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Introducción
Un conjunto de leyes del ordenamiento jurídico en materias de diversa índole (tributaria, familiar, seguridad social, etc.) permiten a los tribunales de justicia decretar como medida de apremio el arresto de una persona con el fin de impulsarle a cumplir una obligación. Ello se traduce en una privación, en principio, breve, de la libertad personal del afectado y, en el caso de que cumpla con dicha obligación, el arresto finaliza.
Con independencia de la naturaleza jurídica de los apremios personales, al encontrarnos ante una institución limitativa del derecho fundamental a la libertad personal se plantea la cuestión si le son aplicables los principios y límites reconocidos por la dogmática de los principios y límites penales. En un Estado democrático de Derecho, la Constitución es la norma de máxima jerarquía que estatuye los parámetros de validez de las normas jurídicas. En el ámbito penal, estos criterios se expresan en límites al ius puniendi consagrados, principalmente, dentro del catálogo normas adscritas a disposiciones de derecho fundamental. Así, toda intervención legislativa, para ser válida debe cumplir no solo con los procedimientos previstos para su dictación (validez formal), sino también con el contenido que exige el respeto a los derechos fundamentales de las personas (validez material). A ello deben sumarse las garantías establecidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos que también consagran límites al ius puniendi.
Así, dos principios cobran vital importancia en materia de apremios ilegítimos: el debido proceso y del principio de proporcionalidad. En virtud del primero, se requiere que la imposición de una pena vaya acompañada de un conjunto de garantías, que otorguen al acusado la posibilidad de defenderse adecuadamente. Mientras que el segundo brinda un test de constitucionalidad tendiente a descartar la arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo, requiriendo que una limitación a un derecho fundamental sea adecuada, necesaria y proporcionada para la consecución de un fin legítimo.
La aplicación de apremios de arresto plantea un conflicto constitucional entre los derechos fundamentales a la libertad personal y a la seguridad individual del afectado y el interés, público o privado, de obtener el cumplimiento de una obligación contenida en una resolución judicial. Este conflicto ha llegado a conocimiento del Tribunal Constitucional (en adelante TC) a propósito de requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que han puesto en entredicho la constitucionalidad de los apremios personales, invocando disposiciones de derecho interno relativas al debido proceso, el derecho a la libertad personal y seguridad individual, etc., así como de derecho internacional relativas a la proscripción de la prisión por deudas. Además, dicho tribunal ha aplicado el principio o juicio de constitucionalidad de proporcionalidad para dirimir los conflictos entre derechos fundamentales y bienes o intereses de relevancia constitucional que se presentan en estas peculiares formas de privación de libertad.
El presente trabajo tiene como objetivo principal reconstruir, desde una perspectiva crítica, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a los apremios personales. Para ello, se seguirá la siguiente estructura: en la primera parte se examinará el concepto, clasificación, y naturaleza jurídica de los apremios personales; en la segunda parte se expondrá la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre apremios personales; mientras que en la tercera parte se analizará críticamente dicha jurisprudencia. Por último, como objetivo secundario, se formularán de manera sucinta una serie de propuestas de reforma legislativa y unos criterios de interpretación, ambos destinados a adecuar estas medidas a los principios y límites penales reconocidos directa o implícitamente en nuestra Constitución.
1 Los apremios personales.
1.1 Concepto y clasificación de los apremios personales en el derecho positivo chileno.
Diversas normas del derecho chileno facultan a los tribunales de justicia para decretar apremios en contra de una persona ante el incumplimiento de alguna prestación u obligación que le era exigible. Dentro de estos apremios existe el denominado “apremio personal”, que se caracteriza por recaer sobre la persona del afectado, específicamente, sobre su libertad de desplazamiento, característica que los distingue de los “apremios reales”, por ejemplo, el embargo o la multa, en el que la limitación de los derechos recae sobre el patrimonio del afectado.
El apremio de arresto implica una privación o restricción del derecho fundamental a la libertad personal y seguridad individual. Por esta razón, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (en adelante CENC), al abordar las garantías que rodean a las diferentes modalidades en la que se puede concretar una privación de la libertad personal, decidió hacer extensivas las garantías del “detenido” al “arrestado”.2 Así, en la sesión 107, el comisionado Alejando Silva Bascuñán propuso incluir la expresión “arrestado” en el entonces artículo 13.
No obstante, los comisionados distinguieron el arresto de la detención, siendo particularmente aclaratorias las palabras de Jorge Ovalle, para quien el arresto es:
“Una institución que no forma parte propiamente del proceso criminal, sino que es una forma de apremio en general, para obligar a determinados individuos a adoptar la conducta socialmente necesaria en un momento dado. Así, por ejemplo, en las leyes tributarias a ciertos deudores de compraventa se les arresta mientras no paguen el tributo que han retenido. Y a los deudores de pensiones alimenticias se les arresta mientras no paguen las pensiones a que han sido condenados. Tienen en común con la detención el hecho de que son provisionales. En general, el arresto es una privación provisional de la libertad sujeta al cumplimiento de un acto por parte del arrestado. (…) En cambio, la detención es una de las medidas que se configura en el proceso criminal con el objeto de asegurar la persona del eventual delincuente, y su destino no depende de un acto que realice el detenido (…)”.3
De lo anterior, se desprende que el apremio de arresto fue entendido como una medida coercitiva excepcional, breve y desvinculada del ámbito penal4, sin perjuicio de los cuestionamientos que, como veremos con posterioridad, puedan efectuarse al cumplimiento de estas características.5
Los apremios, como hemos mencionado, constituyen medidas que tienen como finalidad el cumplimiento de una resolución judicial y que podemos agrupar en tres grupos: los que contemplan el incumplimiento de una obligación pecuniaria; los que contemplan el incumplimiento de otro tipo de obligaciones; y, por último, aquellos destinados a favorecer el desarrollo de un proceso judicial.
1.1.1 Apremios personales destinados al cumplimiento de resoluciones judiciales que condenan al pago de una obligación pecuniaria.
Estos apremios son decretados usualmente una vez que la fase de discusión de un proceso ha concluido y, por tanto, se encuentra en fase de ejecución, o luego de notificar al afectado de que se ha iniciado un proceso en su contra para exigir el cumplimiento de una obligación.
Pertenecen a esta clase los apremios contemplados en:
El artículo 12 de la Ley 17.322, sobre Normas para la Cobranza de Cotizaciones, Aportes y Multas de las Instituciones de Seguridad Social, respecto del empleador que no consignare los aportes descontados o que debió descontar de la remuneración de sus trabajadores y sus reajustes e intereses penales;
Los artículos 14 y 15 de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, respecto del alimentante que no hubiere cumplido su obligación alimenticia en la forma pactada u ordenada, hubiere dejado de pagar una o más de las pensiones decretadas, renunciare sin causa justificada a su trabajo después de la notificación de la demanda o enajenare sin autorización del juez bienes sobre los cuales se hubiere fijado como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación;
El Título I del Libro II del Código Tributario (arts. 93 a 96) respecto del contribuyente que tuviere obligaciones tributarias impagas o se hubiere retardado en enterar impuestos sujetos a retención o recargo (N° 11 art. 97 Código Tributario);
El artículo 32 inciso segundo de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, sobre el alcalde que no dictare el correspondiente decreto alcaldicio que ordene el pago de una deuda del Municipio o Corporación Municipal;6
El artículo 28 del Decreto Ley 211 respecto del condenado al pago de una multa por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que no acreditare su pago;7
Asimismo, el Código del Trabajo (en adelante, CT) contempla otras situaciones en que sería plausible decretar apremios de arresto en materia de ejecución de incumplimiento de obligaciones en materia laboral. Así, el artículo 465, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 432, refiriéndose al cumplimiento de las sentencias, consagra la aplicación supletoria -siempre que no se vulneren los principios del procedimiento laboral y a falta de disposición expresa en el Código o en leyes especiales- de las normas contenidas en el Título XIX del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), dentro de las cuales se encuentra el apremio personal contemplado en el artículo 238. Por su parte, el artículo 473, tratándose de títulos ejecutivos laborales distintos a la sentencia ejecutoriada, consagra, bajo las mismas condiciones que el artículo 465, la aplicación supletoria de las normas contenidas en los títulos I y II del Libro Tercero (“Del Procedimiento Ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer”) del CPC, dentro de las cuales se encuentra el apremio personal descrito en artículo 543.8
1.1.2 Apremios personales destinados a obtener el cumplimiento de otro tipo de resoluciones judiciales.
En estos casos la obligación incumplida no consiste en pagar una suma de dinero, sino en realizar otro tipo de conductas. Son de esta clase los apremios contemplados en las siguientes disposiciones legales:
El artículo 238 del CPC, tratándose del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los artículos anteriores del Título XIX del Libro Primero del CPC, es decir, que no sean sentencias o que siéndolo se encuadren dentro de la hipótesis del artículo 235, número 5, CPC;9
El artículo 543 del CPC, respecto del deudor de una obligación de hacer o de una obligación de no hacer cuando esta se convierta en la de destruir la obra hecha (Art. 544 CPC);
El artículo 227 inciso 3 del Código Civil, respecto del condenado por sentencia ejecutoriada a hacer entrega del hijo que no lo hiciere o se negare a hacerlo;
El artículo 41 de la Ley 18.287, respecto del conductor que injustificadamente impidiere el cumplimiento de la cancelación o suspensión de su licencia decretada por el Juez de Policía Local;
El artículo 292 del CT, respecto del empleador que se negare a dar cumplimiento cabal a la orden de reincorporación de un trabajador, o ante una nueva separación o no pago oportuno y debido de las remuneraciones y demás prestaciones laborales de un trabajador;10
El artículo 77 de la Ley 19.968, ante el incumplimiento de las medidas de protección adoptadas por un tribunal de familia;
El artículo 10 de la Ley 20.066, ante el incumplimiento de medidas cautelares o accesorias decretadas en el procedimiento por actos de violencia intrafamiliar no constitutiva de delito; y,
El artículo 18 de la Ley 20.066, ante el incumplimiento de medidas cautelares, medidas accesorias y condiciones para la suspensión del procedimiento decretadas en el procedimiento por actos de violencia intrafamiliar constitutiva de delito.
1.1.3 Apremios personales destinados a favorecer el desarrollo de un proceso judicial.
Si bien también pretenden impulsar al cumplimiento de resoluciones judiciales, su finalidad principal es cautelar o resguardar la realización de determinadas diligencias en un proceso judicial o administrativo11. Por ejemplo, el artículo 33 inciso tercero del Código Procesal Penal (en adelante CPP) establece que:
“(…) Tratándose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales”.12
El mismo CPP también contempla el arresto respecto de los testigos legalmente citados que no comparecieren sin justa causa (art. 299).13
En consecuencia, los apremios personales deben distinguirse de las privaciones de libertad que contemplan otras normas con el fin de sustituir el pago de una multa previamente impuesta14 o de reprimir o castigar abusos o faltas cometidos en las diferentes salas de tribunales (arrestos disciplinarios).15
1.2 Naturaleza jurídica de los apremios personales: una manifestación de derecho penal ilegítimo.
Las normas que establecen apremios de arresto, a pesar de no estar incorporadas al Código Penal ni al Código Procesal Penal, plantean la problemática acerca de su adscripción al derecho penal.
La postura tradicional de la doctrina ha sido considerar al apremio de arresto como una medida restrictiva de la libertad distinta a una pena. Así, para Cury:
“(…) [N]o constituyen penas las medidas coercitivas que el derecho privado o el derecho procesal autorizan a imponer en ciertos casos con el objeto de forzar al cumplimiento de una obligación o de deberes jurídicos, algunas de las cuales puede adoptar formas que la asemejan a la reacción punitiva, incluyendo privaciones breves de libertad. (…) La diferencia radica, ante todo, en la naturaleza y finalidad de estas instituciones. Mientras la pena es prevención general, las medidas descritas solo constituyen coacción para que se cumpla un hecho jurídicamente debido”.16
Con todo, esta explicación no es del todo satisfactoria, razón por la cual, ha recibido cuestionamientos por parte de la doctrina. Por una parte, Humberto Nogueira ha advertido que el arresto “(…) no se encuentra suficientemente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo en una distorsión del mismo, transformarse en una forma de prisión, lo que no se ajusta a su naturaleza y fin17”. Por otra parte, Ramón Domínguez, sin cuestionar la naturaleza jurídica del apremio contemplado en el artículo 12 de la Ley 17.322, mantiene que ese sería un caso de prisión por deudas, proscrito por el artículo 7.7 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH).18
Desde una perspectiva material, considerando que el derecho penal se caracteriza frente a otras normas por intervenir de manera intensa en la libertad del individuo, es posible cuestionar la naturaleza jurídica de la privación de libertad que sufre como apremio personal quien incumple una resolución judicial y, por tanto, sostener que estas normas pertenecen al derecho penal19. La cuestión, por tanto, preliminar no es tanto dilucidar si los apremios tienen una estructura similar a un delito, sino si estas figuras, desde una perspectiva material, pertenecen al derecho penal. En este sentido, debe advertirse que la pena no constituye la única consecuencia jurídico penal. Así y modo de ejemplo, podemos mencionar las manifestaciones del derecho penal de tercera vía reguladas en el CPP (acuerdos reparatorios, suspensión condicional del procedimiento). Incluso, desde una concepción amplia del derecho penal que englobe el derecho procesal penal, la prisión preventiva constituye también una consecuencia jurídica penal.
Dilucidada esta cuestión previa, podemos preguntarnos si los apremios constituyen, materialmente, ilícitos penales. Así, podemos afirmar que las normas sobre apremios personales tienen una estructura normativa similar a la establecida en un delito.20 La conducta típica sería el incumplimiento de una resolución judicial (omisión),21 el bien jurídico protegido la administración de justicia y la consecuencia jurídica la privación de libertad del infractor.22 Además, se contemplaría como causa de exclusión de la punibilidad, una excusa absolutoria, consistente en el cumplimiento de la prestación exigida, hecho que haría cesar el “apremio”.23 En este sentido, en el derecho comparado no han existido mayores complicaciones en tipificar penalmente el incumplimiento de obligaciones decretadas en una sentencia.24
También debemos tener presente la posibilidad de que la privación de libertad en la aplicación de algunos apremios personales, si se considera el carácter renovable de estas medidas, puede, de facto, ser mayor que la contemplada en una gran parte de delitos.25
No obstante, y con independencia de si estamos, desde una perspectiva material, ante normas penales, debe determinarse, conforme con la jurisprudencia del TC en materia del derecho administrativo sancionatorio, qué principios o garantías le son aplicables. No debemos perder de vista, que tanto la prisión provisional como la pena de prisión se imponen por tribunales con competencia penal, en un procedimiento provisto de las garantías contempladas en el Código Procesal Penal.
2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de los apremios personales.
La aplicación de apremios personales plantea un conflicto entre distintos bienes jurídicos o valores protegidos por la Constitución, tales como el derecho a la libertad personal y seguridad individual (Art. 19 N° 7 CPR), el derecho al debido proceso (Art. 19 N° 3 inciso sexto), el derecho de propiedad (Art. 19 N° 24 CPR), la protección del trabajo (art. 19 N° 16) y el bien común (Art. 1 inciso 4° CPR). Este conflicto constitucional puede expresarse en los siguientes términos: ¿cómo conciliar las facultades que la Constitución reconoce a la jurisdicción para “ejecutar lo juzgado” (dentro de las cuales se insertarían los apremios) con los derechos a la libertad personal y seguridad individual del sentenciado?
El TC se ha pronunciado sobre este conflicto a raíz de requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.26 La mayoría de estos requerimientos se refieren a apremios destinados a obtener el cumplimiento de una obligación pecuniaria. A continuación, se examinarán las principales consideraciones de las causas en que el TC ha dictado sentencia de fondo prestando especial atención a la doctrina del TC respecto a la naturaleza jurídica de los apremios personales, la aplicación del juicio de proporcionalidad y la concurrencia de otras garantías constitucionales penales.
2.1. Naturaleza jurídica de los apremios personales.
En la mayoría de los fallos objeto de nuestro análisis, el TC, como cuestión previa, se ha referido a la naturaleza jurídica de los apremios personales, caracterizándolos como una medida compulsiva que implica una privación temporal de la libertad personal del afectado.27
Asimismo, con el fin de diferenciarlos de los apremios ilegítimos, proscritos por el artículo 19, número 1, inciso final CPR, el TC ha señalado que se entiende por apremio legítimo “el impuesto con justicia, que es proporcionado a la consecución de una finalidad lícita, secuela de una decisión de autoridad competente en un proceso justo”.28
Respecto de la distinción entre los apremios y otras formas de privación de libertad el TC ha reconocido que:
“(…) [N]o es lo mismo prisión o detención -expresiones con un claro sentido penal o procesal penal- que arresto. Las penas de encierro, privativas o restrictivas de libertad, y el tiempo de detención imputable a su cumplimiento por ser de idéntica naturaleza, están fundadas en la comisión de un delito y tienen por fin su retribución o expiación, la disuasión social o prevención general y la corrección personal del sancionado o prevención especial. Nada de eso concurre en el arresto, el que no tiene ni naturaleza ni fin penales. Es, en cambio, una medida de apremio, cuya finalidad es presionar para el cumplimiento de una obligación legal, de modo tal que, cumplida dicha obligación, el arresto cesa; lo que no ocurre con las sanciones penales”.29
Así en el considerando 17 de las sentencias Rol 2743-14 y Rol 2791-15, el TC advierte que, aunque el artículo 102 F de la Ley 19.96830 “(…) use la voz detención, se está refiriendo al arresto, por parte de la fuerza pública, de un adolescente rebelde a concurrir a la citación que se le ha hecho por parte del Tribunal de Familia, arresto que tiene el solo objeto de ponerlo a disposición del Juez de Familia”.31
Por su parte, en la sentencia Rol 2381-12, el TC sostuvo que: “(…) (l(a declaración bajo juramento prevista en el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil no puede considerarse una medida de coacción o apremio de aquellas prohibidas por el artículo 19, N° 1°, inciso final, de la Carta Fundamental, sino una solemnidad necesaria para asentar el valor probatorio de la declaración de una parte en el proceso (…)”.32
Mención especial merecen dos sentencias de este Tribunal. En la primera de ellas (sentencia Rol 2243-12), el TC entendió que la suspensión de funciones prevista en el numeral decimoquinto del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección33 constituía un apremio personal, pese a no contemplar una privación de libertad;34 mientras que en la segunda, (sentencia Rol 1518-09), el TC desentrañó la verdadera naturaleza jurídica de la privación de libertad que contemplaba el entonces vigente artículo 169 del Código Sanitario calificándola como una pena. A continuación, dada su relevancia, reseñaremos brevemente este último fallo.
La causa Rol 1518-09 corresponde a una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesta respecto del artículo 169 del Código Sanitario.35 Los requirentes consideraron que la aplicación de la norma impugnada resultaría contraria al artículo 5 CPR, en relación con el artículo 7.7 CADH, y a los números 1, inc. 3°, 4° y 5° y 7, letras a y b, del artículo 19 CPR. Si bien, reconocieron que la institución del arresto como apremio no sería per se inconstitucional, si cumple con las garantías mínimas que consagra la Constitución, sostuvieron que un apremio será ilegítimo, aunque exista la posibilidad de revisión judicial, si es desproporcionado a la consecución de una finalidad lícita y no proviene de una decisión basada en un debido proceso. Además, consideraron que la norma impugnada sería un caso claro e incuestionable de prisión por deudas.
La sentencia citada, de 21 de octubre de 2010, acoge el recurso en atención a los siguientes razonamientos:
En primer lugar, descarta que estemos frente a un caso de prisión por deudas “(…) por cuanto el ilícito castigado con prisión por el mencionado artículo 169 no es el incumplimiento de una deuda, sino la misma infracción sanitaria que motivó la primitiva multa”.36 No obstante, advierte que estamos ante una situación sin parangón en el derecho chileno por cuanto:
“(…) [E]l artículo 169, (…) convierte automáticamente la multa en pena de prisión, como forma de apremio o presión, habida cuenta de que esta sustitución opera con ejecución administrativa inmediata, cuando aquella no hubiere sido pagada dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. Lo señalado contrasta por cierto con otros medios alternativos menos lesivos ideados por el Legislador, para el caso de impago de una multa administrativa, como es dar mérito ejecutivo al acto que la dispone (…)”.37
En seguida afirma que tanto las sanciones administrativas como las penales son emanaciones del ius puniendi estatal, por lo que debe aplicárseles un estatuto similar que contemple, por ejemplo, el principio de legalidad. Con todo, detecta que según la preceptiva sanitaria objetada y con cobertura simplemente reglamentaria, las sanciones no se imponen a la empresa respectiva, sino que recaen sobre el patrimonio y libertad de sus representantes legales.38
Aunque el Código Sanitario permita a la autoridad sanitaria aplicar la pena sin autorización judicial previa, y encontrándose pendiente la sentencia, el TC recuerda que las sanciones impuestas por la Administración no pueden cumplirse mientras no se encuentren ejecutoriadas39, ya que materializarlas antes significaría privar de todo efecto práctico una ulterior sentencia favorable.40 Siguiendo esta línea argumentativa, el TC señala que las sanciones administrativas también deben sujetarse a las garantías y principios del orden penal establecidos en la Constitución.41
En segundo lugar, el TC, a partir de sus anteriores pronunciamientos, reconstruye la verdadera finalidad y naturaleza jurídica de la privación de libertad contemplada en el inciso primero del artículo 169 del Código Sanitario a la hora de determinar la legitimidad de este. Así, sostiene que:
“(…) [N]o puede considerarse de aquellos amparados por el orden constitucional y, por consiguiente, legítimo, toda vez que consiste en una limitación a la libertad que en sí misma no tiene la finalidad propia de un apremio, esto es, compeler a un individuo a realizar una determinada conducta, (…) por lo que en sí misma importa una reacción punitiva ante una conducta del individuo que viene a reemplazar por vía de sustitución el pago de una multa y que, por consiguiente, su finalidad es más bien sancionar al responsable de un acto”.42
El TC, al considerar esta privación de libertad como una pena, establece si esta cumple con los principios y límites penales reconocidos constitucionalmente. La conclusión no puede ser más lapidaria:
“(…) [L]a pena de prisión, utilizada como un apremio, tampoco puede considerarse ajustada a la Constitución, atendido que el precepto reprochado no establece la intervención de la autoridad judicial que decrete la respectiva privación luego de determinar, conforme al mérito de un proceso, la tipicidad de la conducta, su antijuridicidad y la culpabilidad del sujeto. Además, esta carencia de revisión judicial no permite que exista un juzgamiento en torno a si la prisión es necesaria y adecuada como apremio, ni tampoco graduarla de conformidad a la reprochabilidad de la conducta, cuestión que, por lo demás, ni la misma norma lo permite. En efecto, esta al señalar textualmente que se “sufrirá (…) un día de prisión por cada décimo de unidad tributaria mensual”, consagra la privación de libertad de modo obligatorio; impide que se utilicen otros medios más adecuados para lograr el cumplimiento de la multa, y que la prisión sea proporcional y graduable de conformidad a las particularidades que asisten al no pago de la multa”.43
Además, en cuanto a su duración, el apremio impugnado no tendría fijados límites de tiempo, lo que no se condice con el carácter limitado que debe poseer un apremio legítimo.44
2.2. Aplicación del juicio de proporcionalidad.
Para determinar la legitimidad de un apremio, el TC ha establecido que no basta con examinar la legalidad del mismo; en términos que esté consagrado en la ley, sea decretado por autoridad competente y se lleve a cabo en una cárcel pública, sino que requiere un test material de constitucionalidad.45 En consecuencia, el TC ha aplicado el juicio de proporcionalidad46 para comprobar si la privación o restricción de libertad establecida en los apremios personales protege un fin lícito, es idónea, es necesaria y es proporcional en sentido estricto.
En cuanto a la licitud del fin que persiguen las normas sobre apremios personales, el TC, en la mayoría de sus fallos, ha debido pronunciarse sobre los tratados internacionales que prohíben la prisión por deudas (art. 7.7 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 25 Declaración Americana de Derechos Humanos y art. 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). El TC ha reconocido la utilidad de estos tratados para determinar la legitimidad de un apremio,47 pero, a la vez, ha delimitado el alcance de la proscripción contenida en estas disposiciones, señalando que:
“(…) [L]a prohibición internacional consiste en una limitación al ius puniendi del Estado, en cuanto a no estar este autorizado para criminalizar, esto es, definir o tipificar como delitos y, consecuentemente, aplicar y ejecutar sanciones penales o medidas de naturaleza equivalente privativas de libertad, por el mero incumplimiento de obligaciones civiles contractuales. Por lo mismo, lo que el Estado no puede hacer es considerar delito tal simple incumplimiento contractual. Es decir, no es posible ordenar el aparato punitivo del Estado en función del cumplimiento de obligaciones civiles, en vez de reservar subsidiariamente la reacción penal para la afectación o puesta en peligro de bienes jurídicos esenciales, por medio de ataques especialmente disvaliosos definidos legalmente (…)”.48
En efecto, el TC distingue entre obligaciones legales y obligaciones meramente civiles, afirmando que respecto de las primeras no es ilegítimo el apremio dictado por su incumplimiento. Además y como consecuencia de la excepción a la prohibición de prisión por deudas contenida en la CADH, referida al incumplimiento de obligaciones previsionales49 y de pago de la compensación económica50 -excepción fundamentada en razón del carácter asistencial que atribuye a ambas obligaciones51- el TC ha ampliado el abanico de los apremios que persiguen un fin legítimo. Por tanto, diferencia entre meras obligaciones civiles y obligaciones civiles con un “especial interés social” en las que resulta legítimo la imposición de un apremio personal.
De este modo, la licitud del fin se configuraría en el interés público comprometido en el cumplimiento de ciertas obligaciones. Así, en relación al deber legal del empleador de enterar los dineros correspondientes a las cotizaciones de seguridad social, el TC ha señalado que “(…) corresponde a un apremio con un claro interés social y público involucrado, toda vez que del pago de las respectivas cotizaciones pende en buena medida un correcto funcionamiento del sistema de seguridad social (…)”.52 Idénticas consideraciones ha tenido el TC respecto de los apremios decretados en el ámbito tributario53 y para el caso de incumplimiento del pago de la compensación económica.54
Un planteamiento interesante encontramos en la sentencia Rol 1145-08, en la que se incluyen otros intereses como fines legítimos. Es así como el TC advierte que el artículo 32 de la Ley 18.695, en relación con el Art. 238 CPC, no consagra “(…) un apremio ilegítimo de aquellos que se encuentran prohibidos por la Carta Fundamental sino que (…) instituye una forma o modalidad de ejecución de una sentencia judicial, en cumplimiento de los estatuidos (sic) por el artículo 76 de la misma Constitución, de modo que no solo se favorece el interés social sino que el funcionamiento mismo del Estado de Derecho”.55
Es más, en dicho fallo, los ministros Raúl Bertelsen y Jorge Correa reconocen que el cumplimiento de una sentencia judicial que condena a un Municipio al pago de una deuda originada en un contrato de arrendamiento es un fin lícito, que tiene reconocimiento constitucional.56
Respecto a la idoneidad, El TC ha estimado que el apremio de arresto resulta una medida idónea para la consecución de los fines que persigue. Por ejemplo, respecto a las obligaciones tributarias ha mantenido que “(…) la medida de apremio dispuesta en este caso es perfectamente proporcional y no ha devenido inconstitucional, toda vez que persigue un fin legítimo por medios mínimamente invasivos, considerando la importancia de los intereses públicos involucrados en la satisfacción de las obligaciones tributarias57”. En esa misma línea el TC, en la sentencia Rol 2102-11, mantiene que “(…) la medida de apremio de arresto nocturno satisface el baremo internacional y constitucional. Y es, en todo caso, más benigna que la consideración propiamente penal de la eventual configuración de un delito de quebrantamiento de sentencia, en los términos del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil, que en este caso resulta desplazada”.58
No obstante, algunos ministros han cuestionado la idoneidad del apremio de arresto, evidenciando que “(…) un arresto hasta por 15 días, renovable, es, a no dudarlo, una restricción severa a la libertad personal. La persona sometida a un arresto ve impedido su derecho a residir y a permanecer en el lugar de su elección y a trasladarse en el territorio de la República. Su libertad queda sometida al confinamiento carcelario y a sus severas reglas”.59
El carácter necesario de estas medidas ha sido objeto de mayores reparos. Así, por una parte, aplicando el principio de mínima intervención, diversas sentencias han puesto de relieve que el arresto deber ser adoptado como una medida extrema y excepcional;60 y, por otra, se ha planteado que existen otros medios menos restrictivos para obtener el cumplimiento de obligaciones. De esta manera, el TC, a partir de un examen concreto de constitucionalidad, ha determinado si existen medios equivalentes, por lo menos, de una misma idoneidad a la de la medida para contribuir a alcanzar el fin constitucionalmente legítimo desde todas las perspectivas posibles (eficacia, temporalidad, probabilidad del fin, entre otras), y, a la vez, estos limiten en menor medida los derechos fundamentales comprometidos por la medida.61 Así, en el voto de minoría de la sentencia Rol 1145-08, referida al apremio recaído sobre un alcalde, los ministros Bertelsen y Correa establecieron por primera vez una línea argumental sobre la necesidad de los apremios personales. Así, manifestaron:
“(…) [N]o puede estimarse como legítimo el apremio consistente en hasta dos meses de arresto renovables que pueda decretar un juez en contra de un alcalde con el único objeto de presionar por el cumplimiento de una sentencia civil de pago de una deuda patrimonial del respectivo municipio, pues existen otros medios menos restrictivos de una libertad fundamental, como es la personal, para obtener el cumplimiento de obligaciones establecidas en una sentencia judicial originadas en un contrato de arrendamiento”.62
Siguiendo una línea argumental similar, el TC, en la sentencia Rol 2216-12, reconoce que existen otros medios idóneos menos gravosos de la libertad personal para obtener el cumplimiento de obligaciones tributarias, como el ejercicio del derecho de prenda general que corresponde a todo acreedor.63 Asimismo, en la sentencia Rol 1518-09, el TC concluye que la aplicación del artículo 169 del Código Sanitario no sería el único y necesario medio para proteger la vida y la salud de la población, toda vez que la autoridad sanitaria podría denunciar a la justicia los delitos contra la salud pública que eventualmente pueda detectar en el ejercicio de sus funciones.64
No obstante, tenemos jurisprudencia que se decanta por una suerte de control abstracto sobre la necesidad de la medida. La sentencia Rol 2102-11, si bien no declara inaplicable el precepto impugnado (artículo 14 de la Ley 14.908), igualmente sostiene que el apremio de arresto restringe la libertad del afectado “(…) en la medida estrictamente necesaria, ya que cesará tan pronto se cumpla la obligación o, incluso, (…) cesará si el deudor hubiere ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago (…)”.65
Sobre la proporcionalidad en sentido estricto del apremio de arresto ha habido distintas visiones. En la mayoría de los casos se ha considerado proporcional el arresto, eso sí, teniendo presente diversas razones. Así, algunos fallos aluden al carácter breve de la restricción de la libertad personal. Por ejemplo, en la sentencia Rol 1971-11 el TC sostuvo que las normas que consagran un apremio destinado a asegurar el cumplimiento de una resolución judicial, “(…) implican una restricción a la libertad personal muy limitada en el tiempo. El arresto solo puede extenderse por dos meses, renovables, el cual puede ser evitado por el requirente en la medida que dé cumplimiento al reintegro ordenado por la sentencia”.66
Este argumento es complementado con la alusión a la no afectación del contenido esencial del derecho a la libertad personal y seguridad individual que se hace en la sentencia Rol 2265-12.67
A su vez, en la sentencia Rol 2102-11, el TC ha estimado que un apremio resulta proporcionado, si con ello se evita la afectación de otro derecho fundamental. En dicho fallo, el TC mantiene:
“Que, por consiguiente, el no cumplimiento injustificado de las obligaciones de familia en materia de compensación económica con respecto a la mujer divorciada, importa de suyo y por sí mismo una forma de discriminación omisiva inaceptable, de modo que se dispone la medida de apremio de arresto para corregirla. Mediante esa medida de última ratio, se tiende a crear de facto igualdad de oportunidades entre los ex cónyuges y a no perpetuar diferencias arbitrarias entre ambos, en armonía con el artículo 1°, inciso final, y artículo 19, N° 2°, de la Constitución Política. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional considera justificada o proporcionada la medida de apremio dispuesta, por lo que la aplicación legal de la misma no vulnera el derecho a la libertad personal y seguridad individual, razón por la cual será también rechazado este segundo capítulo de inconstitucionalidad”.68
No obstante, es posible constatar fallos en que se ha descartado la estricta proporcionalidad del apremio de arresto sobre la base de distintas consideraciones. Así, en la causa Rol 1145-08 el TC sostuvo que:
“(…) [E]l apremio dispuesto contra el Alcalde de Arauco (…) siendo legítimo en su origen, ha devenido en ilegítimo, pues no aparece, en la actualidad, proporcionado a la consecución de un fin de interés social relacionado con la decisión de autoridad competente, en el marco de un proceso justo, en la medida que se mantiene vigente más allá del supuesto previsto en las normas legales tenidas en vista para decretarlo”.69
En cambio, en la sentencia Rol 1518-09, el TC mantiene que el arresto no es proporcional porque “(…) permite consolidar irremediablemente una pena privativa de libertad, hasta por hechos (…) de ínfima magnitud y en los que puede no haber mediado ni siquiera culpa del infractor”.70
Por último, en la sentencia Rol 1006-07, los ministros Vodanovic, Fernández y Correa plantearon que, a partir del reconocimiento constitucional tanto de la libertad personal y la Hacienda pública, entendieron que “no parece necesario ni proporcional que se emplee un medio tan gravoso a la primera para alcanzar la segunda”.71
2.3. Otras garantías constitucionales.
En este apartado analizaremos la aplicación de otros límites al ius puniendi aplicados en el control de constitucionalidad de los apremios personales.
En cuanto al principio de culpabilidad, el TC ha detectado infracciones a la presunción de inocencia y a la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal (artículo 19, número 3, inciso séptimo CPR), por ejemplo, en los casos en que se aplican apremios sin que esté firme o ejecutoriada la resolución que lo dispone y, por tanto, no se encuentra acreditada la responsabilidad del afectado.72
No obstante, en la sentencia Rol 519-06, el TC rechaza la alegación de los requirentes quienes sostuvieron que el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 17.32273 consagraba una presunción de derecho que permitía, sin un proceso legalmente tramitado, que se despachen órdenes de arresto, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 12 de la misma Ley, mediante resoluciones que constituirían una verdadera sentencia condenatoria. En su sentencia el TC afirma que el referido precepto no establece una presunción de derecho de responsabilidad penal que transgreda la Constitución. Tomando como referencia la historia del establecimiento del artículo 19, número 3, inciso sexto CPR74 y los planteamientos de la doctrina sobre su significado75, el TC considera que el artículo 3 contiene una presunción de derecho respecto al hecho de haberse efectuado el descuento de la remuneración de los dineros correspondientes a las cotizaciones de seguridad social.76 A ello agrega que esta presunción debe distinguirse del delito de apropiación indebida de cotizaciones previsionales tipificado en el artículo 13 de la Ley 17.322, figura penal que, en opinión del TC, cumple con todos los requisitos y presupuestos de un delito, ya que describe la conducta típica, antijurídica y culpable que sanciona.77 El artículo 3 de la citada ley no presumiría la concurrencia de estos elementos, sino únicamente una conducta (efectuar los descuentos de cotizaciones previsionales) que posterior y, eventualmente, podría dar lugar a una responsabilidad penal, si es que concurren el resto de los presupuestos del delito como, por ejemplo, el ánimo de apropiación.78
Estrechamente vinculado al principio de culpabilidad, se encuentra el pronunciamiento que ha tenido el TC respecto al derecho a un debido proceso. En este punto, el debate se ha centrado principalmente en el contenido de este derecho, es decir, en las garantías que este comprende.
El TC ha concretado, a partir del artículo 19, número 7 CPR, las siguientes garantías:
“(…) [E]l arresto solo puede ser decretado cuando una ley lo prescriba, mediante una orden expedida por un funcionario público facultado para hacerlo y previa intimación legal de la misma. Entre las garantías mínimas del afectado se encuentran el que deba ser puesto a disposición del juez dentro de un plazo determinado, para la obtención de una determinada conducta; que la privación de libertad deba materializarse en la casa del arrestado o en lugares públicos destinados al efecto; y que su aplicación no puede implicar la privación de determinados derechos, respetándose a su vez los derechos legítimos de terceros”.79
En la mayoría de sus fallos, el TC ha considerado que estas garantías se cumplen. El caso más claro en que el TC ha detectado infracciones al debido proceso es el resuelto en la sentencia Rol 1518-09. El TC adujo, como unas de las razones para estimar la inaplicabilidad del derogado inciso segundo del artículo 169 del Código Sanitario, la facultad con que contaba la autoridad administrativa para disponer, sin intervención judicial, la detención e ingreso a un recinto penal del sujeto que no haya pagado la multa impuesta en un sumario sanitario.80
El TC, indaga sobre el alcance del inciso sexto del artículo 19, número 3, CPR, señalando que de la historia fidedigna del establecimiento del precepto se desprende que:
“(…) [S]e estimó conveniente otorgar un mandato al legislador para establecer siempre las garantías de un proceso racional y justo, en lugar de señalar con precisión en el propio texto constitucional cuáles serían los presupuestos mínimos del debido proceso, sin perjuicio de dejar constancia que algunos de dichos elementos decían relación con el oportuno conocimiento de la acción y debido emplazamiento, bilateralidad de la audiencia, aportación de pruebas pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal, imparcial e idóneo y establecido con anterioridad por el legislador”.81
El TC hace alusión a su doctrina sobre la aplicación de las garantías del debido proceso al derecho administrativo, aunque con matices relativos a las características propias de esta rama del derecho. En el caso concreto, considera:
“Que la disposición que se analiza [el artículo 169 del Código Sanitario] también infringe el debido proceso, toda vez que (…), por una parte, se está en presencia de una pena que, aunque dispuesta como apremio, supone la privación de libertad, sin que exista un proceso jurisdiccional en el que tenga lugar el principio de bilateralidad de la audiencia ante un tercero imparcial y, por consiguiente, en que se haya respetado el derecho de defensa de quien será objeto de una limitación a su libertad. Y, por otra parte, esta clase de coactividad estatal exige que la respuesta del Estado emane de una sentencia judicial que cause ejecutoria, dictada de conformidad al mérito de un justo y racional procedimiento, debidamente tramitado, tal como exige perentoriamente el artículo 19, N° 3, inciso quinto de la Constitución Política de la República”.82
Es más, el TC estima que, además, la aplicación efectiva del artículo 169 del Código Sanitario “(…) supone impedir el acceso a la justicia, toda vez que el pago de la multa, al no consistir ahora en un requisito para poder reclamar de ella, importa reconocer como verdadera una actuación infraccional y aceptar una sanción solo con la finalidad de no ser sometido a prisión”.83
También el TC ha acudido a la interpretación conforme con la Constitución a la hora de compatibilizar el contenido de un apremio personal con las garantías del debido proceso. En la sentencia Rol 2438-13, el TC realiza una interpretación restrictiva del artículo 32 de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades para así cautelar el respeto al derecho al debido proceso. De este modo afirma que:
“(…) [L]a única hermenéutica que se conforma con el espíritu de la Ley Fundamental es la que reduce la opción de apremio a solo la máxima autoridad comunal vinculada a la deuda, en razón de haber sido contraída en su ejercicio. Adversativamente, la ampliación de su alcance, en términos de extender la medida de arresto a cualquier ex alcalde, en cualquier tiempo, importaría un atentado a la regla del debido proceso, puesto que se facultaría a los jueces para privar de libertad a quien no ha adquirido obligación personal alguna, pues la deuda es anterior a su gestión. Más grave aún, no podría liberarse de su carga personal, susceptible de repetirse indefinidamente en el tiempo, sino pagando con sus propios bienes, con la consiguiente afectación de su propio patrimonio (…)”.84
En otro fallo estimatorio de inaplicabilidad, sentencia Rol 2216-12, el TC detectó una transgresión a la garantía relativa a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, por cuanto “(…) se restringe la libertad personal a través de una sanción que no ha sido precedida de un proceso previo seguido conforme a un procedimiento racional y justo”85, máxime si el arresto se decreta por medio de una resolución inapelable, renovable indefinidamente y sin fase probatoria alguna.
No obstante, el TC ha limitado el alcance de las garantías comprendidas en el artículo 19, número 7 CPR. Así, podemos destacar tres fallos del TC. En el primero, sentencia Rol 576-07, el TC, resolvió un requerimiento presentado por Francisco Petour Goycolea respecto de los artículos 12 y 14 de la Ley 17.322.86 El requirente consideró que la aplicación de estos preceptos legales, resultaría contraria al artículo 5 CPR en cuanto estos preceptos consagrarían una prisión por deudas, proscrita por derechos esenciales que emanan del artículo 7.7 CADH y el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP); al artículo 19 número 3 CPR, pues el carácter inapelable de las resoluciones que decretan el apremio le privaría de protección judicial; y, al artículo 19, número 7 CPR, ya que la privación de libertad a título de apremio, contravendría el derecho a la libertad personal.
En su sentencia, el TC, a pesar de tener presente sus pronunciamientos sobre el alcance de este derecho87 y los planteamientos de la doctrina, especialmente de autores como José Luis Cea y Enrique Evans que incluyen la revisión judicial por un tribunal superior dentro de las garantías de un racional y justo procedimiento,88 termina inclinándose por lo planteado por Juan Colombo en orden a que “(…) todo proceso debido debe contener un sistema que los contemple [los recursos procesales], salvo en aquellos casos en que, por la naturaleza del conflicto, sea recomendable que el tribunal ejerza su jurisdicción en única instancia”.89 En consecuencia, el TC consideró que la eventual aplicación de apremios no contravendría disposiciones constitucionales, pues sería dictada “en el contexto de un proceso que reúne todas las exigencias de un debido proceso”.90 Además, señaló que si la resolución que impusiera un arresto fuera infundada, ilegal o arbitraria, podría ser impugnada a través del Recurso de Amparo (artículo 21 CPR).91
En el segundo fallo, causa Rol 2381-12, el TC resuelve un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Ismael Correa por sí y como representante legal de Empresas Ariztía S.A.,92 respecto del artículo 29 del Decreto Ley 211 de 1973, sobre Defensa de la Libre Competencia, que, entre otras normas, permite la aplicación del inciso primero del artículo 385 CPC en una gestión judicial pendiente ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.93 El requirente expresó que -en su calidad de representante legal -se le citó a absolver posiciones bajo juramento, pudiéndosele aplicar los apercibimientos del artículo 394 CPC, esto es, multa, arresto y, si no comparece en segunda citación, el de tenerlo por confeso respecto de los hechos categóricamente afirmados en el pliego de posiciones. Entre otras disposiciones constitucionales, el requirente estimó infringido el artículo 19, número 7 letra f CPR, por cuanto la gestión judicial pendiente sería una causa criminal de derecho administrativo sancionador, a la que se le extienden las garantías procesales penales, entre ellas, la garantía de la no autoincriminación. La aplicación de las normas impugnadas, afectaría en su esencia su derecho a la libertad personal y seguridad individual (artículo 19, número 26 CPR).
En su sentencia, de fecha 20 de agosto de 2013, el TC mantuvo que la prohibición de autoincriminación no es una garantía general de todo procedimiento, sino que solo beneficia a quien encuentra amenazada su libertad personal o seguridad individual en el curso de una causa criminal.94 Sin perjuicio de ello, deja la puerta abierta precisando que esta garantía podría extenderse a causas no criminales o procedimientos administrativos que afectaren la libertad, si el propio TC la considera parte del debido proceso95 y con ello no se afecta su contenido esencial, el que vendría dado por la existencia de un sujeto (imputado o acusado de un delito) y una acción (declarar sobre hecho propio).96
Por último, el TC desestima una infracción al derecho de defensa, pues este derecho “(…) no comprende el acceso a todas y cada una de las garantías disponibles en cualquier tipo de proceso, sino solo aquellas que pueden entenderse derivadas directamente del mandato constitucional y aquellas que el Legislador ha establecido en conformidad con el mandato del artículo 19, número 3, inciso sexto, de la Carta Fundamental”.97 Además, el TC señala que el derecho de defensa estaría suficientemente resguardado en las causas seguidas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia98, y en un eventual proceso penal.99
3. Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los apremios personales.
Una vez examinados los argumentos de las sentencias del TC, haciendo un balance, se aprecia que este, mayoritariamente, ha sostenido que la regulación de los apremios personales -en diversas áreas del derecho- es constitucional, ya que se trataría de medidas de compulsión, desvinculadas del ámbito penal, dictadas por los tribunales de justicia como concreción de la potestad de imperio que les reconoce la Constitución (Art. 76). También considera, en general, que no estamos ante injerencias a los derechos fundamentales desproporcionadas o vulneradoras del debido proceso. Esta doctrina ha sido permanente en el TC. Con todo, se observan avances en la extensión y aplicación de algunas garantías constitucionales penales a los apremios personales.
El TC, en tres oportunidades ha declarado inaplicables preceptos sobre apremios. En estos fallos el TC ha considerado que los apremios impugnados: (i) no superaban el juicio de proporcionalidad,100 (ii) no constituían un genuino apremio sino una pena privativa de libertad,101 y, (iii) vulneraban garantías y principios consagrados en la Carta Fundamental.102
Estas sentencias contienen argumentos que pudieran haberse extendido a otras situaciones, por ello, y ante la existencia de numerosas razones para cuestionar la constitucionalidad de los apremios personales, la doctrina mayoritaria del TC es susceptible de recibir numerosas críticas. En todo caso, debemos advertir que la jurisprudencia del TC sobre los apremios personales constituye, junto a la emanada del principio de tipicidad, una de las mejor argumentadas no solo desde la dogmática constitucional, sino también desde la dogmática de los principios y límites penales.
A continuación, se expondrán estas críticas sistematizadas a partir de los principios y garantías penales implicadas y de la incidencia los tratados internacionales sobre derechos humanos.
3.1 Límites al ius puniendi consagrados en la Constitución
3.1.1. Principio de legalidad.
Un punto conflictivo en este ámbito es el relativo a la naturaleza jurídica de los apremios personales. Aquí se observa un excesivo formalismo por parte del TC, es decir, una estricta sujeción al texto de la ley y a la historia de su establecimiento, con el fin de sustraer completamente a estos apremios de los principios y garantías penales. Si bien, acertadamente, el TC ha sostenido que el apremio de arresto no es lo mismo que la detención o la prisión preventiva, igualmente, como se señalara en la primera parte de este trabajo,103 existen suficientes razones para afirmar una estrecha vinculación entre las normas sobre apremios y el derecho penal. No obstante, no debemos olvidar la sentencia Rol 1518 que, a partir de una interpretación material del artículo 169 del Código Sanitario, concluyó que esta norma no contenía un apremio sino una pena “administrativa”.
También, puede cuestionarse la interpretación analógica que el TC realiza respecto al alcance de la excepción a la prohibición de la prisión por deudas contenida en la CADH, aplicada al incumplimiento de la obligación de pago de cotizaciones previsionales y de compensación económica, so pretexto del carácter alimenticio que les atribuye en razón de estar establecidas a favor del más débil. Nos encontramos ante una interpretación analógica en contra del reo, que además plantea la interrogante si esta prohibición se extiende, no solo a los tribunales ordinarios, sino también al propio TC.104 La respuesta debiera ser afirmativa, si se considera lo dispuesto en el capítulo I de nuestra Constitución, que consagra, entre otros, el principio de supremacía constitucional y su consiguiente vinculación a “todos los órganos del Estado” (artículo 6 CPR).
3.1.2. Principio de proporcionalidad.
El TC, progresivamente, ha aplicado el principio de proporcionalidad y por esta vía otros límites al ius puniendi como los principios de mínima intervención y subsidiariedad, para determinar la constitucionalidad de los apremios que han sido impugnados vía recurso de inaplicabilidad. Sin embargo, la aplicación del principio de proporcionalidad como test de constitucionalidad ha sido parcial y carente de orden, pues no se han aplicado todos los presupuestos y subprincipios que este comprende,105 o se ha hecho mediante declaraciones retóricas de escaso contenido, tales como: “la medida de apremio resulta idónea y eficaz para la obtención de un fin lícito”. De esta forma, el juicio de proporcionalidad ha sido mayoritariamente empleado para justificar la constitucionalidad del apremio de arresto en los casos concretos sometidos a su conocimiento, a pesar de existir numerosas razones en contra,106 en especial, sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida. A lo anterior debemos añadir que la argumentaciones esgrimidas por el TC para declarar inaplicable varios apremios fundamentada en la necesidad y proporcionalidad pueden extenderse a una gran parte de los casos que ha considerado conformes con la Constitución.
Cuestionamos también de la distinción entre obligaciones civiles y legales para justificar la legitimidad del fin perseguido por la medida de apremio, principalmente, en relación al cumplimiento de los tratados internacionales. Estamos ante una mera distinción formal que depende, por ejemplo, de una sentencia judicial que establezca la obligación de pagar una determinada deuda, como ocurre en el caso del Art. 238 CPC; o que la deuda afecte a intereses públicos como en el caso del artículo 28 del Decreto Ley 211 respecto del condenado al pago de una multa por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que no acreditare su pago. Si no se determina la importancia del interés o bien jurídico afectado, entonces nos encontramos ante una discriminación arbitraria a la hora de aplicar una privación de libertad. En este ámbito, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos constituye, como expresión del juicio de necesidad, un instrumento adecuado para excluir ciertas conductas del ordenamiento jurídico.107
Si ya resulta discutible que se pueda imponer una pena privativa de libertad en el caso del incumplimiento de una pena de multa, mucho menos justificable es el ingreso en prisión por el no pago de una deuda u obligación “legal”. En este sentido la Corte Suprema estadounidense ha establecido que un Estado de la Unión no puede imponer términos discriminatorios meramente por el hecho de que la deuda sea pública y no privada. Añade que la posibilidad de aplicar un apremio personal por el mero hecho de la naturaleza pública de la deuda puede conllevar privaciones de libertad que, en último término, se encuentran condicionadas por la condición de pobreza del deudor.108
Relacionado con la anterior crítica, resulta discutible la alusión a un interés público a la hora de legitimar el fin perseguido por la norma. La utilización de este tipo de conceptos como el “interés general” o el “bien común”, que en apariencia constituyen parámetros objetivos, puede ser un medio que permita introducir más fácilmente concepciones subjetivas y apreciaciones personales, que sean finalmente las que resuelvan un conflicto constitucional.109 De ahí que su invocación también requiera un esfuerzo argumentativo por parte del TC.
En relación a la adecuación de la medida de apremio para la consecución de un objetivo legítimo, se aprecia que el TC ha adoptado una versión débil del examen de idoneidad, estimando sin mayores reparos que el apremio personal resulta una medida idónea para obtener el cumplimiento de una resolución judicial y, en su caso, dar eficacia a derechos de terceras personas. En la fundamentación de este juicio de constitucionalidad, el TC ha omitido, en la mayor parte de sus fallos, una alusión a la utilidad de la intervención penal, demostrando el daño social del incumplimiento de las obligaciones “legales” y la eficacia atribuida a una privación de libertad para evitar el apremio. Tampoco se ha considerado la experiencia extranjera y/o estadísticas al respecto.110
En cuanto a la necesidad de la medida, el TC, de acuerdo con el principio de mínima intervención, al recalcar que el arresto es adoptado como una medida extrema y excepcional. En este sentido, ha establecido de manera acertada, la existencia de otros medios eficaces para la consecución de los fines que atribuye a las normas sobre apremios, por ejemplo, el derecho de prenda general. Sin embargo, con excepción de la sentencia Rol 2216-12 y la prevención de los ministros Bertelsen y Correa en la sentencia Rol 1145-08, ello no ha sido suficiente para descartar la necesidad de esta medida privativa de libertad en otros casos.
Respecto al examen de proporcionalidad en sentido estricto, la situación es aún más desalentadora. El TC mayoritariamente ha considerado que la consecuencia jurídica con que se retribuye el incumplimiento de una resolución judicial es proporcionada, tanto así que en la sentencia Rol 1971-11, estimó que un arresto como apremio que puede extenderse por dos meses, renovable, constituía una restricción a la libertad personal “muy limitada en el tiempo”, pues el requirente podría evitar su aplicación cumpliendo con lo ordenado en la sentencia. Todo lo expuesto en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia estudiada, contribuye a evidenciar la necesidad de un control más riguroso tratándose de normas que afectan con la misma intensidad a los derechos fundamentales que las privaciones de libertad reguladas en el derecho penal y procesal penal. Ahora bien, conviene precisar que el TC ha sido mucho más deferente en materia penal, en especial, en cuanto a la proporcionalidad de las penas, respecto de los apremios que, como hemos visto, ha declarado inaplicable alguno de ellos.111
3.1.3. Garantías del debido proceso.
Respecto a la aplicación del derecho al debido proceso en la jurisprudencia estudiada, el debate ha consistido principalmente en determinar qué garantías de este derecho son aplicables a los procedimientos en que estos se decretan. Si bien, las infracciones al debido proceso, han servido para declarar la inaplicabilidad varios apremios, el TC, con carácter general, ha descartado una vulneración al debido proceso, sustentándose en las competencias del legislador atribuidas constitucionalmente. Así, sería el legislador quien habría decidido no hacer extensivas algunas garantías del debido proceso a estos procedimientos y, por tanto, no le correspondería tampoco al TC cuestionarlo.
Ahora bien, teniendo presente la comprensión de los apremios personales como una privación de libertad, y que esta limitación a los derechos fundamentales es la que fundamenta nuestro sistema de garantías procesales penales, no se encuentra ninguna razón para omitir garantías como el derecho a ser oído ante un tribunal, la presunción de inocencia, y la revisión de lo fallado por un tribunal superior.
En cuanto al derecho a ser oído, el TC no considera en sus argumentaciones que, en la mayoría de los procedimientos en que se decretan apremios, no se cita al afectado a una audiencia, a excepción de los apremios contemplados en el Código Tributario;112 ni tampoco se le otorgan plazos adecuados para defenderse. Lo anterior pugna con el derecho de toda persona a ser oída (artículo 8.1 CADH) y constituye una conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia.
En consonancia con lo anterior, es aún más criticable que el TC, en su planteamiento mayoritario, no haya advertido una vulneración a la presunción de inocencia, so pretexto de justificar el apremio en el hecho de que se basa en un incumplimiento eventualmente constitutivo de delito. Bajo ese planteamiento, el apremio constituiría una “prisión provisional”.113 En efecto, son plenamente extensibles a otro tipo de apremios las consideraciones expresadas en la sentencia Rol 2216-12 y los razonamientos minoritarios que ministros del TC han realizado, propugnando por la vigencia de esta y otras garantías en un procedimiento cuyo fin es sancionar el incumplimiento de resoluciones judiciales.
Respecto al carácter inapelable de la resolución que decreta un apremio, el TC no considera que dicho carácter pueda ser constitutivo de una diferencia arbitraria atentatoria contra el principio de igualdad (artículo 19, N° 2 CPR). Nosotros, por el contrario, entendemos que podría vulnerarse el citado precepto constitucional, ya que, en algunos casos, se dejaría a quien es privado de libertad en una situación más desfavorable que al solicitante del apremio, quien sí podría interponer un recurso de apelación.
En síntesis, el TC debió constatar los vicios de inconstitucionalidad que adolecen los procedimientos en que se decretan apremios personales, fijando un estándar mínimo, similar al contemplado en el CPP para la imposición de privaciones de libertad, en el que se reconozca el derecho a ser oído, la presunción de inocencia y el derecho al recurso.
3.2. Tratados internacionales sobre derechos humanos.
Los tratados internacionales, específicamente, los de derechos humanos cada vez adquieren más importancia en nuestro ordenamiento jurídico, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5 inciso segundo CPR. En todo caso, debe precisarse que el TC ha cuestionado la jerarquía de estos instrumentos y su ámbito de aplicación.114
En este análisis jurisprudencial, ya se han mencionado algunos aspectos relacionados con el derecho internacional, razón por la cual, en este apartado se hará mención a otros: la interpretación de las disposiciones de derecho internacional, en este caso, de la prohibición de la prisión por deudas, y el carácter de parámetro de control de los tratados internacionales.
En relación a lo primero, el TC ha afirmado mayoritariamente que la proscripción internacional del encarcelamiento por deudas, contenida en el PIDCP, la DADDH y la CADH, se extiende exclusivamente a deudas de origen contractual. Esta interpretación, tal como sostuviera el ministro Venegas en un voto disidente,115 es altamente cuestionable, pues, en conformidad al artículo 29 de la CADH,116 las disposiciones de esta Convención deben interpretarse a luz del principio pro homine o pro libertate, es decir, de manera amplia, extendiendo sus efectos a todo tipo de obligaciones. Lo anterior está en sintonía con la necesidad de una interpretación teleológica del derecho internacional de los derechos humanos que asegure la mayor protección al afectado117 con independencia del origen o título del que proceda la obligación.
Sobre la aptitud de los tratados internacionales de derechos humanos para servir como parámetro de control de constitucionalidad, llama la atención la tesis sostenida en la sentencia Rol 2265-12, en orden a que estos no constituyen un parámetro de control autónomo. Con este planteamiento, el TC no considera los argumentos elaborados por la doctrina que atribuyen a los tratados internacionales sobre derechos humanos al menos jerarquía constitucional.118 En todo caso, si aceptamos la tesis seguida por la citada sentencia, podría plantearse en el futuro la inconstitucionalidad del apremio por impago de deberes alimentarios, al entender que, a pesar de encontrarse expresamente permitida en el Artículo 7 N° 7 del Pacto de San José de Costa Rica, vulnera alguna disposición de nuestra Constitución.
Finalmente, también es cuestionable la no recepción del denominado control de convencionalidad por parte del TC.119 En efecto, el TC se ha limitado a realizar un control de constitucionalidad,120 ignorando, además, pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que podrían ser utilizados en el tema que nos ocupa, y que han tenido, precisamente, como referentes normativos el principio de proporcionalidad respecto de limitaciones a la libertad personal (artículo 7º CADH) y a las garantías judiciales (artículo 8 CADH).121
4 Conclusión y propuestas de reforma.
La problemática de los apremios personales en Chile no debería solventarse a través de una adecuada aplicación de los principios y garantías penales por parte del TC, sino a través de una intervención activa del Legislador. Estamos ante una anomalía jurídica del tal calibre que resulta necesario una reforma estructural. Las limitaciones competenciales, institucionales y epistemológicas a las que se ve sometido el TC hacen difícil, sino imposible, que este pueda determinar los casos en que resulta necesario acudir a una privación de libertad como consecuencia del incumplimiento de ciertas obligaciones.
La primera medida resulta simple y sencilla: la derogación de los apremios personales en el derecho chileno. El mero hecho de incumplir una obligación o una resolución judicial no puede por sí misma justificar privación de libertad de una persona.
Ahora bien, esto no significa que el incumplimiento de algunas de estas obligaciones no requiera una sanción de naturaleza pública y, en concreto, penal; o que otros se transformen en otro tipo de apremios. En aquellos casos, en que los que se vean especialmente comprometidos intereses públicos podrá plantearse la tipificación de un delito, como ocurre, en el derecho comparado en los casos de impago de pensiones alimenticias (Art. 227 CP español). Así, en el caso español, no se problematizado sobre la conveniencia de retomar los apremios personales, ni mucho menos sobre la necesidad de acudir a las nuevas manifestaciones de la prisión por deudas reguladas en el derecho estadounidense. Lo único que se ha discutido, desde una perspectiva constitucional, es si, a pesar de estar tipificado como delito, se continúa vulnerando la prohibición de prisión por deudas o si existen otras medidas más idóneas distintas a la privación de libertad, para asegurar el impago de las pensiones alimenticias.122
El derecho penal y procesal penal deberían ser las únicas ramas del ordenamiento jurídico que contemplaran privaciones de libertad de un ciudadano. Por tanto, la única privación de libertad anticipada que cabría sería la prisión provisional. Esta última opción parece más aconsejable, pues permite conciliar la satisfacción de los derechos e intereses en conflicto con los derechos fundamentales del afectado, entre otros, el principio de legalidad, el principio de ofensividad, el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, la revisión de lo fallado por un tribunal superior, la motivación de las sentencias, etc. Si partimos de esta propuesta de reforma legislativa, surge la cuestión, desde una perspectiva orgánica, sobre qué tribunal o jurisdicción debe de conocer estos apremios (delitos): los tribunales penales chilenos o, por el contrario, el resto de los tribunales ordinarios (familia, laboral o civil) que conoce del incumplimiento que origina esta medida privativa de libertad. Esta interesante cuestión, excede las pretensiones de este estudio, pero, sin duda, constituye una cuestión insoslayable en la necesaria reforma de los denominados apremios personales.
Si aceptamos la tesis seguida por el TC de que los apremios personales tienen como presupuesto el incumplimiento de una obligación legal o civil, entonces y para evitar la tipificación encubierta de delitos de mera desobediencia, debemos preguntarnos si, de acuerdo con el principio de ofensividad nos encontramos ante una conducta merecedora de una privación de libertad. Como puede apreciarse, la única salida es determinar qué apremios contemplados en nuestro ordenamiento jurídico merecen una protección penal.123 Esto supone una reinterpretación de la prohibición establecida en el artículo 7.7 CIDH en el sentido que lo realmente prohibido es la prisión por el mero incumplimiento de una deuda u obligación cualquiera sea su naturaleza, requiriéndose una afectación grave a un bien jurídico de especial interés.
Ahora bien, no podemos desconocer que una de las principales ventajas de los apremios consiste en que permite evitar la privación de libertad si se cumple con la obligación legal y, de esta manera, satisfacer de mejor manera con el especial interés social (bien jurídico) que se pretende proteger. Esta situación podría solventarse con la inclusión de una causa de exclusión de la punibilidad (excusa absolutoria) o/y la posibilidad de aplicar una suspensión condicional del procedimiento o un acuerdo reparatorio. Efectivamente, estamos ante una circunstancia fundamentada en el comportamiento posterior a la infracción de la norma penal dirigido a evitar o mitigar el menoscabo al bien jurídico protegido por la norma. Una cuestión relevante radica en determinar en el momento procesal en el que pudiera operar esta excusa absolutoria. Entendemos que, en los casos en que se pretende tutelar un especial interés público, esta podría operar después de la interposición de la denuncia, querella o formalización. No obstante, esta posibilidad solo podría operar por una sola vez. También, sería conveniente introducir en la descripción del tipo penal un requisito de habitualidad, ya que, en este tipo de conductas reguladas por otras ramas del ordenamiento jurídico se debe ser especialmente cuidadosos con los principios de subsidiariedad, última ratio y fragmentariedad del derecho penal.124
Ahora bien, en el intertanto, resulta necesario ahondar en la elaboración de criterios de interpretación que permitan, en la medida de lo posible, conciliar este tipo de privaciones de libertad con los derechos y garantías constitucionales. En este sentido, el Tribunal Constitucional debería continuar, profundizar y ampliar en los criterios de interpretación fundamentados en el juicio de proporcionalidad y las garantías derivadas del debido proceso.
No obstante, pueden añadirse otras reglas interpretativas que permitan mitigar el peligro que subyace de todo apremio personal: la prohibición de la prisión por deudas y, especialmente, evitar que la pobreza sea la causa latente en la aplicación de un apremio personal. Aquí, puede ser de marcado interés la jurisprudencia estadounidense relativa a las limitaciones a la prisión por incumplimiento de obligaciones monetarias. Como podrá apreciarse, estas reglas pueden reconocerse tanto en sede judicial ordinaria como en sede constitucional (inaplicabilidad). Así, un apremio personal no debería aplicarse cuando el deudor haya hecho todo lo necesario para poder afrontar el cumplimiento de la obligación de acuerdo con el principio de buena fe. Desde la dogmática penal de corte continental, esta regla interpretativa consistiría en la exigencia de una capacidad personal de acción, condición de aplicación requerida para delitos omisivos, estructura típica que coincide con la mayor parte de los apremios personales. Por tanto, será atípica si el obligado carece de los medios materiales necesarios para hacer frente a la obligación.125
En este sentido, la Corte Suprema estadounidense ha establecido la obligación de que los tribunales de justicia incorporen una audiencia en el que se examine la capacidad financiera para pagar la deuda. Esto significa que el apremio solo puede aplicarse cuando en esta audiencia quede probado el incumplimiento doloso de la obligación. En este sentido, algunos tribunales han establecido una presunción de indigencia cuando los bienes o capacidad económica del obligado no superan una cierta cantidad de ingresos.126
