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I. Introducción
Como es sabido, Chile es un país altamente expuesto a fenómenos naturales extremos, como terremotos, tsunamis, erupciones volcánicas, inundaciones, incendios forestales. Esta circunstancia ha determinado que a lo largo de su historia haya debido convivir con una variada gama de desastres naturales1, que eran asumidos como “infortunios” o “fatalidad” por quienes los sufrían y, por consiguiente, en general no daban origen a demandas de responsabilidad civil. En los últimos años, especialmente a raíz del terremoto de 27 de febrero de 2010 (en adelante 27F), esta situación ha cambiado, las víctimas han ejercido demandas en contra de quienes consideran “responsables” del daño sufrido, más allá de que en los hechos el factor que lo generó haya sido un fenómeno natural2.
Así, está surgiendo un nuevo nicho de responsabilidad civil, que requiere ser analizado, con el fin de encuadrarlo correctamente. Para cumplir esta finalidad, resulta necesario individualizar las particularidades de los desastres naturales como especiales categorías de hechos dañinos, identificando los desafíos que ellos generan en relación con los requisitos generales de la responsabilidad civil. Este es precisamente el objetivo de este texto, el que reflexiona en torno a la identificación de algunos aspectos problemáticos presentados por los desastres naturales como hechos dañinos. El análisis se realiza con miras al posible desarrollo de una teoría de la responsabilidad civil derivada de desastres naturales, como ya ha ocurrido con otras categorías de daños: v. gr. accidentes laborales, accidentes automovilísticos, negligencia médica, entre otros.
Salvo escasas referencias jurisprudenciales, el desarrollo de la exposición estará centrado en las características de los desastres naturales como categorías-riesgos y los problemas es necesario superar para su correcto encuadramiento en el sistema de responsabilidad civil chileno. De esta manera, se pretende establecer las bases teóricas para una futura discusión acerca del argumento, que tome partido respecto de las soluciones más idóneas y que, eventualmente, realice un análisis crítico de la copiosa jurisprudencia nacional actualmente existente en la materia.
II. Los desastres naturales frente a la necesidad de distribuir el costo del accidente
Según la Cepal, los desastres naturales “son consecuencia de fenómenos naturales desencadenantes de procesos que provocan daños físicos y pérdidas de vidas humanas y de capital, al tiempo que alteran la vida de comunidades y personas, y la actividad eco- nómica de los territorios afectados”3. Como se desprende de esta definición, la ocurrencia de desastres naturales implica la pérdida de vidas humanas y de recursos económicos, en una relación directamente proporcional a la magnitud del desastre, esto determina que algunos desastres afecten de manera significativa el crecimiento y desarrollo del país, lo que ha significado una creciente preocupación por estos fenómenos desde una perspectiva económico-social, que involucra principalmente a la actividad estatal y, en consecuencia, suele ser mirada desde el Derecho público, pero al Derecho privado también corresponde un rol en la materia.
En efecto, si bien en el imaginario colectivo la prevención y gestión de desastres son tareas estatales, lo cierto es que ellas involucran también a los particulares. De lo anterior resulta que los estudiosos del Derecho privado -como rama del Derecho destinada fundamentalmente a regular las relaciones entre particulares- también estamos llamados a revisar las instituciones y herramientas con que esta disciplina puede aportar a la prevención y gestión de los desastres4.
Ahora bien, cuando se piensa en los desastres naturales desde la perspectiva del Derecho privado, inmediatamente se asocia al desastre con el daño que genera y con quién es el jurídicamente llamado a soportarlo. Siguiendo a Calabresi5, es admisible preguntarse ¿quién soporta el costo del accidente llamado desastre natural? En efecto, en la perspectiva iusprivatista, el principal problema que acarrean los desastres naturales son las pérdidas (daño emergente y lucro cesante) derivadas de la destrucción de los bienes, así como el daño moral derivado de la afectación de la vida, salud e integridad física y psíquica de las comunidades damnificadas, lo que lleva a preguntarse quién debe pagar por ese daño6. En definitiva, se trata de una cuestión de distribución de riesgos y el Derecho privado posee desde antiguo herramientas creadas con ese propósito.
Al efecto, es valioso recordar que, en línea de máxima, frente la verificación de un accidente que ocasione daños, teóricamente, una sociedad puede adoptar diversas posiciones, dependiendo de qué tan liberal o colectivista sea. En general, puede establecer que el autor material del daño deba siempre repararlo, socializarlo mediante seguros obligatorios o un sistema de seguridad social, o establecer que la víctima debe siempre asumir sus costos. Según afirma el mismo Calabresi, ninguna sociedad ha adoptado una fórmula pura, todas tienen una fórmula mixta7, con el predominio de una regla general en donde lo usual será que sea la víctima quien soporte el daño (casus sentit dominus), a menos que tenga fundamentos para traspasarlo a un tercero. Esto es justamente lo que ocurre con los desastres naturales: el primer llamado a soportarlo es la víctima, en cuanto son consecuencia de fenómenos naturales, a menos que pueda traspasar su costo a un tercero, lo que puede hacer por medio del mecanismo de los seguros o bien de la responsabilidad civil.
Visto de esa manera, el Derecho privado aparece más bien reactivo: se ocupa del fenómeno una vez acaecido. Sin embargo, también posee herramientas que pueden emplearse ex ante. Especialmente relevante en este sentido es la función preventiva de la responsabilidad civil, que en Chile ha sido expresamente acogida en la acción por daño contingente contemplada en el artículo 2333 CC, y que a nuestro juicio resulta útil para prevenir la ocurrencia de desastres.
En síntesis, desde la perspectiva del Derecho privado, dos son las principales herramientas útiles para la gestión y prevención de desastres: los seguros y la responsabilidad civil, esta última tanto en su función compensatoria como preventiva.
En Chile no se cuenta con seguros obligatorios para catástrofes8, en consecuencia, al margen de la asistencia social que proporcionan el Estado y algunas organizaciones no gubernamentales, cobra gran importancia la responsabilidad civil, pues es el mecanismo con el que la población obtiene indemnización9.
III. Los desastres naturales como hipótesis especiales de “hechos dañinos”
En cada ordenamiento jurídico existen reglas de atribución de responsabilidad que responden (o debieran responder) a una lógica de sistema, de manera que resulten coherentes entre sí, pues eso contribuye a la preciada seguridad jurídica; sin embargo, como afirma Viney, tal necesaria coherencia no implica uniformidad de tratamiento a los daños derivados de las distintas actividades desarrolladas por los actores sociales. Al contrario, el sistema debe estar construido sobre la base de unos principios generales suficientemente firmes y coherentes, que permitan dar soluciones satisfactorias y armonizadas a los problemas que resultan de situaciones que exigen un estatuto particular10. A nuestro juicio, este es precisamente el caso de los desastres naturales. Ellos constituyen situaciones extraordinarias en el contexto de la responsabilidad civil, pues los fenómenos naturales que los desencadenan están fuera del control humano, no es posible identificar un sujeto a la base del fenómeno natural. De ahí que sea necesario identificar las particularidades de los desastres naturales como fuentes de responsabilidad civil y el tratamiento jurídico que estas requieren, reflexionando acerca de los desafíos que esto conlleva para su coherente encuadramiento en el sistema general de responsabilidad civil. A tal objetivo se abocará este texto, centrándose fundamentalmente en poner en evidencia estos desafíos, en la esperanza de que ello contribuya a encuadrar de mejor manera los casos en que se discute la responsabilidad civil derivada de desastres naturales y, en un futuro cercano, contar con reflexiones más acabadas pertinentes al argumento, que permitan construir una rama de la responsabilidad civil llamada “responsabilidad derivada de desastres naturales”, así como ha ocurrido con la “responsabilidad por accidentes del trabajo”, “la responsabilidad médica”, “la responsabilidad por productos defectuosos”, etc. Para ello el análisis será dividido en dos partes: (1) los desastres naturales y la responsabilidad civil en su faz compensatoria; y (2) los desastres naturales como hipótesis de daño contingente.
1. Los desastres naturales y la responsabilidad civil en su faz compensatoria
La llamada faz compensatoria de la responsabilidad civil supone que el daño ya ha acaecido y es necesario identificar al civilmente responsable del mismo. Al efecto, es importante recordar que, además de la culpa, que eventualmente puede faltar, los elementos esenciales de la responsabilidad son precisamente la existencia del daño y el nexo causal. Desde esta perspectiva, los desastres naturales proponen múltiples desafíos, comenzando por el hecho de que el detonante directo del daño será siempre un fenómeno natural, esto es, un suceso ajeno a la voluntad de cualquiera de los intervinientes, lo que, según se verá a continuación, representa una dificultad para el establecimiento del nexo causal, así como como para la determinación del quantum indemnizatorio.
A. Los problemas de establecimiento del nexo causal: herramientas a considerar para su solución
Aunque en cierta medida predictibles, los fenómenos a la base de los desastres naturales generalmente escapan al control humano y, por lo mismo, suelen ser calificados de “fuerza mayor” o “caso fortuito”11. Ellos constituyen un “acto de Dios” (act of God); sin embargo, frecuentemente, el despliegue de su potencialidad dañina se debe a un “acto del hombre”, así como la construcción de una represa, el desvío del cauce de un río, la cancelación de una alerta de tsunami, etc. En estos casos, debido a que el ámbito de protección de la responsabilidad extracontractual está delimitado por la “culpa”12, solo habrá lugar a ella en la medida en que se determine que la causa determinante del daño fue el hecho (culpable) del hombre y no el fenómeno natural. Si, por el contrario, se establece que la causa determinante fue el fenómeno natural, la víctima deberá soportar el daño: casus sentit dominus.
En consecuencia, para que haya responsabilidad, debe quedar acreditado en autos que el daño se ha producido “gracias a la intervención del demandado”13, lo que supone probar el vínculo de causalidad natural entre el hecho del demandado y el daño, por medio del test de la conditio sine qua non14. Ahora bien, ya que el respectivo fenómeno natural es sin duda una condición necesaria del daño, la prueba debe versar acerca de una de estas dos posibilidades: (i) que, a pesar del fenómeno natural, de no haber mediado la intervención del demandado, el daño no se habría producido; o (ii) que, a pesar del fenómeno natural, de haber mediado la oportuna intervención del demandado (anterior, concomitante o posterior al hecho), el daño no se habría producido. Esto supone grandes retos desde el punto de vista probatorio, por dos órdenes de razones: en primer lugar, porque implica acreditar un contrafáctico, es decir, reemplazar mentalmente una situación efectivamente acontecida con otra ideal, que no tuvo ni puede tener lugar15; en segundo lugar, porque los desastres naturales usualmente causan conmoción y crean un clima generalizado de confusión, sin que haya claridad de cómo acontecieron los hechos a probar16. Estas circunstancias dificultan la prueba de la causalidad al punto de hacerla prácticamente imposible, se produce así una “incertidumbre causal”, que deberá necesariamente ser resuelta mediante decisiones político-jurídicas17.
Ciertamente, la incertidumbre causal no es un problema exclusivo de los desastres naturales, pero en estos resulta de especial gravedad, atendido el número de afectados y la ya mencionada confusión que causan en la población. De ahí que la configuración de un régimen especial de responsabilidad civil para este tipo de daños deba necesariamente considerar los expedientes con el Derecho probatorio que cuenta para enfrentar este tipo de situaciones, máxime cuando alguna doctrina ha propuesto que ciertas tipologías de casos, por su especial complejidad, admitirían mecanismos especiales para enfrentar la incertidumbre causal18.
Aclarada la razón por la que resulta relevante analizar esta cuestión en esta sede, es importante señalar que doctrinariamente los problemas de incertidumbre causal han sido enfrentados con distintos mecanismos, algunos de estos corresponden a herramientas generales del derecho probatorio, válidos para cualquier hecho controvertido, este es el caso de las presunciones y los estándares probatorios. Mientras que otros han sido diseñados precisamente para resolver problemas de incertidumbre causal en la responsabilidad civil, como es el caso de las teorías acerca de responsabilidad proporcional, pérdida de chance y aumento del riesgo. A continuación, aludiremos brevemente a cada uno de ellos:
Las presunciones. Este medio probatorio consiente al juez dar por acreditado el nexo causal19, aun cuando no exista prueba directa en torno a su configuración, pues justamente ese es su objetivo: suplir la deficiencia de prueba directa respecto de un determinado hecho20. Esta ha sido precisamente la solución adoptada por la Corte Suprema en algunos casos en que no existe total claridad sobre si el fallecido escuchó el anuncio radial del Intendente descartando el peligro de tsunami. En estos casos, sobre la base de lo que normalmente hace una persona en esas circunstancias, la Corte tuvo como hecho de la causa que las víctimas sí escucharon la transmisión radial en cuestión21. Sin embargo, esta solución no es generalizable, pues la presunción requiere de “antecedentes o circunstancias conocidas”22 que le sirvan de base, que no siempre obran en el proceso.
Los estándares probatorios. Estos mecanismos, cuyo punto de partida es asumir que la “verdad” es inalcanzable23, indican al juez, en términos probabilísticos, el grado de convicción necesario para tener por probado un hecho24. El grado de probabilidad suficiente no es pacífico ni unívoco en los distintos sistemas; sin embargo, tratándose de la responsabilidad civil, puede afirmarse que en los ordenamientos del Common Law la probabilidad se ha fijado en 50% más uno de probabilidades (more likely than not o more probable than not), mientras que en los de tradición continental es variable y va desde la probabilidad cercana a la certeza, al “más probable que no”25. Ahora bien, ciertamente los problemas probatorios que enfrentan las víctimas de daños dependen del estándar vigente en su ordenamiento. Con todo, la regla de base es siempre la misma: existe nexo de causalidad entre el hecho del agente y el daño, toda vez que, removido mentalmente el primero, desaparece el segundo, pero no es necesaria la absoluta certeza en tal sentido, basta con que se alcance el estándar de convicción exigido. De esta manera, en lo que aquí respecta, es posible sostener que los estándares probatorios menos exigentes (50% más uno) funcionan de facto como una regla de facilitación de la prueba del nexo causal en contextos de elevada incertidumbre, como son los casos de desastres naturales. Con todo, los estándares probatorios vigentes en un ordenamiento responden a cuestiones de política jurídica, por tanto, resulta cuestionable que ellos puedan ser diferenciados para distintas tipologías de daños, al contrario, en virtud del principio de igualdad, parece que lo correcto es que sean uniformes para todas las víctimas. Con ello, en nuestro caso, la pregunta correcta sería cuál es el estándar probatorio que rige en Chile, cuestión que, por no existir claridad al respecto, excede con mucho los límites de este trabajo.
La “responsabilidad proporcional”. Esta teoría propone que se obligue al demandado a indemnizar el daño en un porcentaje equivalente a la probabilidad de que él lo haya causado26. Se trata de una doctrina particularmente popular a nivel doctrinario en el Common Law27, pero también ha entrado en la órbita del sistema continental28. En el contexto hispánico, una ferviente defensa de sus bondades ha sido planteada por Medina Alcoz, quien la destaca por sobre los sistemas de probabilidad preponderante, de la inversión legal de carga de la prueba, así como del estándar probabilístico especial (suave o riguroso)29. En Chile, sin embargo, no encontramos por el momento estudiosos que hayan propuesto este sistema como una fórmula general, aunque sí es posible observar una de sus variantes: la pérdida de oportunidad.
La pérdida de oportunidad30. Esta solución consiste en otorgar a la víctima que no logra satisfacer el estándar probatorio del nexo de causalidad una indemnización limitada, existiendo dos alternativas para la determinación del quantum indemnizatorio. En la primera, se valora la chance en sí misma, considerando su pérdida como un daño autónomo. En la segunda, se indemniza un porcentaje del daño real sufrido (esto es la frustración de la ventaja que esperaba obtener), conforme con las probabilidades de que efectivamente hubiese obtenido dicha ventaja. En todo caso, en ambas versiones la teoría constituye un paliativo a las dificultades probatorias que enfrenta la víctima, pues si ella pudiera satisfacer el estándar probatorio exigido tendría derecho a la indemnización integral del daño. Asimismo, aunque no siempre se diga expresamente, la pérdida de la oportunidad se presenta como una especie de responsabilidad proporcional31 en “favor de la víctima”32, quien, aunque no logre acreditar el nexo causal, obtendrá alguna indemnización. Es admisible señalar que la jurisprudencia chilena de los últimos años ha hecho copioso uso de esta teoría para resolver problemas de responsabilidad médica, pero también en casos relativos al 27F, identificando la pérdida de chance con la “pérdida de la posibilidad de luchar dignamente por su vida”33. Aunque en estos fallos resulta altamente cuestionable el razonamiento subyacente, por diferentes motivos: en primer lugar, porque no es claro que los fallecidos hayan tenido una real oportunidad de ponerse a salvo del tsunami, en segundo lugar, porque no queda claro bajo cuál variante se realiza la determinación del quantum indemnizatorio34 y, finalmente, porque hacen derivar de la pérdida de la oportunidad supuestamente padecida por los fallecidos un daño moral para los dolientes, configurando en la práctica un nexo de causalidad directo entre la “falta de servicio” y el daño moral sufrido por las víctimas por repercusión. Aunque de forma intuitiva, es posible aceptar que las soluciones contenidas en estas sentencias responden a la conmoción pública que ha generado el 27F y al hecho de que se demanda por muerte, por lo que no necesariamente constituyen jurisprudencia asentada en la materia, quedando así abierto el problema de cómo lidiar con la incertidumbre causal en casos de desastres naturales.
La teoría del aumento del riesgo. Esta doctrina postula que, incluso cuando no sea del todo claro que efectivamente el daño ha sido producto del actuar del agente, a este se le obligue a indemnizar por el hecho de que él aumentó el riesgo de que la víctima sufriera un daño35. Existiendo también dos variantes en cuanto al monto de la indemnización: resarcimiento integral o proporcional al incremento del riesgo. Esta segunda variante ha sido recogida de manera excepcional en Inglaterra, bajo dos requisitos: incertidumbre científica acerca de la causa del daño y que esté establecido que ese daño es el resultado del mismo (o al menos similar) riesgo al que fue expuesta la víctima36. Sin embargo, se ha puesto en evidencia que esta forma de razonamiento es difícilmente distinguible de la pérdida de chance37 y, por lo mismo, la doctrina más reciente las estudia conjuntamente como variantes de la “responsabilidad probabilística”38.
B. Necesaria concurrencia entre condiciones humanas y naturales: problemas en relación con el principio de resarcimiento integral del daño
Hasta ahora hemos abordado el problema del nexo causal desde una perspectiva binaria: hay o no hay nexo de causalidad. Sin embargo, es posible configurar una tercera alternativa, esto es: si bien el fenómeno natural era apto para producir el daño, su magnitud se vio agravada por la concurrencia de la conducta humana. Más allá de los evidentes problemas probatorios, esta alternativa lleva a preguntarse acerca de la posibilidad de establecer un concurso causal entre el fenómeno natural y la conducta del demandado. A esto me referiré en seguida.
Para entender este punto lo primero que es posible señalar es que jurídicamente el desastre natural no constituye una defensa en sí mismo, sino el presupuesto fáctico de la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, de ahí que la disciplina de los desastres esté regida por las conclusiones generales aplicables a esta institución clásica del derecho privado39, cuya revisión se hace necesaria para el correcto encuadramiento de los desastres naturales en el sistema de responsabilidad civil40. Esta necesidad deriva de la circunstancia ya explicitada de que los desastres naturales tienen como factor desencadenante un fenómeno natural totalmente independiente de la voluntad humana y, por esta razón, de suyo inevitable. La cuestión, entonces, es si esa circunstancia fáctica tiene alguna repercusión jurídica a efectos de establecer la cuantía indemnizatoria; en otras palabras, si es posible configurar un concurso entre condiciones humanas y naturales41. En Chile, en general, esta pregunta está ausente de la literatura especializada, pues parte de la base del efecto “liberador” del caso fortuito, en consecuencia, se plantea solo como una causal de exención total de responsabilidad42.
En efecto, la fuerza mayor ha sido entendida tradicionalmente como una defensa “todo o nada”, como causa de exoneración total de responsabilidad. En este sentido, afirma Barros: “la fuerza mayor comprende hechos ajenos al demandado (…) En virtud del principio de la causa necesaria, la responsabilidad no exige que el ilícito haya sido la única causa del daño resultante, sino que basta con que haya tenido una influencia significativa en su producción. Lo usual, por lo demás, es que los accidentes se produzcan por la concurrencia de la culpa y de innumerables circunstancias, de estas el derecho hace abstracción para efectos de establecer la responsabilidad”43.
Sin embargo, la defensa “todo o nada” no ha sido absoluta en todos los tiempos ni en todos los ordenamientos jurídicos. Así, en Francia, a raíz del caso Lamoricièrem, decidido en los años cincuenta, tuvo lugar la llamada “causalidad parcial”, que daba lugar a la repartición de la responsabilidad entre las múltiples causas de un mismo daño, fueran estas humanas o naturales44. Esta doctrina fue abandonada45, pero en los últimos años está siendo revalorizada y es posible encontrar autores que abogan por su reposición46. En Italia ha tomado fuerza la idea de responsabilità parziaria47, y desde el 2009 se viene discutiendo acerca de la posible concurrencia entre causas humanas y naturales48. El fundamento base de la responsabilidad parcial es que el agente no debe ser obligado a indemnizar más que aquella parte de daño que su hecho efectivamente contribuyó a producir. En Chile, aunque sin mayores profundizaciones, esta idea ha sido propuesta por Baraona, a propósito del incendio de un bosque al que contribuyeron varios “factores”, pero la Corte condenó íntegramente al dueño del predio vecino49. También la sugiere Corral, para quien “si en algún supuesto cabe imaginar que caso fortuito y comportamiento negligente actúan como concausas en forma necesaria y simultáneamente, quizá lo más justo sería no absolver totalmente de responsabilidad al agente, pero sí reducir el monto de la indemnización de manera proporcional a la entidad del aporte causal del agente”50. A su vez, Barros, luego de haber afirmado que la “fuerza mayor comprende hechos ajenos al demandado”, se cuestiona que la indemnización deba fijarse con un criterio todo o nada, pues, afirma, “puede ocurrir que la concurrencia de culpa y caso fortuito sean determinantes en la producción del primer daño, de modo que no parezca justo atribuir el total de los daños al hecho culpable o al revés”51. Si bien el autor es escéptico respecto de la solución, lo relevante es que pone de manifiesto precisamente lo que queremos destacar: los fenómenos naturales a la base de los desastres naturales pueden revestir caracteres tales que admite cuestionarse la aplicación de una regla que, o bien deje a la víctima sin indemnización alguna, o bien le imponga al demandado una obligación de indemnizar incluso el daño que la víctima habría sufrido aun sin su intervención.
La idea de que el agente no debe responder sino del daño que su hecho ha contribuido a causar aparece intuitivamente justa. Sin embargo, no es tan simple, pues podría llegarse al absurdo de tener que establecer tantas parcelas indemnizatorias como condiciones han concurrido al daño. En consecuencia, es necesario identificar un criterio jurídico que per- mita atribuir carácter de concausa al fenómeno natural que desencadena el desastre. En principio, podría decirse que tal criterio corresponde al “carácter extraordinario” del evento; en efecto, la doctrina especializada afirma que “la catástrofe es el efecto perturbador que provoca sobre un territorio un episodio natural de rango extraordinario y que a menudo supone la pérdida de vidas humanas”52. Asimismo, esto supone determinar qué se entiende por “extraordinario” y, sobre todo, en qué se diferenciaría la extraordinariedad, de la imprevisibilidad propia del caso fortuito, máxime cuando, como reconoce la doctrina, “los fenómenos de la naturaleza, en términos generales, son típicamente sucesos imprevisibles, ya que su ocurrencia no es posible razonablemente de prever”53.
Como se aprecia, los desastres naturales, en cuanto especiales hipótesis de daños, obligan a repensar categorías que parecían establecidas, como la regla todo o nada en relación con los efectos del caso fortuito, y abrirse a la posibilidad de aceptar una responsabilidad parcial, que acepte la concurrencia entre causas humanas y naturales. Llegar a una conclusión respecto de esta materia constituye otro de los desafíos que presenta esta materia.
2. Los desastres naturales como hipótesis de daño contingente
A. Los desastres naturales como daños (en gran medida) evitables
Todas las naciones están expuestas, en mayor o menor medida, a eventos naturales extremos, potencialmente dañinos, y conocidos en este contexto como “amenazas”. Sin embargo, estos fenómenos no siempre provocan desastres. “El riesgo de desastres surge cuando las amenazas/peligros interactúan con factores de vulnerabilidad físicos, sociales, económicos y ambientales”54. La “vulnerabilidad” es una condición previa -que se manifiesta durante el desastre- y al mismo tiempo es un indicador de la exposición del capital y de la capacidad de tolerancia y resiliencia al daño por parte de personas, hogares, comunidades y países55.
Debido a que los fenómenos naturales no generan desastres, sino que estos dependen de la vulnerabilidad, se aprecia la necesidad de establecer políticas de prevención, mediante el manejo y gestión de las condiciones de vulnerabilidad56. Al efecto, los expertos en gestión de riesgos de desastres la dividen en dos etapas, dependiendo del punto de referencia temporal en relación con el desastre: la gestión correctiva o compensatoria y la prospectiva. La primera alude al manejo de la emergencia y a la recuperación57, mientras que “la gestión prospectiva hace referencia a la gestión de riesgos futuros, los cuales buscan normar y/o controlar nuevos desarrollos mediante la planificación e inversión pública, específicamente con herramientas como el ordenamiento territorial, la planificación del desarrollo, la planificación sectorial y planificación financiera, las cuales se proyectan a futuro para la evitar la creación o recreación de nuevos riesgos”58.
Se pone así en evidencia la necesidad de actuar no solo ex post, sino principalmente ex ante, minimizando el riesgo de ocurrencia de desastres, especialmente mediante la ordenación del territorio afectado por la amenaza59, lo que exige tener en consideración la interacción público-privada que provoca el desastre60. De esta manera, los particulares pueden y deben adoptar medidas para evitar ser víctimas o causantes de desastres.
En este punto, cobra importancia la responsabilidad civil como mecanismo de prevención de daños. Especialmente relevante será la acción por daño contingente consagrada en el artículo 2333 del Código Civil, aunque, como se dirá, las condiciones de procedencia de esta acción en relación con los desastres naturales revisten características particulares, que presentan desafíos a tener en cuenta por los estudiosos de la disciplina. La puesta en evidencia de estos desafíos es el objetivo de esta parte del texto.
B. La acción de daño contingente como herramienta de prevención de desastres naturales
En Chile existe una herramienta pionera en la función preventiva de la responsabilidad, que permite evitar efectivamente ciertos daños: la “acción de daño contingente” del artículo 2333 CC. Con algunas excepciones61, la doctrina no ha dedicado mayor atención a esta norma. No obstante, es posible destacar algunos aspectos relevantes que se deben considerar a la hora de intentar la aplicación de la regla a la prevención de desastres naturales.
El daño contingente puede ser conceptualizado como aquel que no se ha verificado, pero respecto del que existen razonables probabilidades de ocurrencia si no se remueve la fuente de peligro. Esto supone un problema para los daños derivados de desastres naturales, pues no es posible anticipar circunstanciadamente el fenómeno natural desencadenante, lo que conlleva la necesidad de identificar criterios que permitan concluir bajo qué condiciones existe una “razonable probabilidad” de ocurrencia de un desastre natural, habida cuenta de la escasa capacidad de predecir los fenómenos que los desencadenan. En efecto, tratándose de fenómenos naturales, la determinación de la probabilidad de ocurrencia supone tener en cuenta la evidencia científica al respecto62, y, aunque en términos generales la predicción de los fenómenos naturales a largo plazo es posible, la comunidad científica reconoce que la predicción a corto y mediano plazo no siempre lo es, especialmente tratándose de tsunamis, terremotos y erupciones volcánicas, que son justamente las principales preocupaciones en Chile63.
Asimismo, un desafío para los estudiosos de la disciplina consiste en identificar la evidencia científica relevante a efectos de adoptar medidas de prevención de los desastres y, sobre todo, establecer sobre qué base se van a calcular las “razonables probabilidades”: sobre una base estadística, que tenga en cuenta los anteriores desastres ocurridos en la zona, o bien sobre un cálculo meramente probabilístico, de acuerdo con las condiciones de la zona estudiada. Ambos aspectos resultan problemáticos, pues, por un lado, puede no haber registros de un determinado tipo de desastre en la zona analizada y, por el otro, pueden existir las condiciones de amenaza que indiquen la posibilidad de su ocurrencia. Un ejemplo de esta dicotomía es una falla geológica de la que no existen registros del último terremoto que se generó en ella.
Otro aspecto para destacar en esta sede es la legitimidad activa en relación con el daño contingente. En efecto, según el artículo 2333, cuando el daño amenace a “persona indeterminada” la acción es popular. Sin embargo, no queda claro si debe tratarse de una persona posiblemente afectada o puede ser, por ejemplo, una ONG internacional interesada en la prevención de un determinado desastre. La respuesta a esta pregunta pasa por establecer cómo se aplica la noción de acción popular desarrollada por la doctrina a los desastres naturales. A su vez, también resulta discutible cómo se determina al legitimado pasivo de la acción.
Según el texto de la norma, el legitimado pasivo es aquel por cuya imprudencia o negligencia se genera la amenaza de daño, sin distinguir entre privados e instituciones estatales, con lo que es perfectamente posible que la acción se ejerza en contra de una entidad estatal64.
Así, resulta oportuno preguntarse si puede ser considerada negligencia la inactividad del Estado, que no adopta medidas para mitigar o eliminar las vulnerabilidades. Esta posibilidad se entronca directamente con el hecho de que, mientras más recursos se asigne a la eliminación de las vulnerabilidades, menor es el riesgo de desastre. Está demostrado que entre más económicamente desarrollado es el país (por tanto invierte mayor cantidad de recursos en prevención), menor potencial dañino tienen los fenómenos naturales, ya sea por su mayor tolerancia o bien su mayor índice de resiliencia65. Sin embargo, no puede obviarse el hecho de que obligar a la administración a adoptar medidas preventivas de desastres, por vía judicial, atenta contra la discrecionalidad presupuestaria, pues, en la medida que los particulares demanden civilmente la realización de ese tipo de actividades, el Estado se verá constreñido a invertir en ellas, aunque no las haya presupuestado, atentando así contra la llamada discrecionalidad presupuestaria66. Por tanto, para establecer la legitimación pasiva del Estado en este tipo de casos es necesario determinar las condiciones de exigibilidad de las medidas que pueden impetrar los particulares, esto es, bajo qué condiciones el Estado estará obligado a actuar, sin que pueda invocar su discrecionalidad presupuestaria, asumiendo que este es un límite a la intervención judicial del Estado.
IV. Observaciones finales
Como observaciones conclusivas de este texto, es posible afirmar que la proliferación de demandas de responsabilidad civil por los daños sufridos a raíz de desastres naturales exige un esfuerzo sistematizador por parte de los cultores de la responsabilidad civil, en la medida que los fenómenos naturales constituyen especiales categorías de hechos lesivos y que, en ausencia de seguros, el mecanismo de la responsabilidad representa la forma en que las víctimas de los desastres obtienen indemnidad.
En esta sede, estos esfuerzos han ido dirigidos a poner de relieve los principales desafíos que conlleva el correcto entendimiento de la responsabilidad civil derivada de desastres naturales, comenzando por el hecho de que los desastres son el fruto de la convergencia entre amenazas y vulnerabilidades, lo que determina que el fenómeno natural que los produce no es en sí mismo constitutivo de desastre, sino que este se genera cuando existen condiciones de vulnerabilidad previas, que afloran con el desastre. A todo ello debe sumarse el hecho de que, para que haya lugar a responsabilidad civil, es necesario concluir que la vulnerabilidad es atribuible a un tercero, quien tenía el deber jurídico de removerla (culpa). A esto se añaden las dificultades asociadas a la prueba del nexo de causalidad natural, especialmente apremiantes en este tipo de casos. Esta incertidumbre causal generalmente estará determinada por las circunstancias que rodean al desastre, pero también puede deberse a la escasa evidencia respecto de la influencia que un comportamiento distinto hubiese tenido en la evitación del desastre, lo que conlleva los problemas propios de la prueba de un contrafáctico. En doctrina, especialmente extranjera, se han ensayado varios mecanismos aptos para enfrentar los problemas de incertidumbre causal y que eventualmente pueden aplicarse en este tipo de daños, pero queda pendiente establecer cuál de ellos se condice mejor con el sistema de responsabilidad civil chileno.
Siempre en relación con el nexo causal, es admisible preguntar si es posible la concurrencia causal entre el fenómeno natural y la culpa del tercero, abandonando así la llamada regla “todo o nada”, para dar paso a una responsabilidad parcial, que obligue al demandado a indemnizar solo aquella parte que le resulte causalmente atribuible. De aceptarse esta posibilidad, es necesario establecer los criterios que permitirán distinguir un desastre natural que genera responsabilidad parcial de aquel que queda en el terreno del caso fortuito. De esta manera, en lo que respecta a este punto, el desafío pendiente es doble: (i) se admite o no la causalidad parcial; y (ii) bajo qué criterios podría aplicarse.
Finalmente, resulta legítimo elucubrar acerca de la posibilidad de recurrir a la herramienta del daño contingente como un mecanismo para prevenir la ocurrencia de desastres; sin embargo, la real potencialidad de esta herramienta dependerá de qué se entienda por razonables probabilidades de ocurrencia de desastre, lo que implica un ulterior desafío para el correcto encuadramiento de la responsabilidad civil derivada de desastres naturales.
