las Doce Tablas no fueron terminadas por los decenviros, sino por los cónsules. La historia presenta un primer decenvirato virtuoso, seguido por otro de corte tiránico, donde el primero seguiría el orden constitucional convencional, mientras que el segundo abusaría de su poder. La misma idea parece estar presente en el calendario de Rómulo, que originalmente estaría compuesto de diez meses, a los que Numa Pompilio le agrega dos para totalizar doce (Plutarch, Numa, 19). Estas contradicciones llevaron a parte de la academia del siglo XX a creer que las Doce Tablas eran una suerte de leges datae, esto es, que fueron simplemente impuestas por los decenviros, más nunca aprobadas formalmente por los comitia, como sería el procedimiento propio de las leges rogatae²³.

En cualquier caso, es interesante que no se cuestionase la validez de las Doce Tablas como conjunto. De acuerdo con Pomponio, los decenviros podían crear, interpretar y corregir las leyes que quisiesen (datumque est eis ius eo anno in civitate summum, uti leges et corrigerent, si opus esset, et interpretarentur neque provocatio ab eis sicut a reliquis magistratibus fieret D.1.2.2.4), por lo que al agregar dos tablas más a las diez originales estarían simplemente ejerciendo el poder conferido a ellos. En cualquier caso, en palabras de Drummond Sea que las tablas fuesen objeto de aprobación comicial o no, su aceptación descansaba en el reconocimiento público y general de la ley que consagraban²⁴.

Es igualmente intrigante el tono secular utilizado en las leyes en su conjunto. Aunque algunas de las penas parecen implicar una concepción religiosa del mundo, como el celebérrimo sacer esto, contemplado a modo de sanción que algunas de sus disposiciones contienen, ni en los fragmentos supervivientes, ni en la tradición parece existir ningún tipo de intervención divina con el fin de asegurar su obligatoriedad. En términos sencillos, las Doce Tablas son obligatorias porque son leyes, y no por ningún tipo de respaldo divino que las refuerce. De esta manera, ellas se apartan no solo de la tradición griega más antigua, sino también de sus raíces de Medio Oriente que requerían de un legislador permanente para dar una vigencia atemporal a las leyes. Las leyes aparecen separadas del legislador, no son simplemente su voluntad expresada en forma escrita, sino que se convierten en un instrumento secular con una validez propia. Interpretar nunca será para los romanos un acto adivinatorio de la voluntad del legislador, ni necesitarán una ouija para ponerse en contacto con su “espíritu”. La ley es simplemente una promesa pública (communis rei publica sponsio D.1.3.1), como señalará Papiniano, y su significado lo da su razón. En este sentido, las Doce Tablas son las primeras leyes seculares y modernas en la tradición jurídica Occidental, con una naturaleza distinta de las primeras leyes de los reyes. Siglos más tarde, cuando la herejía donatista divida la opinión pública africana en los albores de la legalización del cristianismo, los mismos argumentos influirán en la ortodoxia calcedónica: incluso el acto de un delincuente puede ser válido, porque su mal hacer no afecta la naturaleza de sus actos.