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Revista de derecho (Valdivia)

On-line version ISSN 0718-0950

Rev. derecho (Valdivia) vol.33 no.1 Valdivia June 2020

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502020000100159 

Investigaciones

Sobreendeudamiento del consumidor en Chile: una revisión a la luz del derecho europeo

Consumer overindebtedness in Chile: A review in the light of European law

Sebastián Bozzo Hauri* 

* Licenciado en Derecho, Universidad Autónoma, Chile. Doctor en Derecho, Universidad de Valencia, España. Profesor de Derecho, Universidad Autónoma, Chile. Correo electrónico: sebastian.bozzo@uautonoma.cl

RESUMEN:

El presente trabajo analiza el problema del sobreendeudamiento del consumidor en Chile a la luz de las Directivas dictadas por el Parlamento europeo y lo realizado en esta materia especialmente por España. La primera parte se refiere a la noción, causas y problemas que genera el fenómeno de sobreendeudamiento en Chile, para luego revisar cómo se ha enfrentado en Europa para evitar que el consumidor pase de una situación de sobreendeudamiento a una situación de insolvencia.

Palabras claves: Sobreendeudamiento; insolvencia; consumidor

ABSTRACT:

This paper analyzed the problem of consumer over-indebtedness in Chile in light of the Directives issued by the European Parliament and what has been done in this area by countries such as Spain, France, Italy and Portugal. In the first part, it refers to the notion, causes and problems generated by the over-indebtedness phenomenon in Chile. Then, it reviews how the consumer overindebtednessit has faced in Europe to avoid an insolvency situation.

Keywords: Overindebtedness; insolvency, consumer

I. INTRODUCCIÓN

Estudiar el fenómeno del sobreendeudamiento y sus mecanismos de protección en Chile, a la luz de los problemas que se han suscitado en Europa, tiene por fin analizar las respuestas que allí se han dado sobre la base de ciertos principios claves, como el de endeudamiento responsable, desarrollado por la Unión Europea como respuesta al llamado “crédito predatorio”, y el de financiamiento sostenible, que estructura mecanismos seguros de financiamiento para personas mayores de edad que permiten la obtención de créditos sin poner en riesgo sus ingresos. Esta realidad exógena puede contribuir a prevenir o paliar algunos de los problemas que ya existen en Chile y a los que, de momento, ni la legislación ni los jueces han podido dar respuesta.

En efecto, en Chile no existen leyes que traten las externalidades negativas asociadas al crédito de consumo, regulando, por ejemplo, la figura de los contratos conexos o vinculados, como tampoco mecanismos seguros de financiamiento para personas mayores de edad.

La filosofía, particularmente impulsada desde Europa, por ejemplo, ha establecido la idea que es mejor ajustar las condiciones del crédito que dar por resuelto el contrato. En España, ello ha tenido repercusiones no solo en la legislación civil, sino también en la procesal. Para intentar combatir los altos niveles de endeudamiento, fruto de la expansión del acceso al crédito y la existencia de nuevos productos y nuevas prácticas crediticias en el mercado, la Unión Europea incorporó el programa del préstamo responsable, tímidamente, primero, en la Directiva 2008/48, de 23 de abril de 2008, sobre crédito al consumo y, luego, de forma más enérgica, en la Directiva 2014/17, de 28 de febrero de 2014, respecto de los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Con ello se ha tratado de garantizar que los acreedores profesionales consideren las necesidades e intereses de los consumidores prestatarios durante todo el tiempo que dura el contrato, lo que comporta tanto la necesidad de facilitarles el máximo ahorro (vgr. mediante el reembolso anticipado sin penalización), como la de evitar que sucumban a la tentación de un negocio que comporta altos riesgos.

El legislador europeo arbitra medidas para prevenir el sobreendeudamiento, que pasan por imponer la transparencia en la comercialización de préstamos, el análisis del mérito crediticio o la concesión de un derecho a desistir, pero también fomentando una tolerancia razonable a la hora de reclamar el pago, por ejemplo, sobre la base de limitar los intereses moratorios, evitando que se abuse de las cláusulas de vencimiento anticipado, o limitando el recurso a la ejecución forzosa con el fin de que no se ejercite antes de haber intentado una negociación con el deudor. Además, la política de crédito responsable lleva consigo la implementación de medidas que comportan una mejora en la educación financiera de los consumidores, pero también exige combatir problemas internos estructurales de las entidades, como la política de incentivos que propicia la comercialización indebida de productos crediticios y que, en buena medida, afecta igualmente a los intermediarios, como, por ejemplo, la vinculada a la remuneración asociada a las operaciones realizadas o la venta de tarjetas o de seguros asociados al préstamo.

II. NOCIÓN, CAUSAS Y PROBLEMÁTICA DEL SOBREENDEUDAMIENTO DE LOS CONSUMIDORES EN CHILE

1. Noción de sobreendeudamiento

No existe hasta el momento un concepto unitario tanto a nivel nacional como europeo del sobreendeudamiento, siendo difícil su delimitación1. Sin embargo, este comúnmente se reconduce a situaciones en que el patrimonio del deudor resulta financieramente insuficiente para el pago de sus deudas que, de otro lado, encuentran su origen frecuentemente en el recurso al crédito particularmente bancario mediante contratos de financiación a largo plazo.

Este recurso al crédito siempre disminuye la demanda global del consumo de la persona física, porque de sus ingresos hay que restar el costo del crédito, lo que termina incidiendo en una situación de sobreendeudamiento, en ocasiones en conexión con una concesión poco responsable de crédito por la entidad financiera, que, la mayoría de las veces, asegura el cumplimiento del contrato por medio de garantías personales o reales de que dispone el deudor2.

De esta forma, el sobreendeudamiento se asemeja con una situación de insolvencia, identificables porque el patrimonio del deudor arroja un saldo negativo, por ser menor su patrimonio activo que el monto total de sus deudas vencidas y exigibles3.

No obstante, el sobreendeudamiento puede asociarse además a una situación financiera compleja de carácter coyuntural que no necesariamente signifique que el pasivo de su patrimonio sea mayor que el activo4. En este sentido, el sobreendeudamiento se puede presentar cuando existe la imposibilidad de hacer frente al conjunto de obligaciones financieras, por la multiplicidad de deudas asociadas a créditos de consumo, alquileres, facturas de gas, electricidad, pensión de alimentos, crédito hipotecario, etcétera5.

De este modo, en el sentido más amplio, se hallará sobreendeudado aquel consumidor que, aunque no resulte definitivamente insolvente, no sea capaz de hacer frente a sus deudas según un plan de ingreso racional6.

En Francia se entiende el concepto de sobreendeudamiento de una forma amplia, exigiendo eso sí que el deudor se encuentre en una situación de buena fe, remitiendo a las comisiones de sobreendeudamiento y a los tribunales la determinación casuística de los supuestos en los que pueden y deben arbitrarse las medidas dispuestas en el Código del Consumo.

El artículo L. 331-2, párrafo primero del Code de la Consommation, indica que está sobreendeudado el particular de buena fe que se halla ante la “imposibilidad manifiesta de hacer frente al conjunto de sus deudas no profesionales exigibles y a plazo”. Esta definición ha permitido que la jurisprudencia francesa haya aceptado una noción amplia de sobreendeudamiento, que incluye toda dificultad permanente y seria de tesorería, actual o potencial, de tal manera que las intervenciones de las comisiones de sobreendeudamiento pueden incluso anticiparse y evitar preventivamente las incidencias de pago previsibles. De esta manera, la situación de sobreendeudamiento ni siquiera presupone que el deudor haya faltado a alguno de sus pagos7.

Por su parte, en Alemania, el término sobreendeudamiento se utiliza en materia de insolvencia (Insolvenzordnung de 1994), concibiéndose como la incapacidad de pago (Zahlungsunfähigkeit), actual o previsible que permite la apertura del procedimiento de insolvencia en Alemania, entendiéndose que existe incapacidad de pago cuando el deudor no se halla en la situación de cumplir una obligación de pago vencida.

En nuestro país, el concepto de sobreendeudamiento ha sido abordado por lo general desde los problemas que enfrentan las empresas y no desde la posición del consumidor, en este sentido se sostiene que:

“El sobreendeudamiento no implica necesariamente considerar todas las obligaciones que afectan al patrimonio social en comparación con su activo, por un lado; y por otro no cierra la posibilidad de visualizar de futuro la mejora en el flujo financiero que pueda cambiar la situación. Es apenas un estado patrimonial que se exterioriza por el exceso de pasivo, pero que no puede por sí conformar el estado de incapacidad o cesación de pagos. De acuerdo con cada sistema, el incumplimiento de algunas obligaciones es requisito necesario, para unos suficiente para otros no, para los efectos de poder predicar la iliquidez del deudor. Solo excepcionalmente podría diagnosticarse por anticipado la incapacidad de pago frente al sobreendeudamiento actual, cuando resultare evidente que del mercado financiero no podría surgir una fuente crediticia que mejore el estado patrimonial de la empresa; o, pudiendo acceder a cierta cobertura financiera, ella sería insuficiente por ser parcial o insostenible en el tiempo”8.

En definitiva, el concepto de sobreendeudamiento no se debe siempre equiparar al de insolvencia o incapacidad de pago9.

El sobreendeudamiento es un estado financiero complejo del deudor que le puede conducir a un estado de insolvencia, es decir, el sobreendeudamiento puede ser por lo general un estado financiero anterior al de insolvencia o de incapacidad de pago.

No obstante, se debe destacar que no siempre la insolvencia tiene como causa el sobreendeudamiento, y no siempre el sobreendeudamiento llevará a que el deudor caiga en una situación de insolvencia. Luego, el sobreendeudamiento como problema requiere de un ordenamiento jurídico que entregue mecanismos para enfrentarlo y así evitar la insolvencia o incapacidad de pago.

2. Causas del sobreendeudamiento del consumidor chileno

El sobreendeudamiento familiar se ha convertido en un problema social de primer orden a nivel mundial10, del que Chile no está ajeno, debido a ciertos factores que son propios de un sistema económico neoliberal, donde el consumo es el motor de la economía global11.

En Chile, donde el desarrollo de cada familia depende del esfuerzo y trabajo de cada individuo que la integra, sin que exista un estado de bienestar social como en Europa, deja en una situación vulnerable a los consumidores chilenos ante cualquier imprevisto familiar, como una enfermedad grave o desempleo.

La vulnerabilidad es aún mayor, ya que desde el punto de vista microeconómico existe un incremento constante del precio del suelo y de la vivienda, bajos intereses bancarios, y a esto se suma una falsa confianza de los consumidores en su estabilidad laboral. Todo esto no permite el desarrollo de la economía del ahorro que solventa etapas de la vida económicamente más duras.

La sociedad de consumo en que nos encontramos conduce a que el endeudamiento de las economías familiares pueda hacer peligrar el bienestar y la calidad de vida de cientos de miles de chilenos, ya sea por un devenir inesperado o por negligencia propia, al no considerar los riesgos que importa el sobreendeudamiento12.

Las cifras de la SBIF13 (junio de 2017), nos indica que el 23,5% de los deudores exhibía una carga financiera superior a 50% (cifra mayor al 22,2%, observada a igual fecha del año anterior).

Análogamente, 32,2% de los deudores presentaban una carga financiera mayor al 40% del ingreso. Los segmentos que exhiben índices de morosidad superiores a la mediana (3,9 veces) son los de menores ingresos, los adultos mayores (65 años o más) y los jóvenes (menores de 35 años).

A junio de 2017 existían 865.213 deudores bancarios con deuda impaga de uno o más días, representando el 19,37 del número total de deudores bancarios. Respecto de los deudores no bancarios, a junio de 2017 existían 933 mil deudores en este segmento, con una deuda mediana de 212.726 y una renta mediana mensual de $ 371.004. Se advierte además, según la SBIF, que más del 50% tienen ingresos mensuales menores a $ 400.000.

Es por esto importante considerar los grupos de la población más vulnerables, como los estudiantes, migrantes y personas de la tercera edad sin empleo. El sobreendeudamiento de los primeros hipoteca su futuro y compromete muchas veces a familiares que concurren como garantes ante dichos créditos.

Las causas del sobreendeudamiento de este grupo de personas se encuentran en la falta de educación financiera, porque desconocen los riesgos y consecuencias que implica el sobreendeudamiento e impago de dichos compromisos. Situación similar enfrentan los inmigrantes, al no tener muchos de ellos la preparación suficiente para evaluar los riesgos que conlleva la contratación de créditos con altas tasas de interés.

En el tercer grupo, es decir, personas de la tercera edad sin un empleo, el sobreendeudamiento se debe a necesidades propias de su etapa de vida, asociadas a enfermedades y gastos de vida en general, enfrentados a una merma considerable de sus ingresos por su inactividad laboral.

Según la causa del sobreendeudamiento se distinguen entre sobreendeudamiento activo y pasivo14. El primero encuentra su origen en la asunción por el consumidor de deudas, de manera incontrolada, sin atención a su nivel de renta y posibilidades de pago, lo que conecta con el consumo irresponsable y en el que, de manera esencial, inciden las agresivas campañas publicitarias, la inmediata disposición del dinero por medio de tarjetas de crédito o políticas blandas de concesión de créditos de consumo.

En cambio, el sobreendeudamiento pasivo encuentra su causa al margen de la voluntad y el comportamiento responsable del consumidor, en conexión con contingencias inesperadas que determinan una incapacidad sobrevenida de hacer frente a los créditos (por ejemplo, enfermedad, muerte, separación, etc.), o contingencias que aún pudiendo ser previsibles, sobrepasan las previsiones razonables (por ejemplo, elevación de tipos de interés, en particular respecto de créditos hipotecarios, etc.)15.

Siguiendo a Ruz16 es posible indicar que las causas del sobreendeudamiento obedecen a un fenómeno pluridisciplinar, ya que para comprenderlas es necesario ahondar en diversos ámbitos, es decir, en lo económico, sicológico, sociológico, cultural, jurídico, entre otros.

3. Problemática del sobreendeudamiento

En las relaciones de consumo, donde el proveedor tiene el conocimiento, preparación y capacidad técnica suficiente, y, por otra parte, el consumidor que por lo general no entiende a cabalidad todos los términos del contrato, no existe propiamente tal igualdad entre las partes17. Por tanto, se presume que dicho acuerdo no les genere los mismos beneficios. De esta manera, nos alejamos de la concepción tradicional liberal por la que se rige nuestro derecho de los contratos, en la que se deduce que las partes son libres e iguales para lograr acuerdos, pues negocian en un plano de igualdad, lo que da a entender que dicho acuerdo beneficia a las partes de la misma manera.

Para alcanzar un equilibrio contractual, que permita al consumidor cumplir con el contrato de crédito, es fundamental que el consumidor evite el sobreendeudamiento, por lo que el deudor debe ser merecedor de tutela para evitar dicho fenómeno adverso, debiendo intervenir el Estado mediante una política regulatoria que ayude enfrentar el problema que afecta a la sociedad en general18.

El derecho de consumo es en parte un instrumento de intervención económica dispuesto en pro de los consumidores y usuarios, sin embargo, no contiene en este ámbito herramientas que protejan el contrato de consumo para que este refleje un verdadero equilibrio contractual19.

Las técnicas utilizadas hasta ahora son insuficientes, el deber de información que le cabe al proveedor en esta materia no logra poner en un plano de igualdad a las partes, debido al problema de asimetría20, especialmente por la racionalidad limitada del consumidor21.

Por lo expuesto, se requiere de una regulación equilibrada, que no beneficie a consumidores de mala fe y evitar abusos que finalmente deben ser soportados por la sociedad en general. De esta forma, una futura regulación del sobreendeudamiento deberá considerar la manera de atenuar principios tan arraigados a nuestro sistema como el principio de la fuerza obligatoria de los contratos pacta sunt servanda (art. 1545 del Código Civil), el derecho de prenda general de los acreedores (art. 2464 CC) o la caducidad del plazo (art. 1496 CC).

Dichas normas, en el contexto de la época en que fueron pensadas, consideraban la protección del interés del acreedor por sobre el deudor, ya que se encontraban en una situación de igualdad de condiciones al momento de contratar22.

Cuestión muy diferente hoy, donde en el ámbito del consumo se enfrenta un proveedor financiero (suficientemente preparado) y un consumidor sin la educación “financiera” suficiente que le permita discernir correctamente.

Asimismo, se debe tener presente que abordar el problema del sobreendeudamiento del consumidor en Chile implicará de alguna forma trasladar a las entidades de crédito parte de la responsabilidad en la situación de sobreendeudamiento, obligándoles a comprometerse en las medidas que se estimen adecuadas para la superación de la crisis económica familiar que aqueja al deudor23.

En este sentido, se requiere flexibilizar la relación acreedor/deudor ante una situación de crisis económica del consumidor, que le permita obtener una salida y, por otra parte, que no sea el acreedor el único perjudicado por dicha salida.

Además, se debe tener en cuenta la dispersión social del riesgo de sobreendeudamiento, que permite que todos los actores implicados solidaricen con los deudores menos afortunados.

III. ESTADO DE LA SITUACIÓN EN CHILE Y EUROPA

1. Situación en Chile

En Chile no tenemos un sistema que otorgue medidas eficaces para enfrentar situaciones de sobreendeudamiento. Si bien en el 2011, con la Ley 20.555, denominada Sernac Financiero, se modificó la Ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores, avanzando en la regulación de otorgamientos de créditos, al establecer normas y procedimientos destinados a normar la oferta, venta y prestación de productos y servicios financieros, como créditos hipotecarios, créditos de consumo, tarjetas de créditos y seguros entre otros. El deudor vio mejorada su situación para acceder a la contratación de créditos en condiciones más transparentes. Las partes quedaron en una mayor igualdad de condiciones al momento de contratar, al acceder el consumidor a información que antes no tenía24.

No obstante, esta regulación no contempló medidas específicas de orden preventivo que evite o trate el sobreendeudamiento de los consumidores de una manera efectiva25. Posteriormente la Ley 20.715 sobre protección a deudores de créditos en dinero tuvo como propósito principal reducir la magnitud máxima permitida para los intereses en los créditos de hasta 200 UF, en pesos, a más de 90 días, con el fin de evitar que se cobren tasas de interés que van más allá de lo que es necesario y se abuse de la falta de preparación y escasez de conocimientos financieros de muchos deudores de esta categoría de créditos.

Igualmente se limitó el interés moratorio y los gastos por cobranza extrajudicial, establecidos por el artículo 37 de la Ley 19.496.

Por su parte la Ley 20.720 entrega solo mecanismos ex post para enfrentar el problema de sobreendeudamiento personal mediante el expediente del procedimiento de renegociación y liquidación de la persona deudora26.

Es importante mencionar que desde el 2010 se encuentra en tramitación el proyecto de ley (Boletín Nº 7069-13) que busca limitar los descuentos que pueden efectuarse por las entidades pagadoras de pensiones a los pensionados afiliados a una Caja de Compensación. En concreto, el proyecto de ley señala que: “… en ningún caso los descuentos en las pensiones de los pensionados por los conceptos señalados podrán ser superiores a un 30% del total de la pensión del mes respectivo”.

Además, el pasado 14 de mayo del 2018 se promulgó la ley que incorpora, en la Ley General de Educación, contenidos para la educación financiera en la malla curricular de los establecimientos educacionales (Boletín Nº 10.626-04).

2. Situación en Europa

En Europa, en cambio, el principal instrumento normativo en el que encontramos estas medidas de orden preventivo es en la actualidad la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 23 de abril de 2008 relativa a los contratos de crédito al consumo, por lo que se deroga la Directiva 87/102/CEE. La Directiva 2008/48/CE a su vez ha sido afectada en diversos aspectos por la nueva Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, respecto de derechos de los consumidores.

En concreto, la Directiva del 2008 se concentra en la imposición de nuevas obligaciones al concedente del crédito previas a la concesión de este. Entre las que podemos destacar27:

  1. Se fijan normas especiales para ciertas modalidades de crédito al consumo que se han desarrollado en tiempos recientes (sistemas telefónicos y telemáticos).

  2. Se impone al prestamista la obligación de prestar un asesoramiento precontractual al consumidor (art. 5.6º), así como efectuar una correcta evaluación de la solvencia del solicitante del crédito. Es obligación del prestamista por su parte obtener mediante acceso a base de datos de solvencia (art. 9). Estas dos obligaciones suponen una consagración del principio del “préstamo responsable”28.

  3. Durante la fase de ejecución del contrato, el consumidor tiene derecho a reembolsar anticipadamente todo o parte del capital prestado, con la reducción correspondiente del coste del crédito (art. 16). Ello produce, consiguientemente, una reducción del riesgo de insolvencia. El prestamista tiene derecho, con todo, a ser compensado equitativamente, siempre que el reembolso anticipado se produzca dentro del período en el que el tipo deudor sea fijo (16.3).

  4. Se concede al consumidor el derecho de desistimiento del contrato dentro de un plazo de catorce días y sin necesidad de alegar motivo alguno (art. 14). Esto permite que el consumidor tenga un plazo de reflexión que le permita reevaluar sus verdaderas posibilidades de pago en el futuro.

  5. Se regula además la figura de los contratos vinculados. De esta forma se establece que el contrato de crédito debe servir exclusivamente para financiar un contrato de adquisición de bienes o servicios específicos, y que los dos contratos constituyan una unidad comercial desde un punto de vista objetivo (art. 3.n). Si existen contratos vinculados, la Directiva establece dos consecuencias que reducen el riesgo de insolvencia del consumidor: (i) si este desiste del contrato de consumo, dejará de estar obligado por el contrato de crédito vinculado; y (ii) si el proveedor del bien o servicio incumple, el consumidor tendrá derecho de recurso contra el prestamista.

La intención del legislador europeo con esta directiva es evitar el sobreendeudamiento, sin embargo, tiene como defecto que deja fuera de su regulación muchos tipos de contrato de crédito al consumo, como los créditos garantizados con hipoteca, que son uno de los contratos con mayor incidencia en el sobreendeudamiento, ya que se destina gran parte del presupuesto familiar al pago de dicho crédito29.

a) Situación en España

En España, el legislador ha intentado abordar la situación de sobreendeudamiento mediante un sistema fragmentado, sin que hasta la fecha se aborde como un procedimiento especial de sobreendeudamiento o uno de insolvencia de los consumidores.

Estas leyes han buscado proteger a los deudores hipotecarios, referido a su vivienda habitual30. Se puede destacar así el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero (de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social) que vino a modificar la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que apoyaba a los emprendedores y su internacionalización, que permitía entre otras cosas la implementación de un procedimiento extrajudicial de pagos y permitía en circunstancias extraordinarias la exoneración o remisión de las deudas del concursado insolvente, pero que debido a la delimitación subjetiva que realizaba el artículo 231 de la ley concursal (ahora modificado), quedaban fuera del ámbito subjetivo de los consumidores31.

Luego, a partir del 2015, mediante el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, se ha flexibilizado el acuerdo extrajudicial de pagos, pudiendo participar cualquier persona física o jurídica, sea comerciante o no, que se encuentre en situación de insolvencia o que inminentemente vaya a caer en insolvencia.

Además, se otorga la posibilidad a estos mismos sujetos de acceder a la exoneración de deudas si es que fracasa el acuerdo extrajudicial de pagos. Dicha exoneración se producirá en el marco del concurso, una vez que hayan finalizado las operaciones de liquidación, o cuando, sin apertura de la sección o fase de liquidación, se produzca la situación de insuficiencia de la masa activa32.

b) Situación en Francia

Por su parte, Francia es el primer país de la Unión Europea que ha logrado desarrollar un verdadero y completo sistema que enfrenta el sobreendeudamiento de los consumidores33. Esto último se ha logrado por medio de un importante esfuerzo normativo que se remonta a 1989 con la Loi Neirtz (Loi Nº 89-1010, de 23 de diciembre de 1989) que tuvo como objetivo controlar los riesgos del sobreendeudamiento en cuanto a la dimensión de los créditos personales.

Luego, dicha ley se ha reformado por las siguientes leyes: Loi Lagarde (Loi Nº 2010-737), la Loi Nº 2013-672, de 26 de julio 2013, de séparation et régulation des activités bancaire y, finalmente, por el Décret Nº 2014-190, de 21 de febrero 2014, relatif aux procédures de traitement des situations de surendettement des particuliers. Actualmente los contenidos de dichas normas están integrados en el Code de la Consommation, en los artículos L.330-1 a L.334-12 y R331-1 a R335-434.

El sistema francés considera especialmente si el consumidor se encuentra de buena o mala fe, en el caso de que no se encuentre de buena fe, no puede acogerse a las diferentes medidas y a la posible exoneración de sus deudas.

En concreto, en Francia se establece la posibilidad de beneficiarse de un aplazamiento o de la reprogramación de sus deudas mediante un convenio con sus acreedores, denominado Plan Conventionel de redressement. En caso de que la situación del deudor sea grave, en el sentido de que no es posible establecer un plan de pagos, se puede iniciar un procedimiento de recuperación personal, denominado Rétablissement personnel, que puede considerar un proceso de liquidación judicial, si es que el deudor posee bienes suficientes, distintos a los necesarios para su subsistencia o para el desarrollo de su vida profesional, para quedar exonerado de sus deudas no profesionales una vez que se haya procedido a la liquidación de sus bienes.

El principal órgano a cargo de la situación de sobreendeudamiento es la Commission de surendettement, la que intenta reconducir la situación de insolvencia de los deudores mediante un plan convencional o acuerdo amistoso o del plan de recuperación personal35. Esta comisión tiene como propósito iniciar un procedimiento de sobreendeudamiento, a solicitud de cualquier persona física que no sea comerciante, artista o agricultor, con domicilio fiscal en Francia, incapaz de reembolsar o pagar sus deudas no profesionales.

Esta misma opción se les da a los consumidores con nacionalidad francesa, domiciliados fuera de Francia y que tengan contraídas deudas no profesionales con acreedores situados en Francia. Si presentado los antecedentes a la Commission esta la acoge, se generarán unos efectos inmediatos como puede ser la suspensión provisional del lanzamiento de la vivienda habitual, con excepción del decretado en ejecución hipotecaria, prohibición del deudor de realizar actos que agraven su situación de insolvencia, ciertos créditos no podrán producir o generar intereses moratorios desde la fecha en que se acoge la tramitación del procedimiento, etcétera.

Luego, la Commission puede adoptar medidas de carácter permanente, como establecer quitas, remisiones o aplazamientos de pago de deudas, constitución o supresión de garantías, exigir al deudor que se abstenga de realizar actos que agraven su solvencia, cesión o venta de inmuebles, cesión o venta de la vivienda habitual, etcétera.

En caso de que fracase el intento de conciliación o las medidas impuestas por la Commission, esta podrá a solicitud del deudor, imponer ciertas medidas paliativas a la situación de sobreendeudamiento.

Si luego de haberse iniciado el procedimiento de sobreendeudamiento, el deudor sigue con una situación comprometida, sin poder cumplir las medidas establecidas por la Commission, se debe iniciar un procedimiento de recuperación personal, el que puede ser a su vez sin liquidación judicial o con liquidación judicial.

La diferencia entre uno y otro radica en si el particular tiene bienes más allá de los necesarios para la vida corriente o para el ejercicio de su actividad profesional. En caso de que no los tenga, el proceso será sin liquidación judicial y si el deudor tiene bienes suficientes para el pago de sus deudas, será con liquidación judicial.

El procedimiento de recuperación personal sin liquidación judicial conlleva la extinción de todas las deudas no profesionales, salvo ciertas deudas de carácter especial como pueden ser la alimenticia.

En cambio, el procedimiento con liquidación judicial tiene por objetivo vender los bienes del deudor para el pago de sus deudas conforme a la calidad de sus respectivos créditos. Terminado el procedimiento se extinguen todas las deudas no profesionales del deudor36.

c) Situación en Italia

En Italia, el desarrollo ha sido paulatino37. En una primera instancia la exoneración de deudas o Esdebitazione quedó regulada en el Capítulo IX de la Legge Fallimentare, arts. 142 a 144, que se introdujeron en la reforma del 2006. Este mecanismo de liberación de deudas de la ley falencial, está diseñado para el empresario persona física de cierta importancia, excluyéndose a la persona física que no ejerza una actividad comercial, incluso el empresario individual que ejerza una actividad de reducidas dimensiones; pero también excluye a los empresarios personas jurídicas, al entenderse que estos gozan de una regulación específica que les otorga ciertos derechos que permite la protección de su responsabilidad patrimonial por deudas provenientes de su negocio38.

Los mecanismos de tutela del consumidor sobreendeudado y el reconocimiento de un beneficio a efectos de la liberación de deudas, tiene reconocimiento en el ordenamiento jurídico a partir de varias normas, entre ellas, el Decreto Legislativo 141/2010, la Ley 3/2012, el Decreto Legislativo 179/2012 y finalmente la Ley 221/2012. Con este conjunto de disposiciones se establece un sistema llamado Procedimiento di composizione della crisi da sovraindebimento e di liquidazione del patrimonio destinado a profesionales, consumidores y pequeños empresarios.

La ley no se pronuncia por las causas y el origen de dicha situación de crisis ni respecto de la fuente de las obligaciones que esperan ser satisfechas, pudiéndose referir entonces no solo al ejercicio de una actividad, económica o profesional, sino también a la inversión del ahorro, por exigencias familiares, al consumo. Tampoco se hace referencia al comportamiento o las causas que han provocado que el sujeto se endeudara39.

En concreto, la Ley 212/2012 denominada Disposiciones urgentes en materia de composición de la crisis de sobreendeudamiento, permite aplicar un sistema a todo deudor ajeno a la actividad mercantil, el que consta de una fase prejudicial y otra judicial.

La primera fase, está a cargo de los organismos de composición de crisis de sobreendeudamiento a cargo del Ministerio de Justicia. Estos organismos deben junto al consumidor preparar un plan de viabilidad. Dicho plan no tiene grandes restricciones, sino que debe permitir que, conforme con la situación del deudor, se cumpla con las deudas por él contraídas y salir así de la crisis de deuda que le afecta.

No obstante, el convenio debe contener ciertos datos como un inventario y un balance de los tres últimos ejercicios o, en su defecto, los extractos de cuenta bancarias de los últimos tres años; la enunciación de los actos de disposición realizados en los últimos cinco años; la declaración de renta de los tres últimos años, los gastos necesarios para el sustento propio y familiar, etcétera.

En caso de no existir bienes suficientes para presentar un plan de viabilidad, la Ley 212/2012 faculta al organismo de composición proponer un plan de pagos, siempre y cuando dicho plan cuente con la aprobación de al menos un tercio de los acreedores. En este caso, cuando no existen bienes suficientes, los aplazamientos no pueden superar el plazo de un año, debiendo siempre ser aprobados judicialmente.

Luego, este plan de pago debe ser publicado con el fin de informar a los acreedores y así puedan oponerse en el plazo de 10 días en caso de no estar conformes.

Posteriormente, se debe entregar al juez el plan, mayorías con la que fue aprobado el plan y, en caso de existir, las oposiciones.

Recibida la propuesta y una vez se dé publicidad al contenido de esta, podrá solicitar el deudor la suspensión de las ejecuciones y embargos individuales por 120 días, a excepción de aquellos acreedores que posean créditos inembargables (art. 5 de la Ley 212/2012).

El juez para homologar el plan debe cerciorarse de que el cumplimiento de las obligaciones del deudor satisface el interés de todos los acreedores, sin importar si estos aceptaron o no el acuerdo.

Cuando el deudor sea un consumidor, se requiere para la homologación judicial del plan, la mayoría de, al menos, el 50% del pasivo.

Una vez homologado judicialmente el plan, no se podrá seguir ejecuciones contra bienes del deudor por el plazo de hasta un año40.

IV. ALGUNAS MEDIDAS QUE SE DEBEN CONSIDERAR PARA ENFRENTAR EL SOBREENDEUDAMIENTO DE LOS CONSUMIDORES EN CHILE

Enfrentar el problema del sobreendeudamiento exige abordar el fenómeno antes de que este se produzca, ya que ha quedado demostrado que la mera protección contractual del consumidor (inundándole de información que no comprende), ha sido insuficiente, por lo que se debe ir más allá para lograr un mayor equilibrio en la relación jurídica41.

Las medidas preventivas tienen por objetivo evitar que el consumidor caiga en una situación de sobreendeudamiento. Entre estas medidas se pueden destacar las siguientes:

1. Servicios de asesoramiento de deuda

Este tipo de servicio tiene por finalidad asistir al consumidor antes de contratar un crédito y así evitar los riesgos relacionados con el sobreendeudamiento.

La Directiva 2008/48/CE en su art. 5.6 reconoce un derecho irrenunciable a la asistencia técnica para el consumidor, que se construye como una forma de reforzamiento del deber de información.

Los sistemas existentes en la Unión Europea difieren sustancialmente en términos de financiación, eficiencia y accesibilidad42.

En países como Estonia, Finlandia, Hungría, Suecia, los Países Bajos, Finlandia, Austria, Luxemburgo e Irlanda el asesoramiento que se facilita es de carácter público. En Irlanda, el Servicio Presupuestario y de Asesoramiento sobre el Dinero (SPAD) ofrece diferentes tipos de servicios para las familias, ayudando a los consumidores a enfrentarse a un endeudamiento de alto nivel, un sobreendeudamiento efectivo o potencial, insolvencia personal y procedimientos de quiebra.

En el resto de la UE el asesoramiento referente a deuda es facilitado por agencias privadas que incluyen asociaciones de consumidores, estudios jurídicos de asesoramiento de deudas u ONG.

En España, Grecia, Eslovaquia, Polonia y Portugal se ofrece asesoramiento para deudas por asociaciones de consumidores o bufete de abogados43.

La existencia de un modelo de este tipo, con el objetivo de dar a los consumidores un servicio que evite el sobreendeudamiento, resulta de gran ayuda para evitarlo, aún más si este servicio es independiente, profesional y totalmente accesible.

2. Ficheros de solvencia positivos

Este tipo de ficheros, además de incluir información negativa (datos de impago o incumplimientos del deudor, procesos judiciales iniciados, insolvencias, pagos tardíos etc.)44, comprende datos adicionales que tienen como virtud alertar del nivel de endeudamiento del potencial cliente. Cubren el comportamiento contractual del cliente, deudas pendientes, números de créditos, patrones de pago, activos, pasivos y garantías asumidas. Se incluyen saldos de cuenta, saldos de crédito, número de consultas, las ratios de deuda, los pagos a tiempo, límites de crédito, tipos de cuenta, tipos de préstamo, institución de crédito, tasas de interés y los datos de los registros públicos, informes detallados de los activos y pasivos, garantías y avales, vencimiento de la deuda estructural, el calendario de amortización, los registros de empleo, etcétera.

La importancia de este tipo de ficheros, entre otras, es que permite discriminar entre el deudor sin impagos y el deudor solvente45.

No todo deudor sin impagos es un deudor solvente y los ficheros negativos hacen esa errónea equivalencia además de impedir que se premie a los deudores con un buen comportamiento crediticio y un consumo responsable.

Cuando también se comparte información positiva, la decisión de crédito depende no solamente de la falta de pago, sino también de otros elementos que en su caso pueden beneficiar o perjudicar al cliente en el sentido de ver denegada su solicitud de crédito46.

Los ficheros negativos estigmatizan al deudor que por circunstancias fortuitas haya incumplido sus obligaciones, aunque se trate de un incumplimiento aislado.

Los ficheros positivos informan del nivel de endeudamiento, préstamos asumidos y permiten “limpiar” un dato negativo pasado con datos positivos presentes, lo que supone un estímulo al buen comportamiento crediticio.

Los ficheros negativos son excluyentes y los positivos son inclusivos: permiten la reintegración del deudor y, sobre todo, posibilitan una adecuada valoración de la solvencia47.

3. Préstamo responsable

Un sistema de crédito sostenible que otorgue mecanismos seguros de financiamiento a los grupos más vulnerables, como personas mayores de edad, estudiantes e inmigrantes, resulta fundamental para asegurar el bienestar de la sociedad48.

La Directiva Europea 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014 sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial en su Considerando Nº 3 señala que es un objetivo primordial el tratar de poner fin a esa concesión de préstamos fáciles calificados como “no responsables”.

En Chile el acceso al crédito de los grupos más vulnerables se produce por lo general mediante el otorgamiento de tarjetas de crédito de manera casi indiscriminada49 o por medio de préstamos que entregan las cajas de compensación a personas pensionadas con ingresos muy bajos, lo que pone en riesgo muchas veces el único bien, su “casa propia”.

De esta forma, para que el préstamo responda a su finalidad, y que en consecuencia el deudor pueda devolver lo que se le prestó, es necesario que concurran dos factores: (i) La capacidad de pago del propio deudor, es decir, debe ser solvente y tener una capacidad de pago y económica suficiente para poder hacer frente a la obligación contraída50. (ii) La voluntad de pago del deudor, en el sentido de que su consentimiento a dicho pago sea real y verdadero, sin ningún tipo de vicio, que le impida realmente “querer” dicho crédito.

En consecuencia, para el cumplimiento de lo anterior, resulta fundamental observar dos deberes:

El primero, es el cumplimiento del deber de obtener información del deudor, con el fin de que el acreedor se asegure de que es un buen pagador, y de que va a hacer frente a sus obligaciones. Si el deudor no tiene capacidad de pago, no debiese concederle el crédito, evitando así el incumplimiento. De esta forma, la evaluación de solvencia del potencial mutuario se impone como un deber precontractual, que la entidad concedente ha de cumplir, antes de la suscripción del contrato de préstamo o crédito51.

El segundo deber es el de informar al deudor de todas las características del crédito: objeto, riesgos, intereses, plazos, productos derivados, debiendo el deudor entender y comprender −y el acreedor asegurarse de ello− todas y cada una de las características de la operación crediticia52. También se ha denominado a este deber “asistencia”, por el que, al concedente del crédito le cabe un deber de información precontractual de contornos amplios. Tal información debe permitir comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada para la suscripción del contrato de crédito53. Se debe en este sentido formar el consentimiento de manera correcta, sin que quepa error o dolo, que podrían anular el contrato.

4. Derecho de desistimiento

El derecho de desistimiento en el ámbito del derecho de consumo se contempla en nuestra legislación de consumo en el artículo 3 bis de la Ley 19.496, y permite al consumidor poner término unilateralmente al contrato en aquellos casos en que se compren bienes en reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en los contratos celebrados por medios electrónicos y en el caso de prestaciones de servicios educacionales de nivel superior. En cada uno de los supuestos indicados se determinan los plazos y requisitos para ejercer el derecho de retracto. No obstante, dicho derecho de retracto en el ámbito financiero se encuentra limitado, ya que se permite al consumidor el retracto cada vez que se contrate el crédito por vía telefónica o por internet. Además es posible desistir del contrato de crédito conforme con el artículo 3 bis b) de la LPC cuando “… En aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido cubierto total o parcialmente con un crédito otorgado al consumidor por el proveedor, o por un tercero previo acuerdo entre este y el proveedor, el retracto resolverá dicho crédito…”.

El derecho de desistimiento bajo ciertas circunstancias puede ser una eficaz herramienta para evitar el sobreendeudamiento. En Europa, con la Directiva 2008/48/CE se reconoce al consumidor el derecho de desistimiento (art. 14), que se regula en condiciones similares a las de la Directiva 2002/65/CE, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

El desistimiento tiene un plazo de catorce días, cuyo cómputo se inicia a contar de la fecha de celebración del contrato, o si fuera posterior, la fecha en que el consumidor recibe el documento contractual con las condiciones mencionadas en el artículo 10. Dentro de ese plazo deberá notificárselo al prestamista, y se entiende que lo hace dentro de plazo cuando la notificación se ha enviado antes de que este expire.

Si el consumidor ejercita el desistimiento, deberá devolver al prestamista el capital recibido y el interés acumulado sobre dicho capital entre la fecha de disposición del crédito y la fecha de reembolso del capital. Deberá restituir estas cantidades sin ningún retraso indebido y, a más tardar, a los 30 días de haber enviado la notificación de desistimiento. El prestamista no tendrá derecho a reclamar al consumidor ninguna otra cantidad, excepto la compensación de los gastos no reembolsables abonados por el prestamista a la administración pública54.

5. Otras medidas

a) Control de cláusulas abusivas en contratos de crédito -control notarial, control conservatorio y control judicial de oficio-

En Chile no tenemos un modelo de control preventivo de cláusulas abusivas, lo que evita un desequilibrio en el contrato. Hasta ahora el modelo seguido es el represivo, es decir, solo se actúa luego de que se incorpora en el contrato, y siempre que el consumidor reclame por lo abusivo de una determinada cláusula55. En cambio, un sistema preventivo examina jurídicamente las llamadas cláusulas generales de la contratación antes de que el contrato produzca sus efectos, por medio de la actividad notarial, registral o inclusive mediante el depósito previo, esto es, antes de su entrada en el mercado56.

b) Fórmulas de financiamiento para personas de la tercera edad (hipoteca inversa, renta vitalicia e instrumentos afines)

Es indispensable analizar fórmulas que prevean la financiación en la etapa de vejez para evitar el sobreendeudamiento. La financiación, ya sea de manera total o parcial, puede recaer en el propio individuo por medio de instrumentos de previsión o de ahorro. O bien, puede afrontarse liquidando la propiedad de la vivienda u otros activos que permitan aliviar los imponderables económicos derivados de ancianidad y la dependencia57.

c) Regulación de contratos vinculados en el ámbito de consumo

El fenómeno de los contratos conexos está referido a la consecución de un determinado resultado económico, lo que lleva a las partes (proveedor y consumidor) a celebrar dos o más contratos diferentes que presentan entre sí un nexo jurídico, de tal forma que las vicisitudes que afectan a uno de ellos repercuten en el otro58. De esta forma, los dos contratos pueden considerarse, en función de datos objetivos, como partes de una única operación económica, pues el proveedor colabora de manera planificada con el prestamista para permitir al consumidor el acceso financiado al bien o servicio. La regulación de los contratos vinculados en materia de consumo incide directamente en las causas del sobreendeudamiento, porque permitiría al consumidor dejar de cumplir el contrato de crédito cuando el proveedor del bien o servicio a su vez no ha cumplido con el contrato de consumo59.

V. CONCLUSIONES

  1. La noción de sobreendeudamiento carece de una definición unitaria por parte de la doctrina nacional y comparada. No obstante, existe consenso en diferenciarlo del concepto de insolvencia. Estaremos así frente al fenómeno del sobreendeudamiento cada vez que exista imposibilidad manifiesta por parte del consumidor de hacer frente a un conjunto de obligaciones exigibles y a plazo. El fenómeno del sobreendeudamiento se identifica como un estado financiero complejo que puede conducir a un estado de insolvencia, lo que no significa siempre que esta última se deba a un estado de sobreendeudamiento. De esta forma, el sobreendeudamiento es un estado financiero que requiere de medidas eficaces para evitar así la incapacidad de pago del consumidor.

  2. Las causas del sobreendeudamiento son variadas. Se puede diferenciar el origen del sobreendeudamiento según al grupo de la población que le afecte. Por ejemplo, para determinados grupos como los estudiantes o migrantes con escasa formación, la principal causa se debe a la falta de educación. En cambio, para grupos de personas como la tercera edad, el origen del sobreendeudamiento se debe a necesidades propias de la vida, asociadas a enfermedades, compra de remedios y gastos de vida en general.

  3. Las técnicas utilizadas hasta ahora para evitar el sobreendeudamiento han sido ineficaces. El deber de información como principal herramienta para evitarlo ha resultado insuficiente. Es necesario contemplar medidas preventivas que eviten el sobreendeudamiento, entregando mayor responsabilidad a las entidades financieras al momento de conceder créditos.

  4. A nivel comparado y en especial en Europa, se avanza en el sentido de una mayor regulación que permite evitar el sobreendeudamiento del consumidor. Entre las medidas adoptadas se encuentran: asesoramiento precontractual; el deber de evaluación de la solvencia del consumidor por parte de la entidad financiera; derecho a desistir del contrato; reembolso anticipado del préstamo entre otras.

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1 Álvarez, 2010, p. 95; Fernández, 2008, p. 17; Trujillo, 2003, p. 10. Carvajal, 2018, p. 104, Ruz, p. 490.

2 Pulgar, 2014, p. 275.

3 Trujillo, 2003, p. 10.

4 De la Cuesta, 2008, pp. 1-10.

5 Jiménez, 2013, p. 49.

6 Carrasco, 2010, p. 271 y Trujillo, 2003, p. 12. Ruz, 2017, p. 493 señala al respecto: “El sobreendeudamiento no es una causa necesaria de una incapacidad para cumplir regularmente las obligaciones exigibles, es decir, no es necesariamente sinónimo de insolvencia en términos amplios. En efecto, es probable que un sobreendeudamiento genere la imposibilidad de cumplir dichas obligaciones, pero también es posible que se llegue a esta imposibilidad de pago a pesar de que no haya sobreendeudamiento; es más, hay casos en los que el endeudamiento excesivo es una vía para evitar una situación de insolvencia (por ejemplo, cuando se acude al crédito bancario o no bancario para cumplir obligaciones exigibles y vencidas)”.

7 Trujillo, 2003, p. 13.

8 Pérez, 2015, p. 101 y Ruz, 2017, pp. 490-495.

9 Anchával 2011, p. 31. Goldenberg, 2017A, p. 244, Se refiere a la inexistencia de una definición de sobreendeudamiento y de las dificultades para encontrar estándares o índices para su apreciación. Agregando luego que incluso la Ley 20.720 carece de claridad en la definición de un presupuesto objetivo, a excepción del procedimiento concursal de renegociación, que impone como requisito de admisibilidad que la persona deudora tenga dos o más obligaciones actualmente exigibles, vencidas por más de 90 días y por un monto superior a 80 Unidades de Fomento.

10 Gutiérrez, 2009, p. 71.

11 Gelpi y Julien-Labruyére, 1998. p. 233. En Chile se refiere a las causas del sobreendeudamiento Carvajal, 2018, p. 104 al señalar: “El sobreendeudamiento es un fenómeno vinculado al consumo y al crédito. Por una parte, el consumo es estimulado por una serie de factores, tales como: la globalización que genera ‘demasiada oferta’; el hedonismo; y la identidad construida en base a posesiones. Por otra parte, el consumidor adquiere productos y contrata servicios a crédito ante la imposibilidad de disponer de dinero de contado, o bien, como consecuencia de una evaluación acerca de la conveniencia de hacer un sacrificio futuro para obtener una satisfacción actual”.

12 Zubiri, 2014, p. 349.

13https://www.sbif.cl/sbifweb3/internet/archivos/publicacion_12362.pdf

14 Álvarez, 2010, p. 52; Gutiérrez, 2019, p. 30 y Trujillo, 2003, p. 1, entre otros.

15 Pulgar, 2014, p. 275.

16Ruz, 2017, p. 496.

17 Baraona, 2014, pp. 384 y 385 y Momberg, 2016, p. 749 y 750 se refieren especialmente al desequilibrio contractual en sede de consumo.

18 Alvear, 2016, p. 818; Rodríguez, 2014, pp. 170-172.

19 Carvajal, 2002, pp. 133 y 136.

20 Pinochet, 2013, p. 366.

21 De la Maza, 2010, p. 27; Barrientos, 2013, p. 101 y Rostion, 2014, p. 432.

22 Goldenberg, 2017A p. 244.

23En este sentido urge imponer nuevos deberes a los proveedores de créditos para así resguardar no solo el interés del consumidor, sino que el de la sociedad en general. En Francia, la Corte de Casación francesa, a partir de un fallo de 12 de julio de 2005, reconoce la obligación que le cabe a la entidad financiera de aconsejar, informar y alertar. El incumplimiento de dicho deber acarrearía su responsabilidad civil, debiendo reparar los perjuicios sufridos por el consumidor. Cass. Civ., 1er, 12 juillet 2005, Bull. 2005, I, Nº 327, Pourvoi Nº 03-10.921. En España la Ley de Crédito al Consumo art. 11, impone a la entidad concedente de un crédito el deber de asistencia al consumidor previo al contrato. Este deber obliga a la entidad y, en su caso, a los intermediarios de crédito, a facilitar al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que este pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo. Ver Gallego, 2014, p. 223. En nuestro sistema se puede, por ejemplo, advertir un deber de asesoría en el marco de los servicios de seguros. En este sentido el artículo 529 Nº 1 del CCom consagra una primera obligación precontractual por parte del asegurador de “prestar asesoría al asegurado, ofrecerle las coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses, ilustrarlo sobre las condiciones del contrato y asistirlo durante toda la vigencia, modificación y renovación del contrato”. De esta manera, el deber de asesoría se configura como un complemento del deber de información precontractual que recae sobre la aseguradora.

24 Goldenberg, 2017B, p. 66 al referirse a la reforma introducida por la Ley 20.555 señala: “Así, en el aspecto que nos interesa, las medidas de protección se construyen sobre la base de la información que debe recibir el consumidor, intensificadas y particularizadas en los términos dispuestos en el inciso segundo del artículo 3ª LPDC, y detallados a partir del artículo 17 B LPDC. De tal modo, se asigna un derecho básico al consumidor de esta clase de productos en referencia a su costo total, incluyendo la ‘carga anual equivalente’ y el conocimiento de la liquidación total del crédito a su solo requerimiento”.

25 Díaz, 2018, p. 51, Además como señala Morales, 2018, p. 104 la normativa que regula el “Sello Sernac” adolece de ineficacia total al no existir adhesión por parte de los proveedores financieros. En el mismo sentido se puede ver Gaspar 2012, p. 463.

26Esta ley en su artículo 281 y 285 concede a las personas deudoras un beneficio de extinción de los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el deudor con anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación. Ruz, 2017A, p. 572. Señala al respecto acerca del efecto de extinción de saldos insolutos: “Este efecto claramente accesorio o consecuencial de liquidación concursal se produce por el solo ministerio de la ley y para todos los efectos legales, una vez firme la resolución que declara el término de dicho procedimiento. De efecto secundario, entonces, ha pasado a ser, en Chile, el principal incentivo que lleva a las personas deudoras a recurrir a su liquidación voluntariamente. Operando como consecuencia de la clausura del procedimiento de liquidación por insuficiencia o inexistencia de activos del deudor, hace soportar a todos los acreedores la ‘gracia’ que la ley concede al deudor de ver extinguidos la parte o el todo de sus obligaciones insolutas, sin recibir contraprestación alguna. Esta prerrogativa legal para el deudor en liquidación se erige en un verdadero ‘derecho a no pagar sus deudas’, empleando la terminología que alguna vez usara Ripert”.

27 Andrés, 2014, p. 113.

28Se puede ver ya en Chile el esfuerzo de la doctrina por construir un modelo de corresponsabilidad en el otorgamiento de créditos en el trabajo del profesor Goldenberg, 2017B, pp. 55-98.

29 Andrés, 2014, p. 116.

30Entre estas normas se encuentra el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo; el Real Decreto-Ley 27/2012, de 15 de noviembre; la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social.

31 López, 2015, p. 210. En Sotillo, 2014, pp. 65-75 se puede ver un estudio comparativo sobre la regulación de la insolvencia de los particulares en España.

32 López, 2015, p. 211.

33El sistema francés ha servido de modelo para países como Noruega (Lov av 17. July 1992 om frivilling og tvungen gjldsordning for privatpersoner (Gjeld-sordningloven), en vigor desde enero 1993. En Alemanía (Insolvenzordnung 5.10.1994), en vigor desde el 1 de enero de 1999; que prevé un procedimiento de insolvencia del deudor (Verbraucherinsolvenzverfahren) y la liberación de la deuda resultante (Restschuldbefreing). Vid. Ferre, 2006, pp. 205-226. En Austria Konkursordnungsnovelle, 1993, en vigor desde enero de 1995. En Suecia Skuldsaneringslagen 1994:334. En Bélgica Loi sur le règlement collectif des dettes 5,7.1998, en vigor desde el 1 de enero de 1999. En Holanda Wet schuldsanering natuurlijke personen, en vigor desde el 1 de diciembre de 1998, en Italia con la Ley 3/2012, de 27 de enero que fue modificada por la Ley 22/2012, de 17 de diciembre, entre otros países.

34 López, 2015, p. 218.

35 López, 2015, p. 219.

36En España Carrasco, 2014, p. 267 es contrario a un sistema de concurso específico de consumidores sobreendeudados. Entre las razones que esgrime destacan: a) El concurso es muy caro de gestionar. Antes de proponer soluciones concursales, hay que determinar si el coste merece la pena, en función de los resultados esperables y asumibles. b) La solución francesa tiene altos costes de establecimientos y manejo y altos costes de vigilancia sobre la conducta del deudor. Sobre todo, para determinar su buena o mala fe a efectos de ser merecedor del procedimiento de liberación final. c) Igualmente costoso es el sistema de Rechtsschuldbefreiung alemán. Requiere de un plan de pagos en el que se ceden a un fiduciario parte de los ingresos futuros y se remite la deuda subsistente, si al cabo de tres años el deudor ha observado una buena conducta. d) Es preferible seguir insistiendo sobre los tres pilares clásicos de la protección del consumidor en el mercado de crédito: información precontractual, exigencia de responsabilidad por la concesión de préstamo responsable por parte de entidad financiera y derecho de desistimiento del consumidor sin costes. e) El acreedor doméstico más importante (hipotecario) no está sujeto a convenio ni puede estarlo; luego no tiene sentido el proceso concursal.

37 Andrés, 2014, p. 135.

38 Antoro, 2010, pp. 411-424.

39 Pacchi, 2013, p. 45.

40 García, 2015, p. 65.

41 Cuena, 2014, p. 31.

42 Duboys, 2016, p. 21.

44 Ferrando, 2017, p. 253.

45El 30 de agosto del 2011 el Ejecutivo ingresó el Proyecto de Ley (Boletín Nº 7886-03), el que no tiene movimiento desde el 2014, que tiene por objetivo regular el tratamiento de la información acerca de obligaciones de carácter financiero o crediticio. En su mensaje se puede rescatar lo siguiente: “Uno de los grandes pilares para el buen funcionamiento de los sistemas de información crediticia es la cantidad de datos que estos manejan y mantienen disponible, como así también la calidad de estos. Respecto a la cantidad de información o alcance de los datos, deben crearse los incentivos para que los sistemas de información de obligaciones financieras recolecten y mantengan un amplio rango de información de una parte significativa de la población. Los sistemas de información crediticia son más efectivos y mejoran la predicción del riesgo si estos contienen datos de un segmento amplio. Con mayor cobertura, pueden servir mejor a las instituciones financieras en la evaluación de los solicitantes de crédito”. En definitiva, el Proyecto contempla de alguna forma el desarrollo de ficheros positivos, informando a los proveedores de créditos del buen comportamiento de pago de las personas y de esta forma evaluar de una manera más acertada los riesgos de las personas, favoreciendo el acceso al crédito.

46 Cuena, 2017, p. 298.

47 Cuena, 2017, p. 298.

48 Baquero y Caballero, 2013, p. 466, hacen referencia a la complejidad que presentan para el consumidor la adquisición de productos y servicios financieros y la ignorancia del consumidor.

49Conforme con el Informe Financiero acerca de Tarjetas de Crédito de la SBIF, a febrero de 2018, se registraban 13.014.564 tarjetas de crédito, distribuyéndose en 10.756.547 en calidad de titular y 2.258.017 como adicionales. Revisado en http://www.sbif.cl/sbifweb/servlet/InfoFinanciera?indice=C.D.A&idContenido=17229

50 Zunzunegui, 2013, p. 56.

51 Gallego, 2014, p. 215.

52 Goñi, 2017, p. 525.

53 Gallego, 2014, p. 222 y 223. En España este deber se concreta con la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección de servicios bancarios. Señalando en su artículo 6 relativo a la información precontractual lo siguiente: “Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta”. Por otra parte, el artículo 9 de la Orden se refiere a un deber que se aproxima con mayor claridad al deber de asistencia, al referirse a las explicaciones adecuadas, indicando: “Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera”.

54 Carrasco, 2010, p. 288.

55 Momberg, 2013, pp. 9-27.

56 Llamas, 2014, p. 798.

57Gracia, 2010, p. 334; Zurita, 2008, p. 34 y Sánchez-Ventura, 2013, p. 99.

58 Bozzo, 2015, p. 42.

59 Marín, 2012, p. 167. En nuestra legislación de consumo, se regula de una manera muy restringida en el artículo 3 bis b), al permitir en caso de hacer uso del derecho de retracto, poner fin al contrato de crédito que ha servido para financiar la adquisición del bien o servicio, ya sea que este crédito fuere otorgado por el mismo proveedor o por un tercero.

Este trabajo se enmarca en el proyecto Fondecyt Nº 11180676

Recibido: 25 de Febrero de 2019; Aprobado: 02 de Julio de 2019

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