1.3.1. La omisión de auxilio en caso de accidente de tránsito.

La Ley 18.290 o Ley de Tránsito (LT)¹⁸ establece en su artículo 176 que en todo accidente del tránsito en que se produzcan lesiones o muerte, el conductor que participe en los hechos estará obligado, entre otras cosas, a prestar la ayuda que fuese posible. Conforme al artículo 195 de la misma ley, el incumplimiento de esta obligación se sanciona, entre otras, con la pena de presidio menor en su grado medio. Esta pena se eleva a presidio menor en su grado máximo si “las lesiones producidas fuesen de las señaladas en el número 1º del artículo 397 del Código Penal o se produjese la muerte de alguna persona”.

Alguna jurisprudencia, incluyendo una sentencia relativamente reciente de la Corte Suprema, parece entender que el delito consiste en la infracción de un deber de solidaridad que se activa por el solo hecho de haber tenido el conductor participación causal en los sucesos del accidente. Según las constataciones de hecho que contiene el fallo, el acusado conducía observando las reglas del tránsito -no hay afirmaciones en contrario- hasta que “el día y a la hora del accidente, (…) vio a una persona que se lanzó al vehículo por el lado del acompañante a la que golpeó con el espejo. Miró por el retrovisor, lo vio de pie y siguió su marcha hacia su casa”¹⁹. Esta última conducta realizó, a juicio de la Corte, el tipo del delito previsto en el artículo 196 LT en la faceta de omisión de auxilio y en su forma más grave, pues el peatón falleció en el lugar.

Esta interpretación del delito de omisión de auxilio no parece aceptable²⁰. Aparte de que no explica por qué este deber penal de solidaridad pesaría solo sobre el conductor y no también, por ejemplo, sobre el pasajero o sobre cualquier otra persona que esté en condiciones de prestar ayuda, la tesis del fallo es abiertamente incompatible con dos elementos centrales de la configuración legal del delito. En primer lugar, no explica en qué casos, entonces, habría de tener aplicación la contravención del artículo 201 N° 15 LT, que establece entre las infracciones o contravenciones menos graves del tránsito la de no cumplir las obligaciones que impone el artículo 176 LT. Si, conforme al criterio de la suprema Corte, cada vez que un conductor no realiza lo que se manda en el precepto citado, con total independencia de cualquier otra consideración, comete el delito del artículo 195 LT, entonces simplemente no hay espacio para la aplicación de la figura contravencional. La interpretación de la Corte Suprema vacía por completo de contenido a esta figura.

En segundo término, esta interpretación resulta difícilmente compatible con la magnitud de las penas que establece el artículo 195 LT, especialmente para los casos en que una persona resulta muerta o lesionada gravemente. Las penas copulativas de presidio menor en su grado máximo, inhabilidad perpetua para conducir vehículos de tracción mecánica, multa de once a veinte unidades tributarias mensuales y comiso del vehículo con que se ha cometido el delito exceden con creces las consecuencias penales asociadas a la infracción de deberes de solidaridad, cuyo ejemplo paradigmático es la falta de omisión de socorro, sancionada con multa de una a cuatro UTM en el artículo 494 del Código Penal²¹, cuando la víctima se encuentra en despoblado herida, maltratada o incluso en peligro de perecer. Lo único que puede explicar semejante diferencia de tratamiento en uno y otro caso es el hecho de que en la omisión de auxilio de la LT el que omite es el conductor de un vehículo, es decir, quien estaba creando el riesgo especial inherente a esa actividad.

En realidad, el tipo penal protege la vida y la salud o integridad corporal de quien ha sacado la peor parte en un accidente de tránsito. Por eso debe existir, tal como exige el tipo penal al circunscribir a los conductores el círculo de posibles autores del delito, una relación entre la conducción y los resultados de muerte o lesiones que condicionan el surgimiento del deber penal de auxilio. Esta es una relación de imputación objetiva, que existe también cuando el conductor se mantiene dentro del riesgo permitido, pues atendida su regulación la conducción de vehículos constituye lo que se denomina un riesgo especial. La injerencia basada en la creación de un riesgo especial permitido no genera responsabilidad por las lesiones o la muerte que resulten de la conducción conforme a derecho, pero determina una competencia preferente del conductor por la neutralización de las consecuencias ulteriores evitables de la conducta permitida. La responsabilidad que surge de la infracción de este deber de neutralización adquiere la forma, en el artículo 195 LT, de un deber de auxiliar a quienes resulten lesionados, cuya infracción dolosa anticipa la punibilidad -al modo de una figura de peligro- en relación con la efectiva concreción de un riesgo consecuencial de la conducción.

Por lo tanto, el delito de omisión de auxilio -uno de los delitos de omisión propia más relevantes del ordenamiento chileno- nada tiene que ver con un la infracción de un deber general de solidaridad²².

1.3.2. La omisión de dar cuenta a la autoridad en caso de accidente de tránsito.

Los mismos artículos de la LT citados en el apartado anterior establecen la obligación del conductor que haya participado en el accidente de dar cuenta a la autoridad, y amenazan la infracción de esta obligación con las mismas penas que la omisión de auxilio.

Tampoco en este caso se trata de una obligación basada en deberes de solidaridad sino, como demuestra Rojas, en el interés del Estado en recibir información de cierta calidad sobre las circunstancias del accidente con miras a su procesamiento por la administración de justicia. Por lo mismo, existe una relación complementaria entre el deber de dar cuenta a la autoridad y el deber de detener la marcha. El deber de detener la marcha tiene por objeto contrarrestar la tendencia del tráfico a recuperar su dinámica. En palabras de Rojas: “Como el accidente implica ya de facto una interrupción del tráfico, el cumplimiento de dicho deber [de detención] adquiere el sentido de mantener estático el tráfico hasta que la autoridad policial recabe por sí misma la información necesaria”²³.

Todo ello contrasta, por ejemplo, con los deberes de denunciar ciertos delitos graves antes de que se cometan, cuando el sujeto -que no es funcionario público- ha adquirido conocimiento de su futura perpetración por medios dignos de verosimilitud. Los delitos de omisión de denuncia de esta especie, como los que están previstos en los §§ 138 y 139 StGB, tienen efectivamente su fundamento, cuando menos en parte, en la infracción de deberes de solidaridad²⁴. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico no contempla esta clase de figuras.

1.3.3. Abandono de niños y personas desvalidas.

Los artículos 346 a 351 CP regulan el delito de abandono de niños, mientras que el artículo 352 tipifica el delito tradicionalmente conocido como “abandono de personas desvalidas”. La regulación es minuciosa: la ley distingue si el niño es menor de diez o menor de siete años; en este último caso, si el abandonante reside a más o a menos de cinco kilómetros del pueblo; si como consecuencia del abandono se produce su muerte o lesiones graves y, desde luego, si el abandono es realizado por los padres o por quien tiene formalmente el niño a su cuidado.

Pues bien, las infracciones de deber que se encuentran definidas en estos preceptos nada tienen que ver con la infracción de deberes de solidaridad. Pues para que una persona que no se encuentra institucionalmente vinculada al niño -padres, guardadores o quien tenga el cuidado personal- cometa el delito es indispensable que haya asumido previamente su custodia²⁵. El ejercicio eficaz de la custodia da lugar a una posición de garante organizacional, basada en un deber negativo, que se conoce usualmente como asunción. Esta posición de garante desplaza cualquier consideración de solidaridad.

Por su parte, el abandono de personas desvalidas -es decir, “enfermas” o “imposibilitadas” en el lenguaje de la ley-, solo puede ser cometido por el cónyuge o por un ascendiente o descendiente que previamente haya asumido el cuidado de la víctima, sea al modo de la asunción como posición de garante organizacional, sea al modo de la confianza especial en el ámbito de las posiciones de garante institucionales. En este último caso, el autor debe haber creado con su propia conducta precedente la justificada confianza de que iba a hacerse cargo de la víctima en situación de necesidad. La confianza especial exige una competencia practicada previamente, expresada en la adopción de medidas para subvenir a la necesidad para el caso de que sobrevenga. Esta competencia practicada da lugar a un deber institucional basado en el principio de non venire contra factum proprium.

1.3.4. ¿Complicidad por infracción de un deber de solidaridad?

El problema de las denominadas “conductas neutrales” probaría según Frisch que la infracción de un deber de solidaridad también puede convertir a alguien en cómplice de otro que, por su parte, infringe un deber negativo o institucional. Concretamente, a su juicio puede haber responsabilidad por el delito de resultado cuando el sujeto realiza una conducta que carece de sentido delictivo -no hay comunicación con el autor, el aporte es revocable-, pero es contraria a una restricción que imponen a la libertad del sujeto los principios del estado de necesidad²⁶.

En el clásico ejemplo de los conspiradores de Roxin²⁷, imaginemos a los conspiradores acechando la casa del político al atardecer. Según este punto de vista, por muy revocable que sea la conducta de abrir la puerta del jardín o de no cerrarla, si el vecino se va a dormir sin haber cerrado la puerta, aplicando los principios del estado de necesidad habrá vulnerado su deber. Y en tal caso, si los conspiradores matan al político -supuesta la imputación subjetiva-, el vecino sería cómplice.

Sin embargo, esta argumentación no es de recibo. No existen tales “principios del estado de necesidad” más allá del “arreglo institucional”²⁸ en virtud del cual se resuelve exigir a cada ciudadano que asuma pequeños sacrificios de su libertad de comportamiento en orden a la salvaguarda de ciertos bienes jurídicos. Por lo tanto, si no se definen previamente los términos de tal arreglo, el argumento es una petición de principio; y si los términos ya se encuentran definidos, el argumento es tautológico.

El principal problema, no obstante, radica en que la accesoriedad de la intervención delictiva, en cualquiera de sus formas, consiste en la imputación de una responsabilidad mancomunada, que es incompatible con diferencias sustanciales entre los intervinientes a nivel del fundamento de su competencia por el hecho total. Por la misma razón que no puede haber intervención delictiva entre quien es garante por organización y quien lo es en virtud de una posición institucional -el particular que paga un soborno no es inductor o coautor del funcionario en un delito de cohecho-, tampoco puede haberla entre quien infringe un deber negativo o positivo y quien, por su parte, transgrede un deber de solidaridad. Por lo tanto, si el vecino del político ha de ser cómplice en el homicidio cometido por los conspiradores, el fundamento de su responsabilidad solo puede ser organizacional; es decir, si su contribución cuenta como colaboración a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.

1.3.5. Interacciones con personas inimputables.

Un deber de solidaridad podría invocarse también como fundamento para prohibir las conductas de interacción colaborativa con niños o con personas que sufren de una severa discapacidad psicosocial, cuando la conducta de estas personas califica como autolesión. Todos seríamos garantes de no colaborar en la autolesión de un niño o de un enfermo mental²⁹. Salvo que concurra alguna posición de garante institucional, alguna forma de asunción o se esté ante una excepcional hipótesis de deber negativo de impedir autolesiones, el fundamento de aquella prohibición sería un deber de solidaridad.

En realidad, su fundamento es la injerencia. Pues ni el niño ni quien padece una enfermedad mental severa actúan para el derecho penal, de modo que la interacción con estas personas cuenta, a efectos penales, como una interacción con la naturaleza. No se está en presencia de una autolesión, sino de una lesión mediada por un acontecimiento natural, como ocurre por lo demás con casi todas las lesiones penalmente relevantes. La co-intervención humana en el suceso no es más que una apariencia, desde el punto de vista de las reglas y criterios de imputación. Por eso, el que con su conducta responsable ocasiona la lesión es garante por injerencia.

1.3.6. ¿Límites a la legítima defensa basados en deberes de solidaridad?

La legítima defensa se caracteriza por que el afectado por la reacción defensiva -la conducta típica- es personalmente competente por la situación que da lugar a dicha reacción. Su responsabilidad por las consecuencias es la contrapartida de su libertad para configurar la situación de conflicto. Por eso la afectación del agresor se reconduce a su propia competencia por la situación. Desde el punto de vista jurídico, el agresor injusto se lesiona a sí mismo a través de la reacción defensiva -o bien: quien se defiende administra un asunto del agresor. Por lo tanto, en principio son de cargo del afectado todos los costos que implique la defensa³⁰. Esta distribución de competencias -o, si se prefiere, de autonomía- recibe una ulterior concreción principalmente a través de dos elementos. En primer lugar, la renuncia a la autotutela hace que se trate de una situación excepcional y extrema. Por otro lado, en los ordenamientos modernos la institución de la legítima defensa no solo debe adecuarse a la personalidad del agresor, sino que también debe atender en cierto modo a su bienestar; esto ocurriría a través del límite, generalmente aceptado, de la solidaridad mínima.

En efecto, en otro lugar³¹ he esbozado la posibilidad de que la legítima defensa tenga o haya ido adquiriendo en nuestro sistema una configuración marcadamente solidaria, en particular debido a la interpretación doctrinal y jurisprudencial de la necesidad racional del medio de defensa como un deber de utilizar el medio menos lesivo. Sugería entonces que esta interpretación alcanza bastante más lejos que las tradicionales limitaciones de proporcionalidad y de subsidiariedad de la legítima defensa -en casos excepcionales, como ante los ataques de inimputables-, pues puede llegar a negar la justificación, por ejemplo, al que disponiendo de un cuchillo se defiende con una pistola. Agregaba que el fundamento de semejante restricción a la defensa legítima no puede ser la autorresponsabilidad del que se defiende, sino que debe buscarse en alguna otra institución y que había buenas razones para pensar que esta consiste en una forma particularmente intensa de lo que en ocasiones se denomina “solidaridad”.

Sin embargo, la teoría y la praxis de la legítima defensa en Chile se explican de un modo más coherente desde una tradición que enfatiza el carácter excepcionalísimo de la autorización y que, desde esta perspectiva, concibe la proporcionalidad de la reacción defensiva como una exigencia de moderación. En efecto, la idea de solidaridad mínima es la que menos restringe el derecho de defensa, pues un deber de mínima solidaridad solo puede imponer sacrificios menores para la salvaguarda de bienes muy relevantes. Por lo tanto, el defensor estaría justificado siempre, salvo que el uso de un medio menos lesivo fuera inocuo para sus derechos y, como contrapartida, permitiera salvar bienes muy relevantes del agresor. Esta perspectiva podría llegar a aceptar la huida como alternativa, pero siempre que ella no implique una pérdida o postergación de derechos para el agredido³².

Por su parte, la proporcionalidad como fundamento del deber de moderación de la defensa no dice relación con el tipo o la clase de los medios de ataque -como la entiende Cousiño, quien por lo mismo critica la idea de proporcionalidad como comparación de medios³³-, sino con la excepcionalidad de la autorización que el derecho confiere a los ciudadanos para defenderse por sí mismos haciendo uso de la fuerza. El carácter excepcional y limitado de esta autorización obliga a aplicar estrictos criterios de proporcionalidad en su uso³⁴.

Desde este punto de vista, es la situación en su conjunto la que debe considerarse para estimar si el medio empleado fue racionalmente necesario, por lo que cobran relevancia, por ejemplo, la presencia de otras personas, el lugar del hecho, las posibilidades de auxilio por parte de terceros, las relaciones entre agredido y agresor, la circunstancia de si el agresor está armado o no lo está, etc. No se trata de reaccionar con cierto medio de defensa ante ciertos medios de ataque, sino de responder la siguiente pregunta: atendido el carácter excepcional de esta autorización para la autotutela y las circunstancias del caso, ¿puede entenderse todavía justificado el uso este concreto medio de defensa? Esta aproximación es mucho más flexible que cualquiera otra, pues puede obligar al uso de los medios menos lesivos incluso a costa de ciertos derechos del que se defiende. En el extremo, puede llevar a aceptar un deber de tolerar ciertos ataques o, en la más polémica de sus consecuencias, a considerar la huida como camino obligatorio para ciertas situaciones.

Así razonan la doctrina y la jurisprudencia ampliamente mayoritarias en Chile³⁵. La exigencia de que se utilice el medio menos lesivo no responde, desde esta perspectiva, a un deber de solidaridad mínima, sino a consideraciones de proporcionalidad.

1.3.7. ¿La usura como delito contra la solidaridad?

El artículo 472 CP castiga como autor del delito de usura al que “suministre valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular”. A pesar de su antigüedad, o tal vez precisamente debido a ella, la figura no resulta fácil de fundamentar en las coordenadas del derecho penal moderno. Entre otras consideraciones, se sostiene que se trata de un delito sin víctima, pues quien recibió el préstamo carecía de otras alternativas de financiamiento -de lo contrario, habría recurrido a ellas-, de modo que la conducta del usurero vino a ampliar y no a restringir su libertad. Por lo tanto, el prestamista expande las posibilidades de organización de la víctima en lugar de arrogarse un ámbito de organización ajeno. Por otro lado, incluso bajo la lógica de la acumulación resulta difícil fundar la prohibición en la estabilidad del sistema financiero o en la protección de sus instituciones, entre otras razones, porque la ley no prohíbe prestar dinero a interés. De esta forma, no solo se excluye una competencia basada en deberes negativos, sino también una específica competencia institucional.

Estas dificultades han llevado a algunos autores a proponer un fundamento solidario para el delito, especialmente en aquellos casos, que serán los más frecuentes, en que el usurero aprovecha una situación de necesidad en que se encuentra la víctima. Aunque el autor no tenga responsabilidad alguna por la situación, le estaría prohibido explotar esta necesidad de un conciudadano, prohibición que se materializa en el deber de negar el préstamo o ajustarse a las tasas de interés reguladas. Sin embargo, esta apelación a la humana fraternidad del prestamista parece girar sobre sí misma. Y sobre todo: ¿Existe en este ámbito algún deber de solidaridad respecto de la persona que rechaza sus manifestaciones y, por el contrario, las considera expresión de un paternalismo inaceptable?

En realidad, la usura en situaciones de necesidad es un delito que atenta contra las “buenas costumbres”, es decir, contra las condiciones de subsistencia del orden jurídico en su actual identidad³⁶, tal como la mutilación de miembros importantes aunque sea consentida, y por las mismas razones por las cuales el derecho no confiere validez a la compraventa de órganos. Se trata de atentados contra la aceptabilidad del ordenamiento jurídico. Todo orden necesita mostrarse como preferible a otros posibles, y el orden de libertades no es la excepción. El ejercicio de la libertad en una forma socialmente disfuncional es considerado como un atentado contra las “buenas costumbres” en el sentido de “condiciones de la subsistencia del derecho”³⁷.

Por lo tanto, el delito nada tiene que ver con la salvaguarda de los intereses de quien consiente en el préstamo usurero y, por lo mismo, con una infracción de deberes de solidaridad.

1.3.8. Deberes institucionales

También deben descartarse como punto de partida de estas reflexiones los deberes institucionales específicos, tanto los que conciernen a quienes ocupan una determinada posición en la estructura social (funcionarios de la administración, padres y madres de hijos menores, jueces, etc.), como quienes son llamados circunstancialmente a desempeñar una función indispensable para las instituciones que configuran la identidad de la sociedad: el ciudadano convocado a declarar como testigo, el conscripto, el que en caso de catástrofe o emergencia es requerido por la autoridad para prestar colaboración, etc.

Aunque todos estos casos podrían agruparse bajo un concepto muy amplio de solidaridad -en el sentido de vinculación del individuo con la generalidad-, los deberes que emanan de cada una de estas posiciones no dicen relación, salvo contingencias, con el fundamento común a los mandatos y prohibiciones penales en orden al favorecimiento de alguien cuyos intereses corren peligro, sin que el obligado se haya vinculado en forma previa y autónoma con tales intereses o con su titular; es decir, con los deberes de solidaridad en el sentido jurídico-penal que aquí interesa.

Aunque pueda resultar paradojal, tampoco la omisión de socorro -incluyendo la prevista en la Ley de Navegación³⁸- es un punto de partida óptimo para la discusión. Esto se debe, en primer lugar, a que la ley no hace responsable al omitente por el potencial delito de resultado, sino que le impone una sanción muchísimo menor. La aceptación de un deber de solidaridad mínima tan poco exigente no es en absoluto problemática. De allí que, en segundo lugar, exista una amplia variedad de argumentos liberales, contractualistas, personalistas, comunitaristas y utilitaristas que funcionan adecuadamente³⁹ cuando se trata de fundar la exigencia de un sacrificio nimio para salvar bienes de gran trascendencia.

Lo anterior no menoscaba en absoluto la importancia sistemática de la omisión de socorro y de los deberes de solidaridad en que se sustenta. Para advertirlo basta considerar que la posición de garante basada en solidaridad amplía sustancialmente el segmento de la realidad que es relevante para la determinación del riesgo permitido. En el conocido caso del ayudante de garzón que es un estudiante avanzado de biología con mención en botánica,⁴⁰ la solución que rechaza una transgresión del riesgo permitido en relación con una posición de garante organizacional (injerencia, deberes de aseguramiento), la afirma en cambio en relación con una posición de garante basada en solidaridad, la cual sí obliga al estudiante a activar sus conocimientos especiales.⁴¹ Esto es importante, pues de este modo se amplía el ámbito de responsabilidad -el riesgo permitido se define mediante un parámetro más exigente, que incluye más aspectos de la realidad-, pero se compensa liberando al sujeto de la responsabilidad por el resultado, es decir, haciéndolo responsable solo por una omisión de socorro.

Por todas las consideraciones anteriores, el punto de partida más idóneo para una discusión fructífera sobre el rango y alcance de los deberes de solidaridad en derecho penal la consideración de un estado de necesidad defensivo donde el mal solo se encuentra causalmente vinculado con quien resultará afectado por la acción de salvaguarda o, alternativamente, la de un estado de necesidad agresivo con autorización para afectar intereses personalísimos.

2.2.1. Eticidad y moralidad

El proceso histórico de transformación del Estado liberal o guardián hacia el Estado de bienestar, igual que el debate entre las posiciones neoliberales y progresistas, tanto en la arena política como en el plano de las ideas, ha sido abundantemente descrito en lo que respecta al significado de las exigencias de solidaridad⁶⁰. Aquí interesa destacar solo dos aspectos. En primer lugar, que conviene distinguir los deberes de solidaridad con relevancia penal, definidos ya al comienzo de estas líneas, de los múltiples deberes ciudadanos que surgen del principio del Estado social como base del fin estatal de garantizar la libertad, desde la función social de la propiedad hasta la obligación de realizar determinadas prestaciones personales en beneficio de la administración de justicia o la seguridad exterior del Estado⁶¹. Todos estos son deberes positivos, los pilares del edificio social, indispensables para una existencia en libertad.

En segundo término interesa destacar el avance de cierto tipo de pretensiones en lo que respecta a su reconocimiento jurídico. Buena parte del proceso de materialización del derecho⁶² se explica por la complejidad asociada a este reconocimiento, que va desde la mención y regulación de un “nuevo” derecho hasta su justiciabilidad. Ya no se trata solo del derecho de los trabajadores a un mínimo bienestar material, sino, para mencionar tres ejemplos significativos, del derecho del niño a una familia, del derecho de una persona transexual a expresar plenamente su identidad, o del denominado right to security como derecho humano de nuevo cuño.

Conforme al artículo 1° de la Ley 19.620 sobre Adopción, el menor tiene “derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales”. La Ley 20.609, que Establece Medidas contra la Discriminación, tiene el potencial de obligar a una institución educacional o empresa a reorganizar su sistema de beneficios y prestaciones laborales. El derecho a la seguridad, por su parte, ha pasado de estar exclusivamente asociado a la protección frente al Estado en la tradición liberal, a incluir también el derecho a ser protegido por la autoridad estatal. Incluso si se lo interpreta en términos restrictivos -como acertadamente proponen Waldron y Lazarus⁶³-, el derecho a la seguridad ha llegado para instalarse, al menos como condición para el ejercicio de los derechos específicos⁶⁴.

Estos desarrollos no son otra cosa que el despliegue del concepto del derecho, su realización a partir de los principios dinámicos que lo constituyen, el derecho formal y la moralidad, cuya interacción da lugar constantemente a nuevas síntesis en el plano de la eticidad. Algunos de los principales derechos de las minorías sexuales y étnicas, de los niños, de los adultos mayores, de los objetores de conciencia, no proceden de deberes negativos puros, ni de deberes institucionales, sino que son formas de aparición del derecho al bienestar individual. En cualquier sistema político que admita la reconfiguración de las instituciones en función de esta dialéctica del concepto del derecho, como ocurre con el orden democrático⁶⁵, el “derecho de rebelión” tenderá a ser superfluo. En un sistema así existe también un mecanismo institucional para afrontar las situaciones en que las instituciones vigentes intersubjetivamente llegan a considerarse injustas⁶⁶.

Los progresos del espíritu objetivo en la historia de la Humanidad se deben a una disolución de parte de la eticidad imperante por obra de la crítica desde la moralidad. Los “potenciales” morales son conflictivos en el proceso de su universalización⁶⁷. La forma en que Hegel presenta el conflicto entre moralidad y eticidad imperante en la antigua Grecia es particularmente ilustrativa al respecto⁶⁸. En el proceso contra Sócrates, tanto la ciudad como el acusado tienen razón: aquella debe insistir en que nadie puede ponerse por sobre sus autoridades (razón formal), este plantea el paso desde un ethos inmediato e irreflexivo hacia uno que incorpore la primacía de la conciencia individual. Aunque Hegel no toma partido explícitamente y habla de un conflicto “trágico”, parece claro que Sócrates es el Héroe, y que su sacrificio es el comienzo de una nueva y superior época en el despliegue histórico del espíritu. Otro tanto afirmará luego sobre el potencial “revolucionario” del Evangelio, ilustrándolo con el ejemplo de la abolición de la esclavitud.

El reconocimiento del heroísmo de Sócrates contrasta, sin embargo, con la condena de San Crispín (GL zu § 126: “deberían haberlo encarcelado”), de quien se cuenta que hurtaba cuero para hacerles zapatos a los pobres. Una acción que expresa una contradicción con los presupuestos elementales de la libertad plasmados en el derecho vigente no puede hallarse justificada, aunque se realice con una buena intención. En esto no puede haber concesiones al sentimentalismo, pues una acción como la descrita es incompatible con aquello que garantiza la libertad, es decir, termina por destruir los presupuestos de su posibilidad como acción libre.

Sin embargo, Hegel advierte que tanto el bienestar individual como el derecho formal o abstracto están subordinados al bien superior del Estado, a lo que es mejor para la generalidad y para cada uno (GL § 126 A). Por lo tanto, tampoco existe una razón necesaria para preferir, en un caso determinado, el derecho formal del propietario. El caso más claro en el cual goza de preferencia el bienestar individual es el del estado de necesidad vital.

La pregunta que se impone es, entonces, si no existen también otros casos en que resulta posible razonar de un modo análogo y donde, en consecuencia, la realización de una conducta de salvaguarda de un bien que en principio resulta contraria a derecho se encuentra justificada, es decir, donde al necesitado le asiste el derecho (aunque sea en un sentido débil) de realizar la conducta prohibida en general. Considerando la fuerza motriz de la moralidad, que es, en palabras de Hösle, como una prolepsis de la filosofía, capaz de remover el orden consuetudinario para introducir un principio superior en la realización de la libertad, la respuesta a esta pregunta debería ser positiva. Por eso Hegel no se equivoca al tratar el estado de necesidad en este plano cuando quiere defender, en su época y nada menos que contra Kant, el derecho a salvar la propia vida afectando la propiedad ajena. Desde entonces, el eje de la discusión se ha desplazado considerablemente, pero el problema es el mismo.

La síntesis de la eticidad es necesaria, pues su rendimiento es la institucionalización. La moralidad llega únicamente a fundar la ayuda al necesitado como parte de un cálculo egoísta y, sobre todo, contingente: el sujeto considera que ha hecho algo bueno, pero también que podría perfectamente haberlo omitido (GL § 126 hZ y § 26 hZ). Los deberes de solidaridad que aquí interesan solo pueden encontrar en este estadio un precursor. Sin embargo, sería un error pasar demasiado rápido por este precursor, pues, aunque en su nivel se mantiene la contradicción, sin ella no hay eticidad. Sin conflicto entre el bienestar individual y el derecho formal, no hay regla sobre estado de necesidad. Es la moralidad la que identifica el conflicto y le da relevancia, lo sitúa en el lugar que le corresponde y lo renueva históricamente.

Una de las más importantes contribuciones de las GL es precisamente el reconocimiento de la moralidad como realización de la idea del derecho. Esta realización de la idea no es un ciclo ya cerrado, petrificado en una determinada forma ética, en una cierta institucionalidad estatal. Por el contrario, el despliegue histórico de la idea del derecho es un proceso en movimiento que produce constantemente esta “segunda naturaleza”⁶⁹, puesta por el espíritu -la “libertad consciente de sí misma”⁷⁰- que constituye el derecho real. La fuerza motriz de este despliegue es justamente la tensión entre la abstracción de la forma jurídica exterior del derecho abstracto y la moralidad, que es la reflexión de la voluntad sobre sí misma y sus necesidades⁷¹. Dicho de otro modo: no hay que confundir el desarrollo del concepto -que es más bien lineal- con su realización, que es dialéctica.

2.2.2. Solidaridad intersubjetiva y penalmente garantizada.

Como ha puesto de relieve Ritter⁷², resulta prácticamente imposible no relacionar esta explicación de las GL con la forma en que Aristóteles concibe la continuidad entre ética y política. La Ética a Nicómaco termina -de un modo sorprendente para quien se enfrenta a ella por primera vez- con las palabras que rezan: “Comencemos, pues, con la exposición” (EN 1181b24)⁷³. Aunque se ha discutido mucho sobre el origen de esta expresión, lo más probable es que Aristóteles, como hace a través de todo el Libro X de la Ética, pretendiera establecer un nexo directo con el tratado que dedica a la política. Si la ética es una teoría de la vida buena o feliz para quien actúa, la política es una teoría sobre la mejor forma de organizar la vida en común. La conexión entre ambas deriva de que para Aristóteles es imposible alcanzar la vida buena o plena, que consiste en el despliegue de las potencias del alma racional, sin la ordenada interacción con los demás que tiene lugar en la comunidad política. Para vivir al margen de esta comunidad se requeriría un grado de autosuficiencia que se encuentra muy por debajo o muy por encima de lo humano: quien no necesita de la comunidad es una bestia o un dios (Pol. 1253a27-29).

Aristóteles valora la vida por sí misma (Pol. 1278b23-31), pero la vida plenamente humana es la vida buena, que solo es posible en la comunidad política. El paralelo con las GL es impresionante: “La ciudad es la comunidad, procedente de varias aldeas, perfecta, ya que posee, para decirlo de una vez, la conclusión de la autosuficiencia total, y que tiene su origen en la autoconservación, pero subsiste para la vida buena” (Pol. 1252b8). De entre todos los seres vivos, el hombre es el único que posee la capacidad de la palabra (Pol. 1253a12; EN 1170b11) y por lo tanto está naturalmente -en el sentido teleológico que es característico de la filosofía aristotélica⁷⁴- a vivir en la comunidad política, donde se produce el intercambio de pensamientos y discursos. Cuando este intercambio se refiere a las condiciones de la vida buena o plena, lo que tiene lugar en casi toda conversación que trascienda lo inmediato, entonces surge la reflexión que Hegel conoce como la perspectiva de la moralidad. Al reconocimiento del otro que es propio del derecho formal o abstracto, y que se encuentra próximo a la inmediatez, sucede el reconocimiento del otro como sujeto moral, incluyendo su “derecho al bienestar”⁷⁵.

Sin embargo, entre la moralidad y la justicia política en la ciudad existe un tránsito necesario, una fase intermedia: “Habrá, pues, una cierta comunidad y una cierta justicia, aun cuando no exista la ciudad, pues la familia es una amistad” (EE 1242a25-30). Este ámbito, donde existe una cierta justicia sin leyes y una cierta comunidad sin ciudad⁷⁶, tiene su origen en lo que Aristóteles llama amistad (philía) en el ámbito familiar. Amistad y justicia están entrelazadas, “pues la amistad es una virtud o algo acompañado de virtud y, además, es lo más necesario para la vida” (EN 1155a1-5). La eticidad de la polis surge así precisamente en el terreno y sobre el fundamento de la amistad. El estudio ético-político de la amistad en Aristóteles resulta, por lo mismo, fundamental. Por una parte, la amistad precede incluso a lo humano en el plano de los afectos -pues en este nivel es común a ciertos animales: EE 1236b5-, pero por otro lado es una coronación de lo humano y completa la estructura jurídica de la polis. La amistad precede a la comunidad política estructurada en la polis, pero la polis no es posible sin la amistad. Igual como ocurre con los demás aspectos de la moralidad, la amistad es incorporada y llevada a su perfección en el plano de la eticidad: “Parece además que la amistad mantiene unidas a las ciudades, y que los legisladores consagran más esfuerzos a ella que a la justicia” (EN 1155a22-25).

La comunidad política no es meramente territorial o física, sino que responde a una cierta constitución, es decir, se trata de una comunidad de fines orientada a la vida buena. Todas las formas de asociación que dan origen a la comunidad política, desde la familia hasta las sociedades benéficas y los clubes deportivos, son obra de diversas formas de amistad. Sin esta densa red de relaciones de amistad, a cada una de las cuales corresponde una cierta forma de justicia que el Estado reconoce e incorpora, la supervivencia de la comunidad política sería imposible (EN 1155a22-23), pues faltarían incluso los presupuestos mínimos de la cohesión social⁷⁷. Ni para la realización de la plenitud humana ni para la subsistencia de la comunidad política es suficiente con la naturaleza social del hombre; este potencial debe actualizarse en la praxis de la intersubjetividad. Por eso podría decirse que el reconocimiento e institucionalización de las relaciones de amistad es el primer acto de la justicia política. Esto no significa que el Estado ponga fin a la guerra por la subsistencia⁷⁸, pues la lucha por el reconocimiento es justamente el medio para llevar a la eticidad a un nivel superior. Pero un mínimo de amistad entre los ciudadanos, precisamente bajo la forma de mínima solidaridad, pertenece al núcleo de lo que constituye la identidad social. Por eso, un mínimo de solidaridad puede exigirse bajo amenaza de pena.

Si lo anterior es correcto, entonces el deber de solidaridad no está mediado por el Estado, sino que existe ya en la relación interpersonal. Por cierto que, en el ámbito del derecho, esta relación nunca es inmediata, sino que se encuentra mediada, precisamente, por la correspondiente forma de relación jurídica. Tratándose de los deberes de solidaridad, esta forma es la de la moralidad. En este sentido, los deberes de solidaridad se encuentran posiblemente más próximos a los deberes negativos que a los deberes institucionales. El deber de solidaridad es una concreción ulterior del reconocimiento del otro, dotada al mismo tiempo de mayor complejidad⁷⁹. La moralidad se presenta así como el verdadero tránsito desde el derecho abstracto hacia la eticidad. Dicho de un modo muy impreciso, y solo con fines explicativos: si los deberes negativos encuentran su origen en las relaciones del derecho abstracto y los deberes positivos o institucionales solo aparecen en el plano de la eticidad, entonces los deberes de solidaridad tienen su raíz en la moralidad, y por eso Hegel los trata precisamente en este lugar.

Dicho ahora de un modo más preciso: en la esfera del derecho nunca está un sujeto “frente al otro”⁸⁰, su relación siempre está mediada por la respectiva relación jurídica; así, el contrato media la respectiva autorrepresentación de los contratantes (GL § 72), el derecho de necesidad media la relación entre el propietario y el necesitado (GL § 127), la ética estamental convierte en deber lo que sería la mera satisfacción contingente de una necesidad (GL § 207). Pero la mediación definitiva a través del Estado en el plano de la eticidad no cancela ni suprime, sino que incorpora en una síntesis las formas de relación jurídica propias del derecho formal y de la moralidad⁸¹.

Esto tiene importantes consecuencias para el estatuto de los deberes de solidaridad. En primer lugar, significa que la solidaridad es parte del sistema de distribución de ámbitos de responsabilidad que mira a la preservación de un estado de libertades y no un asunto de cálculo utilitarista o ponderación de conveniencias, plasmado en una cláusula del contrato social. Cada ciudadano es responsable ante el otro de auxiliarlo en situaciones de necesidad. La existencia y cumplimiento de este deber es parte de una convivencia social ordenada, sin la cual nadie puede desarrollar una vida plenamente humana. Lo que vincula intersubjetivamente es la racionalidad del reconocimiento del otro como sujeto moral con derecho al bienestar. Quien no comparta las concreciones técnicas o legales de este principio puede intentar modificar esas concreciones ejerciendo sus derechos políticos, pero esta discrepancia no suprime la racionalidad y libertad de la sujeción.⁸²

De este modo se aprecia también con mayor claridad que la solidaridad solo tiene cabida allí donde se ha dejado atrás el cálculo utilitarista como primer criterio de decisión en caso de conflicto⁸³. Si lo decisivo fuera el valor relativo de los bienes y la intensidad de su respectivo menoscabo, entonces los deberes de solidaridad serían superfluos, pues siempre primaría la regla de conducta que, en el caso concreto, protege el bien más valioso. La existencia de deberes de solidaridad presupone que existen distribuciones de autonomía que desplazan el cálculo utilitarista a un plano inferior.

El fundamento esbozado permite explicar el carácter delictivo de la infracción del deber de solidaridad⁸⁴, pero al mismo tiempo limitarlo a aquellos casos en que no se afecta en forma relevante la autonomía de la víctima de la acción de salvaguarda. Si el fundamento racional de los deberes de solidaridad es el reconocimiento del otro como sujeto moral unido a las exigencias de cohesión social, todo ello en el marco de distribución de ámbitos de responsabilidad que mira a la preservación de un estado de libertades, entonces el cumplimiento del deber nunca puede arrasar con la distribución de ámbitos de responsabilidad (ordo amoris), ni destruir la autonomía del afectado o sus fundamentos.

Este mismo fundamento obliga a concentrar la atención en la responsabilidad por la situación de necesidad -en sentido fuerte y en sentido débil-, para distinguir con la mayor precisión posible cuándo se está ante deberes de solidaridad y cuándo, en cambio, la situación de necesidad no es más que la consecuencia de la autonomía del necesitado. En este último caso también está en juego el reconocimiento del otro como sujeto moral, pero en primer lugar se trata del reconocimiento de su personalidad formal. La principal manifestación de este reconocimiento es la atribución de responsabilidad por el conflicto y la obligación de cargar con sus consecuencias. De allí que cualquier teoría del estado de necesidad que pretenda hacer justicia a este fundamento debe estar en condiciones de distinguir las consecuencias jurídicas aplicables en uno y otro caso. La precisión con que el sistema de las causas de justificación basadas en la necesidad es capaz de dar cuenta de estas distinciones constituye un buen indicador del grado de realización del concepto del derecho en una sociedad determinada. Otro tanto vale para las relaciones entre autonomía, solidaridad y deberes institucionales.

El mismo fundamento vuelve indispensable explicitar una dimensión del principio de autonomía que es clave para la articulación entre los criterios fundamentales para resolver los conflictos emanados de la necesidad -autonomía, deberes institucionales y solidaridad- y la ponderación de las afectaciones o menoscabos en conflicto. Ya se ha visto una razón negativa para atender a esta ponderación: la solidaridad autoriza únicamente afectaciones menores de la autonomía; cualquiera otra afectación debe basarse en la propia autonomía del afectado o en un deber institucional de mayor jerarquía. Las razones positivas dicen relación con las formas de injusto distributivo o de responsabilidad débil⁸⁵. Pues bien, el elemento que falta en esta construcción es la dimensión de la autonomía que habitualmente se conoce como casum sentit dominus.

La distribución de los bienes terrenos que da lugar a la propiedad privada es un postulado de la razón práctica⁸⁶, pues toda persona goza de un derecho originario a la adquisición de aquellos bienes que requiere para la realización de su libertad. Este derecho no depende de quienes nos han precedido en la historia, sino que se renueva en cada persona que llega al mundo. Por esta misma razón -se trata de un derecho universal y no de un “derecho a todo”, en la expresión hobbesiana-, la apropiación individual cede ante la necesidad vital de otro⁸⁷. Pero la distribución de bienes también es necesaria para la vida social -lo mismo que el gobierno democrático, donde la mayoría decide en qué medida serán exigibles los deberes de solidaridad-, y por lo tanto siempre es el punto de partida de correcciones como las que surgen de los deberes de solidaridad. La pregunta acerca de por qué el daño o la afectación deben ser asumidos por el que casualmente los sufre o, con otras palabras, la idea de que el azar no puede ser un buen criterio de justicia política⁸⁸, se encuentra, en este contexto, totalmente fuera de lugar. No es el azar el que distribuye los daños, sino que estos se distribuyen exactamente según la distribución de los bienes: casum sentit dominus. Quien goza de las ventajas de esta distribución, entre ellas la facultad de exclusión de todos los demás, debe cargar con sus desventajas. Esta dimensión de la autonomía complementa al reconocimiento del otro como sujeto moral con derecho al bienestar, a los deberes institucionales y a la solidaridad en el sistema de distribución de ámbitos de responsabilidad que gobierna la resolución de conflictos en situaciones de necesidad. Esta dimensión juega un rol clave en una variable central de los arreglos institucionales que permiten resolver estos conflictos: la aceptabilidad del sacrificio para quien debe sufrirlo⁸⁹.

Los principios anteriores pueden graficarse en la siguiente tabla, donde: A=Autonomía (algo análogo valdrá para los deberes institucionales) y S=Solidaridad. Los números representan la intensidad con que concurre cada categoría. La combinación entre estos criterios de distribución de responsabilidad determina la relevancia del criterio subordinado, la ponderación de intereses o menoscabos:

Desde luego que se trata de una presentación meramente esquemática, donde los valores de 0 a 3 son aproximativos y queda espacio para un afinamiento posterior mediante las expresiones entre paréntesis. Sin embargo, la estructura de la tabla precedente es necesaria.

Que el deber de solidaridad sea una contribución de la moralidad al tránsito desde el derecho abstracto hacia la eticidad tiene también como consecuencia que resulte indispensable distinguir entre el deber y su contenido. Por cierto que en rigor no se debe algo a otro sino en cuanto se trata de un ciudadano, es decir, en el Estado y, por lo tanto, en el plano de la eticidad. Pero esto no significa que solo se deba lo mismo que el Estado debe conforme a la decisión de la voluntad general, y que puede corresponder a un rol importante o menor en la superación de las situaciones particulares de necesidad. Las concreciones de lo que debe el Estado y lo que cada uno debe al conciudadano serán también legislativas, pero el Estado, la ley, puede ordenar al ciudadano dar más o algo diverso de lo que el mismo Estado daría. En el ejemplo del antídoto, el vecino puede estar obligado a hacer más de lo que haría la asistencia pública. Esto se debe precisamente a que el fundamento del deber de solidaridad es intersubjetivo y hunde sus raíces en una existencia previa al Estado, la del sujeto moral con necesidades que reflexiona sobre sus acciones.

En este mismo sentido, el Estado no carga al ciudadano con el deber que al Estado le corresponde cumplir -y lo amenaza con penas en caso de que no colabore-, sino que le asiste en el cumplimiento de un deber originario o, en un sentido dialéctico, previo. Aunque la institucionalización de este deber se produzca recién en el Estado, en el plano de la eticidad -por lo demás, igual que en el caso del pacta sunt servanda y de los demás deberes que tienen su raíz en el derecho abstracto-, el conflicto está ya resuelto -o debe estarlo- en el plano de la moralidad. Esta visión armoniza también mejor con lo que el más prominente de los defensores contemporáneos de un planteamiento institucionalista de la solidaridad sostiene en su última contribución al respecto:

“Por eso ha de enfatizarse expresamente que ella [la interpretación institucionalista] no prescinde del necesitado y sus intereses ni favorece el retorno a una comprensión colectivista del estado de necesidad, que trate a la generalidad como fin en sí misma y a los ciudadanos individuales como a sus funcionarios. La interposición de la generalidad se produce exclusivamente para descargar al obligado por el estado de necesidad de las consecuencias asociadas a la acción de salvaguarda que le afectan. La generalidad funge, con otras palabras, como sirvienta del destinatario individual del deber de soportar la intervención, no como su patrona. El injusto que este realiza, por tanto, cuando no cumple adecuadamente su deber de tolerancia, no es un injusto frente a la comunidad jurídica como un todo, sino un injusto frente al necesitado mismo que tiene derecho a la solidaridad”⁹⁰.

Este planteamiento es correcto, pero solo es consistente con una fundamentación intersubjetiva del deber de solidaridad en el plano de la moralidad, como exigencia del derecho al bienestar. En cambio, no es compatible con el planteamiento estatalista del ciudadano como representante de la generalidad.

3.2.1. Autonomía en el origen e intensidad del deber

Ya se han esbozado las razones por las cuales el Estado garantiza a cada persona un cierto nivel de reconocimiento como sujeto moral con derecho al bienestar y cómo este reconocimiento es indispensable para la cohesión social. Sin embargo, la fundamentación de la existencia de deberes heterónomos no resuelve automáticamente, en el marco valorativo predominante de individualismo moral, la pregunta sobre la intensidad con la que un determinado ciudadano queda vinculado por tales deberes. Este problema ha sido abordado en detalle por Pawlik en su investigación sobre el injusto del ciudadano⁹⁵. En las coordenadas del individualismo moral, el carácter vinculante del deber respecto del sujeto obligado se funda y legitima en la auto-obligación: el surgimiento del deber debe estar vinculado a un acto voluntario del sujeto del mismo deber.

En el caso de los deberes negativos es relativamente simple advertir el carácter autoimpuesto de los deberes correspondientes, pues estos deberes operan con el esquema básico del sinalagma “libertad de comportamiento / responsabilidad por las consecuencias”. En ellos, la autovinculación del sujeto se refiere además específicamente a la situación concreta en que incide el deber, o a una cierta clase de situaciones análogas: deberes de aseguramiento y asunción. En el caso de los deberes positivos, en cambio, es preciso distinguir entre aquellos deberes en cuyo origen es reconocible un acto original de voluntad del obligado -los deberes funcionariales, la confianza especial, la relación paterno-filial, el matrimonio- y aquellos en que ese acto no es reconocible, como en el caso del deber de comparecer y declarar verazmente como testigo, o el de realizar el servicio militar. Pawlik subdistingue aquí entre los deberes que se tienen por solo el hecho de ser súbdito de un Estado, como este último, y los que se imponen en razón de la mera capacidad para realizar la prestación, como los deberes del testigo presencial de un hecho delictivo.⁹⁶

Pues bien, desde una perspectiva moral individualista la intensidad relativa de los deberes -el ordo amoris- depende radicalmente de la autonomía de su imposición, pues justamente aquí reside el principio de su legitimación en relación con el concreto sujeto obligado. El deber de auxilio que subyace a la omisión de socorro corresponde, en este contexto, al prototipo de los deberes heterónomos. Por lo tanto, aunque por las razones vistas es perfectamente posible fundar su existencia en abstracto, en un Estado liberal y bajo la primacía de una moral individualista, la intensidad del deber no puede ser equiparable a la de los deberes negativos ni a la de los deberes positivos cuyo surgimiento importa la realización de un acto voluntario de asunción por parte del obligado. Por la misma razón, entre estas últimas clases de deberes tampoco es posible establecer a priori una jerarquía, sino que será preciso indagar con mayor detalle en la intensidad del compromiso de la libertad individual en cada caso. Así, por ejemplo, un deber negativo basado en la injerencia imprudente tendrá menor intensidad que el deber positivo de un policía en orden a impedir la comisión de cierto delito. Y así sucesivamente⁹⁷. Esta misma lógica del compromiso gradualmente creciente de la autonomía subyace a la gradualidad descrita precedentemente y sintetizada en la tabla que se incluye más arriba.

De esta forma se construye el equilibrio entre la necesidad de los deberes de solidaridad para la mantención del edificio social y la autonomía individual. Para determinar la proporcionalidad de las normas de conducta correspondientes a cada clase de deber, evitando el riesgo de que una expansión desmesurada de los deberes de solidaridad ahogue los espacios de realización personal, es preciso combinar los fundamentos de su existencia -incluyendo la relevancia abstracta de la institución- con el principio de autonomía en el origen de la vinculación. Todo esto hace posible el surgimiento de un sistema de los grados de competencia que maximiza la autonomía, pero que al mismo tiempo da cuenta de los presupuestos institucionales de su existencia y ejercicio.

La principal consecuencia de ello consiste en que la infracción del deber de solidaridad -en cuyo surgimiento, por definición, no tiene parte la asunción voluntaria- exhibe una gravedad menor que la infracción de un deber negativo o positivo. Para un grupo significativo de autores⁹⁸, esto implica en primer lugar que la infracción de un deber de solidaridad es incompatible con la imputación de los resultados lesivos que pudieran atribuirse a tal infracción. Efectivamente, en la discusión sobre el alcance de las posiciones de garante en los delitos de omisión, uno de los tópicos centrales es el de la equivalencia de la omisión a la acción en orden a la imputación de un delito de comisión por omisión⁹⁹. Por otro lado, excluir la imputación por el resultado en el caso de la infracción de deberes heterónomos parece una forma adecuada de establecer un balance entre el peso relativo de la posición de garante y la extensión de las consecuencias de su infracción. Al carácter subordinado de los deberes de solidaridad correspondería así una exclusión de la responsabilidad por el resultado, según se observa claramente en la omisión de socorro.

Este punto de vista parece convincente. Del contexto de fundamentación de los deberes de solidaridad y del criterio de autonomía de la vinculación se deduce que las infracciones punibles a esta clase de deberes han de ser algo excepcional, pero también que la pena de la infracción del deber de solidaridad debe ser considerablemente menor. Es cierto que la infracción de deberes positivos y negativos puede dar lugar a delitos de resultado o de mera actividad, de modo que a su respecto la inclusión del resultado en el tipo y la agravación en virtud de los resultados imputables a la infracción es un asunto de política y de técnica legislativa. Pero esto nada dice respecto de los deberes de solidaridad. En primer término, porque ya se ha visto cómo estos se encuentran subordinados a aquellos; y luego, porque entre los deberes positivos y negativos no es posible acordar a priori una jerarquía, de tal manera que la responsabilidad por el resultado puede corresponder a diferentes especies de deber.

Por lo mismo, la figura de omisión de socorro no considera la afectación concreta de la vida o la integridad como resultado del delito al cual subyace la infracción del deber de solidaridad y sería anómalo que la magnitud de la pena de la omisión de socorro dependiera de las lesiones que sufra el no socorrido y que sean atribuibles a la infracción del deber, como ocurre en otros ordenamientos¹⁰⁰.

La situación es exactamente la misma si se miran las cosas desde el lado de la justificación, es decir, si se atiende a los deberes del afectado por la acción de salvaguarda en el estado de necesidad agresivo. Lo que denominamos “deberes de tolerancia” no es otra cosa que el resultado de la desactivación de la norma prohibitiva para el agente de necesidad por efecto de la causa de justificación que, entre otros aspectos, funciona como norma permisiva.¹⁰¹ Producida esta desactivación, la conducta del afectado por la acción de salvaguarda se enjuicia directamente a partir de su contraste con las normas de conducta que protegen el bien amenazado y sus presupuestos de aplicación. Entre estos se encuentra la competencia del afectado por la evitación del daño, que en el caso del estado de necesidad agresivo solo puede fundarse en un deber de solidaridad. Por lo tanto, si el afectado impide con su conducta el salvamento del bien, será responsable en la medida en que su infracción al deber de solidaridad sea el presupuesto positivo de la antijuridicidad de una conducta típica, pero hasta el límite señalado, es decir, sin responsabilidad por el resultado que teóricamente pudiera imputarse a la infracción del deber.

En abstracto, nada impide que la competencia por la realización de una gran parte de las figuras delictivas de la parte especial se funde indistintamente en la infracción de deberes negativos, deberes positivos o deberes de solidaridad¹⁰², tal como en un mismo hecho pueden concurrir presupuestos de exclusión de la antijuridicidad basados en la autonomía, en consideraciones institucionales o en deberes de solidaridad. Pero la exigencia de autonomía en el origen de la vinculación determina que sea imposible imponer deberes de garante de máxima intensidad, es decir, con responsabilidad por el delito de resultado, sobre la base exclusiva de un fundamento solidario.

La responsabilidad por la infracción de un deber de solidaridad también está subordinada, igual como ocurre con todas las posiciones de garante, a la concurrencia de ciertos presupuestos. Ellos constituyen, tras el criterio de la autonomía en el origen de la obligación, el segundo límite específico a la responsabilidad penal por infracción de deberes de solidaridad.

3.2.2. Los presupuestos del surgimiento de la posición de garante por solidaridad

Conforme al fundamento de los deberes de solidaridad su cumplimiento no puede exigir el sacrificio completo de la personalidad abstracta del obligado ni un sacrificio que afecte sustancialmente su autonomía. Por otro lado, la heteronomía en el surgimiento del deber obliga a concluir que los deberes de solidaridad se encuentran por debajo de los deberes negativos y positivos que suponen un acto libre de asunción del deber por parte del obligado. Aparte de lo que significa en materia de colisión de deberes, lo anterior determina que, de acuerdo al principio de proporcionalidad, la responsabilidad penal por infracción de deberes de solidaridad sea excepcional, que no permita fundar responsabilidad por el resultado y que las correspondientes penas hayan de ser también significativamente menores.

El carácter excepcional de la responsabilidad a título de infracción de deberes de solidaridad se observa claramente en la tradición filosófica y jurídica en la cual se inscriben las reglas pertinentes del Código Penal. Conforme a ella, solo se permite (o se excusa) por razones de solidaridad el sacrificio de la propiedad ajena para salvaguardar la vida u otro bien personalísimo de alta significación. Esto se muestra muy sintéticamente a continuación, siguiendo el recorrido histórico propuesto por Renzikowski¹⁰³.

La fundamentación iusnaturalista del derecho de necesidad es, hasta fines del siglo XVIII, la única aproximación que explica por qué en caso de peligro para sí mismo alguien puede echar mano, justificadamente, de bienes ajenos. Lo interesante es que ya en esta época se trata precisamente de un peligro para la vida y, como contrapartida, de la afectación de la propiedad ajena¹⁰⁴. Para Tomás de Aquino, quien asumía un destino universal de los bienes seguido de una distribución de la propiedad por razones de conveniencia, “en la necesidad todo es común (…) Una cosa sustraída subrepticiamente para superar la extrema necesidad nada tiene que ver, en rigor, con el hurto. Pues una situación de necesidad de ese tipo produce que aquello que alguien toma para sí con el fin de conservar su vida se convierta en su propiedad”¹⁰⁵. Así, en el máximo peligro -el peligro de muerte- revive el destino universal de los bienes conforme al derecho natural.

Esta línea de argumentación se mantiene entre los autores iusnaturalistas, algunos de los cuales incorporan elementos contractualistas. Tal es el caso de Grocio:

“En la máxima necesidad revive el antiguo derecho de uso, como si los bienes todavía fueran comunes; porque en todas las leyes humanas y consecuentemente también en las leyes sobre la propiedad se encuentra excluida aquella necesidad extrema (…) Por eso en una travesía marítima, cuando los alimentos se acaban, cada uno debe entregar para el uso común todo lo que posee; y así también puedo yo en caso de incendio echar abajo la casa de mi vecino para proteger la mía; e igualmente puedo cortar las cuerdas y redes entre las que ha ido a parar mi barco, si es que no puede liberarse de otra manera. (…) Pues también entre los teólogos vale la máxima de que no comete hurto quien en tal necesidad toma de otros aquello que es necesario para la conservación de su vida”¹⁰⁶.

En todo caso, el derecho de necesidad está sometido a una serie de limitaciones: el peligro no debe ser evitable de otro modo y el que realiza la acción de salvaguarda está obligado a la restitución de la cosa y la compensación de los daños¹⁰⁷.

Una voz discordante en la tradición del derecho natural es la de Pufendorf. A su juicio no existe un derecho natural a afectar la propiedad ajena para salvar la propia vida, aunque el derecho positivo podría establecer un deber jurídico de ayuda mutua en situaciones de extrema necesidad. A falta de una regla positiva, en el mejor de los casos cabría pensar en lo que muchos años después se denominaría “espacio libre de derecho” -el ordenamiento no aprueba ni desaprueba la acción de salvaguarda-, pues el derecho jamás podría prohibir actos directamente tendientes a la autoconservación¹⁰⁸. Este planteamiento se radicalizará luego en Kant, quien no solo no acepta la existencia de derechos de necesidad (“no puede haber una necesidad que convierta en legal lo que es contrario a derecho”¹⁰⁹), sino que también descartará con razón la tesis del “espacio libre de derecho”.

Pese a todas las diferencias entre los planteamientos del derecho natural previo a la Ilustración y al Idealismo Alemán, Fichte se encuentra en una línea de continuidad con los antiguos iusnaturalistas y reconoce un genuino derecho emanado de la necesidad. Este derecho no se basa, sin embargo, en la idea de una original destinación universal de los bienes, sino en consideraciones de teoría del Estado:

“Desde el momento en que alguien sufre necesidad, a nadie pertenece aquella parte de su propiedad que es reclamada como contribución para sacar a alguien de la situación de necesidad; esa parte pertenece jurídicamente al necesitado. Para una tal distribución de los bienes deben adoptarse medidas ya en el contrato ciudadano. Y aquella contribución es una condición de todo lo que es justo en la sociedad, como lo es la contribución a la protección del cuerpo, ya que este apoyo al que sufre necesidad es en sí mismo una parte de la protección necesaria. Cada uno posee su propiedad ciudadana solo bajo la condición de que todos los ciudadanos que componen el Estado puedan vivir de la suya; y por lo tanto esa propiedad termina ante los que no pueden vivir, pues pasa a ser la propiedad de ellos; todo esto se entiende siempre, por cierto, de acuerdo a la sentencia adjudicatoria de la autoridad estatal (…) Todo aquel que ha suscrito el contrato ciudadano tiene un derecho absoluto a exigir ayuda”¹¹⁰.

Este derecho es, sin embargo, estrictamente subsidiario, pues “nadie tiene derecho a la ayuda del Estado antes de haber probado que él, en su esfera, ha hecho todo lo posible para su auto conservación y que, a pesar de ello, no le ha resultado posible”¹¹¹. En la concepción de Fichte hay dos aspectos particularmente destacables. En primer lugar, que los derechos de necesidad no constituyen una suspensión parcial de la vigencia del orden estatal sino, por el contrario, un caso paradigmático de su aplicación, precisamente porque la comunidad ha adoptado previamente las medidas del caso, es decir, porque la ayuda en la necesidad es una cláusula del “contrato social”. En segundo lugar, la solidaridad en Fichte es, como apunta Renzikowski, una “relación triangular”¹¹²: la contribución solidaria es realizada directamente por el ciudadano para con el necesitado y, al mismo tiempo, en la forma de un aporte al Estado para que este cumpla con su función de protección. El Estado de Fichte no agrupa a individuos que existen desvinculados uno junto al otro, sino que la solidaridad recíproca forma parte de sus condiciones constitutivas.

Para concluir este breve recorrido es preciso volver a la concepción que probablemente ha ejercido mayor influencia en la comprensión del estado de necesidad justificante desde su formulación hasta la actualidad. En el pasaje ya citado de GL § 127, Hegel expone en los siguientes términos del derecho de necesidad:

“La particularidad de los intereses de la voluntad natural, tomados conjuntamente en su simple totalidad, es la existencia personal en cuanto vida. Esta, en el máximo peligro y en la colisión con la propiedad conforme a derecho de otro, posee un derecho de necesidad (no como gracia, sino como derecho), en donde por un lado está la lesión infinita de la existencia y con ella la total ausencia de derecho, y por el otro lado solamente la lesión de una única y limitada existencia de la libertad. En el ejercicio de este derecho se reconoce al mismo tiempo el derecho en cuanto tal y la capacidad jurídica de aquel que resulta afectado solamente en esta propiedad puntual”.

Con otras palabras, el estado de necesidad con peligro vital es un caso donde la privación de la vida del necesitado afecta al derecho en cuanto tal, mientras que la afectación de la propiedad incide solo en una forma limitada de existencia de la libertad. No se trata, pues, de una ponderación de bienes o males, sino de que la vida -como dimensión real de la personalidad- tiene un derecho verdadero y preferente frente al derecho formal.

Hay dos asuntos que Hegel deja sin una respuesta explícita. Por una parte, no resuelve el problema del ordo amoris, es decir, qué deberes tienen preferencia frente a otros. Sin embargo, en GL § 127, sobre el estado de necesidad, reconoce el derecho, no la gracia, a afectar el patrimonio ajeno para salvar la propia vida. Si bien con esta especificación se elude el caso más difícil -el conflicto entre bienes equivalentes-, sí se dice algo relevante sobre la jerarquía de los deberes, a saber, que bajo ciertas circunstancias prima el deber de solidaridad por sobre el deber negativo. El agente de necesidad puede afectar la propiedad de uno para socorrer a otro. Por lo tanto, según Hegel no existe una jerarquía absoluta entre las tres clases de deberes.

Por otro lado, Hegel no se pronuncia explícitamente acerca de si el derecho de necesidad se restringe a las afectaciones de la propiedad, o si alcanza a todas las demás posiciones jurídicas, incluso a la integridad corporal, en la medida en que la acción de salvaguarda a su vez no conduzca a la pérdida de la vida de quien sufre sus consecuencias y, con ello, a su exclusión del derecho. No obstante, el contexto de sus reflexiones, en especial GL § 126 y la ya mencionada condena de San Crispín, no dejan a mi juicio espacio para dudas en cuanto al absoluto carácter restrictivo del derecho de necesidad en Hegel: afectación de la propiedad para la salvaguarda de la vida. Una extensión solo sería concebible en términos muy próximos a esta hipótesis de base.

Las reglas legales vigentes en Chile y que resultan pertinentes se mantienen rigurosamente en la línea de esta tradición. En primer lugar, la figura del artículo 494 N° 14 CP define consistentemente los presupuestos de surgimiento de la posición de garante exigiendo que el necesitado se encuentre “herido, maltratado o en peligro de perecer”; que además se halle “en despoblado”, es decir, sin posibilidad real de recibir ayuda que no provenga del transeúnte en cuestión; y que este pueda socorrerlo “sin detrimento propio”, sin siquiera limitar expresamente esta condición negativa a un detrimento o menoscabo de cierta entidad.

Lo mismo ocurre en el caso del estado de necesidad agresivo del artículo 10 N° 7 CP. La regla autoriza la afectación de la propiedad ajena para la salvaguarda de un bien “mayor” y siempre que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para procurar dicha salvaguarda. Aunque no se establece una limitación en cuanto a los bienes susceptibles de rescate -la ley habla simplemente de la evitación de “un mal”-, la limitación de las posibilidades de afectación a la propiedad ajena establece un estándar que armoniza con la tradición descrita previamente pero incorpora, además, una regla para la resolución de conflictos cotidianos de menor entidad.

El estado de necesidad contemplado en el artículo 10 N° 11 CP, en cambio, escapa a esta lógica cuando acepta el sacrificio de un bien mayor que el que se salva. Ello obliga a revisar en profundidad los fundamentos de la institución legal, que podría parecer refractaria a una interpretación en clave de justificación y, más aún, a una que dé cabida al estado de necesidad agresivo en su ámbito de aplicación. Esta regla y sus relaciones con el artículo 10 N° 7 CP serán objeto de análisis en la sección siguiente.

3.2.3. Breve recapitulación y conclusiones intermedias

De lo expuesto es posible concluir que la posición de garante fundada en deberes de solidaridad solo puede surgir para el resguardo inmediato de la vida o ante amenazas muy graves e irrevocables de la autonomía del actualmente necesitado. Por otro lado, el cumplimiento del deber solo puede requerir el sacrificio de bienes instrumentales cuya pérdida no implique un sacrificio grave o irreparable de la autonomía del obligado.

Asimismo, y recapitulando lo señalado en el apartado anterior, la heteronomía que por definición caracteriza a los deberes de solidaridad determina que su estatus sea inferior al de los deberes negativos y positivos. Tal estatus subordinado excluye el establecimiento de una responsabilidad por el resultado y obliga a asignar penas considerablemente inferiores en caso de infracción.

En el ordenamiento chileno, la gravedad relativa de las infracciones al deber de solidaridad se encuentra definida en la falta de omisión de socorro del artículo 494 N° 14. En la medida en que el deber de solidaridad que fundamenta el deber de tolerancia en el estado de necesidad agresivo ostenta el mismo fundamento, la infracción a este deber solo puede ser sancionada en los mismos términos que la omisión de socorro, que constituye la lex specialis en la infracción de deberes de solidaridad, como lo es el artículo 390 CP respecto de los atentados contra la vida de ciertos parientes. De lo contrario se produciría una distorsión valorativa intolerable para el sistema, pues dos situaciones estructuralmente idénticas recibirían, sin justificación alguna, un tratamiento diverso.

Así, quien impide que un objeto de su propiedad sea utilizado por un tercero para auxiliar a una persona, como consecuencia de lo cual las heridas que esta ha sufrido se agravan, solo puede responder hasta el límite de la omisión de socorro. En efecto, una vez que se ha desactivado la norma prohibitiva en virtud de la causa de justificación, la conducta del afectado por la acción de salvaguarda se enjuicia directamente a partir de su contraste con las normas de conducta que protegen el bien amenazado y sus presupuestos de aplicación. Entre estos presupuestos se encuentra la competencia del afectado rebelde por la evitación del daño, que en el estado de necesidad agresivo se funda precisamente en un deber de solidaridad. Este fundamento de competencia determina la aplicación de la lex specialis, lo cual traslada la hipótesis de subsunción, en el ejemplo, desde el artículo 397 CP hacia el artículo 494 N° 14 CP, cuyos presupuestos típicos, en el caso del mismo ejemplo, no se verificarán¹¹³.

En estos casos el deber de garante es de menor intensidad, pero existe. Por eso el afectado por la acción de salvaguarda rebelde puede ser obligado a prestar ayuda, o a tolerar que se ayude a su costa, por la vía de considerar, por ejemplo, su inactividad o rebeldía como una forma de agresión ilegítima. Por la misma razón -la posición de garante en virtud de un deber de solidaridad existe y debe ser tomada en serio-, en cada caso será preciso determinar cómo inciden en la imputación objetiva de la conducta los institutos dogmáticos correspondientes: riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y actuación a riesgo propio. Así, por ejemplo, la posición de garante resultará desactivada cuando el necesitado rechaza la ayuda que se le ofrece, o cuando la situación de necesidad le es imputable y él está en condiciones de ayudarse a sí mismo.

No obstante, el carácter limitado de los deberes de garante por solidaridad debe necesariamente dejar casos sin resolver desde el punto de vista del sentimiento jurídico. Consideremos el siguiente ejemplo: A va caminando por la calle mientras habla por su teléfono celular cuando B se accidenta gravemente. C quiere usar el celular de A para llamar a la ambulancia, pero A se niega a entregárselo y lo guarda en su pecho bajo la camiseta ¿Puede legítimamente C arrebatarle por la fuerza el celular? En este caso ya no se trata de la afectación de la propiedad u otro interés instrumental, sino de la inviolabilidad del cuerpo. Las limitaciones analizadas obligan a responder la pregunta en términos negativos.

Como contrapartida, el modelo aquí presentado deja a salvo la estructura tripartita de los deberes de conducta con relevancia penal, conservando así sus beneficios en cuanto a optimización de la autonomía. Al mismo tiempo, sin embargo, confiere a los deberes de solidaridad un estatuto relativamente autónomo de base intersubjetiva, incorporando en el sistema los fundamentos de una jerarquía de los deberes que armoniza la autonomía con sus presupuestos institucionales y evitando los inconvenientes de su estatalización. El modelo explica también de un modo más claro el carácter evolutivo de los deberes de solidaridad como “moralización del derecho” en el sentido de las GL y, por lo mismo, abre los espacios sistemáticos necesarios para una paulatina revisión de aquel ordo. Finalmente, el modelo tiene la ventaja de que explica la racionalidad de las instituciones positivas basadas en deberes de solidaridad, pero dejándolas en su lugar.

3.2.1. El artículo 10 N° 11 contiene los estados de necesidad justificantes

Antes de examinar los requisitos generales de la exención de responsabilidad prevista en el artículo 10 N° 11 CP es necesario, sin embargo, detenerse brevemente en una cuestión elemental: cuáles son las razones para sostener, como aquí se hace, que este precepto no contiene el estado de necesidad exculpante,¹²¹ sino las reglas de justificación basadas en derechos de necesidad.

a) En primer lugar, interpretar la regla como causa de exculpación equivale a entregar una “patente de corso” para la perpetración de afectaciones muy relevantes a los derechos e intereses de personas completamente ajenas al conflicto en que se encuentra el autor. Una vez suprimida -ni siquiera reducida o rebajada- la barrera de la “insuperabilidad” o “irresistibilidad” que impone el artículo 10 N° 9 CP, se arroja de lleno el conflicto al juego entre una gruesa ponderación de intereses y la vaga referencia, en la circunstancia 4ª, a la “razonable exigibilidad” de un “sacrificio” que, jurídicamente hablando, no es otra cosa que la contrapartida del dominio sobre el objeto en cuestión, incluyendo todos los beneficios y las cargas que este conlleva.

Interpretando la regla como causa de exculpación habría que eximir de responsabilidad al médico que, para mejorar la posición de sus pacientes en la lista de espera de receptores de órganos, falsea las fichas médicas agravando su condición. También habría que considerar exento de responsabilidad al administrador de fondos de inversión que ha tenido grandes pérdidas en algunos y ganancias en otros y que, para evitar la debacle de su negocio, realiza operaciones ficticias entre ellos que le permiten compensar las pérdidas (el caso podría considerar, incluso, que las operaciones perjudican a muchos en poco, para salvar la estabilidad económica del administrador y sus dependientes). Lo mismo valdría para pequeños productores atomizados que deciden ponerse de acuerdo en los precios de venta para no sucumbir ante la competencia extranjera o no verse seriamente perjudicados por una contraparte oligopsónica.

Una interpretación de la eximente desde la lógica de la exculpación la convierte en un traje a la medida de quienes optan racionalmente por desplazar sus propias contingencias hacia terceros, en especial en el ámbito patrimonial y económico, pero también respecto de bienes personalísimos. En todos estos casos será excusable realizar tal desplazamiento, incluso si se causa un mal mayor que el que se evita, con tal de que la diferencia no sea sustancial. Todo ello, además, como resultado de un cálculo frío y sosegado, en una especie de consagración legislativa del maquiavelismo.

b) Aunque el estado de necesidad exculpante no se reduce a ella, uno de sus fundamentos es la inexigibilidad de la conducta conforme a derecho. El contexto en que el sujeto actúa es tan anormal, que la realización de la conducta típica no constituye una toma de posición frente a la norma que sea capaz de desestabilizarla. El hecho no constituye el esbozo de un orden diverso, susceptible de generalización, sino que da cuenta de un conflicto existencial y se explica solo desde sus circunstancias, lo que permite un procesamiento de la situación al margen del derecho penal.

En este contexto, la circunstancia 4ª del artículo 10 N° 11 CP -“que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí”- carece de sentido, pues se limitaría a señalar que “la conducta conforme a derecho es exigible cuando es exigible”; o bien: “no se reconoce inexigibilidad cuando al sujeto se le pudo exigir otra conducta”. Una posibilidad, sugerida por Hernández¹²², Mañalich¹²³ y Castillo¹²⁴, es interpretar esta cláusula siguiendo el tenor del § 35 I, segunda parte StGB, es decir, entendiendo que fracasa la exculpación cuando el mismo necesitado es quien ha causado el peligro o se encuentra en una particular posición jurídica que le obliga a tolerarlo. Bajo esta inteligencia, la circunstancia 4ª no solo no sería redundante, sino que sería “la parte más rica de la norma desde el punto de vista de las posibilidades que ofrece su interpretación”.¹²⁵

Un examen más detenido sugiere, sin embargo, que no es así. La cláusula de inexigibilidad en el § 35 I, segunda parte, StGB no constituye una remisión genérica a una “situación de inexigibilidad”, sino que establece criterios definidos para hacer operativa una sub-excepción de la excepción, como apunta Weigend¹²⁶. Es cierto que, a primera vista, la regla del § 35 I, segunda parte StGB no se encuentra en un nivel inferior respecto de la regla del § 35 I, primera parte StGB, pues se trata de reglas complementarias; ambas podrían formularse conjuntamente del siguiente modo: “Cuando la aceptación del peligro según el inciso I sea exigible, entonces no se configura la excusa”. Sin embargo, las hipótesis del inciso I, segunda parte, no constituyen la mera explicitación de un principio general de inexigibilidad, pues en tal caso su mera concurrencia impediría realizar cualquier otra consideración o ponderación de exigibilidad, lo que no es efectivo, al menos según la amplia mayoría de los autores alemanes.¹²⁷

En la clásica formulación de Blei¹²⁸, la regla no dice que se niega la excusa si el autor ha provocado él mismo la situación de necesidad porque en tal caso se le puede exigir que soporte el peligro, sino que se niega la excusa cuando el autor ha provocado la situación de necesidad y si además se le puede exigir, atendidas las circunstancias del caso, que soporte el peligro. Esta interpretación obedece a la comprensión mayoritaria de que el inciso I, segunda parte, utiliza una técnica de ejemplos-regla¹²⁹. Por lo tanto, la existencia de una particular relación jurídica y la causación del peligro no conducen necesariamente a la exclusión de la exigibilidad en el sentido del inciso I, segunda parte, pues, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, podría perder eficacia el efecto previsto en abstracto para los ejemplos-regla¹³⁰. La realización formal del tipo del ejemplo-regla puede ser compensada por circunstancias extraordinarias que sustraen nuevamente el caso del ámbito que los ejemplos-regla pretenden cubrir.

Nada de esto se encuentra presente en el artículo 10 N° 11, circunstancia 4ª, donde solo existe una referencia genérica a que, en ciertos casos no especificados en forma alguna, el “sacrificio” del bien amenazado por el mal puede ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí. Como alusión genérica a la exigibilidad en una causa de exculpación basada en la exigibilidad, esta referencia es superflua, pues el análisis de la exigibilidad consiste precisamente en lo que el tenor de la circunstancia proclama. En consecuencia, la circunstancia 4ª adquiere recién un sentido y deja de ser tautológica cuando se sitúa en un contexto de justificación y puede llenarse de contenido mediante la consideración de la competencia por el peligro o de un deber especial de hacerle frente.

c) La inexigibilidad de otra conducta da lugar a una excusa de carácter personalísimo a favor de quien se encuentra ante un irreductible conflicto existencial o de motivos. Esto no significa que el mal de cuya evitación mediante la conducta típica se trata tenga que amenazar necesariamente los bienes del mismo agente de necesidad. Como afirma Castillo, “la presencia en nuestra legislación penal de instituciones que efectivamente responden a una ‘antropología individualista’, no implica asumirla como una decisión definitiva y general a la que no sea posible hacer frente en el plano teórico y legislativo”¹³¹. Pero, en todo caso, el conflicto existencial o de motivos debe existir en la persona del que resulta excusado y no (solo) en el afectado por el mal.

En contraste con lo anterior, el artículo 10 N° 11 concede la exención de responsabilidad cuando el mal amenaza los intereses de un tercero cualquiera, con el cual el agente de necesidad no tiene ninguna relación. Con ello, la referencia a un contexto de inexigibilidad en la realización de la conducta típica se pierde completamente. Por cierto que pueden verificarse casos de intensa empatía del agente con la situación de un tercero al cual le amenaza un mal grave, pero la eximente está construida de espaldas a esta posibilidad, que le resulta completamente indiferente. La total apertura de la eximente a la salvaguarda de intereses meramente instrumentales de terceros cualesquiera parece asimismo particularmente incompatible con una exculpación basada en un conflicto existencial o de motivos. Y que además se excuse, en este contexto, la causación de un mal mayor que el que se evita, parece todavía más exorbitante.

No se pretende sostener aquí que la salvaguarda de bienes ajenos en estado de necesidad exculpante deba restringirse a las hipótesis de proximidad formal o institucionalmente reconocida¹³². Pero la ausencia de toda vinculación, la prescindencia de toda alusión a algún elemento que permita concluir la existencia de un conflicto de motivos en el agente de necesidad, deja suspendida en el aire a la interpretación del artículo 10 N° 11 CP en clave de exculpación.

Es interesante constatar cómo incluso los más fervientes opositores a la exigencia doctrinal de una relación formal o institucional de proximidad para la aplicación del § 35 StGB, asumen que la excusa solo puede concederse allí donde existe alguna relación o vínculo preexistente que origina el conflicto de motivos (la compañera de trabajo, el compañero de deportes¹³³), la cual, bajo ciertas condiciones, podría preferir a la relación de proximidad institucional. Cuando el argumento se lleva al extremo, sin embargo, pierde toda su plausibilidad. Así por ejemplo, Coninx considera evidente la solución del caso en que el sujeto, para salvar a un niño desamparado con el cual no tiene relación previa alguna, da muerte a su propio padre (quien no es responsable del mal que amenaza al niño). A su juicio, la opinión pública coincidiría en este caso con la valoración jurídica, pues consideraría como un verdadero héroe al que, para salvar al niño, sacrificó a su propio padre “y con ello a una parte de sí mismo”¹³⁴. Es posible que esta valoración tenga sentido para algunas personas, pero no cabe duda de que para muchas otras resultará simplemente chocante. En todo caso, Coninx parte de la base de que el agente mismo obra en una situación de genuino conflicto existencial, algo que la historia e interpretación uniformes del § 35 StGB no permiten poner en duda. Por eso, junto con rechazar el criterio formalista, debería descartar la concesión de la eximente allí donde no concurre vínculo alguno entre el necesitado y el agente de necesidad¹³⁵.

d) En el estado de necesidad exculpante, igual que en las demás causas de exculpación por inexigibilidad de otra conducta, el derecho se vuelve exclusivamente hacia el sujeto que ha realizado la conducta formalmente antijurídica. Se hace cargo de su particularidad y le concede una excusa extraordinaria aun a riesgo de poner en tela de juicio el tratamiento que el derecho le confiere en cuanto ser racional e igual a los demás. Al proceder de este modo, sin embargo, el derecho deja intactas las posiciones jurídicas de los demás. Por eso, la exculpación por inexigibilidad está más allá de la ponderación de intereses. Su límite no se encuentra -al menos, no directamente- en un cierto umbral del daño que el sujeto puede causar impunemente a terceros, sino en la capacidad del mismo ordenamiento jurídico para seguir siendo el parámetro de orientación válido en un cierto ámbito, a pesar del otorgamiento de la excusa en un caso particular.

Por lo tanto, y aunque nada impide que funcione como criterio general de orientación¹³⁶, la estricta ponderación de males (artículo 10 N° 11 CP, circunstancia 3ª: el mal causado no ha de ser sustancialmente superior al que se evita) no encuentra un lugar cómodo como requisito típico de una excusa por razón de inexigibilidad. Ello resulta aún más evidente en los casos, nada infrecuentes (por cierto: dentro de la extrema excepcionalidad de estos supuestos), en que quien realiza la acción de salvaguarda amparado por la excusa se pone a sí mismo en peligro mediante ella, como ocurre paradigmáticamente en el homicidio del tirano doméstico. En esta y otras constelaciones, quien realiza la acción de salvaguarda en estado de necesidad exculpante es, en cierto modo, una víctima de su propia conducta.

3.2.2. Los requisitos generales de la justificación

Una justificación por estado de necesidad conforme al artículo 10 N° 11 CP entra en consideración cuando concurren los siguientes requisitos generales:

a) Mal grave, actual o inminente, que amenaza a la persona o derechos del que interviene o de un tercero cualquiera.

La exigencia de gravedad del mal es relativa y de difícil interpretación. La mención expresa de los “derechos” abre, sin embargo, un amplio campo, pues en la contraposición con la voz “persona” remite inequívocamente a los intereses instrumentales. Esta relatividad del mal y su gravedad, junto a la inclusión de los intereses instrumentales, permiten despejar en buena medida una de las objeciones que se han formulado contra la inteligencia del precepto en comentario como regla de justificación, a saber, que su limitación al apartamiento de un “mal grave” excluiría precisamente el principal ámbito de aplicación del estado de necesidad justificante, el de los conflictos pequeños y cotidianos.¹³⁷ Por otra parte, es posible que los “pequeños conflictos derivados de la puesta en peligro de otro por cosas propias” pertenezcan con mayor propiedad al ámbito del derecho de policía y del derecho civil. Si, en cambio, la cosa propia de una persona pone en peligro la integridad corporal de otra, difícilmente seguirá tratándose de un pequeño conflicto.

Bajo este concepto de “mal” caben, en un extremo, todos los peligros o amenazas atribuibles a un ámbito de organización ajeno pero que no constituyen conductas típicas, antijurídicas y culpables, y que por lo tanto no pueden considerarse como “agresiones ilegítimas” en el sentido de la legítima defensa. En este ámbito, el estado de necesidad opera como una pequeña legítima defensa y la reacción defensiva queda sujeta a los requisitos de subsidiariedad de la circunstancia 2ª y al límite superior de la ponderación prevista en la circunstancia 3ª, según se verá. En el otro extremo, quedan comprendidos bajo el concepto de “mal” las amenazas o peligros provenientes de una esfera de organización ajena, aun de un modo inculpable.

La exigencia de actualidad o inminencia del mal, por su parte, hace que por lo general queden excluidas del ámbito de aplicación del artículo 10 N° 11 CP la situaciones criminológicamente caracterizadas como homicidio del tirano doméstico.

Como contrapartida, y según se vio, el agente de necesidad puede obrar a favor de un tercero cualquiera, pues así lo establece el precepto en razón de que la eximente no mira a la situación individual y extraordinaria en que se encuentra el agente de necesidad, sino que en primer lugar establece un criterio de distribución de autonomía, es decir, define el ámbito de lo permitido o prohibido.

b) Estricta subsidiariedad: que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para “evitar” el mal.

La circunstancia 2ª establece un requisito muy exigente de subsidiariedad, a diferencia de lo que ocurre con la acción defensiva en la legítima defensa. Esto obedece en primer lugar a que las situaciones de necesidad difieren en un punto esencial de las situaciones de defensa: mientras que la defensa es reacción frente a una agresión ilegítima, en la necesidad se trata -como expresa la ley- de “evitar un mal”. Esto hace que la acción de salvaguarda propia de las situaciones de necesidad incluya por definición maniobras de mera elusión o evitación que, en cambio, en el caso de la legítima defensa, solo pueden añadirse desde afuera de la lógica defensiva. Esto vale también para una perspectiva, como la aquí sustentada, según la cual la excepcionalidad de la autorización que el derecho confiere a los ciudadanos para defenderse por sí mismos haciendo uso de la fuerza da lugar a una exigencia de proporcionalidad, que se traduce en la obligación de escoger el medio menos lesivo.

En el caso del artículo 10 N° 11 CP la exigencia de subsidiariedad es mayor, y ello rige también para el estado de necesidad defensivo que comprende el precepto. Aunque desde luego puede utilizarse la idea de defensa como criterio hermenéutico para graduar las exigencias de subsidiariedad -cuanto menos defensivo es el estado de necesidad, mayor es la exigencia de subsidiariedad y viceversa-, el punto de partida impuesto por la ley es claro: la acción de salvaguarda tiene que ser necesaria. Un medio necesario es aquel que resulta indispensable, y solo es indispensable un medio respecto del cual no hay otra alternativa practicable. Desde esta perspectiva, el medio menos lesivo y el único practicable se confunden en uno solo.

c) Que el sacrificio del bien amenazado no pueda ser exigido al agente de necesidad.

A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, la ley deja en suspenso lo que ha de entenderse por exigibilidad del sacrificio, elemento que junto a otras consideraciones permite entender que “esta” exigibilidad no es el foco del precepto, sino solo un dispositivo para limitar su alcance.

El sentido de la circunstancia 4ª se entiende mejor a luz de otra de las objeciones que se han dirigido contra la comprensión del precepto como regla de justificación: si fuera una regla de esta clase, contendría alguna referencia a la responsabilidad por el peligro¹³⁸. Esta objeción sorprende en alguna medida, si se tiene en cuenta que tampoco el artículo 10 N° 7 CP contiene tal referencia y ello no ha impedido que se lo interprete como una regla sobre estado de necesidad agresivo, precisamente a partir del contexto en que se encuentra y el sentido de los presupuestos de aplicación que establece expresamente.

La principal causa de la “omisión” legislativa en ambos casos radica, probablemente, en que en la tradición doctrinal chilena (y española) el asunto de la responsabilidad por el peligro era uno de los aspectos que entraba a formar parte de la ponderación de los males¹³⁹. Lo que la doctrina contemporánea ha dado en identificar y aislar como una de las vigas maestras del sistema de los derechos de necesidad era, en esa tradición, un elemento integrante del macro-juicio de ponderación. Así, por ejemplo, cuando Cury interpreta la circunstancia 4ª como el establecimiento de una obligación de tolerancia basada en la provocación intencional del peligro, afirma precisamente que no es necesario explicitar este fundamento en la ley, pues se trata de una consideración implícita, ampliamente reconocida por la doctrina y la jurisprudencia¹⁴⁰.

Esta misma observación de Cury sugiere que la circunstancia 4ª, así interpretada, puede constituir precisamente un modo implícito de incorporar el elemento de competencia por el peligro que algunos autores echan en falta. Así, lo que la ley califica como una posibilidad de “exigir razonablemente” el sacrificio del bien no sería una remisión a genéricas consideraciones de exigibilidad de otra conducta, sino la incorporación del principio de responsabilidad por el peligro: el sacrificio del bien puede ser exigido, en mayor o menor medida, precisamente a aquel que es responsable, también en mayor o menor medida, del mismo peligro¹⁴¹ que ahora lo amenaza¹⁴². En cualquier caso, y con independencia de su plausibilidad, esta interpretación de la circunstancia 4ª no es necesaria para sostener que el sistema de los derechos de defensa y necesidad obedece al principio de competencia o autorresponsabilidad, pues así ocurría también con anterioridad a la introducción del nuevo artículo 10 N° 11 CP.

3.2.3. Elemento distintivo: que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita

La interpretación de la circunstancia 3ª de la eximente fluye de todo lo expuesto precedentemente, tanto en esta misma sección como en las secciones anteriores. La existencia de genuinos deberes de solidaridad con relevancia penal, junto a otras consideraciones, demuestra que la solución de los conflictos entre bienes jurídicos de titulares diversos no se resuelve simplemente según un criterio individualista -pues en tal caso no existirían deberes ante el otro como sujeto moral con derecho al bienestar-, y los límites a tales deberes manifiestan que los conflictos tampoco se superan desde la lógica colectivista de protección de bienes -de ser así, siempre triunfaría el interés que se considera en sí mismo más valioso. El sistema de los derechos de necesidad surge, en realidad, a partir de un entendimiento sobre la distribución de ámbitos de autonomía. Así, las causas de justificación son la otra cara de la medalla de los deberes que fundan posiciones de garante como presupuestos positivos de la antijuridicidad de una conducta, todos los cuales se insertan en un sistema ordenado a la maximización de la autonomía. La intensidad de los deberes y de los principios que gobiernan su neutralización depende de su consistencia con la razón de ser de ese sistema y, por lo tanto, del grado de ejercicio de autonomía en el origen de la vinculación.

De este modo, y en primer término, los estados de necesidad defensivos (END) se basan en el principio de responsabilidad respecto del riesgo que dio origen a la intervención justificada, de modo que su espectro justificatorio en cada caso depende primariamente del grado de competencia por la situación de riesgo y, en forma subordinada, de una ponderación de los respectivos menoscabos. Aunque teóricamente sería posible establecer soluciones diferenciadas para cada grado de competencia, la función del ordenamiento jurídico en orden a la reducción de la complejidad obliga a limitar estas distinciones. Sin embargo, el mínimo de complejidad aceptable obliga a distinguir dos END, uno con competencia personal culpable¹⁴³ por un peligro cuya creación no alcanza a constituir una agresión ilegítima (END 1), y otro con competencia personal no culpable por el peligro (END 2).

El estado de necesidad agresivo (ENA), en segundo lugar, autoriza a afectar los bienes de una persona que no es en absoluto competente por la situación de riesgo, para proteger bienes de otras personas o de la sociedad que, en un juicio de ponderación, prevalecen ampliamente sobre los bienes sacrificados. En la tradición jurídica y filosófica en que se inscribe nuestro ordenamiento jurídico, esto solo significa, en principio, afectar la propiedad del inocente para salvar la vida del necesitado. No obstante, ya el Código Penal acepta en el artículo 10 N° 7 la afectación de la propiedad del inocente para salvaguardar un bien “mayor”. En cualquier caso, para que opere la justificación que puede proveer el ENA es necesario que lo positivo sea muy preponderante respecto de lo negativo y que el sacrificio sea menor. Un criterio útil pero no excluyente es que se trate de un bien susceptible de indemnización en naturaleza¹⁴⁴. El sacrificio para el obligado por el deber solidaridad, que es heterónomo en su origen, no puede ser irreparable. Por la misma razón, el incumplimiento del deber no puede acarrear responsabilidad por el correspondiente delito de resultado.

Consecuentemente, conforme a la circunstancia 3ª del artículo 10 N° 11 CP, cuando se está ante un estado de necesidad defensivo, el precepto puede aplicarse en su límite: siempre que el afectado por la intervención sea personalmente competente y culpable por la situación de riesgo (pero sin ser agresor ilegítimo: END 1), el hecho estará justificado, incluso si el mal causado es superior al que se evita, salvo que sea sustancialmente superior a él. Si el afectado, en cambio, es competente pero no culpable por la situación de peligro (END 2), entonces el hecho estará justificado solo si el balance final es, al menos, mínimamente positivo.

En cambio, cuando se está ante un estado de necesidad agresivo, solo habrá justificación en la medida en que lo positivo sea muy preponderante respecto de lo negativo. Tal es el caso cuando se sacrifican intereses instrumentales o intereses personales de muy menor entidad para salvar la vida o la salud de una persona -pero también, por ejemplo, su indemnidad sexual o su libertad ambulatoria- frente a amenazas que pueden implicar su destrucción o grave afectación.

El artículo 10 N° 11 CP no tiene el sentido de equiparar el estado de necesidad defensivo con el estado de necesidad agresivo, que solo se explica por consideraciones de mínima solidaridad. Por lo tanto, hay que entender que la circunstancia 3ª funciona como reguladora: en su límite opera solo en caso de estado de necesidad defensivo; para que justifique en los casos de estado de necesidad agresivo, en cambio, se requiere que el balance sea mucho mejor que ese límite mínimo. Con otras palabras, el precepto tiene un “techo” -la no afectación de un interés sustancialmente superior que el que se salva-, pero el “piso” es variable dependiendo del fundamento de la justificación en el plano de la competencia por el peligro.

En este esquema, podría estar justificada la conducta del que pasa por el jardín del vecino para cortar el agua del que vive más allá y cuyo sistema de riego descompuesto amenaza inundación, pues se afecta un interés de menor consideración; el vecino no tendría legítima defensa en contra. Pero sería discutible si tuviera que pasar por su casa. En el caso del que mata al perro del vecino diligente para salvar su valioso jarrón el asunto también se decide a favor de la justificación, pues forma parte de la posición jurídica del tenedor de un perro aceptar que este sea sacrificado cuando se convierte en fuente incontrolable de peligros para los intereses de terceros.

El ENA queda así limitado a la afectación de bienes instrumentales como la propiedad o de bienes personales de significación muy menor (como en el ejemplo del paso por el jardín ajeno), y además sujeto a la exigencia de gravedad del mal amenazante, salvo que el bien afectado por la acción de salvaguarda sea la propiedad, pues en ese caso operará la regla de justificación más amplia contenida en el artículo 10 N° 7 CP, que no solo prescinde de la exigencia de un mal grave, sino también de un balance final muy sustancialmente positivo. Ambas características diferenciales respecto del ENA regulado en el artículo 10 N° 11 CP justifican la conservación de aquel precepto, o su derogación únicamente en conjunto con una modificación de este.

Tal como de acuerdo a esta interpretación del artículo 10 N° 11 CP, el artículo 10 N° 7 CP sigue cumpliendo una función relevante, también conforme a ella resulta reforzado el rol del artículo 10 N° 9 CP, el cual sigue regulando, entre otros supuestos, lo que en el derecho comparado se conoce como estado de necesidad exculpante. Tradicionalmente se decía que el fundamento de la eximente estaba en que el sujeto había actuado con menor libertad. Es posible que haya algo de esto, pero hoy se reconoce que no es todo. Tal fundamentación no explica, por ejemplo, por qué no se concede sin más la eximente a personas que por su oficio deben afrontar ciertos peligros; es decir, no se mira al estado anímico del bombero o del policía, sino que se hace una ponderación más generalizadora. Tampoco explica por qué no se exime en los casos de error fácilmente evitable sobre el estímulo; cuando, por ejemplo, uno de los náufragos mata al otro para quedarse con la tabla de Carnéades, pero luego advierte que en ese lugar las aguas tenían muy baja profundidad y podría haberse puesto de pie, o que poco más allá podía divisarse una isla tras la niebla.

La explicación real de la eximente pasa por determinar cuándo la sociedad puede permitirse atender a las particularidades individuales del ánimo en el proceso de imputación. Solo si la solución del conflicto al margen del sujeto excusado no desestabiliza la vigencia de la norma de un modo intolerable, se puede psicologizar la imputación; si no, el ordenamiento se aferra al mínimo de motivación de respeto al derecho que se atribuye a toda persona imputable. Exactamente de esto se trata en el estado de necesidad exculpante. El sujeto realiza la descripción típica sin estar amparado por una causa de justificación, pero lo hace en un conflicto existencial insuperable o irresistible. En estas condiciones, la conducta no constituye una verdadera toma de posición sobre la vigencia del derecho. La insuperabilidad y la irresistibilidad son la clave de la eximente, y no una ponderación de intereses¹⁴⁵.