SciELO - Scientific Electronic Library Online

 
vol.9 número18Delito y especialización en ChileLa confiabilidad como estándar para evaluar la calidad de los reconocimientos de imputados índice de autoresíndice de materiabúsqueda de artículos
Home Pagelista alfabética de revistas  

Servicios Personalizados

Revista

Articulo

Indicadores

Links relacionados

  • En proceso de indezaciónCitado por Google
  • No hay articulos similaresSimilares en SciELO
  • En proceso de indezaciónSimilares en Google

Compartir


Política criminal

versión On-line ISSN 0718-3399

Polít. crim. vol.9 no.18 Santiago  2014

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992014000200008 

El principio ne bis in idem frente a la superposición del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio*

 

Dr. Juan Pablo Mañalich R.

Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Universidad de Chile, Santiago, Chile.

jpmanalich@derecho.uchile.cl


Resumen

El artículo propone una reconstrucción del alcance del principio ne bis in idem, entendido como la conjunción de una estándar de adjudicación sustantiva y un estándar de clausura procesal, para determinar su ámbito de aplicabilidad en contextos de superposición de regímenes de derecho penal y derecho administrativo sancionatorio. Para ello, se ofrece una caracterización general del principio ne bis in idem como estándar de derecho sancionatrio, en el marco de lo cual se favorece la adopción de un concepto funcional de sanción. Tras una clarificación del sentido preciso que cabe atribuir al principio ne bis in idem en su dimensión como prohibición de punición múltiple y en su dimensión como prohibición de juzgamiento múltiple, se indaga en las consecuencias normativas que de él se siguen, bajo el derecho chileno vigente, en referencia al posible entrecruzamiento del ejercicio de potestades investigativas y sancionatorias de índole penal y de índole administrativa.

Palabras clave: ne bis in idem, prohibición de punición múltiple y prohibición de juzgamiento múltiple, derecho penal y derecho administrativo sancionatorio


Zusammenfassung

Der Aufsatz bietet eine Rekonstruktion des Umfangs des Grundsatzes ne bis in idem an, und zwar im Sinne der Konjunktion eines MaBstabs materieller Rechtsanwendung und eines MaBstabs prozessualer SchlieBung, um dessen Anwendungsbereich bei der Überlappung von dem Straf- und dem Ordnungswidrigkeitsrecht entsprechenden Sanktionsregelungen zu bestimmen. Dafür wird eine allgemeine Charakterisierung des Grundsatzes ne bis in idem geliefert, in deren Rahmen für einen funktionalen Begriff von Sanktion pládiert wird. Nach einer Klarstellung des genauen Sinnes, der sich dem sowohl als Doppelbestrafungs- wie auch als Doppelverfolgungsverbot auftretenden Grundsatz zuschreiben lásst, werden dann die normativen Folgen desselben berücksichtigt, nach geltendem chilenischem Recht, mit Bezug auf die mõgliche Interferenz der Ausübung von straf- und verwaltungsrechtlichen Kompetenzen.

Stichworte: ne bis in idem, Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbot, Straf- und Ordnungswidrigkeitsrecht


 

1. El principio ne bis in idem como estándar de derecho sancionatorio

La pregunta a cuya respuesta se avoca este trabajo es la siguiente: ¿en qué medida puede hacerse operativo el principio ne bis in idem como un obstáculo a la imposición acumulativa de penas y sanciones administrativas, o bien como un obstáculo al desarrollo de investigaciones o a la sustanciación de procesos potencialmente conducentes a la imposición de unas y otras? En el intento de responder esta pregunta, la estrategia consistirá en un ejercicio de impugnación sucesiva de dos mitos que se hallan interconectados.

El primer mito consiste en el lugar común según el cual la medida en que el principio ne bis in idem sería operativo ante la eventual superposición de ámbitos regulativos propios de un régimen de derecho penal y de ámbitos regulativos propios de un régimen de derecho administrativo sancionatorio dependería, significativamente, de si la diferencia entre penas y sanciones administrativas se entiende como una diferencia cualitativa, tal como lo proponen las así llamadas "teorías diferenciadoras", o bien como una diferencia cuantitativa, tal como lo proponen las así llamadas "teorías unitarias".1 Esta controversia parece encontrarse determinada por una cierta sublimación de la noción de ius puniendi, lo cual explica que el debate al respecto se encuentre en buena medida inclinado a favor de la tesis de la diferenciación cuantitativa, que precisamente se apoya en el eslogan de la "unidad" del ius puniendi del Estado.2 De acuerdo con esto, habría que asumir la existencia una única potestad sancionatoria estatal, que conocería esas dos manifestaciones alternativas.3 Esta tesis ha sido expresamente validada, por lo demás, por el Tribunal Constitucional chileno, en cuya sentencia de 26 de agosto de 1996, rol N° 244, se declara que:

"los principios ordenadores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado" (c. 9°).4

El recurso al eslogan de la unidad del ius puniendi estatal es especialmente lamentable, en tanto supone una vulgarización del concepto técnico de pretensión punitiva, por la vía de confundirlo con la designación del entramado de reglas de competencia que especifican las condiciones de ejercicio de las muy diversas potestades públicas involucradas en la eventual materialización de alguna concreta pretensión punitiva fundamentada en una determinada instancia de quebrantamiento (imputable) del derecho.5 Pero siendo ésta nuestra situación "histórico-espiritual", aquí se sostendrá -en contra del lugar común recién identificado- que la aplicabilidad del principio ne bis in idem, tratándose de una posible concurrencia del ejercicio de potestades persecutorias y sancionatorias de índole penal y de índole administrativa, no depende de si la diferencia entre éstas se entiende como una diferencia cualitativa o cuantitativa.6

Pero por supuesto, aquí se impone clarificar qué ha de entenderse por una "sanción administrativa" en el presente contexto. Si existe un punto de vista intuitivamente accesible para determinar el alcance del concepto de sanción administrativa, en contraposición al concepto de pena stricto sensu, es aquel relativo al órgano específicamente competente para su respectiva imposición. Desde este punto de vista, contarían como sanciones administrativas aquellas susceptibles de ser impuestas por órganos administrativos, lo cual en todo caso significa: por órganos no propiamente jurisdiccionales.7 Bajo el derecho chileno vigente, éste sería el estatus, por ejemplo, de las sanciones cuya imposición compete a la Superintendencia de Valores y Seguros, tanto bajo la Ley de Mercado de Valores como bajo la Ley de Sociedades Anónimas, entre otras. En esos mismos términos, empero, no cabría decir que las sanciones actualmente susceptibles de ser impuestas por el Tribunal de la Libre Competencia, bajo el DL 211, sean sanciones administrativas, justamente en razón de su estatus como órgano (genuinamente) jurisdiccional.

De ahí que pueda resultar útil introducir una distinción, "formalistamente" construida,8 entre dos nociones de sanción administrativa.9 Stricto sensu, por "sanción administrativa" cabe entender toda sanción susceptible de ser directamente impuesta por algún órgano administrativo, sin perjuicio de que una eventual reclamación ante su imposición pueda dar lugar a un proceso propiamente jurisdiccional, más o menos ajustado a la estructura de un procedimiento contencioso-administrativo. Lato sensu, en cambio, por "sanción administrativa" cabría entender una consecuencia jurídica fijada por una auténtica norma de sanción cuya aplicación no sea privativa de órganos que ejercen jurisdicción "en lo penal" y que característicamente refuerce la reglamentación de determinados ámbitos de actividad por mor de "consideraciones de afectación general",10 con independencia de que su aplicación competa a órganos propiamente administrativos o a órganos jurisdiccionales.

En estos términos, la respuesta que se dé a la pregunta por la operatividad del principio ne bis in idem en ámbitos de posible superposición de regímenes de derecho penal y de derecho administrativo sancionatorio depende del esclarecimiento de las consecuencias normativas que se siguen del reconocimiento del principio ne bis in idem como un estándar general de derecho sancionatorio. Y puesto que algunos de los estándares generales de derecho sancionatorio se encuentran inequívocamente reconocidos en el nivel supra-legal,11 es claro que la noción misma de sanción no puede quedar sometida a una determinación puramente nominal. Pues de lo contrario la legislación podría eludir sin más su sujeción a esos mismos estándares supra-legales. De ahí, que para estos efectos,12 carezca de toda relevancia que, con arreglo al art. 20 -y al art. 501- del Código Penal, efectivamente no se reputen penas "las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinaria o atribuciones gubernativas".13

Lo anterior significa que el concepto de sanción necesita ser determinado funcionalmente. En estos términos, la función mínima cuyo desempeño hace posible identificar aquellas consecuencias jurídicas que exhiben el estatus de sanción consiste en la reafirmación de la pretensión de vigencia del derecho quebrantado.14 En este sentido, lo absolutamente distintivo de una sanción es que ella cuenta como la irrogación institucionalizada de un mal que expresa desaprobación frente al (previo) quebrantamiento de un estándar jurídico de comportamiento.15 Así por ejemplo, una medida de seguridad susceptible de ser impuesta por razones de peligrosidad individual sobre personas incapaces de culpabilidad difícilmente podría exhibir el estatus funcional de una sanción.16 Por supuesto, nada de esto altera que una sanción, así entendida, pueda ser impuesta en pos de la realización de finalidades de diversa índole, incluidas finalidades de carácter preventivo.17

2. La prohibición de punición múltiple y la prohibición de juzgamiento múltiple

2.1. La reconstrucción dualista del principio ne bis in idem

Es bajo semejante definición funcional del concepto de sanción que cabe plantear la pregunta por alcance del principio ne bis in idem como estándar general de derecho sanciona-torio. Aquí emerge el segundo mito cuyo desmantelamiento resulta analíticamente irrenun-ciable en el marco del presente ejercicio. Este segundo mito está constituido por el lugar común según el cual el principio ne bis in idem sería precisamente eso: un principio, en el sentido de un único principio. Esto desconoce que el principio ne bis in idem tiene que ser reconstruido, más bien, como una conjunción de dos estándares susceptibles de ser estrictamente diferenciados en atención a sus respectivas condiciones operativas.18 Por una parte, se trata de una prohibición de punición múltiple por un mismo hecho, que se hace operativa como estándar sustantivo de adjudicación; por otra, de una prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho, que se hace operativa como estándar de clausura procesal.

Desde ya, la sola enunciación de la distinción no basta para desvirtuar los frecuentes intentos por unificar ambos estándares, verbigracia, a través de la fórmula según la cual lo que el principio ne bis in idem proscribe sería la exposición "a la posibilidad de una condena más de una vez por un mismo hecho".19 El problema de semejante formulación se encuentra, sin embargo, en que ella no alcanza a dar cuenta de la muy considerable heterogeneidad que cabe reconocer entre uno y otro estándar, a lo menos desde dos puntos de vista: primero, en cuanto al fundamento susceptible de ser invocado a favor de cada uno de ellos; y segundo en cuanto a lo que ha de entenderse "por un mismo hecho" bajo uno y otro estándar.

En lo que sigue se intentará demostrar que es imprescindible mantener estrictamente diferenciadas las dos prohibiciones a cuya mera conjunción es reducible el principio ne bis in idem. Para ello, se procurará explicar cómo se encuentran sistemáticamente conectadas las respuestas a las dos preguntas recién mencionadas, tratándose de la prohibición de punición múltiple por un mismo hecho, por un lado, y tratándose de la prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho, por otro. Puesto que, originariamente al menos, una y otra prohibición han encontrado su ámbito de pertinencia paradigmático al interior de regímenes sancionatorios de índole propiamente jurídico-penal, el análisis quedará por de pronto circunscrito a este mismo ámbito.20 Sólo una vez que la función y la estructura de ambos estándares hayan sido mínimamente clarificadas se acometerá la tarea de dar respuesta a la pregunta por la posible existencia de un bis in idem en el ejercicio concurrente de potestades públicas potencialmente conducente a la imposición de penas y de sanciones administrativas.

2.2. La prohibición de punición múltiple

El fundamento específico de la prohibición de punición múltiple por un mismo hecho se encuentra en la prohibición de exceso que se deriva del principio de proporcionalidad. Aquí es crucial enfatizar que esta prohibición de exceso sólo se deja derivar del principio de proporcionalidad, y no, por ejemplo, del principio de legalidad. A esto no se opone que, ante un posible caso de contravención "flagrante" de la prohibición de punición múltiple por un mismo hecho, pudiera reconocerse ya una vulneración del así llamado "mandato de aplicación estricta" de las respectivas normas de sanción, que en efecto cuenta como una de las concreciones del principio de legalidad. Así, si al pronunciar sentencia condenatoria sobre una persona a quien se imputa un (único) homicidio, el tribunal competente impusiera dos veces la pena legalmente prevista para el hecho punible en cuestión, tal sentencia sería anulable en razón de haber impuesto una pena diferente de la legalmente prevista, a saber: precisamente una pena que llegaría al doble de la pena legalmente prevista.21 El punto, sin embargo, es que semejante vulneración del mandato de aplicación estricta no necesita en modo alguno estar implicada en una contravención de la prohibición de punición múltiple por un mismo hecho.

El ámbito paradigmático de operatividad de la prohibición de punición múltiple por un mismo hecho está constituido por casos en los cuales el objeto de juzgamiento satisface dos o más descripciones de formas de comportamiento delictivo. Y a este respecto, la prohibición de punición múltiple opera al modo de una "prohibición de doble valoración",22 orientada a evitar que un mismo aspecto del correspondiente objeto de juzgamiento sea considerado más de una vez en la fundamentación de la sanción de cuya eventual imposición se trata. Lo fundamental es que, así entendida, la prohibición de punición múltiple sólo puede resultar vinculante para el adjudicador, mas no para el legislador.23 Pues la premisa metodológica que subyace a su aplicación consiste en la necesidad de evitar las consecuencias de una eventual redundancia legislativa, asociada a la superposición de los supuestos de hecho de dos o más normas de sanción en relación con un mismo objeto de subsunción. Esto es precisamente lo que se constata cada vez que se afirma el carácter "aparente" de un posible concurso de hechos punibles, cuyo efecto consiste, precisamente, en el desconocimiento de ese mismo concurso como factor de determinación de la sanción a ser impuesta.

Lo anterior significa que la prohibición de punición múltiple no se ve quebrantada si la aplicación conjunta de las dos o más normas de sanción, cuyos supuestos de hecho se ven realizados de modo imputable por el comportamiento de una misma persona, expresa adecuadamente la magnitud de merecimiento de pena predicable del objeto de juzgamiento con arreglo a la representación legislativa. De ahí que la prohibición de doble valoración encuentre su contrapunto preciso en el así llamado "mandato de exhaustividad": la sentencia condenatoria ha de hacer explícita la total magnitud de desaprobación jurídica referida a cada instancia de realización imputable (a una misma persona) de todas y cada una de las formas de comportamiento delictivo bajo las cuales sea subsumible el respectivo objeto de juzgamiento.24 Por ello, si hay base suficiente para atribuir al legislador la sobrevaloración de un mismo aspecto del objeto de juzgamiento, esa sobrevaloración no será interpretable como redundancia, sino como énfasis en su valoración peyorativa.

Por supuesto, es posible que, en el margen, el régimen de penalidad resultante de tal sobrevaloración peyorativa sea susceptible de impugnación bajo algún estándar supra-legal al cual pueda encontrarse sometida la producción legislativa de normas de sanción, que en lo fundamental tendría que corresponderse con el principio general de proporcionalidad. Lo único que interesa apuntar aquí, sin embargo, es que semejante estándar jamás podrá ser identificado con el principio ne bis in idem. Pues en tal caso, el problema estará representado por eventual desproporción del régimen de penalidad efectivamente validado por decisión legislativa; y no, en cambio, por la eventual aplicabilidad de un régimen de penalidad acumulativa que -por redundancia- resulte excesivo ya bajo la respectiva representación legislativa.

Esto último ofrece la clave decisiva para la determinación de lo que ha de entenderse por "un mismo hecho" bajo la prohibición de punición múltiple.25 Pues si esta prohibición se encuentra fundamentada por la necesidad de salvaguardar la proporcionalidad de la sanción que, bajo la correspondiente representación legislativa, es merecida por la persona a quien es imputable una determinada instancia de quebrantamiento del derecho, su objeto de referencia ha de quedar constituido, en tal medida, por aquello que cuenta como el antecedente de la eventual imposición de una sanción. Y preliminarmente al menos, el criterio para semejante determinación es formal. Pues aquello que puede fungir como antecedente de la imposición de una sanción (penal) es un determinado hecho punible, en circunstancias de que un hecho punible no es más que la realización imputable de un determinado tipo-de-hecho-punible.26 Es fundamental advertir, sin embargo, que aquí aparecen involucradas dos cuestiones de identidad, que pueden y deben ser diferenciadas: (a) una cuestión de identidad relativa al tipo de cuya realización se trata, por un lado; y (b) una cuestión de identidad relativa a la concreta instancia de realización de ese tipo, por otro.27

Para la existencia de un (solo) hecho punible es necesario, por una parte, que venga en consideración la realización imputable de un solo tipo-de-hecho-punible; si se constata, en cambio, la realización imputable de dos o más tipos diferentes, habrá que reconocer tantos hechos punibles como sean los tipos realizados. Semejante concurrencia de instancias de realización imputable de múltiples tipos, constitutiva de un concurso heterogéneo de hechos punibles, justificará una aplicación conjunta de las respectivas normas de sanción,28 a menos que entre dos o más de los tipos-de-hecho-punible efectivamente realizados sea reconocible una superposición -total o parcial- de sus respectivos contenidos de significación delictiva.29 Pues en tal situación habrá que reconoce el carácter sólo "aparente" del concurso en cuestión, lo cual lo privará de relevancia como factor de determinación de la pena, en congruencia con la prohibición de juzgamiento múltiple.30

Pero para la existencia de un solo hecho punible también es necesario, por otra parte, que el tipo-de-hecho-punible de cuya realización se trata haya sido realizado una sola vez. Pues es obvio que si un mismo tipo-de-hecho-punible se ve realizado, de modo imputable, más de una vez, habrá que reconocer tantos hechos punibles como sean las instancias de su realización. Por ende, semejante concurrencia de múltiples instancias de realización (imputable) de un mismo tipo, constitutiva de un concurso homogéneo de hechos punibles, justificará una aplicación múltiple de la respectiva norma de sanción,31 a menos que venga en consideración la unificación de esas diversas instancias de realización del tipo en el sentido de una única realización compleja del mismo, por la vía del reconocimiento de una así llamada "unidad de acción", cuya expresión límite estaría dada por un posible "delito continuado".32

Recapitulando entonces: para que estemos ante una eventual punición múltiple por "un mismo hecho", proscrita bajo el principio ne bis in idem, es necesario que un único contenido de significación delictiva se haya visto ejemplificado una sola vez por la conjunción de los fragmentos de comportamiento, imputables a una misma persona, que fungen como el respectivo objeto de subsunción. Ello muestra que, en este preciso contexto, la expresión "hecho" -en el sentido de "hecho delictivo"- designa un objeto intensional, esto es: un objeto cuya identidad es relativa a una determinada descripción.33 Y precisamente por esta vía se deja racionalizar sin más la consagración legislativa más notoria de la prohibición de punición múltiple bajo el derecho chileno vigente, a saber: la regulación del filtro de aplicabilidad, previsto por el art. 63 del CP, para aquellas circunstancias agravantes que se corresponden o bien con un hecho punible autónomamente tipificado, o bien con una circunstancia explícita o implícitamente inherente a la constitución del hecho punible respecto del cual habría de hacerse operativa la agravante en cuestión. Pues es claro que el reconocimiento de la inherencia de la agravante en cuestión será dependiente de cuál sea el específico contenido de significación delictiva del hecho punible atribuido al imputado.

2.3. La prohibición de juzgamiento múltiple

Ahora podemos examinar, por contrapartida, el estatus de la prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho en tanto estándar de clausura procesal. Específicamente, aquí se trata de la proscripción de la posibilidad de que una persona sea sometida a juzgamiento múltiple por un mismo hecho, lo cual podría tener lugar de dos maneras: o bien por la vía de (dos o más) juzgamientos sucesivos por un mismo hecho, o bien por la vía de (dos o más) juzgamientos simultáneos por un mismo hecho. De ahí que la prohibición de juzgamiento múltiple se vuelva dualmente operativa, a saber: en la forma del reconocimiento de la excepción de cosa juzgada para casos de juzgamientos sucesivos, así como de la excepción de litispendencia para casos de juzgamientos simultáneos.

La sola identificación de la operatividad de la prohibición de juzgamiento múltiple a través de la institución de la cosa juzgada ("material") resulta suficiente para advertir que su fundamento no puede coincidir con el fundamento de la prohibición de punición múltiple. Pues la excepción de cosa juzgada obsta al juzgamiento de una persona por un hecho que ya ha sido objeto de previo juzgamiento a su respecto, también cuando el resultado de ese juzgamiento previo ha consistido en una decisión de absolución, o en general en una decisión de prescindencia de la imposición de sanción alguna. Y en tal situación, por definición no habrá riesgo alguno de una punición múltiple por un mismo hecho. Por supuesto, esto es enteramente compatible con que la prohibición de juzgamiento múltiple pueda reforzar, por efecto reflejo, la eficacia de la prohibición de punición múltiple. El punto es que entonces se tratará simplemente de eso: un efecto reflejo.

El fundamento de la prohibición de juzgamiento múltiple ha de encontrarse, antes bien, en condiciones inmanentes a la legitimación del ejercicio de potestades de persecución y jurisdicción penal. En términos generales, de cualquier diseño más o menos sofisticado de un modelo de proceso penal cabe predicar tres funciones elementales: una función de verdad, una función de justicia procedimental y una función de seguridad jurídica.34 De éstas, son las dos últimas las que tienen inmediata relevancia para la fundamentación de la prohibición de juzgamiento múltiple. Por una parte, la radical asimetría de las posiciones correspondientes al órgano persecutor y a la persona del imputado, en tanto intervinientes en el respectivo proceso, se ve compensada, por desiderátum de justicia procedimental, a través del reconocimiento de una única oportunidad para que el primero haga efectiva la eventual pretensión punitiva estatal a través del ejercicio de la acción penal. De lo contrario, el órgano persecutor podría someter reiteradamente a una misma persona a la contingencia de un juzgamiento, lo cual socavaría cualquier incentivo a la prudencia y el rigor en el ejercicio de la acción penal. En estos términos, la prohibición de juzgamiento múltiple se deja redefinir como una auténtica prohibición de hostigamiento procesal.35 Y es claro, por otra parte, que la seguridad jurídica se ve favorecida por la exigencia de que el establecimiento institucionalmente concluyente de la existencia o inexistencia de uno o más hechos punibles imputables a una misma persona, en referencia a un determinado conjunto de circunstancias, tenga lugar a través de un único y definitivo pronunciamiento jurisdiccional.

Esta última observación sugiere, de paso, que bajo la prohibición de juzgamiento múltiple la expresión "un mismo hecho" no puede entenderse en los mismos términos que bajo la prohibición de punición múltiple. En efecto, la prohibición de juzgamiento múltiple necesita ser articulada a través de la construcción de un concepto procesal de hecho.36 En lo fundamental, el concepto de hecho en sentido procesal debe hacer posible identificar el respectivo objeto del proceso, esto es, el complejo de circunstancias que puede fungir como objeto unitario de juzgamiento jurídico-penal.37 En tal medida, el concepto procesal de hecho desempeña una doble función: por una parte, y bajo la vigencia del principio acusatorio, una función de determinación del objeto de la eventual sentencia definitiva, que debe coincidir con el objeto de la acusación, por desiderátum del así llamado "principio de congruencia"; por otra parte, una función de determinación del alcance de las excepciones de cosa juzgada y litispendencia.38

Lo anterior vuelve evidente que el concepto procesal de hecho no puede ser co-extensivo con el concepto jurídico-penal de hecho. Pues es obvio que el objeto del proceso tiene que poder ser identificado de un modo que precisamente no prejuzgue la existencia de uno o más hechos con significación delictiva eventualmente atribuibles al imputado, cuyo establecimiento autoritativo en referencia a las circunstancias del caso define la función de verdad predicable del proceso. Para ponerlo gráficamente: de identificarse el objeto procesal con algún presunto hecho punible, sería conceptualmente imposible dar cuenta de que una sentencia absolutoria en la que concluyera un primer enjuiciamiento, que declarara inexistente el hecho delictivo en cuestión, pudiera producir un impedimento procesal, en virtud de su efecto de cosa juzgada, para un posterior juzgamiento relativo a ese mismo hecho. Por lo demás, la persistencia del respectivo objeto procesal a lo largo del desarrollo del proceso ha de resultar compatible con la posible mutación de la calificación jurídico-penal de las circunstancias que lo constituyen, lo cual precisamente depende de que su identificación no sea relativa a la descripción de una determinada forma de comportamiento delictivo.39 Lo cual significa que, a diferencia del concepto jurídico-penal de hecho, el concepto procesal de hecho designa un objeto extensional, esto es: un objeto cuya identidad no es relativa a una determinada descripción.

Aquí no es necesario adentrarse en la -por lo demás: ardua- cuestión concerniente a la definición más precisa del concepto procesal de hecho.40 Lo que interesa, más bien, es culminar este ejercicio preliminar haciendo explícita una implicación del análisis precedente, que confirma la autonomía que exhibe la prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho (en sentido procesal) frente a la prohibición de punición múltiple por un mismo hecho (en sentido jurídico-penal): ni siquiera es el caso que cuando un juzgamiento por un determinado hecho (en sentido procesal) ha concluido en el pronunciamiento de una sentencia condenatoria, la prohibición de juzgamiento necesariamente sirva al reforzamiento de la eficacia de la prohibición de punición múltiple. Pues es perfectamente imaginable que en el marco de un juzgamiento posterior pudiera llegar a fundamentarse una condena en referencia a un hecho punible constituido por algún fragmento de las circunstancias que hayan sido objeto del juzgamiento anterior, pero que -por la razón que sea- no haya sido tematizado por la sentencia condenatoria; y precisamente tal posibilidad también queda descartada bajo la prohibición de juzgamiento múltiple. En semejante caso, la proscripción de un nuevo juzgamiento por un mismo hecho en sentido procesal no reforzaría en modo alguno la efectividad de la prohibición de punición múltiple, precisamente porque la eventual sentencia condenatoria que pudiera llegar ser pronunciada como resultado de un nuevo juzgamiento no daría lugar -en lo tocante al hecho punible no tematizado por la sentencia previa- a punición múltiple alguna.

3. El estatus normativo del principio ne bis in idem bajo el ordenamiento jurídico chileno

Para complementar esta breve indagación en el alcance de los dos estándares a cuya conjunción se reduce el principio ne bis in idem, puede ser importante detenerse en la pregunta por el rango normativo de su reconocimiento en el marco del ordenamiento jurídico chileno. Más allá de la consagración de cláusulas de subsidiariedad expresa, que condicionan la aplicación de determinadas normas de sanción a la falta de aplicabilidad de alguna otra norma de sanción,41 así como de la ya mencionada regla del art. 63 del CP, la prohibición de punición múltiple no se encuentra explícitamente reconocida en el nivel legal. Mas ello no es indicativo de déficit regulativo alguno, toda vez que, en tanto estándar sustantivo de adjudicación, su operatividad resulta modulada a través de los criterios tradicionalmente invocados para la caracterización de un posible concurso de hechos punibles como un concurso sólo aparente, así como por los criterios tradicionalmente invocados para el reconocimiento de una "unidad de acción", en el sentido de una unificación de la realización imputable de un determinado tipo de delito.

En el nivel supra-legal, la prohibición de punición múltiple tampoco se encuentra autónomamente reconocida. Esto resulta suficientemente obvio en referencia al art. 8° N° 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se limita a consagrar la prohibición de juzgamiento múltiple para aquellos casos en que el imputado haya sido ya "absuelto por una sentencia firme". El punto parecería más dudoso de cara al art. 14 N° 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que "[n]adie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y el procedimiento penal de cada país". Pero las apariencias engañan. Pues a pesar de que aquí se somete a prohibición tanto el juzgamiento como la punición por el "delito" respectivo, lo uno o lo otro queda en todo caso sometido a la condición de que exista una condena o absolución previa, por sentencia firme. Lo cual significa: para que la efectiva imposición de una pena contravenga la norma del art. 14 N° 7, no es necesario que el imputado quede expuesto a sufrir doble sanción por el mismo delito, toda vez que, para que se active la prohibición, basta con la existencia de una sentencia previa que se encuentre firme, sentencia que no necesita ser condenatoria.

Lo anterior se explica por la circunstancia de que, bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el principio ne bis in idem se encuentra primariamente consagrado como estándar de clausura procesal, en términos tales que la aplicabilidad de la prohibición al caso de una sanción a ser impuesta existiendo ya sentencia previa firme se deja explicar como un mero complemento a la prohibición de juzgamiento múltiple: de llegar a sustanciarse -en contra de la prohibición de juzgamiento múltiple- un nuevo juzgamiento por un hecho punible que ya hubiese sido objeto de sentencia previa firme, su resultado no podrá consistir en una sentencia condenatoria.

Según ya se anticipara, la prohibición de juzgamiento múltiple también se encuentra consagrada bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aunque con dos divergencias significativas. La primera de ellas concierne a la condición de aplicación de la prohibición, que aquí queda identificada con la existencia de una sentencia absolutoria previa (que se encuentre ya firme). La segunda divergencia, por su parte, se refiere al objeto mismo del posterior juzgamiento de cuya prohibición se trata, que -a diferencia de lo previsto bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- no queda circunscrito a un mismo "delito", sino a los "mismos hechos", expresión que sí se deja interpretar en el sentido de un concepto procesal de hecho, en los términos ya indicados.

En el nivel legal, en cambio, la prohibición de juzgamiento múltiple se encuentra ampliamente reconocida, a saber: por la vía de la consagración irrestricta de una prohibición de multiplicidad de juzgamientos sucesivos, en términos de lo que el inc. 2° del art. 1° del CPP formula como un principio de "persecución única", el cual se ve complementado por el reconocimiento de la cosa juzgada como excepción de previo y especial pronunciamiento. A ello hay que añadir, asimismo, el reconocimiento de la litispendencia como excepción de previo y especial pronunciamiento, que de este modo se hace operativa como un obstáculo procesal frente a la eventual multiplicidad de juzgamientos simultáneos.42

Para cerrar la presente sección, no estaría de más apuntar que las reglas actualmente establecidas en el art. 164 del Código Orgánico de Tribunales -equívocamente identificadas bajo la tradicional etiqueta de la "unificación de penas"43- no se dejan entender como reglas que confieran operatividad a una o ambas prohibiciones cuya conjunción es constitutiva del principio ne bis in idem. Pues el sentido de esas reglas se reduce a impedir que, por la vía de que dos o más presuntos hechos punibles imputables a una misma persona sean objeto de juzgamientos desagregados, o bien resulte "artificialmente" configurada una agravante de reincidencia, o bien tenga lugar una imposición "materialmente acumulativa" de las penas correspondientes en términos que resulten desfavorables al condenado, en atención a cuál habría sido el régimen de determinación de la pena aplicable en caso de haber sido condenado por esos mismos hechos punibles a través de una única sentencia.44

4. El principio ne bis in idem frente al ejercicio concurrente de potestades jurídico-penales y potestades sancionatorio-administrativas

4.1. La estrategia de la generalización inductiva

La revisión precedente tiene importancia a la hora de preguntar por la medida en que el principio ne bis in idem pudiera reclamar operatividad como estándar general de derecho sancionatorio bajo el ordenamiento jurídico chileno.45 Pues para el progresivo perfilamiento de tales estándares, el punto de partida siempre ha estado constituido por el arsenal de criterios de control que la manualística suele categorizar como "principios limitadores del ejercicio del ius puniendi". Y como irónicamente ha apuntado Nieto en el contexto de la discusión española, ello se deja explicar por la circunstancia de que "tales principios son los únicos que se conocen".46 De ahí que sea por vía de "generalización inductiva" que los estándares de legitimación originariamente instituidos como específicos de los regímenes de derecho penal puedan llegar a ser redefinidos, aun cuando "con matices" -para usar la muy célebre aunque no siempre celebrada fórmula acuñada por la jurisprudencia constitucional española-,47 como auténticos estándares generales de derecho sancionatorio.

En lo específicamente tocante a la consagración del principio ne bis in idem como estándar general de derecho sancionatorio, semejante desarrollo es ciertamente reconocible en el horizonte comparado. A modo de simple ilustración, puede ser útil ofrecer una brevísima descripción la manera en que el problema se presenta bajo el derecho alemán y bajo el derecho español.

Bajo la Ley Fundamental de la República Federal alemana, la consagración del principio ne bis in idem en el párrafo 3° del art. 103 tiende a ser entendida como exclusivamente referida al ámbito jurídico-penal.48 Sólo a nivel legislativo se prevé un reconocimiento explícito del principio ne bis in idem para los efectos de la persecución de contravenciones administrativas y la imposición de sanciones por éstas, según lo previsto por los §§ 21 y 84 de la "Ley sobre contravenciones al orden" (Gesetz über Orndungswidrigkeiten [OwiG]). En efecto, mientras el § 21 prevé la prevalencia de la norma de sanción penal frente a la norma de sanción administrativa en caso de estar ambas referidas a una "misma acción", el § 84 reconoce el efecto negativo de cosa juzgada en relación con el futuro juzgamiento del mismo hecho, también frente al eventual ejercicio de una acción penal. El § 46, a su vez, dispone que la regla del párrafo 3° del art. 103 de la Ley Fundamental sea aplicada, con "adecuación de sentido", en los procedimientos administrativos en cuyo contexto puedan imponerse sanciones constitutivas de multa.49

Por su parte, la Constitución española -al igual que la Constitución chilena- no consagra expresamente el principio ne bis in dem en disposición alguna, no obstante lo cual existe una tendencia -relevante, aun cuando no hegemónica- a entenderlo implícitamente reconocido en su art. 25, que establece el principio de "legalidad penal".50 La peculiaridad del derecho constitucional español, a este respecto, está constituida por la expresa equiparación, bajo esta consagración del principio de "legalidad penal", del estatus de las normas sancionatorias de carácter jurídico-penal y de carácter administrativo. La controversia interpretativa al respecto, empero, no deja de ser considerable. Pues por una parte, no es en absoluto claro que la disposición en cuestión reconozca, en sentido estricto, una exigencia de legalidad que no sea la asociada al principio de irretroactividad de la ley desfavorable.51 Y por otra parte, tampoco parece verosímil la pretensión de dar siquiera anclaje al principio ne bis in idem en el principio de legalidad, puesto que éste a lo sumo puede llegar a dar cuenta de la ilegitimidad de la doble imposición de una sanción en el marco de un mismo proceso (administrativo). Lo mismo no vale, en cambio, para la aplicabilidad del principio en cualquiera de los contextos en los cuales no se plantea la aplicación de una misma norma sancionatoria más de una vez, sino la aplicación de dos o más normas sancionatorias diferentes en relación con un mismo hecho; o bien en cualquiera de los contextos en que se plantea una eventual pluralidad de persecuciones, ya sea por el mismo o por distintos órganos, en relación con un mismo hecho. En cualquier caso, el legislador español reconoce la vigencia del principio ne bis in idem para los efectos de la aplicación de normas de sanción administrativa, tal como ello se halla regulado por el art. 133 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.52

Aquí no interesa evaluar los méritos de la estrategia de generalización inductiva favorable a una extrapolación unilateral de los estándares de legitimación característicos del contexto jurídico-penal hacia el ámbito del derecho administrativo sancionatorio, tal como ello se ve reflejado, en lo fundamental, en los antecedentes de derecho comparado recién bosquejados. Antes bien, en lo que sigue se procurará extraer las consecuencias que -siquiera "por mor del argumento"- tendrían que seguirse de la adopción de esa misma estrategia para el problema que aquí interesa, en referencia específica a la situación del ordenamiento jurídico chileno, que justamente se caracteriza por carecer de un modelo legislativo orientado a la coordinación del ejercicio de potestades persecutorias y sancionatorias de índole penal y de índole administrativa.

Para esto, cabe ocuparse primero del alcance de la prohibición de punición múltiple frente a la posible imposición acumulativa de sanciones penales y sanciones administrativas, para después determinar el alcance de la prohibición de juzgamiento múltiple frente al eventual desarrollo de investigaciones o procesos potencialmente conducentes a la imposición de sanciones de una y otra índole. Pero antes de entrar en ello, puede ser conveniente introducir una prevención: lo que aquí está en juego no es si acaso el principio ne bis in idem resulta operativo como estándar sustantivo y como estándar procesal al interior de los regímenes de derecho administrativo sancionatorio, esto es, en lo que cabría llamar el "frente intra-competencial". Pues ello es algo que puede darse por sentado si se valida su caracterización como un estándar general de derecho sancionatorio. Antes bien, lo que está en juego es si y en qué medida el principio ne bis in idem resulta operativo frente al potencial entrecruzamiento de regímenes de derecho penal y de derecho administrativo sancionatorio, esto es, en lo que cabría llamar el "frente inter-competencial". Y esto último significa, más precisamente: si y en qué medida el principio ne bis in idem resulta operativo a través de regímenes sancionatorios legislativamente definidos como heterogéneos.

4.2. La prohibición de punición múltiple

La primera pregunta, entonces, apunta a la eventual aplicabilidad del principio ne bis in idem como obstáculo a la efectiva imposición acumulativa de penas y sanciones administrativas. Se trata, en tal medida, de la aplicabilidad de la prohibición de punición múltiple por un mismo hecho. Y por "un mismo hecho" hay que entender aquí una misma unidad de significación delictiva,53 o ampliando el prisma: una misma unidad de instanciación de ilicitud, cuya identidad será relativa a alguna descripción. Luego, en la medida en que algún hecho punible imputable a una determinada persona sea plenamente independiente, desde el punto de vista de su específico contenido de ilicitud, de algún hecho constitutivo de una contravención administrativa imputable a esa misma persona, la eventual imposición acumulativa de sanciones penales y sanciones administrativas, respectivamente, por definición no contravendrá la prohibición de punición múltiple, lo cual significa: tampoco en caso de que uno y el mismo fragmento de comportamiento de esa persona haya realizado tanto el supuesto de hecho de la norma de sanción penal como el supuesto de hecho de la norma de sanción administrativa.

A primera vista, la cuestión parecería ser distinta si entre el antecedente de imposición de la sanción penal y el antecedente de imposición de la sanción administrativa pudiera reconocerse una superposición total o parcial desde el punto de vista de sus respectivos contenidos de ilicitud. Sin embargo, esto desconocería que la aplicabilidad de la prohibición de punición múltiple es dependiente de que la correspondiente aplicación acumulativa de sanciones resulte indicativa de una redundancia incongruente con el juicio legislativo de desaprobación jurídica del comportamiento de cuyo contenido de ilicitud se trata. De ahí que baste con un indicador suficientemente fuerte de que la acumulación de tales sanciones es congruente con esa representación legislativa para que decaiga una objeción susceptible de ser apoyada en el principio ne bis in idem. Por supuesto, esto no quiere decir que en tal caso quede descartada toda posible objeción -quizá con apoyo supra-legal- a semejante régimen de acumulación de sanciones heterogéneas. El punto es, más bien, que el fundamento para ello tendría que estar constituido por el principio general de proporcionalidad, y no por el principio ne bis in idem.

La cuestión se deja ilustrar en referencia al régimen de acumulación de sanciones penales y sanciones administrativas previsto por el art. 58 de la Ley 18.045, de Mercado de Valores, tratándose de ilícitos tipificados en los arts. 59 y 60 de esa misma ley.54 Bajo ese régimen, la imposición de penas privativa de libertad por parte del correspondiente tribunal con jurisdicción en lo penal deja intacta, por expresa disposición legislativa, la posible imposición de sanciones pecuniarias por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros. Que la regulación legal recurra aquí a una diversificación orgánica de las competencias para la imposición de las sanciones de una y otra naturaleza resulta enteramente irrelevante. Pues bajo la prohibición de punición múltiple no cabe reconocer diferencia alguna entre semejante régimen de diversificación orgánica, por un lado, y un posible régimen de unificación orgánica de esas mismas competencias, por otro.

Bajo un régimen de unificación orgánica, es obvio que no habría contravención alguna de la prohibición de punición múltiple en caso de que el tribunal (hipotéticamente) competente para ello impusiera conjuntamente sanciones de una y otra naturaleza. Pues lo contrario supondría afirmar que la aplicación de cualquier norma de sanción penal que prevea la imposición conjunta de una pena privativa de libertad y una pena pecuniaria resultaría proscrita bajo el principio ne bis in idem. Y dado que el Código Penal exhibe recurrentemente esta precisa técnica legislativa, sería a todas luces ocioso detenerse a demostrar que semejante objeción es simplemente absurda. Lo importante, empero, es que si ello vale para el caso en que fuera un mismo órgano el habilitado para imponer conjuntamente dos sanciones de diversa naturaleza al responsable de un único hecho dotado de determinada significación delictiva, entonces ello también ha de valer para el caso en que sean dos órganos diferentes los habilitados para imponer una y otra sanción por separado.

Para reforzar esta conclusión, cabe hacerse cargo aquí del argumento esgrimido por el administrativista español Cano Campos, quien sostiene que, de imponerse una tesis como la que se acaba de enunciar, ello conllevaría a la "desaparición" del principio ne bis in idem.55 Lo notable, empero, es que Cano advierta que la tesis se sigue sin más si uno sostiene que el único fundamento detrás de la prohibición de punición múltiple se encuentra en la prohibición de exceso que se deriva del principio de proporcionalidad. Pues entonces, y como bien observa Cano, "nada impediría -salvo que la acumulación de sanciones fuera desproporcionada, pero [...] no siempre tendría por qué serlo- que para determinados ilícitos el legislador fragmentara su respuesta sancionatoria en dos normas distintas".56 Justamente para impugnar la premisa que lleva a esta conclusión, Cano sostiene que el principio ne bis in idem tendría que entenderse igualmente fundamentado en el principio de legalidad.57 El problema está, sin embargo, en que su argumento en apoyo de esta última proposición no es fácil de sostener.

En efecto, Cano propone diferenciar dos funciones que desempeñaría el principio de legalidad: una negativa y otra positiva. La función negativa no es más que la tradicional función de garantía atribuida al principio de legalidad, en el sentido de que ha de quedar exento de pena todo aquel cuyo comportamiento no sea subsumible bajo el supuesto de hecho de una o más normas que exhiban la forma de "ley". Mucho menos tradicional resulta ser lo que Cano denomina la "función positiva" del principio de legalidad, a saber: el desiderátum de que la respectiva norma de sanción asegure que para los hechos en ella subsumibles "no han de producirse consecuencias diversas a las previstas".58 Pero semejante exigencia no se deja derivar, en modo alguno, del principio de legalidad. Pues si uno se tomara en serio el argumento favorable a esta supuesta "función positiva" del principio de legalidad, habría que concluir que la técnica legislativa consistente en habilitar la imposición de penas accesorias a través de cláusulas generales contenidas en reglas legales distintas de la norma de sanción que establece las respectivas penas principales, por dar un ejemplo, resultaría incompatible con el principio de legalidad. Lo cual muestra que el argumento de hecho no puede ser tomado en serio.

Por supuesto, nada de lo anterior habla en contra de la eventual razonabilidad de un modelo regulativo que pudiera condicionar la aplicación de normas de sanción administrativa a la falta de aplicación de normas de sanción penal en relación con un mismo hecho. El punto es, más bien, que el legislador no se encuentra obligado a adoptar semejante modelo regulativo, precisamente porque, por definición, el legislador no resulta alcanzado por la prohibición de punición múltiple.

4.3. La prohibición de juzgamiento múltiple

Falta aún considerar la cuestión de si el ejercicio concurrente de potestades potencialmente conducentes a la imposición de sanciones penales y de sanciones administrativas pudiera contravenir la prohibición de juzgamiento múltiple por un mismo hecho. Según ya se estableciera, la prohibición de juzgamiento múltiple no se deja entender al modo de un mero reforzamiento de la eficacia de la prohibición de punición múltiple; antes bien, se trata de un estándar suficientemente autonomizado frente a éste, que en lo fundamental admite ser entendido en el sentido de una prohibición de hostigamiento procesal.59

Lo que interesa examinar, entonces, es si la exposición de una persona, en forma sucesiva o simultánea, a procesos de carácter jurisdiccional o no-jurisdiccional potencialmente conducentes a la imposición de una sanción penal, por un lado, y de una sanción administrativa, por otro, pudiera resultar proscrita bajo la prohibición de juzgamiento múltiple. Aquí es crucial reparar en las implicaciones de la heterogeneidad de los regímenes sancionatorios cuya potencial activación define el horizonte de las instancias de investigación o persecución concurrentes. Pues en la medida en que la potencial activación de ambos regímenes sancionatorios no pueda tener lugar a través de una misma instancia de investigación o persecución,60 es claro que la eventual proscripción de una doble investigación o persecución necesariamente llevaría a que alguno de ellos no llegase a activarse. Y esto resultaría manifiestamente incongruente con la validación legislativa de la coexistencia de ambos regímenes.

Luego, en la medida en que no pueda objetarse la legitimidad de la configuración dualista de los regímenes sancionatorios en concurrencia, no hay base para una objeción de principio en contra de la admisibilidad de la sustanciación de procesos (jurisdiccionales o administrativos) encaminados a la potencial imposición de sanciones en uno y otro frente. Este es precisamente el caso, verbigracia, si un hecho presuntamente constitutivo de alguna variante de colusión prevista por el art. 3° a) del DL 211 pudiera a la vez reclamar relevancia delictiva bajo el art. 285 del CP.61 Pues la potencial activación de uno y otro régimen sancionatorio depende aquí de que tanto la Fiscalía Nacional Económica como el Ministerio Público puedan ejercer sus potestades de persecución eventualmente conducentes a que el Tribunal de la Libre Competencia, por un lado, y el respectivo tribunal con jurisdicción en lo penal, por otro, queden en posición de comprobar la posible realización imputable del supuesto de hecho de la respectiva norma de sanción.

Notas

* Una versión preliminar del trabajo fue presentada, como conferencia, en el ciclo de Coloquios de Derecho Penal Económico, organizado por el Programa de Derecho Penal de la Universidad Diego Portales, el 7 de agosto de 2013. Vayan mis más sinceros agradecimientos a los organizadores por haberme brindado una inmejorable oportunidad para poner a prueba los argumentos aquí vertidos, así como a Italo Reyes Romero por su valiosa colaboración editorial.

1 Véase por todos GÓMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Iñigo, Derecho Administrativo Sancionador. Parte General, 2a ed., Navarra: Aranzadi/Thomson Reuters, 2010, pp. 71 y ss. En la discusión chilena, véase RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, "Bases para distinguir entre infracciones criminales y administrativas", Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. XI (1987), pp. 117-163, 122 y ss., 148 y ss.; CORDERO, Eduardo, Derecho Administrativo Sancionador, Santiago: Legal Publishing/Thomson Reuters, 2014, pp. 45 y ss., 72 y ss.

2 Así, y latamente, GÓMEZ TOMILLO y SANZ RUBIALES, Derecho Administrativo, cit. nota 1, pp. 87 y ss., con múltiples referencias. En la discusión alemana, véase por ejemplo, JAKOBS, Günther, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2a ed., Berlín: Walter de Gruyter, 1991, pp. 3/6 y ss.

3 Así explícitamente GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 1a ed. argentina, Madrid y Buenos Aires: Thomson/Civitas y La Ley, 2005, t. II, pp. 163 y ss., 167 s. Al respecto, y críticamente, NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 1a ed., Madrid: Tecnos, 1993, pp. 75 y ss.; en igual sentido HUERGO LORA, Alejandro, Las Sanciones Administrativas, Madrid: Iustel, 2007, pp. 19 y ss.

4 Al respecto, y con referencias a los posteriores pronunciamientos del Tribunal Constitucional, véase CORDERO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 51 y ss., 345 y ss., quien caracteriza -favorablemente- esa misma línea de decisión en el sentido de la postulación de una "identidad ontológica entre penas y sanciones administrativas".

5 Fundamental al respecto BINDING, Karl, Handbuch des Strafrechts, Léipzig: Duncker & Humblot, 1885, pp. 477 ss., 483 y s.; véase también ROCCO, Arturo, Cinco Estudios sobre Derecho Penal, Montevideo y Buenos Aires: BdF, 2003, pp. 11 y ss.

6 Nótese, en cualquier caso, que la viabilidad de una tesis de la diferencia cualitativa no pasa en modo alguno por validar una representación sustancialista de la supuesta "diversidad ontológica" que habría que reconocer entre un hecho punible y una contravención administrativa; véase sin embargo CORDERO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 72 y ss., 98 y ss., 102 y ss., quien pasa por alto que esa diferencia es estrictamente relativa a la diferente configuración institucional de una pena y una sanción administrativa en tanto consecuencias jurídicas de una y otra especie de quebrantamiento del derecho, respectivamente. Por lo demás, es claro que la postulación de una "identidad ontológica" resulta tan sustancialista como la postulación de una "diversidad ontológica". Y ciertamente: en contra de la viabilidad de una tesis de la diferencia cualitativa tampoco habla "el hecho de que existen múltiples infracciones administrativas sancionadas mucho más gravemente que un amplio elenco de delitos"; así empero GÓMEZ TOMILLO y SANZ RUBIALES, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, p. 80. Pues la hipótesis de la mayor severidad comparativa de las sanciones constitutivas de penas frente a las sanciones administrativas es precisamente lo que tendría que proclamar una teoría de la diferencia cuantitativa.

7 SUAY RINCÓN, José, Sanciones Administrativas, Madrid: Real Colegio de España, 1989, p. 153; así también NIETO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 3, p. 137, quien reconoce, no obstante, que "[e]xcepcionalmente, puede encomendarse a los jueces el castigo de las infracciones administrativas". Véase RODRÍGUEZ COLLAO, "Bases para distinguid', cit. nota n° 1, pp. 150 y ss.; latamente CORDERO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 107 y ss.

8 Véase CORDERO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 82 y ss.

9 Nótese que esta distinción no coincide con la postulada por CORDERO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 32 y ss., según quien habría que admitir la coexistencia de un concepto amplio y un concepto restringido de sanción administrativa en el horizonte de la jurisprudencia (constitucional, administrativa y judicial) chilena, según si esa noción es sin más equiparada a la de un "acto con efectos desfavorables que emane de los órganos de la Administración del Estado".

10 En este sentido, por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2a ed., Madrid: Civitas, 2001, pp. 125 y ss.

11 Al respecto, y en detalle, CORDERO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 231 y ss.

12 Lo cual deja intacto que, por esa vía, la legislación chilena efectivamente se muestra comprometida con una diferenciación cualitativa de penas y sanciones administrativas. Véase al respecto ya NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, 3a ed., Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 2005, t. I, pp. 39 Y ss.; en contra, sin embargo, GUZMÁN DALBORA, José Luis, La Pena y la Extinción de la Responsabilidad Penal, Santiago: Legal Publishing, 2008, pp. 102 y ss. A favor de la comprensión de la referencia a las sanciones impuestas "en uso de atribuciones gubernativas" como comprensiva de sanciones administrativas en sentido estricto, véase RODRÍGUEZ COLLAO, "Bases para distinguir", cit. nota n° 1, p. 135; coincidentemente PIÑA, Juan Ignacio, Derecho Penal. Fundamentos de la responsabilidad, Santiago: Abeledo Perrot/Legal Publishing, 2010, pp. 121 y ss., quien de paso recurre a la poco afortunada noción de "penas penales". Al respecto, véase también CORDERO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 47 y ss.

13 Véase CORDERO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 89 y ss., quien parece no advertir el pleonasmo implicado en su afirmación de que "en esta materia nuestro ordenamiento jurídico siguió un criterio estrictamente positivo" para trazar la demarcación entre sanciones de una y otra índole (p. 91); como es obvio, cualquier criterio de demarcación adoptado por un ordenamiento jurídico resulta ser, eo ipso, un criterio "estrictamente positivo".

14 Véase al respecto BITTER, Stephan, Die Sanktion im Recht der Europäischen Union, Berlín: Springer, 2011, pp. 13 y ss., 27 y s. En referencia a la (exigua) discusión doctrinal chilena, véase CORDERO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 32 y ss.

15 Así SUAY RINCÓN, Sanciones Administrativas, cit. nota n° 7, p. 153.

16 Véase ya BELING, Ernst, Die Vergeltungsidee und ihre Bedeutung für das Strafrecht, Léipzig: Wilhelm Engelmann, 1908, pp. 144 y ss.; coincidentemente GUZMÁN DALBORA, La Pena, cit. nota n° 12, pp. 70 ss., 81 y s.

17 En tal medida, una concepción retribucionista de la pena, de acuerdo con la cual la punición ha de justificarse en pos de la realización de la finalidad de restablecimiento de la autoridad del derecho, y no en pos de la (necesariamente incierta) obtención de finalidades de prevención general o especial-fundamental BELING, Die Vergeltungsidee, cit. nota n° 16, pp. 29 ss., 127 ss., no necesita descansar en una interpretación retribucionista del concepto (más general) de sanción. En detalle acerca del problema en el contexto de la teoría de la pena, véase MAÑALICH, Juan Pablo, Terror, pena y amnistía, Santiago: Flandes Indiano, 2010, pp. 53 y ss., 89 y ss., con ulteriores referencias.

18 Para lo que sigue, véase MAÑALICH, Juan Pablo, "El principio ne bis in idem en el derecho penal chileno", Revista de Estudios de la Justicia, N° 15 (2011), pp. 139-169, 140 y ss.

19 HERNÁNDEZ, Héctor, "Falta de jurisdicción de los órganos estatales chilenos para conocer de infracciones a la libre competencia cometidas en el extranjero y vigencia en Chile del principio ne bis in idem en su dimensión horizontal", p. 20, en: http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/INFORME%20EN%20DERECHO%20HECTOR%20HERNANDE Z%20(WHIRLPOOL).pdf [última consulta 30.06.14], quien de inmediato añade, empero, que semejante fórmula "debe ser matizada en varios aspectos".

20 Para lo que sigue, véase MAÑALICH, "El principio ne bis in idem", cit. nota n° 18, pp. 142 y ss., 159 y ss., con ulteriores referencias.

21 PUPPE, Ingeborg, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1a ed., Baden-Baden: Nomos, 2005, t. II, § 52/2.

22 PUPPE, Strafrecht, cit. nota n° 21, § 52/2.

23 Ello es manifiestamente desconocido por CORDERO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, p. 265, quien al respecto sostiene que "en su base este mandato tiene como principal destinatario al legislador".

24 PUPPE, Strafrecht, cit. nota n° 21, § 52/3.

25 Véase latamente al respecto MAÑALICH, "El principio ne bis in idem", cit. nota n° 18, pp. 148 y ss.

26 Véase ya BINDING, Handbuch, cit. nota n° 5, pp. 500 y ss.

27 Fundamental MOORE, Michael, Act and Crime, Oxford: Oxford University Press, 1993, pp. 314 y ss., 325 y ss., 365 y ss., 383 y ss.; latamente al respecto MAÑALICH, Juan Pablo, "El concurso de delitos: bases para su reconstrucción bajo el derecho penal de Puerto Rico", Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, vol. 74 (2005), pp. 1021-1211, 1096 y ss.

28 Cuál sea el específico régimen de determinación de la pena a través del cual se implemente la aplicación conjunta de las diferentes normas de sanción aplicables es lo que define el espectro de posibles consecuencias jurídicas asociadas al reconocimiento de un concurso auténtico -esto es: no aparente- de hechos punibles, que bajo el derecho chileno están previstas en el art. 74 del CP y el art. 351 del CPP para el así llamado "concurso real", así como en el art. 75 del CP para el así llamado "concurso ideal" y el así llamado "concurso medial".

29 Esto descansa en una diferenciación normológica de los conceptos de delito y hecho punible, con arreglo a la cual por "delito" cabe entender el quebrantamiento imputable de una determinada norma de comportamiento, mientras que por "hecho punible", un delito que además satisface las (eventuales) condiciones de punibilidad "extra-delictivas" fijadas por la respectiva norma de sanción y las reglas que la complementan. Véase al respecto MAÑALICH, Juan Pablo, "El delito como injusto culpable", Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. 24 (2011), pp. 87-115, 89 y ss.

30 Véase en detalle MAÑALICH, "El concurso de delitos", cit. nota n° 27, pp. 1111 y ss., con ulteriores referencias.

31 En lo tocante a la implementación de semejante aplicación múltiple de la respectiva norma de sanción en caso de un concurso homogéneo, el espectro de los posibles regímenes de determinación de la pena es idéntico que tratándose de un concurso heterogéneo; véase supra, nota n° 28.

32 En detalle MAÑALICH, "El concurso de delitos", cit. nota n° 27, pp. 1105 y ss. De ahí que esta noción de hecho (como hecho delictivo) tenga que ser nítidamente diferenciada, desde ya, no sólo de la noción de hecho en sentido procesal -infra, 2.2. - sino también de la noción de "unidad de hecho", tal como ésta es articulada para perfilar los presupuestos de un concurso ideal de hechos punibles; al respecto MAÑALICH, "El principio ne bis in idem", cit. nota n° 18, pp. 152 y ss.

33 Al respecto MAÑALICH, "El principio ne bis in idem", cit. nota n° 18, pp. 150 y ss.

34 Véase KINDHÄUSER, Urs, Strafprozessrecht, Baden-Baden: Nomos, 1a ed., 2006, § 1/8 y ss.; al respecto MAÑALICH, "El principio ne bis in idem", cit. nota n° 18, pp. 148 y ss.

35 Así MOORE, Act and Crime, cit. nota n° 27, p. 312.

36 Al respecto MAÑALICH, "El principio ne bis in idem", cit. nota n° 18, pp. 156 y ss.

37 KINDHÄUSER, Strafprozessrecht, cit. nota n° 34, § 25/1 y ss., 4.

38 KINDHÄUSER, Strafprozessrecht, cit. nota n° 34, § 25/5 y ss. En relación con el derecho procesal penal chileno, DEL RÍO, Carlos, Los poderes de decisión del juez penal, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 2009, pp. 131 y ss., 147 y ss.

39 En detalle respecto del derecho procesal penal chileno, DEL RÍO, Los poderes de decisión, cit. nota n° 38, pp. 217 y ss.

40 En relación con lo cual tienden a ser diferenciadas concepciones primariamente "fácticas" y concepciones "mixtas" o "normativo-fácticas"; al respecto, véase MAÑALICH, "El principio ne bis in idem", cit. nota n° 18, pp. 158 y s., con ulteriores referencias.

41 Piénsese, verbigracia, en la cláusula "y no esté comprendido en el artículo anterior" del encabezado del art. 391 del CP, que somete la aplicabilidad de la norma de sanción que tipifica el homicidio a la falta de aplicabilidad de la norma de sanción que tipifica el parricidio.

42 Véase supra 2.3.

43 Acertadamente OLIVER, Guillermo, "Aproximación a la unificación de penas", Política Criminal, vol. 7, N° 14 (2012), pp. 248-275, 254 y ss.

44 Aquí no es posible entrar en la pregunta concerniente a los criterios a los que habría que acudir para determinar bajo qué condiciones habría sido posible un juzgamiento conjunto de los múltiples hechos punibles; para un panorama de las posiciones en disputa, véase OLIVER, "Aproximación", cit. nota n° 43, pp. 258 y ss., quien se inclina por la tesis que él mismo califica de "intermedia", según la cual la posibilidad de un juzgamiento conjunto de dos hechos punibles tendría que quedar supeditada a la exigencia de que entre uno y otro no haya mediado el pronunciamiento de sentencia condenatoria en referencia al primero de ellos.

45 Véase al respecto la muy sintética tematización del problema ofrecida por CORDERO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 264 y ss.

46 NIETO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 3, p. 146.

47 GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit. nota n° 3, pp. 168 y s. Crítica y pormenorizadamente al respecto, NIETO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 3, pp. 143 y ss.; HUERGO LORA, Las Sanciones Administrativas, cit. nota n ° 3, pp. 30 y ss., 41 y ss. Véase también GÓMEZ TOMILLO/SANZ RUBIALES, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 112 y ss.

48 Véase en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 2 de mayo de 1967, BVerfGE 21, pp. 378 y ss., 383 y s.; críticamente al respecto, APPEL, Ivo, Verfassung und Strafe, Berlín: Duncker & Humblot, 1998,         [ Links ] pp. 531 y ss.

49 Véase al respecto MITSCH, Wolfgang, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitsrecht, Heidelberg: Springer, 2011, pp. 29, 95 y s., 228 y s., 257 y s.

50 Véase por ejemplo SUAY RINCÓN, Sanciones Administrativas, cit. nota n° 7, pp. 167 y s.; GARCÍA ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, cit. nota n° 3, p. 185; CANO CAMPOS, Tomás, "Non bis in idem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el derecho administrativo sancionador", Revista de Administración Pública, N° 156 (2001), pp. 191-249, pp. 206 y s.

51 Al respecto NIETO, Derecho Administrativo, cit. nota n° 3, pp. 171 y ss., 217 y ss., quien sostiene, sobre todo teniendo a la vista la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, que lo que regiría sería más bien una exigencia de cobertura legal, y no una genuina exigencia de reserva legal; también HUERGO LORA, Las Sanciones Administrativas, cit. nota n° 3, pp. 364 y ss., con nota 545.

52 Cuyo texto es el siguiente: "No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento"; véase al respecto GÓMEZ TOMILLO/SANZ RUBIALES, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 207 y ss. Notablemente, la disposición se restringe a establecer la prohibición de imponer una sanción administrativa en caso de que ya previamente se haya impuesto una sanción penal o una sanción administrativa, sin reconocer, en tal medida, la dimensión del principio ne bis in idem como prohibición de persecución múltiple; al respecto HUERGO LORA, Las Sanciones Administrativas, cit. nota n° 3, pp. 439 y s.

53 Véase supra, 2.2.

54 La protesta de PIÑA, Derecho Penal, cit. nota n° 12, p. 128, en el sentido de que semejante regulación haría posible una vulneración del principio ne bis in idem, da por sentado lo que su argumento debería probar.

55 CANO CAMPOS, "Non bis in idem", cit. nota n° 50, 205 y ss.

56 CANO CAMPOS, "Non bis in idem", cit. nota n° 50, p. 208.

57 Coincidentemente GÓMEZ TOMILLO/SANZ RUBIALES, Derecho Administrativo, cit. nota n° 1, pp. 205 y ss.

58 CANO CAMPOS, "Non bis in idem", cit. nota n° 50, p. 207.

59 Véase supra, 2.3.

60 Lo cual se traduce en que, ex definitione, el objeto de juzgamiento en un frente y otro no pueda constituir un mismo hecho en sentido procesal (lato sensu).

61 A favor de la punibilidad, bajo el art. 285 del CP, de determinadas formas de la así llamada "colusión de precios", véase HERNÁNDEZ, Héctor, "La punibilidad de la colusión (secreta) de precios en el derecho chileno", Política Criminal, vol. 7, N° 13 (2012), pp. 147-167, passim.

BIBLIOGRAFÍA

APPEL, Ivo, Verfassung und Strafe, Berlín: Duncker & Humblot, 1998.

BELING, Ernst, Die Vergeltungsidee und ihre Bedeutung für das Strafrecht, Léipzig: Wilhelm Engelmann, 1908.         [ Links ]

BINDING, Karl, Handbuch des Strafrechts, Léipzig: Duncker & Humblot, 1885.         [ Links ]

BITTER, Stephan, Die Sanktion im Recht der Europäischen Union, Berlín: Springer, 2011.         [ Links ]

CANO CAMPOS, Tomás, "Non bis in idem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el derecho administrativo sancionador", Revista de Administración Pública, N° 156 (2001), pp. 191-249.         [ Links ]

CORDERO, Eduardo, Derecho Administrativo Sancionador, Santiago: Legal Publishing/Thomson Reuters, 2014.         [ Links ]

DEL RIO, Carlos, Los poderes de decisión del juez penal, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 2009.         [ Links ]

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, t. II., 1a ed. argentina, Madrid y Buenos Aires: Thomson/Civitas y La Ley, 2005.         [ Links ]

GÓMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Iñigo, Derecho Administrativo Sancionador. Parte General, 2a ed., Navarra: Aranzadi/Thomson Reuters, 2010.         [ Links ]

GUZMÁN DALBORA, José Luis, La Pena y la Extinción de la Responsabilidad Penal, Santiago: Legal Publishing, 2008.         [ Links ]

HERNÁNDEZ, Héctor, "Falta de jurisdicción de los órganos estatales chilenos para conocer de infracciones a la libre competencia cometidas en el extranjero y vigencia en Chile del principio ne bis in idem en su dimensión horizontal", en: http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/INFORME%20EN%20DERECHO%20HE CTOR%20HERNANDEZ%20(WHIRLPOOL).pdf [última consulta 30.06.14]         [ Links ].

__________ , "La punibilidad de la colusión (secreta) de precios en el derecho chileno", Política Criminal, vol. 7, N° 13 (2012), pp. 147-167.         [ Links ]

HUERGO LORA, Alejandro, Las Sanciones Administrativas, Madrid: Iustel, 2007.         [ Links ]

JAKOBS, Günther, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2a ed., Berlín: Walter de Gruyter, 1991.         [ Links ]

KINDHÄUSER, Urs, Strafprozessrecht, Baden-Baden: Nomos, 1a ed., 2006.         [ Links ]

MAÑALICH, Juan Pablo, "El concurso de delitos: bases para su reconstrucción bajo el derecho penal de Puerto Rico", Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, vol. 74 (2005), pp. 1021-1211.         [ Links ]

__________ , "El delito como injusto culpable", Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. 24 (2011), pp. 87-115.         [ Links ]

__________ , "El principio ne bis in idem en el derecho penal chileno", Revista de Estudios de la Justicia, N° 15 (2011), pp. 139-169.         [ Links ]

__________ , Terror, pena y amnistía, Santiago: Flandes Indiano, 2010.         [ Links ]

MITSCH, Wolfgang, Fallsammlung zum Ordnungswidrigkeitsrecht, Heidelberg: Springer, 2011.         [ Links ]

MOORE, Michael, Act and Crime, Oxford: Oxford University Press, 1993.         [ Links ]

NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, V ed., Madrid: Tecnos, 1993.         [ Links ]

NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, t. I., 3a ed., Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 2005.         [ Links ]

OLIVER, Guillermo, "Aproximación a la unificación de penas", Política Criminal, vol. 7, N° 14 (2012), pp. 248-275.         [ Links ]

PIÑA, Juan Ignacio, Derecho Penal. Fundamentos de la responsabilidad, Santiago: Abeledo Perrot/Legal Publishing, 2010.         [ Links ]

PUPPE, Ingeborg, Strafrecht Allgemeiner Teil, , t. II, 1a ed., Baden-Baden: Nomos, 2005.         [ Links ]

ROCCO, Arturo, Cinco Estudios sobre Derecho Penal, Montevideo y Buenos Aires: BdF, 2003.         [ Links ]

RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, "Bases para distinguir entre infracciones criminales y administrativas", Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. XI (1987), pp. 117-163.         [ Links ]

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2a ed., Madrid: Civitas, 2001.         [ Links ]

SUAY RINCÓN, José, Sanciones Administrativas, Madrid: Real Colegio de España, 1989.         [ Links ]

Creative Commons License Todo el contenido de esta revista, excepto dónde está identificado, está bajo una Licencia Creative Commons