PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS Y COLABORACIÓN INTERBANCARIA EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE DEBIDA DILIGENCIA: ANÁLISIS DE LA RECOMENDACIÓN Nº17 DEL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL E IDENTIFICACIÓN DE ALGUNOS OBSTÁCULOS PARA SU IMPLEMENTACIÓN

 

MONEY LAUNDERING PREVENTION AND BANKING COOPERATION REGARDING DUE DILIGENCE ON CUSTOMERS COMPLIANCE: FINANCIAL ACTION TASK FORCE RECOMMENDATION Nº17 ANALYSIS AND IDENTIFICATION OF SOME OBSTACLES FOR ITS IMPLEMENTATION

 

Angela Toso Milos^*

* Universidad Católica del Norte. Correo electrónico: antoso@ucn.cl.

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RESUMEN: Los bancos, en el marco de la prevención del lavado de activos, deben aplicar medidas de debida diligencia respecto de sus clientes. El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) admite que los Estados, bajo ciertas condiciones, establezcan que las instituciones financieras pueden confiar en los procedimientos de debida diligenciallevados a cabo por otras instituciones financieras o presentadores ("terceros"). El objetivo de este trabajo consiste en analizar la Recomendación Nº17 del GAFI que se refiere, precisamente, a la dependencia o colaboración de terceros en el cumplimiento de las medidas de debida diligencia e identificar algunos posibles obstáculos para su aplicación entre bancos.

Palabras clave: Lavado de activos, debida diligencia, secreto bancario.

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ABSTRACT: Banks must undertake due diligence measures on customers in the frame of money laundering prevention. Under the Recommendation N° 17, the Financial Action Task Force (FATF) allows States to admit a financial institution to rely on due diligence procedures performed by other financial institutions or introducers. The aim of this paper is to analyse the FATF Recommendation Nº17 regarding this issue, and to identify some potential obstacles on its implementation and compliance between banks. 

Key words: Money laundering, due diligence, banking secrecy.

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INTRODUCCIÓN

El atractivo que representan los bancos como vehículos para el lavado de activos o blanqueo de capitales radica en que permiten realizar operaciones de carácter inmediato y múltiple. Además, el hecho que los fondos circulen a través de este tipo de entidades les otorga una apariencia de licitud difícil de igualar frente a las indagaciones que puedan realizarse respecto de su origen. Por otro lado, el empleo de las nuevas tecnologías y la internacionalidad de la actividad bancaria favorece las operaciones de blanqueo, facilitando la transferencia de dinero de una plaza a otra. Así, "...la dispersión del negocio aumenta el costo y la duración de las eventuales investigaciones que puedan sufrir; y las fronteras actúan, en mayor o menor medida, como barreras jurídicas a las pesquisas"¹. Por último, el secreto que ha acompañado tradicionalmente a las operaciones bancarias puede dificultar las investigaciones tendientes a determinar el origen del dinero cuyo blanqueo se sospecha.

Lo anterior explica que la labor orientada a evitar el lavado de activos se haya iniciado con la imposición de medidas aplicables a las entidades bancarias, en tanto sujetos obligados por la normativa de prevención de este delito². Actualmente, esta regulación está formulada sobre la base de las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional ("GAFI") o, en inglés, Financial Action Task Force ("FATF"), que constituyen los principales estándares internacionales en materia de prevención del lavado de activos, financiamiento del terrorismo y no proliferación para los Estados a nivel mundial (en adelante, las "Recomendaciones del GAFI"). En Chile, la normativa de prevención del lavado de activos aplicable a los bancos está compuesta por la Ley 19.913, de 2003, por diversas Circulares de la Unidad de Análisis Financiero ("UAF") y por lo dispuesto en el Capítulo 1-14 de la Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF ("Capítulo 1-14 RAN SBIF")³. Producto de esta regulación, los bancos cuentan desde hace ya tiempo con un completo régimen destinado a evitar su empleo para el blanqueo de capitales. Las entidades bancarias colaboran activamente con el sistema de prevención, fundamentalmente, a través del envío de reportes de aquellas operaciones sospechosas de lavado de activos a la UAF⁴.

Una de las medidas de prevención del lavado de activos que deben cumplir los bancos es aquella denominada de debida diligencia con respecto a los clientes (due diligence on customers) o, simplemente, "conocimiento del cliente" (Know your Customer o KYC). Esta medida se ha formulado partiendo de la base que el blanqueo de capitales podrá prevenirse de mejor manera si los sujetos obligados manejan cierta información clave acerca de la identidad del cliente y de sus actividades. Solo así estarán en condiciones de predecir el comportamiento que este desarrollará y, en consecuencia, de detectar cualquier desviación a dicho parámetro, que pueda traducirse en una sospecha de lavado de activos, para su eventual reporte a la UAF⁵. Si bien se ha resaltado la importancia de esta medida para evitar eficientemente el lavado de activos, también se ha reconocido que su ejecución entraña diversos desafíos. Entre estos se encuentra la necesidad, para los sujetos obligados, de contar con recursos monetarios, humanos y de tiempo suficientes que permitan su adecuado cumplimiento. Además, se debe procurar evitar que su ejecución ralentice las operaciones e incomode, especialmente, a los nuevos clientes. Es por ello, entre otras razones, que hoy se establece que las medidas de debida diligencia deben estar estructuradas sobre la base del riesgo de lavado de activos que afronta el banco en cada caso. Así, la entidad de crédito podrá concentrar sus recursos en aquellas operaciones y clientes expuestos a un mayor riesgo de blanqueo⁶.

Para afrontar los desafíos que implica el adecuado cumplimiento de las medidas de diligencia debida en el marco del enfoque basado en el riesgo de lavado de activos, el GAFI establece, en su Recomendación Nº17 (titulada "Dependencia en terceros"; en adelante "R17"), que: "Los Estados pueden permitir a las instituciones financieras que deleguen en terceros para que realicen los elementos (a)-(c) de las medidas de DDC (debida diligencia) plasmadas en la Recomendación 10 o introducir negocios..."⁷. La alternativa que pueden tener los sujetos obligados de recabar la colaboración de terceros para dar cumplimiento a las medidas de debida diligencia reporta diversas ventajas, tanto para el sujeto obligado como para el cliente. Cuando se está trasladando un negocio, puede resultar útil para los bancos confiar en los procedimientos de debida diligenciaefectuados por otras entidades de crédito o presentadores ("terceros" o "bancos-terceros"). Esta forma de actuar permite afrontar de modo más eficaz aquellos problemas derivados de la duplicidad en la aplicación de las medidas de debida diligencia, con el aumento de costos que ello conlleva⁸. Además, si la colaboración funciona adecuadamente, se evitará incomodar a los nuevos clientes con solicitudes de información que pueden haber proporcionado previamente a otros bancos.  Con la finalidad de garantizar una adecuada prevención del lavado de activos, en la R17 también se formulan ciertos requisitos para admitir la cooperación entre sujetos obligados. Así, por ejemplo, los bancos no debieran confiar en presentadores que estén sujetos a normas menos exigentes que las que rigen sus propios procedimientos de conocimiento del cliente, o que no quieran compartir copias de la documentación de debida diligencia. Por otro lado, "...el hecho de depender de la debida diligencia llevada a cabo por un presentador, por muy prestigioso que sea, no libera al banco receptor de la responsabilidad de conocer a sus clientes y sus negocios"⁹. Por lo tanto, la colaboración interbancaria en este ámbito parece venir limitada por el propio sistema de prevención del lavado de activos y en pos de su efectividad. Desde otra perspectiva, cabe preguntarse si los deberes de secreto o reserva que deben cumplir los bancos afectan la cooperación que pueda establecerse en materia de medidas de debida diligencia.

El objetivo de este trabajo consiste en analizar la R17 del GAFI en materia de colaboración de terceros en el cumplimiento de las medidas de debida diligencia e identificar algunos obstáculos para su implementación y cumplimiento por los bancos¹⁰. De este modo, se pretende contribuir a la reflexión en torno a los desafíos que puede conllevar la incorporación de esta recomendación en el ordenamiento jurídico nacional¹¹.

Este artículo se divide en dos apartados principales. En el primero se aborda el rol que cumplen los bancos en la prevención del blanqueo de capitales y se analiza la R17 del GAFI, en el marco del enfoque basado en el riesgo de lavado de activos. Al estudiar dicha recomendación, se revisarán las modalidades que puede adoptar la colaboración interbancaria de acuerdo con lo señalado por el GAFI, así como los requisitos que este organismo formula para que sea factible establecer dicha cooperación. El segundo apartado está dedicado al estudio de algunos obstáculos que se pueden presentar para articular un régimen de colaboración en los términos sugeridos por el GAFI. Estos se encuentran dados, en primer lugar, por el propio contenido de la R17 y, en segundo término, por la reserva y el secreto bancario. Se explicará cómo ambos supuestos pueden operar como un obstáculo a la cooperación entre bancos y se propondrán soluciones, cuando proceda. Por último, se dará cuenta de las principales conclusiones extraídas a partir de lo expuesto en los dos apartados indicados.

I. EL ROL DE LOS BANCOS EN MATERIA DE PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS Y EL RÉGIMEN DE COLABORACIÓN FORMULADO POR EL GAFI

1.      LA INSTRUMENTALIZACIÓN DE LOS BANCOS CON LA FINALIDAD DE LAVAR ACTIVOS Y EL ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO PARA AFRONTAR LA PREVENCIÓN DE ESTE FENÓMENO

Pese a que las entidades bancarias han avanzado notablemente en la prevención del lavado de activos durante los últimos años, estas se han seguido empleando como vehículos para intentar legitimar capitales ilícitamente obtenidos. Por lo tanto, aunque hoy las operaciones de banco son riesgosas para los blanqueadores debido a que existen mayores probabilidades que la trama en cuestión sea descubierta, también es cierto que, si tienen éxito, la utilización de esta vía les reportará una mayor ganancia. Ello se debe a que la actividad de las entidades de crédito, dentro del proceso de lavado de activos, reviste a los fondos ilícitos de un alto de "blancura" o "limpieza". En este contexto, resultan particularmente interesantes para los delincuentes aquellas operaciones que pueden desarrollarse a través de diversos países, territorios o jurisdicciones. La internacionalidad  dificulta las tareas de coordinación entre los sujetos obligados y las autoridades de los Estados involucrados en la prevención y sanción del blanqueo de capitales.

Si bien no se puede garantizar que entre todas las operaciones que realizan los bancos no exista ninguna vinculada al lavado de activos, una política de prevención ejecutada de manera adecuada puede dificultar la comisión de este delito. Para conseguir este objetivo, resulta fundamental que los bancos vayan más allá de la sola identificación de los clientes, procurando tender hacia el real conocimiento de los mismos y sus negocios. Solo así se podrá contar con un perfil del cliente que permita la detección efectiva de operaciones sospechosas de lavado de activos¹². El cumplimiento de los deberes asociados al conocimiento de los clientes no resulta sencillo para los bancos. Además de los costos derivados de la capacitación de los empleados bancarios en la aplicación de los procedimientos de debida diligencia y al mantenimiento de software que procesan la información de los clientes, se puede argumentar que uno de los costos intangibles más importantes es aquel que nace del peligro relativo a que la aplicación las medidas de debida diligencia pueda incomodar al cliente, e incluso provocar una pérdida de este para el banco¹³. En este sentido, se ha señalado que las medidas de prevención pueden implicar ver en cada cliente a un potencial blanqueador, con la consecuencia de menoscabar la relación de confianza entre este y el banco¹⁴. Sin embargo, en contra de esta visión de los deberesde debida diligencia se ha sostenido que su aplicación no hace sino concretar buenas prácticas de negocio y que, si son bien implementados, no harán sino beneficiar al banco que los aplica. Así, hay quienes han argumentado que, a través de una adecuada política en este ámbito, las entidades de crédito podrían aumentar el conocimiento que tienen de sus clientes y ofrecerles un mejor servicio, adecuado a sus necesidades¹⁵.

Con la finalidad de gestionar de mejor manera los costos tangibles e intangibles derivados del cumplimiento de la normativa de prevención y, especialmente, para potenciar la efectividad del sistema, GAFI recomienda que los sujetos obligados apliquen las medidas de debida diligencia en función del riesgo de lavado de activos que representa la operación o el cliente que se trata (risk based approach). De acuerdo con esta perspectiva, los bancos son responsables de gestionar sus propios riesgos en cada caso. Este enfoque, más flexible que el tradicional rule based approach¹⁶, hace posible para estas entidades una mayor eficiencia en el uso de sus recursos destinados a la prevención, ya que pueden concentrarse en aquellos supuestos de mayor riesgode blanqueo¹⁷.

En Chile, tanto la UAF como la SBIF han reconocido la importancia que reviste el enfoque basado en el riesgo en el diseño e implementación de las medidas de debida diligencia. La SBIF señala que, para avaluar el riesgo de lavado de activos, se deberán considerar "...entre otros factores, los antecedentes del cliente; perfiles de actividad; monto y origen de los fondos involucrados; el país de origen de estos y si dicho país cumple con los estándares mínimos de aceptación exigidos; y sus relaciones societarias u otros indicadores de riesgo"¹⁸. Estos criterios debieran permitir determinar la aplicación de medidas de debida diligencia simplificadas, normales o reforzadas, de acuerdo con el riesgo de lavado de activos que represente para el banco la operación o cliente que se trate¹⁹.    

      Sin embargo, este enfoque puede provocar algunos inconvenientes, si no se aborda de forma adecuada. Desde el momento en que su diseño, implementación y prueba se confía a los sujetos obligados, el modelo puede llegar a provocar incertidumbre y profundizar la falta de uniformidad en su aplicación. Como se está entregando a las entidades de crédito la tarea de precisar los alcances de las medidas de debida diligencia, ello genera un alto grado de responsabilidad a su cargo²⁰.

También es factible que las entidades de crédito apliquen las medidas de diligencia debida de manera desigual, ya que este régimen supone que cada sujeto obligado debe diseñar su propio sistema de prevención en función de los particulares factores de riesgo que afectan su actividad. Si bien ello no es un inconveniente en sí mismo²¹, eventualmente podría derivar en conflictos de competencia al interior del mercado bancario. En un contexto como el descrito, existirán instituciones financieras que, producto de su interpretación de las normas de prevención, captarán mayor cantidad de clientes en perjuicio de aquellas que establecen deberes más estrictos en este ámbito. Además, el deseo de los bancos por destacarse frente a los demás puede generar una desigualdad en la ejecución de las medidas de prevención del lavado de activos, de modo que algunos de ellos (generalmente los más poderosos) podrán aplicar medidas adicionales, más allá de las establecidas por la normativa. Ello puede derivar en una clasificación de las entidades (entre "buenas" y "malas"), que puede resultar injusta²². Pero, el efecto más importante de la falta de uniformidad en la aplicación de esta regulación es que, llegado el caso, con ella puede frustrarse su propósito, cual es evitar la comisión del delito de lavado de activos.

La diversidad que pueda observarse en las prácticas de los sujetos obligados requiere de una actitud activa por parte de los organismos encargados de la supervisión del cumplimiento de las medidas de prevención del blanqueo. En un modelo enfocado en el riesgo de lavado de activos, las autoridades deben centrar sus esfuerzos en orientar adecuadamente a los bancos y supervisarlos eficazmente en la satisfacción de sus deberes. De lo contrario, se estará desplazando sobre estas entidades toda la carga del modelo, pudiendo afectarse con ello el éxito del sistema²³. Dentro de los desafíos que plantea un enfoque de este tipo, se encuentra la posibilidad de articular mecanismos de colaboración entre bancos para la aplicación de las medidas de debida diligencia respecto de los clientes. En la última revisión realizada acerca del nivel de cumplimiento en Chile de las Recomendaciones del GAFI, se estimó que la normativa nacional de prevención descarta la posibilidad de cooperación entre entidades de crédito en este ámbito²⁴. De esta manera, se pretende garantizar que los sujetos obligados cumplan directamente con sus deberes de prevención del lavado de activos.

Sin embargo, no se puede desconocer que un régimen de colaboración facilita la aplicación de las medidas de debida diligencia por parte de los bancos y evita la duplicación de funciones (y esfuerzos) que se deben desplegar para conocer a un cliente. En este contexto, es coherente con una perspectiva orientada al riesgo, ya que dicha cooperación puede resultar especialmente útil en aquellos supuestos de clientes de riesgo bajo o moderado de blanqueo, ubicados en territorios geográficos distintos a aquel en que opera el banco. Finalmente, la colaboración también evita inconvenientes a los clientes, consistentes en tener que acompañar la misma información cada vez que inician una relación con un banco. Es por ello que, con buen criterio, GAFI señala que los Estados pueden permitir la colaboración entre sujetos obligados en la aplicación de las medidas de debida diligencia. Sin embargo, recomienda establecer diversos requisitos para llevarla a cabo, a fin de garantizar una adecuada prevención del lavado de activos. A continuación, analizaremos lo señalado por dicho organismo al respecto.

2.     EL RÉGIMEN DE COLABORACIÓN FORMULADO POR EL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL

La R17 del GAFI, titulada "Dependencia en terceros", establece que los Estados pueden permitir a sus instituciones financieras delegar en terceros la realización de determinadas medidas de debida diligencia o introducir negocios, siempre que se cumplan los requisitos que la propia R17 formula²⁵.

Una primera cuestión que surge de lo dispuesto en la R17 dice relación con qué debe entenderse por tercero en el marco de dicha recomendación. GAFI señala, en la nota interpretativa de la R17, que: "El término terceros significa instituciones financieras [...] que son supervisadas o monitoreadas y que satisfacen los requisitos dentro de la Recomendación 17"²⁶. Si se revisa la noción de institución financiera elaborada por el GAFI, se puede advertir que esta incorpora, entre otros sujetos, a los bancos. Por lo tanto, la recomendación comprende la colaboración interbancaria, que es el marco en el que se desarrolla este trabajo²⁷.

Otro punto que conviene aclarar, se refiere a qué medidas de debida diligencia son delegables en terceros en el marco de la R17. De acuerdo con lo establecido por el GAFI, podría recabarse la colaboración de terceros respecto de las medidas de debida diligencia referidas a la identificación y verificación de la identidad del cliente y del beneficiario final²⁸, así como la de: "Entender, y cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial". No puede delegarse aquella medida consistente en realizar un monitoreo continuo de la relación con el cliente²⁹. En consecuencia, el régimen de colaboración debiera permitir a una entidad bancaria cumplir con las medidas de debida diligencia relativas a la identificación del cliente. Sin embargo, un banco no debería poder acudir a otro para actualizar la información que posee sobre él ni para determinar la existencia de operaciones que puedan desviarse de su perfil, susceptibles de ser reportadas a las autoridades.

Luego, cabe preguntarse cómo se puede articular la colaboración en los términos sugeridos por el GAFI. De lo indicado en la R17 se desprenden dos posibilidades. La primera consiste en que un banco recurra a entidades del grupo financiero al que pertenece³⁰. A efectos de las Recomendaciones del GAFI, el término "grupo financiero", "...significa un grupo integrado por una sociedad mercantil controladora o algún otro tipo de persona jurídica que ejerce el control y coordina las funciones para el resto del grupo para la aplicación de la supervisión del grupo dentro de los Principios Centrales, junto con las sucursales y/o filiales que están sujetas a las políticas y procedimientos AML/CFT (contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo) a nivel de grupo"³¹. La colaboración con terceros pertenecientes al mismo grupo del banco requirente debiera permitirse, siempre que: (i) dicho grupo aplique medidas de debida diligencia de acuerdo con lo establecido en las Recomendaciones y sea posible acceder inmediatamente a los antecedentes de debida diligencia correspondientes; (ii) mantenga registros de la documentación del cliente por un plazo de, al menos, cinco años desde que concluyó la relación comercial con el cliente o se realizó la operación correspondiente; (iii) cuente con programas contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo de acuerdo con lo señalado por el GAFI; y, (iv) la eficacia de la implementación de las medidas indicadas sea supervisada a nivel del grupo por una autoridad competente. En estos casos es posible excluir el riesgo de lavado de activos asociado al país donde se encuentra ubicado el tercero, de modo que este factor no sea una condición para tomar la decisión de recabar su colaboración, en la medida que el riesgo sea mitigado adecuadamente a través de las políticas de prevención del grupo³². Como se puede apreciar, la R17 facilita la colaboración entre entidades del mismo grupo, de modo que si se cumplen las condiciones señaladas, ambas podrán cooperar sin problemas en el cumplimiento de las medidas de debida diligencia, aun cuando aquella que actúe como tercero se encuentre ubicada en un país que pueda considerarse de alto riesgo de lavado de activos.

Una segunda alternativa es que el banco decida solicitar la colaboración de otra entidad bancaria no perteneciente a su grupo financiero. Por regla general, un banco recurrirá a aquellas entidades con las que opera comúnmente, sea porque ambas están unidas en virtud de un acuerdo de corresponsalía o porque suele realizar operaciones puntuales con ellas. En el primer caso, podrá ser más fácil establecer la colaboración ya que, de acuerdo con lo señalado por el GAFI, los bancos vienen obligados a aplicar medidas de debida diligencia reforzada en sus relaciones de corresponsalía³³. Así, en aquellos supuestos, no poco frecuentes, en que exista un acuerdo de corresponsalía recíproca (los bancos son corresponsales uno de otro), ambas entidades (la que recurre al tercero y el tercero) ya se conocerán mutuamente, lo que agilizará la cooperación. Para recabar la colaboración en estos casos, GAFI formula ciertos requisitos: (i) la institución financiera que acude al banco-tercero debe poder obtener inmediatamente la información sobre la labor de debida diligencia desplegada por él; (ii) es necesario que se tomen medidas para asegurar que el banco al que se recurre suministrará, cuando se le solicite y sin demora, copias de los datos de identificación y demás documentación pertinente relativa a la aplicación de las medidas de debida diligencia; y, (iii) el banco "...debe convencerse de que el tercero está regulado, es supervisado o monitoreado..."³⁴ en materia de debida diligencia, así como de mantenimiento de registros, de acuerdo con lo señalado en las Recomendaciones del GAFI. Finalmente, para determinar quiénes pueden colaborar con un banco en la aplicación de las medidas de debida diligencia, se deberá considerar la información disponible sobre el riesgo del país de origen del banco-tercero³⁵.

En consecuencia, de acuerdo con lo señalado por el GAFI, los Estados pueden admitir a los bancos reconocer como válidas las medidas de debida diligencia adoptadas por otra entidad bancaria y fiarse, en general, de las mismas. Ello, en la medida que sea factible acceder, sin dilaciones, a la informaciónnecesaria y el banco-tercero cuente con un régimen adecuado de prevención del lavado de activos, debidamente supervisado por las autoridades. De esta manera, el GAFI propone un sistema que aspira a equilibrar la necesidad de prevenir adecuadamente el lavado de activos con la  celeridad propia del tráfico comercial.

Sin embargo,este modelo de colaboración presenta algunas imprecisiones y limitaciones, que pueden constituirse como obstáculos para su implementación y que conviene considerar para el caso que se decida, en un futuro, incorporar la R17 en nuestro ordenamiento. Dichos obstáculos provienen, en primer término, del propio contenido de la recomendación. En segundo término, es factible que se generen dificultades para articular la cooperación a partir de la existencia de los deberes de secreto y reserva bancarios, tema que será analizado a continuación.

II. ALGUNOS OBSTÁCULOS QUE PUEDEN PRESENTARSE PARA ARTICULAR LA COLABORACIÓN ENTRE BANCOS EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE DEBIDA DILIGENCIA

1.      DIFICULTADES DERIVADAS DEL CONTENIDO DE LA RECOMENDACIÓN Nº17 DEL GAFI

Paradójicamente, dentro de los obstáculos que pueden presentarse para llevar a cabo la colaboración en los términos propuestos por el GAFI, existen algunos que derivan del propio contenido de la R17. En las líneas que siguen, se abordarán dos de ellos. El primero se refiere a la responsabilidad que el GAFI recomienda asignar al banco que recurre a un tercero dentro del modelo de colaboración que propone. El segundo dice relación con las limitaciones establecidas para articular la colaboración con terceros ubicados en países de mayor riesgo de lavado de activos. En aquellos casos en que un Estado determinado permita la colaboración entre bancos, el GAFI establece que "...la responsabilidad final en cuanto a las medidas [...] permanece en la institución financiera que depende del tercero"³⁶. La circunstancia que los bancos mantengan su responsabilidad cuando recaban la colaboración de otros para la aplicación de las medidas de debida diligencia tiene por objeto fortalecer el cumplimiento de las mismas. Sin embargo, el hecho de mantener la plena responsabilidad en el banco requirente supone la necesidad de este de realizar la misma labor que ya efectuó anteriormente el banco-tercero, provocando una duplicidad en las tareas de prevención. Ello puede atentar contra el régimen de colaboración que se pretende, así como contra la celeridad de las transacciones comerciales, por lo que es importante delimitar adecuadamente la responsabilidad que recae sobre el banco que recurre a un tercero. De lo contrario, se podrá frustrar el objetivo de facilitar la aplicación de las medidas de debida diligencia a los sujetos obligados y con ello afectarse la prevención del lavado de activos³⁷. Entre los factores determinantes para elegir a un colaborador en materia bancaria, se cuenta su cobertura territorial, los servicios que ofrece, la diligencia y aptitud en la prestación de los mismos, el costo de las operaciones y el riesgo del país en que se ubica³⁸. En armonía con este último elemento, la R17 establece que el banco debe convencerse de que el tercero respecto del cual desea recabar su cooperación está regulado, es supervisado o monitoreado en materia de debida diligencia y el mantenimiento de registros, y que cuenta con medidas establecidas para el cumplimiento de estas medidas, de acuerdo con las Recomendaciones del GAFI³⁹. La satisfacción de estos requisitos no debiera revestir mayores problemas si la colaboración se establece entre bancos situados en Chile, dado que están sujetos a la misma normativa, así como a la fiscalización de la SBIF y de la UAF en materia de prevención del lavado de activos. Sin  embargo, el panorama puede tornarse más complejo si se pretende recabar la cooperación de un banco situado en el extranjero.

En este contexto, la R17 en su letra (d), indica que: "Al determinar en qué países puede radicar el tercero que cumple con las condiciones, los países deben tomar en cuenta la información disponible sobre el nivel de riesgo de ese país". Esta información se refiere, fundamentalmente, a la calificación que realiza el GAFI acerca del grado de cumplimiento de sus Recomendaciones en los diversos países. Con estos antecedentes, dicho organismo señala aquellos territorios o jurisdicciones que son de "alto riesgo y no cooperativos" e indica otros que cuentan con "deficiencias estratégicas" en este ámbito⁴⁰. Sin embargo, la amplitud que presenta la redacción de la R17 permitiría incluir también otros supuestos de riesgo, tales como los denominados paraísos fiscales y centros offshore⁴¹.

A través de lo señalado en la R17 se pretende garantizar que los procedimientos de debida diligencia aplicados por una entidad ubicada en un tercer país sean fiables. Ello no siempre ocurrirá si, por ejemplo, estamos en presencia de un banco situado en un territorio que no cuenta con una normativa de prevención del lavado que recoja adecuadamente las Recomendaciones del GAFI. 

Sin embargo, la existencia de previsiones de este tipo puede dificultar el cumplimiento de las medidas de debida diligenciapor parte de los bancos, especialmente, en las operaciones de comercio internacional. Si se impide la colaboración con entidades ubicadas en determinados territorios, los bancos que cuenten con una legislación más avanzada en materia de lavado de activos deberán descartar la posibilidad de servirse de los procedimientos de conocimiento del cliente aplicados por un banco situado en un tercer país "de mayor riesgo" o que no cuenta con medidas de debida diligencia y mantenimiento de registros en los términos establecidos por el GAFI⁴². En estos supuestos, la entidad bancaria tendrá que enfrentarse a las dificultades (en términos de tiempo y dinero) que le significará no poder contar con la ayuda del intermediario para conocer a su cliente. Esta circunstancia puede influir en la decisión que tome un banco de participar en una operación determinada. De este modo, podrá dificultarse y ralentizarse el tráfico con dichos países, así como la libertad de las partes para desarrollar operaciones de comercio exterior.

Una forma de salvar este obstáculo es que el banco cuente con una sucursal ubicada en el país en que se encuentra establecido el cliente al que debe identificar (aun cuando dicho país se considere "de mayor riesgo"), en la medida que se cumpla con los requisitos establecidos en la R17⁴³. Según el GAFI, en estos casos, "...las autoridades competentes pueden entonces considerar que la institución financiera aplica medidas [...] mediante su programa de grupo, y puede tomar la decisión de que el inciso (d) no es una precondiciónnecesaria para la delegación cuando el mayor riesgo de un país se mitiga adecuadamente mediante las políticas ALA/CFT del grupo"⁴⁴. Esto es lógico y coherente con lo que señala el mismo GAFI en el sentido que: "Debe exigirse a las instituciones financieras que aseguren que sus sucursales y filiales extranjeras de propiedad mayoritaria apliquen medidas [...] de acuerdo con los requisitos del país de procedencia para la implementación de las Recomendaciones del GAFI, mediante los programas a nivel de grupo contra el lavado de activos..."⁴⁵. Por lo tanto, para que proceda la colaboración en estos casos, es necesario que la sucursal a la que se acuda para aplicar las medidas de debida diligencia cumpla con las mismas exigencias de prevención del lavado de activos que la entidad bancaria requirente.

La segunda perspectiva a través de la cual lo dispuesto por el GAFI podría afectar el tradicional desarrollo de las operaciones bancarias y, especialmente, aquellas de carácter internacional, va de la mano de la primera que se acaba de mencionar. Si un banco, para asegurar el cumplimiento de sus deberes de debida diligencia establece como exigencia que en una operación solo habrán de participar aquellas entidades con las cuales pueda suscribir un acuerdo de colaboración –o bien una sucursal– se estará restringiendo la libertad de las partes para escoger a los bancos intermediarios en las operaciones de comercio exterior⁴⁶.

Ello puede traer aparejado eventuales abusos a los clientes, por ejemplo, con relación al cobro de comisiones y, plantear distorsiones de competencia al interior del mercado bancario. De este modo, podrá ocurrir que un banco no posea ninguna sucursal en el país "de mayor riesgo" con el que se desea operar, lo que implica que dicho banco no podrá recabar a cooperación de otro banco para la aplicación de sus deberes de diligencia debida, en el marco de lo dispuesto por el GAFI. Esta circunstancia, que podrá determinar la no participación de un banco en una operación determinada, será menos frecuente en el caso de grandes entidades bancarias, que cuentan con una amplia red de sucursales, pero puede afectar las posibilidades de negocio de las entidades de mediana dimensión. Para el supuesto que el banco sí posea una sucursal en el territorio calificado como "de mayor riesgo", aquella será la única con la que debiera poder colaborar, si se pretende mitigar los riesgos de acuerdo con lo señalado por el GAFI. Ello sitúa en desventaja a los demás bancos ubicados en dicha jurisdicción, que encontrarán dificultades para competir ofreciendo mejores condiciones económicas para las partes de la operación.

En consecuencia, el propio contenido de la R17 puede constituirse como un obstáculo para la colaboración interbancaria, especialmente, en las operaciones de comercio internacional. Si alguna de estas entidades se encuentra domiciliada en un país considerado como "de mayor riesgo" de lavado de activos, eventualmente no podrá articularse la cooperación para aplicar las medidas de debida diligencia. Ante esta situación, pueden darse dos alternativas, nada deseables para el desarrollo del tráfico mercantil internacional. La primera es que el banco que requiere la colaboración sopese los costos que para él supone participar en una operación respecto de la cual no puede contar con la cooperación de otras entidades para cumplir con sus deberes de debida diligencia y decida no realizar el negocio. La segunda, es que el banco solo se relacione con entidades a las cuales pueda solicitar asistencia para aplicar las medidas de debida diligencia. Esta última parece ser la finalidad perseguida por el GAFI para lograr que todas las jurisdicciones cuenten con una normativa adecuada de prevención del lavado de activos, a través de la presión que se puede ejercer en el sentido que, de no contar dichos países con una regulación adecuada a los parámetros internacionales, los bancos domiciliados en estos territorios pueden quedar fuera de importantes negocios. 

Este obstáculo a la colaboración entre bancos debiera tender a disminuir en el futuro, en la medida que los Estados se ajusten a las Recomendaciones del GAFI. Sin embargo, por ahora, puede tener efectos perjudiciales para los clientes. Si a un banco no le es permitido recabar la colaboración de otro situado en un país tercero considerado "de mayor riesgo", es factible que señale (exija) a sus clientes que solo "trabajará" con aquellos bancos (y países) con los cuales pueda colaborar. Ello podría llegar a constituir una traba para el desarrollo de las operaciones de comercio internacional.

 

2.      LA RESERVA Y EL SECRETO BANCARIO COMO OBSTÁCULOS PARA LA COLABORACIÓN EN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE DEBIDA DILIGENCIA

          2.1. ASPECTOS GENERALES DE LA RESERVA Y DEL SECRETO BANCARIO EN EL MARCO DE LA PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS

Una efectiva colaboración entre bancos en la aplicación de las medidas de debida diligencia depende de una comunicación fluida entre dichas entidades. En este contexto, cabe preguntarse si un banco puede encontrarse con dificultades derivadas del deber de secreto y reserva que afectan a otro, a la hora de acceder a los antecedentes de un cliente. Antes de ensayar una respuesta a esta interrogante, es necesario repasar ciertos aspectos básicos de este deber de confidencialidad, para relacionarlos con la normativa de prevención del lavado de activos.  

En primer lugar, vale la pena detenerse brevemente en el concepto de "cliente" aplicable a efectos del deber de confidencialidad de un banco. Desde una perspectiva restringida, se entiende por cliente todo aquel que mantiene relaciones duraderas con la entidad, mediando con el banco algún vínculo contractual. Por otro lado, puede concebirse al cliente desde un enfoque amplio, esto es, como toda persona que solicite los servicios del banco, tenga o no cuentas en él.Ello implica admitir que se es cliente de un banco no solamente cuando se ha realizado una serie de operaciones características de la actividad bancaria, o solo una de ellas, sino que se adquiere tal carácter, aun en el período precontractual o preparatorio⁴⁷. En el marco de la prevención del lavado de activos, tienen la calidad de clientes "...todas las personas naturales y jurídicas con las cuales la entidad establece o mantiene una relación de origen legal o contractual, como consecuencia de la prestación de un servicio o contratación de un producto, ofrecido en el marco de las actividades propias de su giro y de conformidad a las disposiciones legales y reglamentarias. Esta relación puede ser ocasional o habitual"⁴⁸. Se puede concluir que la información obtenida a partir de la relación entre un banco y su cliente, con la finalidad de prevenir el lavado de activos, debiera estar cubierta por el deber de confidencialidad. Si este ampara los antecedentes de quienes solicitan los servicios de un banco, con mayor razón debieran considerarse sujetos activos del secreto o reserva a aquellos que establecen o mantienen una relación de origen legal o contractual con una entidad bancaria.

En segundo término, conviene referirse al objeto del deber de confidencialidad. En general, para determinar el objeto del secreto bancario hay que estar, fundamentalmente, a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de Bancos ("LGB"). Esta norma distingue entre secreto y reserva bancaria, de modo que: "Los depósitos o captaciones de cualquier naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones [...] Las demás operaciones quedan sujetas a reserva..."⁴⁹. Los bancos, para satisfacer las medidas de debida diligencia, deben obtener una serie de datos de identificación de los clientes y sus actividades⁵⁰. Una entidad bancaria no proporcionará esta información a terceros, en la medida que considere que se trata deantecedentes relativosa los depósitos, captaciones y/o demás operaciones llevadas a cabo por el cliente. Para sustentar su deber de confidencialidad en este ámbito, el banco podrá afirmarse en algunas sentencias nacionales y doctrina extranjera que ha sostenido que el secreto cubre tanto informaciones patrimoniales como personales del cliente, siempre que ello haya llegado a conocimiento del banco como consecuencia de la relación negocial con dicho cliente. Además, no sería necesario, para entender cubierto por el secreto un dato determinado, que el mismo haya sido revelado como confidencia, sino que es suficiente que haya llegado a conocimiento del banquero como consecuencia de la relación con el cliente⁵¹.

La recopilación de información de debida diligencia se enmarca en la labor de los bancos orientada a "...adoptar precauciones para tener un adecuado conocimiento de sus clientes, de las actividades que desarrollan y de las características más relevantes de las operaciones que estos realizan"⁵². En armonía con ello, se establece que las entidades bancarias han de elaborar un perfil de sus clientes, a fin de "...determinar en forma aproximada, el volumen y tipo de operaciones que harán estos en lo futuro"⁵³. Cuando los clientes son nuevos, no se suele contar con información respecto de sus transacciones que permita asignarles un perfil determinado. Para afrontar estos casos, "...las entidades financieras emplean varios métodos basados en reglas de negocio y experiencia. Un método consiste en determinar ciertas variables (ingresos, patrimonio, edad, actividad económica), las cuales se verifican al momento del ingreso del cliente y permiten determinar su perfil transaccional"⁵⁴. Según el GAFI, una entidad bancaria debiera poder recurrir a otra para: "Entender, y cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial"⁵⁵. Sin embargo, a partir de lo indicado en el artículo 154 LGB, eventualmente un banco podría negarse a entregar aquellos antecedentes relativos a depósitos, captaciones y/o demás operaciones realizadas por su cliente, que permitan a otra entidad bancaria determinar con certeza el perfil transaccional de dicho cliente al aplicar, por primera vez, las medidas de debida diligencia a su respecto.

Cabe preguntarse si no es posible concebir algunas excepciones o límites al deber de secreto o reserva bancarios que puedan operar en un escenario de colaboración entre entidades de crédito. Este asunto será abordado a continuación.

          2.2. LÍMITES A LA RESERVA Y AL SECRETO BANCARIO EN EL MARCO DE LA COOPERACIÓN ENTRE BANCOS EN LA APLICACION DE LAS MEDIDAS DE DEBIDA DILIGENCIA

Hay quienes han señalado que el deber de confidencialidad de los bancos debe ceder ante la colaboración interbancaria, ya que la información que se comparte tiene como finalidad la atenuación del riesgo en la contratación, de modo que ello redundaría innegablemente en beneficio de las propias entidades y del cliente. En este sentido se argumenta que el sistema bancario no constituye una simple adición de entidades, sino que se integra en una estructura organizada profesionalmente, por lo que las entidades del sistema no pueden ser tratadas en igualdad de condiciones con quienes no participan de dicha organización⁵⁶.

Sin embargo, para determinar si la colaboración entre bancos para la aplicación de las medidas de diligencia debida puede concebirse como un límite o excepción a los deberes de reserva y secreto bancarios⁵⁷, se debe considerar que el fundamento básico sobre el que descansan dichos deberes es el derecho a la protección de la vida privada de los clientes⁵⁸. Esta protección permite a dichos clientes controlar su información personal y alcanza a aquella que se entrega a otro sujeto u entidad con un fin determinado, en un contexto de confidencialidad⁵⁹. Luego, "...se afecta la vida privada mediante injerencia arbitraria o ilegal. La injerencia es arbitraria cuando carece de justificación racional o bien cuando no cuenta con el consentimiento de la persona cuya vida se invade [...] La injerencia ilegal no requiere examinar su justificación o la ausencia de consentimiento, pues basta comprobar el incumplimiento de normas legales o contractuales"⁶⁰.

Según se desprende de lo indicado en el inciso primero del artículo 154 LGB, así como del inciso segundo del artículo 1 del DFL 707, se exceptúa de los deberes de secreto y reserva aquellas informaciones respecto de las cuales el cliente permita su comunicación o divulgación a terceros⁶¹. En este caso, la cesión de información deberá ajustarse a lo dispuesto por el propio cliente. Dado que el secreto es un deber de los bancos, es lógico que estos no puedan nunca alegar dicho secreto para rechazar una solicitud de información cuando el cliente afectado o, en su defecto, sus representantes o sucesores le hayan facultado para facilitar dichos antecedentes. A estos efectos, se requiere de una autorización expresa del cliente. El fundamento de este límite, encuentra su razón de ser en el hecho de que el titular del secreto, principal interesado de que este se mantenga, consiente la revelación, con lo que se elimina uno de los elementos caracterizadores del secreto, como es la voluntad de ocultación. El consentimiento, en estos casos, no implica una renuncia total del derecho a la privacidad, sino que se trata de un desprendimiento parcial y voluntario de las facultades que este derecho confiere. Una renuncia absoluta de este derecho sería contraria a su esencia misma, por cuanto este integra el ámbito de los derechos de la personalidad⁶².

Por otro lado, y de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 154 LGB, para un banco también es posible proporcionar información sujeta a reserva a quien "...demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente". Aun cuando se cumplieran estos requisitos, esta alternativa no debiera darse frecuentemente en la práctica, ya que en la mayoría de los casos será el propio cliente, movido por la intención de concretar su relación con el banco, quien autorice al tercero para revelar sus datos. De este modo, el banco podrá acceder tanto a los antecedentes sujetos a secreto como a los que sean objeto de reserva. Ahora, en aquellos (extraños) casos en que no medie la voluntad del cliente, podría ser factible acceder a los antecedentes sujetos a reserva, cumpliendo con las exigencias indicadas en el inciso segundo artículo 154 LGB⁶³. Sin embargo no se justificará, en términos de tiempo y recursos, solicitar el levantamiento de la reserva en cada uno de los supuestos en que un banco requiera información para aplicar las medidas de debida diligencia respecto de un cliente. En estas condiciones, tampoco se podrá cumplir con lo señalado en el R17 del GAFI, en el sentido que la entidad que recurre al tercero debiera estar en condiciones de obtener inmediatamente la información necesaria para cumplir con los deberes de debida diligencia respecto del cliente⁶⁴. 

En consecuencia, para que un acuerdo de colaboración entre bancos no vulnere el secreto bancario, será necesario contar con la autorización del cliente. En los demás supuestos, la colaboración no podrá llevarse a cabo sin afectar el secreto bancario. Respecto de aquellos datos sujetos a reserva, también habrá que recabar la autorización del cliente, o bien, someterse a lo dispuesto en el artículo 154, inciso segundo LGB, mecanismo que no resulta realmente ágil para el intercambio de información.    

Es labor del legislador establecer las materias y condiciones que deben cumplirse para acceder a la vida privada de un sujeto o divulgar su contenido⁶⁵ y debe realizarse "... persiguiendo un objetivo ajustado al interés público que se defiende y con la extensión estrictamente necesaria para servirlo"⁶⁶. La prevención del lavado de activos puede servir de base para formular una excepción al deber de confidencialidad de los bancos. Sin embargo, la colaboración interbancaria para la aplicación de las medidas de diligencia debida solo podrá estar garantizada y operar con fluidez, en la medida que exista una ley que la contemple⁶⁷.

Los argumentos señalados son válidos en un supuesto de colaboración para la aplicación de medidas de debida diligencia en que intervienen bancos que están sujetos a la legislación nacional. Sin embargo, en razón de la internacionalidad que revisten muchas de las operaciones bancarias, no ocurrirá siempre así. En estos casos, la posibilidad de que un banco extranjero entregue los antecedentes de un clientea un banco chileno dependerá de las previsiones que le sean aplicables al primero en materia de prevención del blanqueo, secreto bancario y protección de datos personales⁶⁸.

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo señalado por el GAFI, los Estados pueden permitir a sus bancos recurrir a otros (terceros) para identificar a sus clientes y beneficiarios finales, así como para obtener información acerca del propósito y el carácter que se pretende dar a las relaciones con dichos clientes. Para articular la colaboración o dependencia, el GAFI reconoce que el banco requirente puede acudir a un tercero que forme parte de su grupo financiero, o bien, a una entidad bancaria que no pertenezca a este. En el primer caso, la cooperación debiera admitirse, sin considerar el riesgo asociado al lugar en que se encuentra ubicado el tercero, en la medida que el grupo financiero adopte medidas adecuadas para prevenir el lavado de activos de acuerdo con las Recomendaciones del GAFI y su cumplimiento sea supervisado por las autoridades a nivel de grupo. Por último, en la R17 se aclara que el modelo propuesto no aplica a aquellas relaciones de externalización o agencia. GAFI considera que, en estos casos, debe entenderse que no se está recurriendo a un tercero para cumplir con las medidas de diligencia debida, sino que estas son aplicadas por el propio sujeto obligado. 

Al analizar lo que propone el GAFI es posible identificar algunos obstáculos o límites a la pretendida colaboración, que emanan del propio contenido de la R17. El primero de ellos consiste en que la responsabilidad final respecto de la aplicación de las medidas de debida diligencia permanece en la entidad bancaria que recurre al tercero. Si bien se comprende que la finalidad de esta medida es fortalecer el régimen de prevención del lavado de activos, también es cierto que con ella se puede provocar una duplicidad en las labores que deben desplegar el banco requirente y el tercero en este ámbito. A su vez, ello puede atentar contra la efectividad del régimen de colaboración y la celeridad de las transacciones comerciales. Si se pretende que un sistema como este funcione, es importante delimitar adecuadamente la responsabilidad que recae sobre el banco que recurre al tercero.

Un segundo obstáculo que se puede plantear, especialmente en el caso de las operaciones bancarias internacionales, proviene del hecho que la R17 establece que los bancos, al momento de decidir recabar la colaboración de un tercero, deben tomar en cuenta el nivel de riesgo del país en que este se encuentra radicado. Así se pretende garantizar que los procedimientos de debida diligencia aplicados por una entidad ubicada en un tercer país sean fiables. En principio, si el tercero se encuentra en un país considerado como "de mayor riesgo" de lavado de activos, el banco no debiera poder servirse de aquel para aplicar las medidas de debida diligencia, salvo que se trate de una entidad perteneciente a su mismo grupo financiero y en la medida que se cumplan los requisitos establecidos en la propia R17. Este obstáculo a la colaboración interbancaria debiera disminuir en el futuro, en la medida que los diversos Estados se ajusten a las Recomendaciones del GAFI. Sin embargo, por ahora, la implementación de la R17 en las condiciones indicadas puede provocar efectos perjudiciales para los clientes. Así, por ejemplo, un banco podría señalar a sus clientes que solo "trabajará" con aquellos bancos (y países) con los cuales sea posible colaborar. Desde luego que ello puede afectar la libertad de las partes en el marco de las operaciones de comercio exterior. Además, se pueden plantear distorsiones de competencia al interior del mercado bancario, ya que si un banco no posee ninguna sucursal en el país "de mayor riesgo" con el que se desea operar, ello podría determinar su no participación en la operación. Esta situación será poco frecuente en el caso de grandes bancos, que cuentan con una amplia red de sucursales o filiales. Sin embargo, podrá afectar las posibilidades de negocio de las entidades bancarias de dimensión más reducida.

Un tercer obstáculo que podría presentarse para articular la colaboración propuesta por el GAFI proviene de los deberes de reserva y secreto bancario. A partir de lo indicado en el artículo 154 LGB, un banco-tercero debiera negarse a entregar aquellos antecedentes relativos a depósitos, captaciones y/o demás operaciones realizadas por su cliente, que le permitan a otra entidad bancaria determinar su perfil transaccional. Sin embargo, nada impide que sea el propio cliente el que autorice al tercero a revelar la información necesaria para que el banco pueda aplicar las medidas de debida diligencia a su respecto. No cuesta imaginar que, en la mayoría de los casos, dicha cooperación se articularía por esta vía. Ahora, si no se cuenta con esta autorización, la única manera de asegurar una colaboración fluida, sin afectar el deber de confidencialidad de los bancos, es que el legislador determine el alcance y requisitos que deben cumplirse para llevar a cabo la cooperación. En todo caso, será muy difícil garantizar esta colaboración en las operaciones de comercio exterior, en que intervienen bancos-terceros sujetos a regulaciones diversas, especialmente, en materia de secreto bancario, prevención del lavado de activos y protección de datos personales.

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NOTAS

* Profesora de Derecho Comercial, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte. Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca. Dirección postal: Larrondo 1281, Coquimbo. Correo electrónico: antoso@ucn.cl.

Este trabajo ha sido elaborado en el marco del Proyecto Fondecyt Nº1112151. Se agradece al Programa Fondecyt el apoyo brindado para desarrollar esta investigación.

¹ García (2010) p. 70. En Gálvez (2014) pp. 152-165, se describen algunas técnicas clásicas de lavado de activos asociadas a la actividad bancaria.

² Andreu (2007) p. 55. Son sujetos obligados por estar incluidos en el artículo 3 de la Ley 19.913, de 2003.

³ Véanse las Circulares UAF Nº 6, de 2005; Nº 11, de 2006; Nº 12, de 2006; Nº 16, de 2006; Nº 35, de 2007; Nº 49, de 2012; Nº 51, de 2014; Nº 52, de 2015; Nº 53, de 2015; y Nº 54, de 2015.

⁴ Al respecto, véase la sección "estadísticas" en www.uaf.cl. Fecha de consulta: 30 de agosto de 2015.

⁵ Según el artículo 3 de la Ley 19.913, una operación sospechosa de lavado de activos es "...todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente [...] sea que se realice en forma aislada o reiterada".

⁶ Blanco (2015) p. 444 y GAFI (2014) p. 6.

⁷ GAFI (2012) p. 18. Las palabras entre paréntesis son mías.

⁸ Aliaga (2010) p. 104.

⁹ Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (2001) p. 15.

¹⁰ Según se puede advertir en GAFI (2012) p. 81, la R17 tiene un alcance más amplio, referido a la colaboración entre sujetos obligados en general. Sin embargo, este estudio se circunscribe a la colaboración interbancaria.

¹¹ Las Recomendaciones del GAFI se formulan con la finalidad que sean adoptadas por los diversos Estados. Además, se evalúa periódicamente su cumplimiento. Respecto de Chile, esta tarea es realizada por el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica ("GAFILAT"), organismo asociado a GAFI. El informe de la última evaluación de Chile, puede consultarse en GAFISUD (2010).

¹²Álvarez y Eguidazu (2007) p. 195; Mathers (2004) p. 126; Gafi (2014) pp. 19-20; y, Capítulo 1-14, apartado I.2, RAN SBIF. Peláez (2014) p. 108, señala que el perfil del cliente ayuda a determinar el instante a partir del cual una operación puede ser objeto de escrutinio, ya que permite calificar como extraordinarias aquellas transacciones que no se ajusten a dicho perfil.

¹³ Huerta (2010) p. 139; Jackson (2000) p. 319; Demetis y Angell (2006) pp. 159-164; y, Hinterseer (2002) p. 313.

¹⁴ Blanco (1999) p. 20; Mitsilegas (2003) p. 152; y Bennett (2014) p. 64.

¹⁵ Hinterseer (2002) p. 313; Blanco (1999)pp. 36-37; y, Masciandaro y Filotto (2001) pp. 138-139.

¹⁶ Como bien ilustran Ross y Hannan (2007) pp. 109 y 110, "...in a rule-based system, if something is prohibited (or required) then it should be prohibited (or required) in all contexts and all cases. Rule-based decision-making is straightforward. If something meets the conditions specified in the rule, then the action specified in the rule should be taken". En cambio,"...a risk-based approach requires that we have a probabilistic model that shows how specific attributes of the problem space contribute to the probability that money laundering is present". Hoy, como acertadamente apunta Nieto (2015) p. 153, el "...análisis de riesgos resulta un elemento básico e imprescindible de los programas de cumplimiento"

¹⁷ Beekary (2013) p. XVII; Demetis y Angell (2007) p. 422; y FATF (2011a) p. 4.

¹⁸ Apartado II.2. Capítulo 1-14 RAN SBIF. En GAFI (2014) pp. 17-18 se contiene una completa relación de los factores de riesgo a los que puede verse enfrentado un banco.

¹⁹ Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (2014) p. 9 y GAFI (2014) pp. 19-20.

²⁰ Jackson (2001) p. 319; Huerta (2010) p. 139; FATF (2007) p. 4; y Geiger y Wuensch (2007) p. 100.

²¹ De hecho, tal como apunta GAFI (2014) p. 10, en un régimen basado en el riesgo no todos los bancos adoptarán controles idénticos, precisamente porque los riesgos a los que se enfrentan pueden no ser iguales.

²² Blanco (1999)p. 20; Masciandaro y Filotto (2001) pp. 138-139; y Geiger y Wuensch (2007) p. 102.

²³ GAFI (2007) p. 4; Rodríguez y Germán (2001) p. 35; y Lombardero (2009) p. 112.

²⁴ GAFISUD (2010) p. 122. Ello a partir de lo dispuesto en el apartado II.2 del Capítulo 1-14 RAN SBIF que indica que: "Es obligación no delegable del banco identificar y conocer a sus clientes...".

²⁵ Fatf (2012) p. 18 y GAFI (2012) p. 18.

²⁶ GAFI (2012) p. 81.

²⁷ Véase GAFI (2012) pp. 124-125. Además, este organismo se encarga de señalar también qué situaciones no están comprendidas en la R17. Así, y según lo indicado en GAFI (2012) p. 81, la R17 no aplica a la tercerización o relación de agencia(outsourcing or agency relationship). GAFI ha querido dejar claro el hecho que, desde la perspectiva de la prevención del lavado de activos, las labores de debida diligencia que puedan encomendarse por un banco a un prestador de servicios de outsourcing o a un agente, se entienden realizadas por la propia entidad bancaria. Durante la elaboración de las actuales Recomendaciones, se solicitó al GAFI que aclarara los conceptos de tercerización y agencia, poniendo de relieve sus diferencias. Sin embargo en GAFI (2010) p. 10 se indica que este organismo ha decidido no referirse en detalle a estas figuras debido a que su significado difiere mucho de un Estado a otro. Sin embargo, parece necesario aludir, aunque sea brevemente, a estas figuras. Como bien apunta Natera (2007) p. 531, el outsourcing supone que una empresa se compromete frente a otra a atender las funciones administrativas que son propias del tráfico mercantil y del sector al que pertenece la actividad contratante. Según apunta Escrihuela (2007) p. 1427, el outsourcing se suele explicar a través de la figura del arrendamiento de servicios. En materia bancaria es bastante usual, de modo que esta figura se aborda en el Capítulo 20-7 RAN SBIF, donde se la define como "...la ejecución por un proveedor externo de servicios o actividades en forma continua u ocasional, las que normalmente podrían ser realizadas por la entidad contratante". Por su parte, y según apunta Bercovitz (2013) p. 677, la función económica de la agencia es "...responder a la necesidad de ampliar con carácter permanente la carga que supone el sueldo fijo de un empleado situado en un emplazamiento distinto al de la empresa". En nuestro país no existe una regulación específica de esta figura, aunque el legislador chileno emplea el término "agencia" o "agente" en diversas oportunidades. Así, por ejemplo, se refiere a las agencias de negocios en el artículo 3 Nº 7 del C.Com. y a los agentes del comercio, en la denominación del Libro I del C.Com. El legislador también alude a la agencia en leyes especiales, como es el caso de la Ley 18.046 (agencia de sociedad anónima extranjera, artículos 121 y siguientes) y la Ley 20.190 (agencia de créditos o garantías). En este último caso el legislador parece identificar la agencia con el mandato mercantil (artículo 18). Sobre la aplicación de esta figura a los créditos sindicados, puede consultarse Goldenberg (2012) pp. 619-625. Sin embargo, esta forma de concebir la agencia solo cubre la aplicación concreta a la que se refiere el legislador ya que, en general, la agencia tiene importantes diferencias respecto del mandato y, particularmente, de la comisión. Según apunta Quintans (2007) pp. 293-294, la más importante de ellas radica en que "...mientras el agente se obliga frente al empresario de una manera estable, el comisionista lo hace para un negocio concreto o en su caso varios, y con la realización de este el contrato se extingue". En estos casos, el banco de todos modos debe tomar ciertas medidas básicas para garantizar una aplicación adecuada de las medidas de debida diligencia a sus clientes. Sobre el particular, véase Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (2014) pp .24-25. De este modo y según se da cuenta en FATF (2011a) pp. 13-14 y 100, se ha manifestado la necesidad de elaborar guías para aplicar medidas de debida diligencia también a los agentes, dentro del concepto Know-Your-Agent (KYA).

²⁸ Según GAFI (2012) p. 119, el beneficiario final es "...la(s) persona(s) naturales que finalmente posee o controla a un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también las personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica".

²⁹ GAFI (2012) p .18.

³⁰ GAFI (2012) p. 18 y Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (2014) p. 24.

³¹ GAFI (2012) p. 124. Las palabras entre paréntesis son mías.

³² GAFI (2012) p. 18.

³³ Según lo señalado en GAFI (2012) p. 118, la banca corresponsal "...consiste en la prestación de servicios bancarios por un banco (el banco corresponsal ) a otro banco (el banco representado )". Estas cuentas permiten a los bancos representados ofrecer servicios a sus clientes en territorios donde no tienen presencia física. Como el cliente del banco corresponsal es el banco representado, el primero no tiene relaciones comerciales directas con los clientes del segundo, de modo que no los conoce. Por lo tanto, el corresponsal se expone a un riesgo de lavado de activos. Respecto de la evaluación y gestión de estos riesgos, así como las medidas de debida diligencia y de seguimiento que han de aplicarse en cada caso, véase Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (2014) pp. 26-30; GAFI (2012) p. 16, Recomendación Nº13; y el apartado II.3 del Capítulo 1-14 RAN SBIF.

³⁴ GAFI (2012) p. 18.

³⁵ GAFI (2012) p. 18.

³⁶ GAFI (2012) p. 18 y Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (2001) p. 15.

³⁷ Según se constata en Fatf (2011a) p. 110, a propósito de la elaboración de la actual versión de las Recomendaciones, la International Banking Federation señaló que: "The real problem for financial institutions trying to use reliance for customer due diligence is the question of liability".

³⁸ Márquez (1993) p. 37.

³⁹ GAFI (2012), p. 18.

⁴⁰ Conforme con lo indicado en GAFI (2012) p. 18, "[T]odas las referencias en las Recomendaciones del GAFI a país o países se aplican por igual a territorios o jurisdicciones". En la última declaración del GAFI, realizada en junio de 2015, se señala que los países "de alto riesgo y no cooperativos" son: Irán, Corea del Norte, Argelia y Myanmar. Dentro de los países con deficiencias estratégicas están Afganistán; Angola; Bosnia y Herzegovina; Ecuador; Guyana; Laos; Panamá; Papua Nueva Guinea; Sudán; Siria; Uganda; y, Yemen. Información disponible en: http://www.fatf-gafi.org/topics/high-riskandnon-cooperativejurisdictions/ Fecha de consulta: 30 de agosto de 2015. La elaboración de estos listados ha sido objeto de numerosas críticas, fundamentalmente, por su carácter político. Véase Ogilvie y Revell (2015) pp. 1011 y 1012.

⁴¹ Según Jiménez (2005) pp. 167-168, estos se constituyen con una finalidad eminentemente fiscal, cual es amparar y proteger a titulares de rentas procedentes de otros Estados, que así eluden sus obligaciones tributarias dado que en dichos centros la tributación es nula o mínima. Sin embargo, estos centros presentan otros rasgos que favorecen el irregular movimiento de capitales, entre los que se cuentan leyes o prácticas administrativas que impiden el intercambio de información sobre las operaciones que allí se producen, en razón del alto nivel de protección del secreto bancario. Acerca de cómo operan los paraísos fiscales y entidades offshore con relación al lavado de activos, véase Blum et al. (1999) y Gálvez (2014) pp. 169-186.

⁴² En GAFI (2012) p. 83, se establece, dentro de las contramedidas que los Estados pueden adoptar respecto de aquellos "países de mayor riesgo", la de: "Prohibir a las instituciones financieras que deleguen en terceros ubicados en el país en cuestión para llevar a cabo elementos del proceso de DDC (debida diligencia)". Las palabras entre paréntesis son mías.

⁴³ Estos requisitos se formulan en GAFI (2012), p. 18, así como el apartado I.2. de este trabajo. En Chile, tanto el artículo 76 de la Ley General de Bancos como el Capítulo 11-7 RAN SBIF se refieren a la apertura de sucursales en el extranjero por los bancos chilenos.

⁴⁴ GAFI (2012) p. 18.

⁴⁵ GAFI (2012) p. 19.

⁴⁶ Acerca de la libertad de las partes predicada en este ámbito véase, por todos, Puyo (2001) p. 80.

⁴⁷ Malagarriga (1970)p. 65; Azaustre (2001)pp. 36-37; y, en Chile, Vergara (1990) p. 60.

⁴⁸ Capítulo 1-14 RAN SBIF, apartado I.

⁴⁹ Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, sobre cuentas corrientes bancarias y cheques establece que: "El Banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos...".

⁵⁰ De acuerdo con lo dispuesto en la Circular UAF Nº 049, en operaciones superiores a los USD$1.000, los sujetos obligados deben contar con los siguientes antecedentes de sus clientes: a) nombre completo (en el caso de personas jurídicas se deberá registrar la razón social de la persona jurídica); b) sexo; c) nacionalidad; d) número de cédula nacional de identidad o número de pasaporte (se deberá exigir la exhibición de el o los documentos originales, debiendo el sujeto obligado conservar fotocopia de estos); e) profesión, ocupación u oficio y giro en el caso de personas jurídicas; f) dirección o residencia en Chile o país de origen o residencia; y, g) correo electrónico y/o teléfono de contacto. Por su parte, la SBIF señala que los bancos, para identificar a sus clientes, deben cumplir con lo dispuesto en el Capítulo 2-2 RAN SBIF, con algunas excepciones tratándose de clientes no habituales. Además, se indica que, en operaciones no habituales o cuando se trate de clientes ocasionales o expuestos políticamente y en aquellas que superen los USD$10.000 o el umbral menor que establezca el propio banco, se deberá exigir una declaración sobre el origen de los fondos, a la que deberá acompañarse aquella documentación que la sustente.

⁵¹ Guillén (1997) pp. 111-112; Azaustre (2001) pp. 38-40; Henrion (1968) p. 55; y Jiménez de Parga (1969) p. 392. Si bien no se refiere, específicamente, a los antecedentes de debida diligencia ni tampoco al texto del artículo 154 LGB, en Banco O´Higgins con Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos (1981), se atribuye un alcance amplio al deber de secreto bancario, dando cobertura a documentos que van más allá de la información acerca del movimiento de una cuenta corriente. Sobre este fallo, Figueroa (2014) p. 299, apunta que: "La Corte Suprema derechamente dota de confidencialidad a toda información o trámite bancario...". Luego, en Banco de Santiago con Servicio de Impuestos Internos (1982), se solicitó al banco la entrega de antecedentes de una cuenta de ahorro, así como la documentación que le servía de sustento. La Corte Suprema señaló que "...los documentos requeridos [...] son de indudable índole privada, pues trasuntan el movimiento de depósitos y giros de una cuenta que privativamente concierne a su titular y al banco encargado de su manejo" (considerando tercero).

⁵² Capítulo 1-14 RAN SBIF, apartado I.

⁵³ Capítulo 1-14 RAN SBIF, apartado I.

⁵⁴ Lozano (2008) p. 48.

⁵⁵ GAFI (2012) pp. 14 y 18.

⁵⁶ Henrion (1968) p. 87; Garrigues (1958) p. 56; Malagarriga (1970)pp. 135-136; y Guillén (1997) p. 116.

⁵⁷ Respecto de los límites al secreto bancario en general véase, con las actualizaciones que correspondan, Vergara (1990) pp. 65-98. Con relación al lavado de activos, es posible reconocer otros límites o excepciones al deber de confidencialidad de los bancos. Al respecto destacan aquellos límites formulados en los artículos 2 b) y 3 de la Ley 19.913, 1 del DFL 707 y 154 inciso final de la Ley General de Bancos. Estas excepciones a los deberes de secreto y reserva operan frente a la administración y a la justicia. Como se puede apreciar, su tratamiento desborda el objeto del trabajo, lo que explica que no sean tratados en este artículo.

⁵⁸ No corresponde realizar aquí un análisis detallado del fundamento que se debe atribuir al secreto bancario. Sin embargo, se hace presente que a esta figura se le ha calificado como un deber moral; como una costumbre; se ha configurado como un deber de secreto profesional; y, se ha fundamentado su existencia en el contrato o en la ley. Estas posturas y sus críticas pueden consultarse en Jiménez de Parga (1969) pp. 384-386; Cazorla (1978) pp. 57, 67, 84-85 y 90; Azaustre (2001) pp. 150-152; Garrigues (1950) p. 52; Fernández (1996) p. 3234; Bajo (1980) p. 165; Vergara (1990) pp. 23-50; y Guillén (1997) pp. 59-61. En Chile, Vergara (1990) pp. 47 y 50, sostiene que el secreto bancario tiene su fundamento en el derecho a la intimidad y su sustento jurídico se encuentra en el artículo 19 Nº 5 de la Constitución Política de la República (CPR). En la misma obra (p. 51), señala que dicho fundamento está dado por "...el respeto y protección a la vida privada y la inviolabilidad de los documentos privados, campo en que están insertas las intimidades económicas del individuo". En esta línea, se pronuncia el clásico fallo Chiofalo con Servicio de Impuestos Internos(1980), según consta en sus considerandos séptimo y octavo. Luego, en Nogueira con jueza de Tercer Juzgado de Garantía de Santiago (2009), se reconoce que el derecho protegido a través del secreto bancario es la privacidad o vida privada (considerando séptimo). Diversos constitucionalistas enmarcan el estudio del secreto bancario bajo el artículo 19 Nº 4 CPR, como es el caso de Figueroa (2014) p. 163 y Bronfman et al. (2012) pp. 152 y 153. En Figueroa (2014) pp. 23-24 se advierte la dificultad que se presenta para diferenciar los conceptos de intimidad y privacidad o vida privada. Al respecto, Nogueira (2008) p. 68, sostiene que la intimidad constituiría un espacio más profundo que la vida privada, y que comprendería aspectos como "...la concepción religiosa e ideológica, la vida sexual, el estado de salud, la intimidad corporal o pudor, entre otros". Luego, Cea (2012) p. 199, reconoce a la intimidad como la especie de un género que sería la vida privada. En otro extremo podríamos situar a Figueroa (2014) p. 24, quien señala que la distinción entre intimidad y privacidad o vida privada no tiene relevancia. Según se puede apreciar, se trata de una discusión que requiere de un análisis más profundo que no es posible realizar aquí. En todo caso, a partir de lo expuesto puede sostenerse que tanto las personas naturales como jurídicas son titulares de privacidad o vida privada. Sin embargo, según si se realiza o no la distinción entre intimidad y privacidad o vida privada (y de acuerdo a cómo se haga) puede resultar que solo las personas naturales tendrían intimidad. Por lo tanto, para explicar el fundamento de los deberes de confidencialidad de las entidades bancarias, incluyendo la situación de todos los clientes (personas naturales y jurídicas), el concepto de privacidad o vida privada parece ser, al menos en una primera aproximación, más inclusivo y claro.

⁵⁹ Bronfman et al. (2012) pp. 130 y 138.

⁶⁰ Bronfman et al. (2012) pp. 131 y 132.

⁶¹ El artículo 154 LGB, respecto de las operaciones sujetas a secreto bancario, establece que "...no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o a la persona que lo represente legalmente". Por su parte, el artículo 1 DFL 707, señala que el banco, respecto de los movimientos de cuentas corrientes y sus saldos "...solo podrá proporcionar estas informaciones al librador o a quien este haya facultado expresamente".

⁶² Guillén (1997) pp. 115-116; Panizo y López de los Mozos (1991) p. 28; y, Malagarriga (1970) p. 134, quien, citando a Lord Atkin en el conocido caso Tournier vs. Nacional Provincial Bank Ltd. (1924), señala: "No deseo expresar una opinión final en la práctica de los banqueros, de darse información unos a otros respecto de los negocios de sus respectivos clientes, excepto decir que me parece que si puede ser justificado, debe serlo sobre la base de un consentimiento explícito del cliente".

⁶³ El banco que recurre al tercero podría demostrar que posee un interés legítimo, dado por el deber que tiene de cumplir con las medidas de debida diligencia. Además, por el hecho que el banco recabe esta información del tercero, no es posible prever que ello pueda provocar un daño patrimonial al cliente. Al contrario, los antecedentes le permitirán acceder a los servicios que el banco le ofrezca.

⁶⁴ GAFI (2012) p. 18.

⁶⁵ Por tratarse también de una situación en que se comparte información entre bancos, conviene recordar la existencia del denominado "registro de deudores" que lleva la SBIF (artículo 14 LGB). Al respecto, el Capítulo 18-15 RAN SBIF señala que: "La entrega de la información, relativa a las obligaciones de los deudores es una excepción justificada, contemplada en la ley [...] en la medida que cumpla exactamente con el propósito de información señalado por el legislador y sin que pueda servir para otros fines".

⁶⁶ Bronfman et al. (2012) pp. 155 y 156.

⁶⁷ Así las cosas, y según lo dispone el artículo 19 Nº 5 de la Constitución Política de la República, las comunicaciones y documentos privados solo pueden interceptarse, abrirse o registrarse "...en los casos y formas determinados por la ley". En armonía con ello, en Vásquez Medina con Banco del Estado(1998), la Corte de Apelaciones de Concepción señala que: "La institución bancaria recurrida está sujeta a la regla del silencio por ley [...]y no puede romper su deber de reserva sino en los casos previstos en la propia ley".

⁶⁸ Respecto de la problemática que se plantea en torno a la protección de los datos personales de los clientes frente a la prevención del lavado de activos, véanse Ionnnides (2014) p. 135 y Fabra (2015) pp. 193-201.

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Capítulo 1-14 Recopilación actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.

Capítulo 18-5 Recopilación actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Información sobre deudores de las instituciones financieras, Información sobre deudores de las instituciones financieras.

Capítulo 20-7 Recopilación actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Externalización de servicios.