Prescripción de los delitos contra la indemnidad y libertad sexual de los menores de edad: problemas aplicativos del artículo 369 quater del Código penal

 

Carlos Cabezas Cabezas

Profesor asistente de Derecho penal, Universidad de Antofagasta, Chile Doctorando en Derecho penal Universidad de Trento, Italia ccabezas@uantof.cl

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Resumen

El artículo 369 quater del Código penal chileno, introducido por la ley 20.207 de 2007, modifica el cómputo del plazo de prescripción de los delitos que atentan contra la indemnidad y libertad sexual de los menores de edad. El presente trabajo pretende examinar cual es la exacta naturaleza jurídica de dicha norma, es decir, si se trata o no de una circunstancia suspensiva de la prescripción, así como de algunos problemas aplicativos que la disposición puede generar.

Palabras clave Prescripción de los delitos, delitos sexuales, menores de edad, suspensión de la prescripción.

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Abstract

Article 369 quater of the Chilean Penal Code created by Law 20.207 of 2007 amended the way the statute of limitations for crimes against sexual indemnity and liberty of minors is calculated. The following paper seeks to examine the exact juridical nature of said norm, that is, whether or not Article 369 quarter is in fact a circumstance that suspends the statute of limitations, as well as some problems that said norm can create when applied.

Key words Statute of limitations, sex crimes, minors, suspension of statute of limitations.

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Introducción

La ley 20.207 de 31 de agosto de 2007 agregó un artículo 369 quater al Código penal (en adelante, CP) el cual dispone: "En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años". La norma ha recibido escasa atención de la doctrina, la que ha intentando resolver en primer lugar su aplicación temporal¹ y, en segundo lugar su naturaleza jurídica.² Este trabajo se concentra en el segundo de estos problemas, discutiendo la respuesta ya entregada en doctrina.

El problema que a mi juicio aun se mantiene sin una respuesta satisfactoria es la forma en que debe relacionarse esta disposición con las normas generales de la prescripción de la responsabilidad penal de los artículos 93 y siguientes del CP. ¿Se ha consagrado un sistema de doble plazo de prescripción, uno para la víctima menor de edad de estos delitos, el otro para el Ministerio público u otros intervinientes? Si la respuesta es positiva ¿ello significa que ambos plazos corren en paralelo o, en cambio, en orden de prioridad? ¿Cómo se relaciona esta norma con las restantes disposiciones acerca de la prescripción de la responsabilidad penal? ¿Cómo pueden balancearse los motivos político-criminales que la fundamentan con los principios de esta causa de extinción del delito? Estas interrogantes no solo son de interés para los delitos que enumera el artículo 369 quater; este sistema de cómputo ha sido propuesto también para infracciones de índole diversa, como algunos de cuello blanco que, dadas las dificultades para su averiguación recomendarían un cómputo del plazo diverso.³

1. Antecedentes y fundamentos político criminales de la norma.

Desde el año 1999 el CP chileno ha venido experimentando una serie de modificaciones en el párrafo relativo a los delitos que afectan la libertad e indemnidad sexual, con un marcado interés en aquellos ilícitos que afectan a menores de edad. Se trata, en líneas generales, de un sistema más severo que el anterior y que, si bien experimentó avances benéficos en ciertos delitos, mantiene aún una clara tendencia a lo que se ha dado en llamar "legislación penal de emergencia".⁴ La exasperación de las puniciones es uno de los aspectos reveladores de dicha tendencia, así como, en principio, la nueva regla del artículo 369 quater, propuesta con el objetivo de evitar que el no descubrimiento del delito -originada ya sea por el desconocimiento por parte del menor del contenido ofensivo de las acciones o por amenazas, coacciones u otro tipo de presiones bien del autor del delito, bien de la familia de la víctima o por el silencio de los propios padres y cercanos al menor como una forma de protegerlo o para proveer la impunidad al ofensor- lo "deje en la total indefensión".⁵ Dado que estos delitos pueden afectar a un sujeto a edades muy tempranas de su formación, su descubrimiento puede no producirse de inmediato o simplemente quedar en el anonimato, por lo que el legislador presume que llegado un cierto momento, en este caso la mayoría de edad del ofendido, este posee la madurez suficiente o cuenta con los medios para desvincularse de las presiones o amenazas de las que pudo haber sido objeto y así denunciar el delito, evitando de este modo la promesa de impunidad que supondría la llegada del plazo de prescripción de la acción penal. Estos argumentos han sido utilizados también en las legislaciones extranjeras de las cuales el legislador chileno se ha inspirado, como el art. 132.1 del Código penal español y el §78b del StGB alemán.⁶ Las similitudes son acusadas con la disposición alemana, pues esta también sólo se refiere a determinados delitos contra la indemnidad e integridad sexual del menor, tales como los abusos sexuales o la violación y luego de la reforma del año 2009 lesiones producidas por cuidadores o guardadores;⁷ en cambio en España el catálogo de delitos comprendidos por esta norma prescriptiva especial es más amplio, pues va desde el homicidio hasta el aborto no consentido, pasando, ciertamente, por los delitos que atentan contra la indemnidad e integridad sexual del menor.⁸

En todo caso, es preciso recordar que no es la primera vez que los plazos de prescripción del delito se alteran. El CP chileno también prevé situaciones de cómputo diversas, como la del art. 431 y la del derogado art. 385.

2. Naturaleza jurídica de la norma del artículo 369 quater.

La suspensión es un instituto mediante el cual el decurso del plazo de prescripción se paraliza pero sin que se pierda el tiempo ya transcurrido antes de su verificación. Es decir, una vez superado el "obstáculo" puesto por la ley, la prescripción continúa corriendo como si jamás se hubiese suspendido. Tradicionalmente en el Derecho comparado y en la historia del Derecho, se ha vinculado la suspensión de la prescripción a actos que paralizan el proceso o retrasan su inicio de modo que, siendo removido este obstáculo, el término continua o comienza su decurso,⁹ un fundamento cercano al principio consagrado en el adagio latino contra non valentem agere non currit praescriptio.¹⁰ Sin embargo, los redactores del CP chileno se apartaron de dicha línea de pensamiento y acogieron en parte, el modelo de suspensión e interrupción del CP español de 1870,¹¹ sosteniéndose posteriormente que no puede lograrse la impunidad por medio de la prescripción cuando los órganos estatales están precisamente juzgando al hechor.¹² De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico la norma que contiene la regulación basal de la suspensión es el artículo 96 CP la cual indica que la prescripción se suspende cuando el proceso se dirige contra el delincuente, a contrapelo del derecho comparado que observa en esta situación una circunstancia interruptiva; luego, el artículo 233 del Código procesal penal pone -al menos en teoría- fin a la disputa acerca de cuándo debe entenderse que el proceso se dirige en contra del delincuente: es al momento de la formalización de la investigación.¹³ En todo caso, el artículo 96 CP agrega que si el procedimiento termina sin condena o se paraliza por tres años, la suspensión vuelve a correr, como si no se hubiese suspendido.¹⁴

La interrupción, en cambio, es una figura que obstaculiza el arribo de la prescripción, haciendo perder todo el tiempo ganado previamente al hecho que lo determina, debiendo, en consecuencia, comenzar a correr nuevamente desde ese momento. Con ello los plazos de prescripción pueden alargarse notablemente y, bajo determinadas circunstancias, eternizarse, hasta el punto de convertir un delito prescriptible en uno, fácticamente, imprescriptible. Por ello la mayoría de los sistemas establecen limitaciones temporales a los actos interruptivos -lo que se suele denominar "prescripción absoluta"- con el objeto de evitar este potencial efecto eternizador.¹⁵ En términos generales es posible decir que en la mayoría de los ordenamientos -al menos en el español, italiano y alemán- la interrupción se origina por actos genéricamente definidos como "procesales" que demuestran la renovación del interés estatal en la persecución del (presunto) delito,¹⁶ una idea que tiene su origen en el clasicismo penal¹⁷ y que en su hora fue duramente combatida por Carrara.¹⁸

Según el art. 96 del CP, la interrupción no se produce por actos del procedimiento, sino por la comisión de un nuevo delito, siendo la única causa de interrupción que conoce nuestro ordenamiento. Considerando esta norma y el art. 103 que contempla la llamada prescripción gradual, podemos concluir que la prescripción en nuestro sistema se basa en un fundamento de derecho penal sustancial, al considerar ese tiempo, libre de otras fechorías, como un sucedáneo a la pena no impuesta, es decir, como un modo de expiación del delito,¹⁹ un fundamento que por cierto es discutible y criticable. Además no contamos con normas acerca de la prescripción absoluta, por lo que es perfectamente factible el riesgo de una extensión ad eternum de la prescripción.²⁰

Luego de este breve estudio, en mi opinión es posible concluir que la norma del art. 369 quater es una circunstancia suspensiva, al menos de acuerdo a una definición amplia de este instituto que consulta también la posibilidad que el plazo no solo se paralice una vez iniciado, sino también que esta pueda retrasar su inicio. Por lo demás, semánticamente, no parece imposible que se suspenda un plazo que aun no se ha iniciado.²¹

Por lo anterior no resulta convincente la tesis expuesta en el único artículo que la doctrina nacional ha dedicado a este tema de Silvia Peña y María Elena Santibáñez; en él, las autoras sostienen que la norma en cuestión

"no constituye una suspensión de la prescripción en sentido técnico, tal y como la define el art. 96 del Código penal, puesto que no es necesario que la acción penal se haya dirigido contra el hechor, sino que el cómputo del plazo de prescripción se inicia recién cuando la víctima haya cumplido 18 años, pero sólo a favor de este último".²²

No es convincente pues nada dice que la norma del art. 96 del CP sea un catálogo cerrado de circunstancias suspensivas; luego, porque como hemos visto precedentemente, la suspensión es usualmente definida en doctrina como una circunstancia que no solo paraliza un término ya iniciado, sino que también puede retrasar el inicio de uno; además, responde a los clásicos motivos de suspensión de la prescripción, en términos generales, el principio descendiente del adagio latino "contra non valentem agere non currit praescriptio".²³ En este caso la acción penal se ve dificultada, o derechamente impedida, por las características de la acción o las relaciones entre víctima y ofensor lo que explicaría el aumento del plazo hasta que dichas circunstancias presumiblemente desaparezcan o se vean atenuadas. Esta interpretación es, a mi juicio, clave para la reconstrucción de la figura del mentado artículo.

3. Análisis del artículo 369 quater del CP.

3.1. Protección de la víctima y finalidades de la prescripción penal.

Como hemos indicado precedentemente, la norma del artículo 369 quater tiene por objeto dar una especial y reforzada protección a los menores de edad, quienes por su inmadurez son incapaces de comprender el contenido antijurídico de las conductas de las cuales son víctimas, o porque muchos de estos delitos son cometidos por miembros de su propia familia o cercanos a ella, los cuales pueden ejercer presiones, engaños u otras artimañas para evitar que el delito trascienda, asegurándose así la impunidad. Por ello, se presume que llegados los 18 años, el menor estaría en grado de comprender los ataques que sufrió en su infancia o adolescencia o se habrían eliminado las presiones y amenazas a las cuales se hallaba sometido, activándose y activando el poder punitivo estatal el cual podría investigar el hecho y juzgar al individuo sin que esta posibilidad estuviese previamente excluida por el transcurso completo del plazo de prescripción.²⁴

Ante todo es necesario subrayar que se trata de una presunción; el legislador supone que el menor se encuentra sometido a estas circunstancias que harían difícil el descubrimiento del delito, lo que no significa que en todos los casos ello se produzca. Piénsese en una niña de 10 años quien, gracias a la correcta instrucción de sus padres, denuncia el abuso sexual que ha sufrido. O, en un caso mucho más evidente, el autor de alguno de estos delitos es sorprendido en flagrancia.

Por otro lado, los delitos de los párrafos 5 y 6 del título VII del libro II del CP, cuando la víctima es menor de edad, otorgan acción penal pública, según lo dispuesto en el artículo 369 inciso 3° CP, el cual se remite al art. 53 del Código procesal penal. En otras palabras, se trata de delitos que por su gravedad interesan a la sociedad toda, la cual es su titular, siendo la víctima un interviniente importante pero prescindible; su muerte no extingue la responsabilidad del autor del delito, su consentimiento no elimina el carácter antijurídico de dichos actos y genera, precisamente, una acción penal pública. El hecho que al tratarse de adultos rija la regla inversa, esto es, que se trate delitos de acción penal pública previa instancia particular ratifica esta aseveración.

A su turno, los bienes jurídicos afectados en los delitos que comprende la norma en comento son la indemnidad del desarrollo sexual del menor²⁵ y, en menor medida, la libertad sexual. La norma, correcta o incorrectamente ha decidido reservar la suspensión de la prescripción sólo a estos delitos -de todos modos un conjunto muy variopinto y con niveles de ofensividad diversas- por las particulares características de este tipo de ataques contra dichos bienes jurídicos que harían más difícil su trascendencia. No se incluyen, por ejemplo, las lesiones producidas en el contexto de la violencia familiar, las amenazas o el aborto.

En la otra vereda tenemos la prescripción de la responsabilidad penal o de los delitos. Su fundamento y naturaleza han sido extensamente discutidos en doctrina. Desde el punto de vista de su naturaleza, la doctrina y jurisprudencia prácticamente uniforme en nuestro ordenamiento declara que tiene naturaleza de derecho penal sustancial o material lo que genera una serie de consecuencias, entre las más importantes, la irretroactividad de las modificaciones que la afecten y que sean perjudiciales para el reo.²⁶ Por lo demás, se trata de la tendencia en la doctrina de los países del civil law,²⁷ con la notable excepción de Alemania, donde la doctrina hoy admite pacíficamente que la prescripción tiene naturaleza procesal.²⁸ Con todo, dado que el problema de la naturaleza del instituto se ha presentado especialmente en lo que se refiere a su aplicación retroactiva-irretroactiva, otros autores plantean el problema prescindiendo de la naturaleza penal o procesal, examinando en cambio si el fundamento del principio de irretroactividad de la ley penal alcanza o no la prescripción de los delitos, encontrándose soluciones diversas,²⁹ por lo que no puede decirse que se trata de un problema resuelto.

A su vez, la doctrina dominante reconoce como fundamento del instituto la pérdida de la necesidad de pena debida al tiempo transcurrido y al olvido social del hecho,³⁰ argumento acompañado habitualmente de la protección de la seguridad y certeza jurídica,³¹ así como cuestiones de índole probatoria.³² Es muy difícil determinar taxativamente una diferencia clara en estos diversos fundamentos, pues a menudo se encuentran unidos: así, la idea de estabilización de situaciones jurídicas se conecta con la seguridad jurídica³³ o el principio de humanidad.³⁴ Sin ser esta la sede para solucionar este complejo problema creo que más allá de la respuesta que se adopte, parece evidente que la prescripción constituye una fuerte autolimitación estatal, dando cumplimiento así a los principios de extrema ratio y taxatividad, limitando (también) temporalmente el marco en el cual el Estado puede hacer uso de la herramienta más poderosa y al mismo tiempo peligrosa de cuantas dispone, restringiendo la arbitrariedad; todo en miras al respeto de la dignidad humana la cual no puede desarrollarse correctamente si pesa sobre ella eternamente la amenaza de una sanción penal. Ello explica entonces que la responsabilidad originada por el delito se extinga, pues las necesidades de la comunidad respecto a la punición no son eternas y en algún momento desaparecen o se debilitan. Dado que esas necesidades no pueden aparecer o desaparecer a merced del arbitrio del juzgador -pues ello supondría una intolerable situación de inseguridad para el individuo- el Estado determina en la letra de la ley la duración de dicho interés estatal. De esta forma el sujeto sabe -de antemano o no, es una cuestión discutida y discutible- por cuánto tiempo será perseguible lo que le permitirá con un al menos elemental nivel de racionalidad, planificar su vida, confiando en que el Estado no cambiará de improviso las reglas del juego.³⁵

Así, resulta entonces necesario balancear estos dos intereses contrapuestos -el del menor víctima de un delito de índole sexual y la prescripción como fenómeno extintivo- para resolver el problema planteado más arriba, esto es, si la norma del art. 369 quater ha consagrado dos plazos de prescripción que corren en paralelo o si en cambio existe un orden de prioridad que hace que un plazo excluya al otro.

3.2. Interpretación del art. 369 quater como circunstancia suspensiva especial.

El único trabajo que se ha ocupado de este tema, el artículo de las profesoras Peña y Santibáñez, concluye que el art. 369 quater representa, como hemos visto precedentemente no una circunstancia suspensiva, sino solo una modificación tácita del tipo de acción penal en estos delitos. Así, luego del cumplimiento de los 18 años del menor víctima de los delitos de los párrafos 5° y 6° del título VII, sin que se hubiese ejercido la acción pública, estos se transformarían implícitamente en delitos de acción pública previa instancia particular.³⁶ La tesis es sugestiva, pero presenta el flanco a dos problemas: el primero de interpretación sistemática del CP y el segundo referido a la prescripción del delito.

El primer problema de esta tesis reside en el hecho que los delitos de acción pública previa instancia particular indicados en el art. 54 del Código procesal penal se caracterizan por tratarse de un conjunto de ilícitos de gravedad más bien menor; en el listado encontramos lesiones leves y levísimas, violación de domicilio y secretos o infracciones a disposiciones acerca de la propiedad industrial, entre otras. Es cierto que la letra g) de la disposición abre la puerta a otros casos; pero a su vez exige que la norma en cuestión indique su naturaleza de acción penal pública previa instancia particular en forma expresa. De este modo, la tesis de las profesoras Peña y Santibáñez presenta el inconveniente que, en primer término, como ellas mismas reconocen, esta naturaleza diversa no es expresa, sino implícita y, lo más importante, los delitos afectados por esta norma no corresponden en gravedad a los restantes casos del artículo 54 del Código procesal penal; sería difícil considerar que una violación impropia o un abuso sexual calificado con víctimas menores de edad de gravedad similar a la violación de domicilio.³⁷

El segundo problema de la tesis planteada se refiere a la prescripción. Esta modificación del tipo de acción sería en parte admisible bajo una muy determinada óptica: la que observa en la prescripción un fundamento basado en la disminución del contenido del injusto por el paso del tiempo. Esta tesis, defendida en Alemania por Bloy³⁸ supone que el paso del tiempo, especialmente uno extenso, de algún modo justifica que la pretensión estatal se debilite y finalmente desaparezca; algo de ello hay en la tesis expuesta por las profesoras Peña y Santibáñez, pues no queda duda que el paso de un delito de acción pública a uno de previa instancia particular disminuiría el interés público en el castigo del delito pues hace depender la activación del aparato estatal de la voluntad de la víctima la cual en estos casos podría tácitamente perdonar el delito. Lo que resultaría por lo demás sorprendente; se trata de delitos de un nivel de ofensividad apreciable (al menos en buena parte de ellos) y el reclamo social por la represión de estos ilícitos contradice un interés meramente particular en su castigo; en último término desequilibra peligrosamente los intereses de la comunidad en la punición de delitos a favor de los intereses de la víctima. A ello se suman los inconvenientes que presenta la tesis de la prescripción como efecto de la desaparición de la antijuridicidad producto del paso del tiempo.³⁹

Por ello no me parece admisible la tesis del cambio de naturaleza de la acción penal.

Habría que, en cualquier caso, tratar de encontrar otra interpretación coherente de la citada norma. El art. 369 quater se refiere al plazo de prescripción que corre para la víctima. La redacción, según consta en la historia fidedigna de la norma, quiere indicar que este plazo beneficia sólo al menor, pues originalmente se había planteado que, de fallecer éste, el plazo de prescripción se contase para los restantes intervinientes desde el momento de la muerte.⁴⁰ Ello fue suprimido de la redacción final, en el entendido que el beneficio operaría sólo respecto del menor, no de parientes u otros sujetos y por una razón muy sencilla: ellos no presentan las mismas características de la víctima de un delito de esta naturaleza y, por ende, están en condiciones de denunciar y, con ello, activar a los órganos responsables de la persecución penal desde el momento de la comisión del delito. Extender la norma a los parientes fallecidos del menor implicaría ubicarlos en las mismas presuntas circunstancias que impiden la denuncia del delito.⁴¹

Por ende este caso de suspensión especial sólo opera para el menor y en los casos en que por las características del delito y las circunstancias de la víctima, el delito no trasciende, no es conocido. Una opinión diversa extendería un beneficio, que a su turno es un considerable alargamiento de los plazos de prescripción en perjuicio del sujeto de un modo intolerable y en contra de los principios de esta rama del Derecho.

Por lo tanto si el delito es descubierto antes del cumplimiento de los 18 años de edad de la víctima por ella misma o por cualquier persona, los particulares motivos que fundamentan la norma en cuestión desparecen, pues el ordenamiento está en condiciones de otorgar la "tutela ordinaria" de sus bienes jurídicos no siendo necesaria esta "tutela reforzada"; de este modo, por fuerza deben aplicarse las normas generales de prescripción y suspensión, contenidas en los artículos 94 y siguientes del CP y del Código procesal penal, precluyéndose en este caso la posibilidad de recurrir al plazo especial del artículo 369 quater.⁴² Y este reenvío es en bloque a las disposiciones de la prescripción de la responsabilidad penal, pues la norma del art. 369 quater constituye solo una excepción al art. 96 del CP, quedando intactas las restantes disposiciones de ese párrafo.

Y ello debiese operar en todos los casos, aun cuando no se termine con una sentencia de absolución o condena. Así, si el Ministerio público solicita el archivo provisional o declara la facultad de no iniciar investigación por no existir antecedentes suficientes o solicita el sobreseimiento del imputado no podría volverse a la norma del art. 369 quater, salvo que quisiésemos aceptar la hipótesis de un doble plazo de prescripción. Esta posición es sostenida por las profesoras Peña y Santibáñez, pero su existencia sería imposible de conciliar con el fundamento y las funciones que cumple la prescripción penal en nuestro ordenamiento, consagrando un estado de inseguridad casi perenne. Aquí es preciso aclarar que distinguir entre las distintas decisiones que tome a este respecto el órgano persecutor es irrelevante para determinar si se vuelve o no a la regla general sobre el dies a quo de la prescripción, pues en todos los casos se parte de la base que éste ha tomado conocimiento del presunto delito cometido. La elección entre seguir adelante o no con la investigación se somete a las condiciones y requisitos establecidos en el Código procesal penal, esto es, a la cantidad y calidad de los antecedentes con que cuenta, así como su calificación jurídica. Estos antecedentes no influyen en el cómputo de la prescripción.

En el trabajo de Peña y Santibáñez se indica que de concluirse el procedimiento "por archivo provisional o facultad de no perseverar subsiste el derecho del menor para hacer uso del plazo ampliado, porque la responsabilidad penal no se ha extinguido". Aquí me parece que existe un problema conceptual, pues las autoras al parecer fundamentan la norma del art. 369 quater en el no ejercicio de la acción penal cuando a mi juicio se trata más bien de un problema de imposibilidad del ejercicio de la acción; no se protege al menor porque la acción no se ha ejercido, se le protege pues en ciertos y determinados casos la acción no puede ejercerse por el desconocimiento de los hechos. Al ejercerse el archivo provisional o la facultad de no perseverar los hechos materia del delito han salido a la luz, destruyéndose el manto de silencio que los envolvía y de paso el fundamento teleológico de la norma. De este modo, es el Ministerio público, al tratarse de una acción penal pública, quien debe evaluar si existen los antecedentes para continuar o no, haciendo todo el esfuerzo por recabarlos. Por ello no es relevante si la acción se ejerce o no; conocido el hecho, se vuelve al plazo de prescripción ordinario. Refuerza esta idea el propio artículo 248 inciso 2° del Código procesal penal, el cual indica que de tomarse la decisión de no perseverar, la prescripción de la acción penal continuará corriendo como si no se hubiese interrumpido (rectius: como si no se hubiese suspendido) pues es este caso existió suspensión de la prescripción ordinaria producto de la formalización de la investigación.

Ahora bien, resulta necesario saber qué tipo de actos producirían el efecto que hemos descrito como "descubrimiento" del delito y que generan un retorno a las normas generales de prescripción. A este respecto, por cierto, no puede exigirse el mismo estándar que para la suspensión regular, es decir, una formalización de la investigación, pues no estamos hablando de una hipótesis de suspensión, sino de un hecho que permita a los órganos de persecución estar en antecedentes de la posible comisión de un delito contenido entre los párrafos 5 y 6 del libro II del CP. Así bastaría una denuncia a la policía, al Ministerio público o a Tribunales, la confesión del sujeto agente o si se sorprende en flagrancia el delito. Más difícil es evaluar si cumple este estándar la información que reciban sujetos obligados a denunciar o que, en todo caso, sospechen de la comisión de un delito de este tipo contra menores de edad, como el personal de los hospitales o de escuelas y colegios. Así, por ejemplo, si el menor describe a su profesor hechos que le permiten a éste formarse la idea que el niño ha sido víctima de una violación no puede decirse que el delito permanece aun en las sombras, pues, salvo el caso que el profesor sea cónyuge o conviviente de la víctima, se encuentra, por disposición expresa del art. 175 del Código procesal penal obligado a denunciar. Distinta sería la situación en que quien recibiese este relato o descubriese la comisión del delito fuese una persona no obligada a formular la denuncia, pues en este caso, hasta el momento en que pone en conocimiento de alguna de las personas enumeradas en el art. 175, resulta difícil decir con seguridad que el ilícito ha sido descubierto con un estándar suficiente como para evadir la norma del art. 369 quater. Que ello producirá importantes problemas probatorios parece inevitable pero es la solución que mejor equilibra la finalidad ultra protectiva de la norma de la disposición en comento y la certeza y seguridad jurídica del sujeto activo.

Luego de cumplidos 18 años de edad, estimo que la expresión "para la víctima" quiere expresar la idea que en esos casos una prescripción alegada por el imputado no le es oponible. Es decir, si no se ha descubierto el delito antes de la mayoría de edad del ofendido, este es todavía perseguible -siempre a través de una acción penal pública.⁴³

3.3. Casos problemáticos.

Sin embargo la solución aquí propuesta presenta el flanco a un problema. Esta interpretación vale sobre todo para una precisa situación (en adelante caso a). Supongamos que un menor de 5 años es víctima del delito de corrupción del artículo 366 quater inciso primero que prescribe en cinco años. Mientras el delito no sea descubierto, opera la tutela reforzada del art. 369 quater y por ende el plazo de prescripción normal -que se verificaría más o menos cuando el menor tuviese 11 años- se encuentra suspendido. Aplicando la interpretación sugerida más arriba, si el delito es descubierto, por ejemplo, a través de la denuncia realizada por su madre cuando el menor tenga 8 años, habrían transcurrido sólo 3 desde la comisión del delito. Se volvería así a la regla de los arts. 94 y siguientes del CP, restándole al Ministerio público otros dos años para realizar la investigación y formalizar al sujeto lo que suspendería la prescripción de acuerdo, insisto, a las reglas generales.⁴⁴

El problema se coloca en la circunstancia (en adelante caso b) en que del delito fuese descubierto antes de la mayoría de edad de la víctima pero ya transcurrido el plazo de prescripción ordinaria de acuerdo a los arts. 94 y siguientes del CP. Así, retomando el ejemplo, en lugar de descubrirse el delito cuando el menor tuviese 8 años, esto sucede cumplidos 12 años, es decir, dos años después del término del plazo de prescripción ordinaria. La solución más acorde con los principios de la prescripción penal recomendarían dar por extinguida la responsabilidad penal pero una interpretación teleológica de la norma obliga tomar en cuenta la finalidad de protección reforzada de los intereses del menor. Así, habría que concluir que, a pesar de no existir ya los motivos político-criminales que motivan la aplicación de la norma, la prescripción debe permanecer suspendida hasta el cumplimiento de los 18 años de la víctima.⁴⁵ Esta interpretación genera una importante paradoja, pues el Ministerio público, a pesar de contar con antecedentes como para formalizar y eventualmente acusar al presunto responsable cuenta con un dilatado plazo para hacerlo: los que le restan al menor para cumplir 18 años y los de la prescripción que corren desde ese momento (en el ejemplo, nada menos que ¡10 años!) pues en principio nada obliga al órgano persecutor a formalizar la investigación antes de dicho plazo comprehensivo, salva la excepción del art. 186 del Código procesal penal, en virtud del cual puede solicitarse la intervención del Juez de Garantía en orden a que el Ministerio Público informe sobre la investigación realizada y, eventualmente, le fuerce a formalizar la investigación. Como he indicado previamente, la interpretación alternativa, es decir, considerar la norma del art. 369 quater como una modificación tácita de la titularidad de la acción penal parece inverosímil. Por otro lado la solución que proveen las autoras en el caso que aquí se plantea como caso b es curiosamente más gravosa para la víctima; supóngase que el Ministerio público llegue a la convicción que se ha producido alguno de los delitos afectados por la norma del art. 369 quater pero la denuncia no se produce (ni por la víctima ni por alguno de los sujetos del elenco del art. 108 del Código procesal penal); en este caso, aun siendo el ofendido menor de edad, aun habiéndose producido un delito de acción pública, no puede procederse, debiéndose de este modo esperarse hasta la denuncia, que eventualmente puede no producirse, pues "solo el menor podría denunciar el delito, puesto que para todos los demás ya habrá prescrito".⁴⁶ Ello deriva, a mi juicio, nuevamente de la consideración del fundamento de la norma como de no ejercicio de la acción penal en lugar de la postura asumida en este trabajo, esto es, la imposibilidad del ejercicio de esa acción.⁴⁷

Con todo, es cierto que la solución aquí planteada comporta en potencia un importante atentado contra los derechos del imputado quien, en virtud del principio de inocencia, debemos entender todavía solo como un presunto responsable. Que lo anterior pudiese producir además un atentado al principio de duración razonable del proceso penal,⁴⁸ consagrado en los artículos 7.5 y 8.1 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,⁴⁹ no es del todo inverosímil.⁵⁰

3.4. Armonización del art. 369 quater con las restantes normas del sistema de prescripción de la responsabilidad penal.

3.4.1. Con la interrupción.

Ahora resulta necesario armonizar esta norma con el restante sistema de la prescripción. En primer lugar con la interrupción. Sabemos que la interrupción en nuestro CP se produce sólo con la comisión de otro delito. Pues bien, mientras la prescripción se encuentra suspendida de acuerdo al art. 369 quater esta ni siquiera ha dado inicio; por lo tanto, los delitos que el sujeto haya cometido durante el periodo comprendido entre la comisión del delito y la mayoría de edad de la víctima no pueden ser considerados circunstancias interruptivas.⁵¹ Hace excepción a lo anterior la solución planteada previamente, esto es, si el delito es descubierto antes de la mayoría de edad de la víctima, al menos para el caso a. Para el caso b en cambio, en el cual se mantiene suspendida la prescripción a pesar del descubrimiento del delito antes de dicha fecha, los delitos cometidos nada pueden interrumpir.

3.4.2. Con la paralización del proceso por más de tres años.

El art. 96 CP indica que, una vez suspendida la prescripción al dirigirse el proceso en contra del delincuente, si este se paraliza en su prosecución por más de tres años o se termina sin condenarle, la prescripción continúa como si no se hubiese suspendido.

En mi opinión esta norma resulta incompatible con el art. 369 quater CP pues su radio de acción se encuentra supeditado solo a la causa suspensiva original del CP, el dirigirse el proceso en contra del presunto responsable del delito. En cambio en el caso que nos ocupa, la suspensión no se halla sometida a ninguna limitación temporal, a excepción del cumplimiento de la mayoría de edad de la víctima y a la solución propuesta con anterioridad. Por lo demás en la discusión doctrinal y jurisprudencial originada a propósito de este límite temporal a la suspensión siempre se ha concentrado, tal y como la letra de la ley obliga a hacerlo, a supuestos donde el proceso, al menos en sus etapas más formalizadas, ha dado comienzo.⁵²

3.4.3. Con la media prescripción. Un caso en la Jurisprudencia.

Dada la juventud de la norma y considerando que al carecer de efectos retroactivos, no se han producido todavía muchos casos que pudiesen ser comprendidos en la disposición que comentamos, no existe mucha jurisprudencia sobre el particular.⁵³ Sin embargo existe un fallo que no se decanta por esta solución, sino que estima que la alteración del dies a quo en virtud del art. 369 quater opera en todo caso, aun frente a un caso descubierto antes del cumplimiento de la mayoría de edad de la víctima y que terminó en la condena del imputado.

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca n° 16790 de 21 de junio de 2012 rechaza el recurso presentado por la defensa del imputado, acusado y condenado por violación impropia del art. 362 CP y sometido, además, a la Ley de responsabilidad penal de adolescentes infractores. La defensa indicaba que el Tribunal Oral en lo Penal ("TOP") no había hecho referencia a la media prescripción, regulada en el art. 103 del CP y que, por el transcurso del plazo, beneficiaría a su defendido.

La Corte en sus considerando Quinto, rechazando este argumento, sostiene que

"el precepto legal del artículo 369 quater del Código penal debe aplicarse preferentemente al artículo 103 del mismo modo, de modo de lograr una persecución penal efectiva, razón por la cual esta Corte es del parecer que la media prescripción es una institución inaplicable al caso de autos, de manera que no ha empezado a correr ni un día siquiera de prescripción en favor del acusado, desde que los menores víctimas no han cumplido 18 años, por lo que este tribunal está imposibilitado de considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante".

En primer lugar, la Corte incurre en un error: la eventual aplicación de una norma del art. 103 del Código penal no incide en una persecución penal efectiva o no: se trata de una norma que si bien posee aun una naturaleza discutida, tiene que ver con la determinación de la pena en sede judicial.⁵⁴

En segundo lugar, y según lo que he sostenido precedentemente, la norma del art. 369 quater sí es una norma especial respecto del art. 96, pero de su especialidad no se infiere automáticamente una derogación de las normas generales de prescripción y, sobre todo, exige una interpretación teleológica como la que he expuesto. Así entonces, es dable entender que si existió un proceso que además terminó en una condena, entonces el delito fue descubierto y denunciado antes del cumplimiento de los 18 años de los menores víctimas. En este caso, la norma del art. 369 quater resulta innecesaria. La protección reforzada deja su lugar a la protección ordinaria de las normas generales de la prescripción. Por ende tanto el TOP como la Corte debieron haberse pronunciado acerca de la aplicación de la prescripción gradual.⁵⁵

Por otro lado la sentencia puede sentar un peligro precedente: ¿esto implicaría que, si el sujeto hubiese resultado absuelto por falta de pruebas o sobreseído definitivamente o temporalmente el menor aun tendría en su poder la posibilidad de incoar un nuevo procedimiento contra el mismo imputado, usufructuando de "su" plazo de prescripción aun no iniciado (¿con que otro objeto le sería útil una prescripción aun no iniciada?) Ello se opondría a principios cardinales del Derecho penal y procesal penal, como la prohibición de persecución penal múltiple.⁵⁶ El caso, al terminar en una condena genera menos problemas, pero ¿y si en cambio hubiese finalizado en un sobreseimiento? ¿en la lógica de la Corte, el plazo de prescripción por esos delitos, al no haber comenzado, habilitaría al menor para, después de cumplidos 18 años iniciar un nuevo proceso, por ejemplo, aportando nuevas pruebas? Nos parece que la respuesta debiese ser de todos modos negativa, lo que volvería inútil una interpretación que considerase todavía suspendidos los plazos de prescripción.

4. Valoración crítica y conclusiones.

Más allá de un comprensible deseo por parte del legislador de otorgar una protección especial a las víctimas de estos delitos por las particulares condiciones en las que versan al sufrir la agresión delictiva, lo cierto es que la norma genera algunas perplejidades difíciles de superar. De un lado extraña que no haya sido ubicada en la parte general del código, junto a las restantes disposiciones acerca de la prescripción. Ello quizás hubiese facilitado su correcta interpretación. Además queda la duda de por qué se restringe sólo a estos delitos y no otros que sufre el menor; si los motivos político-criminales son los expuestos hay otros delitos tanto o más graves que también pueden ser de difícil descubrimiento,⁵⁷ como las lesiones, amenazas, el mismo aborto no consentido como en la legislación española.⁵⁸ Y luego ¿por qué sólo los menores de edad? Otros sujetos se encuentran sometidos a motivos político criminales similares como los ancianos o los enfermos mentales, dos realidades incómodas y terribles ignoradas olímpicamente, al menos por el legislador penal, en su afán por la protección de la infancia y sólo de la infancia.

Todavía dentro del terreno de la política criminal, es necesario advertir que un alargamiento de los plazos prescriptivos no tiene siempre como consecuencia una mejor administración de justicia y por ende una respuesta pertinente -en sentido temporal- del delito cometido.⁵⁹ De hecho, pueden alentar "un cierto relajamiento en el cumplimiento de su deber [de las autoridades policiales o judiciales] de investigación sin dilaciones por parte de los funcionarios encargados de la persecución penal".⁶⁰ Es decir, un delito que prescribe en un plazo inferior será razonablemente preferido y preterido por las autoridades de persecución penal que uno que prescribe en muchos años más o que es sencillamente imprescriptible. Con ello se debilita fuertemente el argumento de mayor protección de los bienes jurídicos de la víctima.

Por otro lado el reenvío a todos los delitos de los párrafos precedentes puede juzgarse como un atentado al principio de ofensividad; en los párrafos 5 y 6 conviven delitos de gravedad innegable como la violación y delitos de un nivel de gravedad inferior, reflejado esto además en la pena que reciben, como la corrupción de menores. Alargar los plazos de prescripción en todos estos casos resulta ser una desmesura y una irracionalidad.

En el plano dogmático, resulta además necesario preguntarse sobre los motivos por los cuales la mayoría de las legislaciones prefieren el criterio de la comisión del delito como dies a quo. No se trata sólo de razones fundadas en cuestiones relativas a la seguridad jurídica del autor del delito, sino, a mi juicio, a cuestiones relativas a la pertinencia de la respuesta punitiva por parte del Estado. Una respuesta tardía o muy alejada en el tiempo no se asemeja a la justicia humana, sino a la divina que, por definición, es eterna. Cuando el Estado se autolimita al imponer plazos de prescripción para los delitos está, a su vez, declarando que una respuesta más allá de esos plazos es una respuesta que no satisface ninguna de las funciones del derecho penal en un estado de Derecho, cualesquiera que ellas sean. Por otro lado todo alargamiento de los plazos punitivos expone, de un modo u otro, al sujeto a valoraciones y sensibilidades que sólo emergen en momentos muy posteriores al delito⁶¹ o a problemas de prueba que, sin constituir el fundamento de la prescripción, juegan un rol importante en la explicación de esta circunstancia extintiva.⁶² A ello se agrega la antinomia, a mi juicio insoluble, presentada en el caso b, que comporta un injustificado alargamiento de los plazos prescriptivos. Probablemente una forma de evitar estos efectos hubiese sido consagrar para estos casos que el plazo de prescripción permaneciese suspendido mientras el delito no es descubierto o, en su defecto, hasta el cumplimiento de los 18 años de la víctima.

Además vale la pena reflexionar sobre un punto. Si la intervención penal en casos en que un menor de edad se ve sometido a ataques de naturaleza sexual por parte de personas cercanas o parientes tiene, además, por objetivo extraer al menor de dicho contexto, tratando en consecuencia de proveer el apoyo para superar el trauma que significan, ello no se produce cuando han transcurrido muchos años desde el ataque. La protección de la víctima supone también pertinencia en la respuesta estatal. Cuando esa respuesta llega con una distancia temporal demasiado prolongada, este objetivo no puede cumplirse.

Por ello creo necesario tratar con cautela e interpretar restrictivamente normas como la del art. 369 quater que modifican sensiblemente estos plazos, tal y como hemos indicado precedentemente.

Notas

¹ Se trata de la aplicación temporal de la norma: OLIVER CALDERÓN, Guillermo, "La aplicación temporal de la nueva regla del cómputo del plazo de prescripción de la acción penal en delitos sexuales con víctimas menores de edad", Revista de Derecho (Valparaíso), n° XXIX (2007), pp. 257-266.

² PEÑA, Silvia y SANTIBÁÑEZ, María Elena, "La prescripción de delitos sexuales contra menores de edad. Modificaciones introducidas por la ley 20.207", Microjuris 2, enero 2008.

³ Es el caso de ciertos delitos del así denominado "Derecho penal económico". Así, en España, se ha debatido ampliamente acerca de una modificación de los plazos del cómputo así como de los actos que determinan la interrupción del éste a propósito del caso denominado "De los Albertos", un caso de falsificación en concurso con una estafa. Sobre el particular IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel, "Caso de <<Los Albertos»", en: SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo (Coord.), Casos que hicieron doctrina en Derecho penal. Madrid: La Ley, 2011, pp. 781-822. Véase también en el Derecho suizo GRISCH, Daniela, Die strafrechtliche Verjährung der Wirtschaftskriminalität als Ausdruck von Klassenjustiz, Zürich: Univ. Diss., 2006, pp. 128 y siguientes, aunque la autora se pronuncia favorablemente en este caso por la imprescriptibilidad de los delitos de la delincuencia económica y no como un modo de eliminarla, sino con el objeto de evitar la "Justicia de clase". En Alemania, en cambio, se ha preferido, con el objeto de impedir las eventuales consecuencias perniciosas de la prescripción en casos de delincuencia económica introducir una circunstancia suspensiva especial para aquellos delitos amenazados con una pena superior a cinco años y se haya abierto el juicio principal en contra del imputado (§78b inc. 4 StGB). Esta finalidad política criminal no se encuentra indicada expresamente en la norma, pero la historia fidedigna de la disposición lo avala. Cfr. SALIGER, Frank, "§78 ff.", en: KINDHÀUSER, Urs, NEUMANN, Ulfrid y PAEFFGEN, Hans-Ullrich (Coords.) NomosKommentar StGB, 3. Auflage, Baden-Baden: Nomos, 2010, p. 2514.

⁴ En un contexto distinto MOCCIA, Sergio, La perenne emergenza, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997, pp. 130 y siguientes critica la reforma a los delitos sexuales producida en la península itálica, reforma en muchos aspectos similar a la chilena. En el medio nacional obligatoria es la referencia a GUZMÁN DALBORA, José Luis, "Apreciación y reprobación de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile", Anuario de Derecho penal n° 1999- 2000, pp. 201-244, p. 244.

⁵ Así la moción parlamentaria que dio inicio al proceso de reforma, Boletín 3799-07.

⁶ En España, véase RAGUÉS Y VALLÉS, Ramón, La prescripción penal, Barcelona: Atelier, 2004, p. 151. En Alemania véase RUDOLPHI, Hans J.; HORN, Eckhard, SK-StGB, Allgemeiner Teil, §§ 38-79b, Vor § 78b, 2; TRÕNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas, StGB und Nebengesetze, 54. Auflage, München: Beck, 2007, § 78b, p. 712; LACKNER, Karl; KÜHL, Kristian, StGB Kommentar, 26.Auflage, München: Beck, 2007, §78b.

⁷ §78 b: La prescripción se suspende: Hasta el cumplimiento de los dieciocho años de edad de la víctima en hechos punibles conforme al §§ 174 a 174 c, 176 a 179, así como conforme al §§ 224 y 226, cuando al menos una de las partes ofendidas a través del mismo acto sea una de las personas enumeradas en el § 225.

⁸ Art. 123.1, inciso 2°: En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento".

⁹ Así suele definirse. Ver, en el Derecho italiano, FIANDACA, Giovanni y MUSCO, Enzo, Diritto penale. Parte Generale, Quinta edizione, Bologna: Zanichelli, 2007, p. 783; En el Derecho alemán, véase SALIGER, "§78", cit. nota n° 3, p. 2505. El Derecho español, salva la norma del artículo 132.1 que dice relación precisamente con el caso de los menores de edad, no conoce la suspensión de la prescripción.

¹⁰ La mayoría de los autores están de acuerdo en que se trata de una irreflexiva importación desde el el Derecho civil operada durante las primeras codificaciones y que observaba en la prescripción un castigo a la negligencia del Ministerio público; de este modo la imposibilidad de continuar un proceso ya iniciado o iniciar uno no podía ser imputable a esa incompetencia. Cfr. MIHMAN, Alexis, Juger à temps, París: L'Harmattan, 2008, p. 147; DE VILLERET, Brun, Traité théorique et pratique de la prescription en matière criminelle, París: Durant, 1863, p. 224. En todo caso se percibía en la época un fuerte rechazo al principio proveniente del adagio latino "non valentem agere" el cual, se argumentaba, no podía ser utilizado en Derecho penal. Cfr. OPPENHOFF, Friedrich, Das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, Berlín: Reimer, 1871, p. 157 y PESSINA, Enrico, Elementi di dirittopenale, 1882, p. 380.

¹¹ La redacción definitiva del art. 96 fue llevada a cabo entre las sesiones 138 y 140 de la Comisión redactora; inicialmente se había estipulado una causa de interrupción como aquella que se encontraba en el Código penal español de 1870, esto es, el juzgamiento del delito o la comisión de otro durante el plazo de prescripción; solo en la sesión 140 se indica que conviene separar la interrupción de la suspensión arribando a la actual redacción, la cual fue aceptada sin discusión; no nos han quedado más antecedentes del porqué de dicha decisión de los comisionados.

¹² Así YUSEFF, Gonzalo, La prescripción penal, Santiago: Editorial Jurídica, 2009, p. 93; MEDINA JARA, Rodrigo, "La suspensión de la prescripción en el proceso penal", Leyes y Sentencias, 2010, pp. 1-6, p. 2. Al alba del Código era la opinión de FUENSALIDA, Alejandro, Concordancias y comentarios del código penal chileno, vol. 1, Lima: Impr. Comercial, 1883, p. 650.

¹³ Cfr. MEDINA JARA, "La suspensión", cit. nota n° 12, p. 5, específicamente con la solicitud de audiencia para dicha formalización y en caso de procedimiento abreviado, el requerimiento. Con todo, es de hacer notar que a pesar de la relativa claridad de ambas normas y de compartir el criterio del profesor Medina Jara, la jurisprudencia es vacilante y hoy tiende a aceptar que la prescripción se suspende no sólo con la formalización, sino también, por ejemplo, con la interposición de la denuncia a través de una argumentación circular: dado que la norma del art. 233 del Código procesal penal se remite al art. 96 del CP, ahora es la norma del art. 96 la que dicta en realidad cuando se suspende la prescripción, volviendo a interpretar "cuando se dirija contra el culpable" como se hacía durante la vigencia del Código de procedimiento penal (véase por ejemplo, la SCAP de Concepción de 27 de agosto de 2010, rol 409/2010 y la SCAP de Arica de 5 de julio de 2010, rol 343/2009). Más allá de estar o no de acuerdo con esta tautología, es cierto que el legislador chileno no ha sido particularmente acucioso a la hora de definir correctamente las circunstancias suspensivas.

¹⁴ El artículo 96 CP incurre en un error que repite posteriormente el artículo 248 del Código procesal penal, pues se lee que la prescripción continuará su decurso "como si no se hubiese interrumpido" cuando resulta evidente que nada continúa si se ha interrumpido. En el mismo sentido POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 584. Un proyecto de ley presentado recientemente por el ejecutivo y aun en fases tempranas de tramitación, entre otras reformas al Código procesal penal introduce una modificación a este respecto. Ver boletín n° 8810-07, ingresado el 4 de marzo de 2013.

¹⁵ Así, el art. 161 del Código penal italiano indica que "en ningún caso la interrupción de la prescripción puede comportar un aumento de más de un cuarto del tiempo necesario para prescribir, de la mitad en los casos del artículo 99 inciso segundo, de dos tercios en los casos del art. 99 inciso cuarto e del doble en los casos del art. 102, 103 y 105". En tanto, el § 78 c, inciso 3 del Código penal alemán indica que "Sin embargo, la persecución prescribe como muy tarde cuando desde el momento señalado en el § 78a haya transcurrido el doble del término de prescripción legal, o cuando el término de prescripción se ha reducido según una ley especial a menos de tres años y han pasado por lo menos tres años". El código español no prevé ninguna norma sobre el particular.

¹⁶ Ver, en el Código penal italiano el artículo 160 norma que además de indicar que la prescripción se interrumpe con la sentencia o el decreto de condena enumera, entre otras, la ordenanza de prisión preventiva, el interrogatorio frente al Ministerio público, el decreto que fija la audiencia preliminar, etc. El Código penal alemán, en tanto en su §78 c enumera, entre otras causas interruptivas, la primera indagatoria del inculpado, la presentación de la denuncia, la condena, etc. El ordenamiento español en tanto, en el artículo 132.2 del CP contiene una norma similar a la chilena, pero mucho más detallada en cuanto a las hipótesis en las cuales hay que entender que el "procedimiento se dirija en contra de la persona indiciariamente responsable del delito o falta", fruto de más de una década de discusiones acerca del alcance de esta norma.

¹⁷ En este sentido SILVANI, Simona, Il Giudizio del tempo. Uno studio sullaprescrizione del reato. Bologna: Il Mulino, 2009, p. 33; PEDREIDA GONZÁLEZ, Félix María, La prescripción de los delitos y las faltas. Doctrina y Jurisprudencia, Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2004, p. 254.

¹⁸ Véase CARRARA, Francesco, Opuscoli di diritto crimínale, vol. II, Prato: Tipografia Giachetti, 1878, p. 102.

¹⁹ De este modo en Chile la doctrina mayoritaria. Cfr. YUSEFF, La prescripción, cit. nota n° 12, p. 115. HONG, Young Gi, Zeitablauf als Grenze des staatlichen Strafanspruchs, Frankfurt: Peter Lang, 2005, p. 54; PEDREIDA GONZÁLEZ, La prescripción, cit. nota n° 17, p. 129. CABEZAS, Carlos. "Prescripción de los delitos contra la indemnidad y libertad sexual de los menores de edad: problemas aplicativos del artículo 369 quater del Código penal".

²⁰ Advierte sobre este riesgo MERA, Jorge, "De la extinción de la responsabilidad penal", en: CUOSO, Jaime y HERNÁNDEZ, Héctor (Dirs.) Código penal comentado. Libro I, Santiago: Abeledo Perrot, 2011, p. 729.

²¹ En contra MITSCH, Wolfang, "§§38-79b" en: JOECKS, Wolfang y MIEBACH, Klaus, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Auflage, München: Beck, 2012, p. 1473 para quien el significado de suspensión (Rühen) excluye la postergación del plazo. La mayor parte de la doctrina alemana, en virtud del §78b define la suspensión abarcando explíctamente como parte de la definición de suspensión la hipótesis de aplazamiento del dies a quo. Por todos, STENBERG-LIEBEN, Detlev; BOSCH, Nikolaus, "§§78ff." en: SCHÕNKE, Adolf y SCHRÕDER, Horst, StGB Kommentar, 23. Auflage, München: Beck, 2010, p. 1187.

²² PEÑA y SANTIBÁÑEZ, "La prescripción de delitos sexuales", cit. nota n° 2, p. 3.

²³ En efecto, se trata del fundamento original de la suspensión, que no fue recibida por el CP chileno al menos en el art. 96 del CP. El origen de la norma es francés y fue recibido por las legislaciones preunitarias de Italia y Alemania; en cambio en España, los mismos motivos dieron lugar a la interrupción de la prescripción; hasta hace unos años España desconocía en absoluto la suspensión hasta el momento en que fue introducida la norma del art. 132.2 del Código penal que contiene, como hemos visto, una norma similar a la del artículo 369 quater del CP chileno.

²⁴ En la doctrina alemana HÕRNLE, Tatjana, "Sõllen Verjahrungsfristen für den sexuellen Missbrauch von Minderjahrigen verlangert werden?", Goltdammer S Archiv für Stafrecht, vol 157, n° 7, 2010, pp. 388-398, p. 392, quien identifica el fundamento de este tipo de alargamientos del plazo con la "satisfacción de los intereses de la víctima", una especie de derecho subjetivo que reúne los sentimientos del ofendido y su deseo de venganza o reparación en una categoría jurídica.

²⁵ Así al menos lo sostiene el principal monografista de estos delitos en Chile RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Delitos sexuales, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 123 y siguientes.

²⁶ Derechamente por una naturaleza sustantiva GUZMÁN DALBORA, José Luis, "De la extinción de la responsabilidad penal" en: POLITOFF, Sergio y ORTIZ, Luis (Dirs.): Texto y comentario del Código penal chileno. Tomo I. Santiago: Jurídica de Chile, 2002, pp. 433-487, p. 462. Sin tomar una posición clara sobre el particular pero, aparentemente, inclinándose a favor de una naturaleza sustancial, POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte general. Tomo 1, Segunda edición. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 513. GARRIDO MONTT, Mario, Derecho penal parte general. Tomo I, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 373; YUSEFF, La prescripción, cit. nota n° 12, pp. 59 y ss.; PEÑA y SANTIBÁÑEZ, "La prescripción de delitos sexuales", cit. n° 2, p. 4.

²⁷ Véase ejemplarmente en el Derecho italiano LONGARI, Carlo, Le cause di estinzione del reato, Torino, Giappichelli, 2012, p. 89; en el Derecho chileno BALMACEDA, Gustavo, "La prescripción en el Derecho penal chileno", en: CORRAL TALCIANI, Hernán (Ed.) Prescripción extintiva. Estudios sobre su procedencia en Derecho público y privado, Santiago, Universidad de los Andes, pp. 175-195, p. 179.

²⁸ Ver, por todos, MAURACH, Reinhart; GÕSSEL Karl Heinz; ZIPF, Heinz, Derecho penal. Parte general. Tomo 2, BOFILL, Jorge (Trad.), Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 968 y siguientes; también SALIGER, "§78 ff.", cit. nota n° 3, pp. 2474 y siguientes.

²⁹ Así, por ejemplo, Oliver Calderón llega a misma conclusión pero sin hacerla depender de la naturaleza sustantiva o adjetiva que poseería, sino únicamente atender a si la norma en cuestión vulnera o no el fundamento del principio de irretroactividad de la ley penal, que es la seguridad jurídica orientada al conocimiento que los ciudadanos deben tener del ordenamiento jurídico para calcular las posibles consecuencias negativas de su accionar. OLIVER CALDERÓN, La aplicación temporal, cit. nota n° 1, p. 261. Mañalich (MAÑALICH, Juan Pablo, Terror, pena y amnistía. Santiago: Flandes Indiano, 2010, p. 228) critica esta teoría, en el sentido que para aceptar la tesis de Oliver es necesario aceptar también el fundamento de la irretroactividad basada en un concepto de seguridad jurídica íntimamente conectado a la idea de prevención general negativa lo que no se condice, a su entender, con el auténtico fundamento de la prescripción penal: "que el ciudadano pueda prudencialmente motivarse a seguir la norma de comportamiento en atención exclusiva a su preferencia por evitar la irrogación del mal que representa la eventual imposición y ejecución de la pena fijada en la norma de sanción no quiere decir que cualquier expectativa de evitación de la punición que él pueda albergar haya de resultar jurídicamente protegida, en términos de encontrarse cubierta por el principio de irretroactividad de la ley penal. El cumplimiento del plazo de prescripción de la acción penal no trae consigo una modificación del juicio sustantivo de merecimiento de pena, entendido como expresión de un reproche categórico de culpabilidad jurídica". Destacamos su opinión pues es una excepción a la postura dominante en la doctrina chilena acerca de la naturaleza de este instituto.

³⁰ En la doctrina chilena, confrontar por todos GARRIDO MONTT, Derecho penal, cit. nota n° 26, p. 388; en la doctrina española, MIR PUIG, Santiago, Derecho penal Parte general, Barcelona: Reppetor, 1998, p. 781; en la doctrina alemana, a pesar de considerarla un obstáculo al proceso y, por ende, ser partidario de la naturaleza procesal de este instituto, STENBERG-LIEBEN/BOSCH, "§§78 ff", cit. nota n° 21, p. 1179. También es la postura mayoritaria en Italia; confrontar por todos ROMANO, Mario, en: GRASSO, Giovanni e PADOVANI, Tulio (Coords.), Commentario sistematico del Codicepenale, v. III, Milano: Giuffrè, 2011, p.

³¹ Son pocos los autores que se decantan únicamente por la certeza jurídica como fundamento de la prescripción: véase en España PEDREIDA GONZÁLEZ, La prescripción , cit. nota n° 17, p. 147.

³² El fundamento múltiple de la prescripción es mayoritario en la doctrina española. Confrontar por todos RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Derecho penal español. Parte General, Madrid: Dykinson, 1995, p. 95. En Alemania, coherentemente con su postura a favor de la naturaleza mixta de la prescripción JESCHEK, Hans-Heirich, Tratado de Derecho penal. Parte general, vol. II, Trad.: MIR PUIG, Santiago y MUÑOZ CONDE, Francisco; Barcelona: Bosch, 1978, p. 1238 y más modernamente RUDOLPHI/HORN, SK-StGB, Allgemeiner Teil , cit. nota n° 6, p. 10.

³³ Por ejemplo en Chile, ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal Parte general, tomo II, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 256; CURY, Enrique, Derecho penal parte general, tomo II, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 430.

³⁴ GUZMÁN DALBORA, José Luis, "Crímenes internacionales y prescripción" en: VV.AA., Temas actuales del Derecho penal internacional, Montevideo: Konrad-Adenauer Stiftung, 2005, pp. 103-115, p. 108.

³⁵ Posición defendida en España por RAGUÉS, La prescripción, cit. nota n° 6, p. 83; en Italia por DONINI, Massimo, "Prescrizione e irretroattività fra diritto e procedura penale", Foro Italiano V (1998), pp. 317-336, p. 324. En Alemania, a pesar que la doctrina mayoritaria se inclina por la concepción de la prescripción como una cuestión de Derecho adjetivo, existen algunas importantes excepciones que tienden a conectar la irretroactividad también a la prescripción en virtud del principio de protección de la objetividad o confianza. Por todos JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Trad. CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO GÓMEZ DE MURILLO, José Luis. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 82.

³⁶ PEÑA y SANTIBÁÑEZ, "La prescripción de delitos sexuales", cit. nota n° 2, passim.

³⁷ Por otro lado, hay que tener presente que la concesión de acción penal pública en estos casos, como recuerdan HORVITZ, María Inés; LÓPEZ, Julián, Derecho procesal penal chileno, tomo I, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 334, el art. 53 inciso 2° del Código procesal penal dice relación con que la voluntad de la víctima que en principio sería preponderante para el régimen de la acción "decae frente al interés público que reviste la persecución penal de delitos cometidos contra personas cuyo estatus normativo las hace acreedoras de una protección reforzada". Salvo que se sostuviese que el tiempo también puede modificar esos motivos político criminales, recomendando entonces un cambio en el régimen de la acción o, como hace HÕRNLE, "Sõllen Verjahrungsfristen", cit. nota n° 24, p. 396, indicando que la protección de la víctima en estos casos también pasa por no ser sometida nuevamente a la victimización secundaria en virtud del proceso, pudiendo entonces determinar si se ejerce o no la acción, es difícil encontrar razón a la tesis de un cambio en el tipo de acción penal. En todo caso estos motivos no son aducidos en el trabajo citado.

³⁸ Cfr. BLOY, René, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschliessungs- und Strafaufhebungsgründe, Berlín: Duncker & Humblot, 1976, pp. 202 y ss. En su trabajo, el jurista alemán defiende la existencia de un dúplice juicio de antijuridicidad, uno cuantitativo y otro cualitativo; el primero no es afectado por el tiempo transcurrido, el segundo en cambio sí, determinado por cuestiones propias de necesidad de pena.

³⁹ Acerca de las críticas a esta postura, véase por todos PEDREIDA GONZÁLEZ, La prescripción, cit. nota nº 17, pp. 88 y siguientes.

⁴⁰ Constituiría, además, una excepción al principio contenido en el art. 101 del CP, como lo afirman las mismas autoras (PEÑA y SANTIBÁÑEZ, “La prescripción de delitos sexuales”, cit. nota nº 2, p. 4) y la doctrina en general. Cfr. MERA, “De la extinción de la responsabilidad penal”, cit. nota nº 20, p. 733. Que de ello se derive una modificación de la titularidad de la acción es una cuestión, a mi juicio, distinta. Por otro lado, en la interpretación de GUZMÁN DALBORA, Comentario, cit. nota nº 26, p. 482 el hecho que la prescripción normal no corra para la víctima querría decir que no le es oponible la prescripción alegada por el imputado, lo que se reconduce al poco estudiado problema de la renuncia a la prescripción. Por ende, existen otras vías interpretativas para dar sentido a la expresión “para la víctima” que no tienen que ver necesariamente con un pretendido cambio de titularidad de la acción.

⁴¹ Esta ha sido la interpretación que se ha dado en Alemania de la disposición.

⁴² Esta misma solución es propuesta en España por RAGUÉS I VALLÈS, La prescripción, cit. nota n° 6 p. 153. En Alemania es propugnada por STENBERG-LIEBEN/BOSCH, “§§78ff.” cit. nota n° 21, p. 3. y MITSCH, “§§38-79b”, cit. nota n° 21, p. 7. En contra expresamente FISCHER, Thomas, StGB, 59. Auflage, München: Beck, 2012, p. 3, porque, si bien el sentido de la norma lo sugeriría, la letra de la ley que indica que el plazo está simplemente suspendido impide arribar a esa conclusión.

⁴³ Ver nota n° 40.

⁴⁴ En este sentido, aunque como hemos visto desde un fundamento diverso, PEÑA y SANTIBÁÑEZ, "La prescripción de delitos sexuales", cit. nota n° 2, p. 5.

⁴⁵ Por otro lado podría incluso comportar un efecto más perjudicial para el imputado: si se volviese sin más a la regla general la víctima, conociendo el efecto que tendría una denuncia en este caso, podría simplemente no descubrir el delito y reservar esa denuncia para el momento en que cumpliese 18 años.

⁴⁶ PEÑA y SANTIBÁÑEZ, "La prescripción de delitos sexuales", cit. nota n° 2, p. 5.

⁴⁷ Existe una vía interpretativa "alternativa", esto es, suponer que tanto para el caso a como para el caso b la prescripción comienza a correr desde el momento del descubrimiento o trascendencia del delito, con los requisitos de publicidad antes indicados. Esta solución sería la más adecuada pues evitaría eventuales alargamientos injustificados (especialmente los expuestos en el caso b); con todo, me parece que sería forzar la interpretación de la norma en demasía, no sólo porque no se trata de la intención del legislador histórico, sino porque no veo que el texto del artículo 369 quater lo permita dentro de las posibilidades de una interpretación extensiva que no derive en la creación de una norma nueva. Como expongo en las conclusiones, habría sido la redacción ideal para la disposición si se hubiese previsto el criterio del descubrimiento.

⁴⁸ No es esta la sede para plantear el difícil problema de la vinculación entre este principio y la prescripción penal. Con todo existen buenas razones para concluir que si bien entre ambos institutos existe una estrecha relación sus funciones y fines son distintos y por tanto no son asimilables. Sobre el particular, en la doctrina italiana, SILVANI, Il giudizio, cit. nota n° 17, pp. 156 y ss.

⁴⁹ Por lo demás, la norma del art. 186 del Código procesal penal otorga solo la facultad al Juez de Garantía de forzar al Ministerio público para que formalice la investigación.

⁵⁰ Como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia internacional y la doctrina (por todos DUCE, Mauricio, "Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 17 de febrero de 2004, Rol N° 17—2004. Comentario sobre la garantía del "plazo razonable"", Política criminal n° 2, D3, pp. 1-12) la garantía de la duración razonable no puede observarse en abstracto, sino atendiendo a las características de cada caso. Por ello no podría predicarse que en todos los casos b se presente una infracción. Piénsese en el caso que solicitada la intervención del Juez de Garantía según el artículo 186 Código procesal penal este decidiese no forzar la formalización. Por otro lado la doctrina reconoce que el art. 186 Código procesal penal constituye un mecanismo para realizar la garantía de la duración razonable del proceso. Véase MATURANA, Cristián y MONTERO, Raúl, Derecho procesal penal, Tomo I, Santiago: Abeledo Perrot, 2010, p. 126.

⁵¹ En Chile de la misma opinión PEÑA y SANTIBÁÑEZ, "La prescripción de delitos sexuales", cit. n° 2, p. 5. De la misma opinión en Alemania SALIGER, "§78 ff.", cit. nota n° 3, p. 2521; MITSCH, "§§38-79b", cit. nota n° 21, p. 1479.

⁵² Véase por todos MERA, "De la extinción de la responsabilidad penal", cit. nota n° 20, p. 728.

⁵³ La mayoría de los fallos que se han dictado dicen relación con la irretroactividad de la norma del art. 369 quater: SCAP de Concepción de 27 agosto de 2010, rol 749/2011 y SCAP de Arica de 5 de julio de 2010, rol 343/2009. Similar en contenido y hechos al fallo aquí analizado, la SCAP de Valparaíso de 4 de mayo de 2012, rol 330/2012.

⁵⁴ Sobre la naturaleza, en contra de tratarla como circunstancia atenuante, véase ORTIZ QUIROGA, Luis y ARÉVALO CUNICH, Javier, Las consecuencias jurídicas del delito, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013, p. 531, nota 1411.

⁵⁵ Que ello hubiese significado luego que se debiese considerar su aplicación obligatoria o no es materia aun de debate. Veáse MERA, "De la extinción de la responsabilidad penal", cit. nota n° 20, p. 735 quien se decanta por su obligatoriedad, cuestión que se desprende de la redacción de la norma y posición que comparto.

⁵⁶ Se trata de obligaciones internacionales que pesan sobre el estado de Chile en virtud del art. 8° n° 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el art. 14 n° 6 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos.

⁵⁷ En un sentido similar TRÕNDLE/FISCHER, StGB, cit. nota n° 6, p. 712 y RUDOLPHI/HORN, SK-StGB, Allgemeiner Teil, cit. nota n° 6. Especialmente HÕRNLE, "Sõllen Verjâhrungsfristen", cit. nota n° 24, p. 395

⁵⁸ De todos modos la extensión con que el legislador ha operado en este caso ha sido criticada en doctrina, pues ciertos delitos como aquellos contra la intimidad nada tienen en común con la ratio que justificaría el alargamiento de estos plazos. Véase PEDREIDA GONZÁLEZ, Félix María, "Artículo 131" en: COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.), Comentarios al Código penal, Madrid: Edersa, 2000, pp. 1113-1140, p. 1133.

⁵⁹ La prontitud de la respuesta del Estado - no el apresuramiento- es un requisito del concepto de seguridad jurídica pues una respuesta demasiado alejada en el tiempo o la excesiva paralización de los procesos lleva "a la ignorancia de aquella que es la concreta voluntad de la ley". Véase LÓPEZ DE OÑATE, Flavio, La certezza del diritto, Milano: Giuffrè, 1968, p. 72

⁶⁰ RAGUÉS I VALLÈS, Ramón, "La prescripción de los delitos y las penas: una ocasión perdida", en: SILVA SÁNCHEZ, Jesús y PASTOR MUÑOZ, Nuria, El nuevo Código penal. Comentarios a la reforma, Madrid: La Ley, 2012, pp. 220-242, p. 240.

⁶¹ En este sentido GIUNTA, Fausto y MICHELETTI, Dario, Tempori cedere. Prescrizione del reato e funzioni della pena nello scenario della ragionevole durata del processo, Torino: Giappichelli, 2003, p. 20. Reconoce esta posibilidad -aunque estaría limitada por la elección del bien jurídico indemnidad sexual- RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, cit. nota n° 25, p. 129.

⁶² Piénsese, por ejemplo, en los problemas probatorios que podrían acarrear casos como los abusos sexuales simples transcurridos 15 años desde su realización.

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