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Revista chilena de derecho

On-line version ISSN 0718-3437

Rev. chil. derecho vol.43 no.2 Santiago Aug. 2016

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372016000200010 

Entre derecho comparado y derecho extranjero. Una aproximación a la comparación jurídica

 

Between comparative law and foreign law. An approach to the legal comparison

 

Alfredo Ferrante1

*Universidad Alberto Hurtado, Chile. Correo electrónico: aferrante@uahurtado.cl


RESUMEN: Este trabajo destaca el papel indiscutiblemente relevante que cumple el derecho extranjero en el derecho comparado y el eventual límite que puede constituir el conocimiento idiomático. Se distinguen y desglosan las principales características propias de la comparación jurídica, tarea esta última que no puede restringirse a cotejar los textos procedentes de distintas realidades jurídicas con los de la propia, sin haber realizado previamente una importante y muy específica labor metodológica.

Palabras clave: Derecho Comparado, Derecho Extranjero, Comparación Jurídica, Metodología de investigación.


ABSTRACT: In this paper the author becomes aware of the undeniable role of foreign law in comparative law and of the eventual limit of the knowledge of the idioms. It stands out and the main methodological characteristics that must be proper to the legal comparison. This latter task is not so easy and it cannot be limited to collate the texts proceeding from other legal systems with the own, without having made an important and previous methodological task.

Key words: Comparative Law, Foreign Law, Legal Comparison, Research methodologies and methods.


 

1. INTRODUCCIÓN

En las últimas décadas el derecho comparado ha asumido un rol creciente en la realidad jurídica moderna y hoy resulta imprescindible para que una buena investigación aborde de manera exhaustiva o innovadora el instituto jurídico analizado. Sin embargo, existe una tendencia a invocar el derecho comparado y extranjero superflua e indistintamente, sin detenerse en sus claras diferencias y características. Dado que muchas veces se compara desconociendo la función de esta actividad, es que en las páginas siguientes analizaré de qué forma el estudio del derecho extranjero puede relacionarse con el derecho comparado y cómo puede resultar útil, tanto para los ordenamientos internos, como para cualquier acercamiento a una unificación más global del derecho. Haciendo uso del precioso auxilio de la doctrina civilista europea, hablaré de la importancia del idioma y del derecho extranjero, valorando cuales pueden ser las metodologías más adecuadas que cumplan las finalidades propuestas por el derecho comparado.

Destacaré que resulta cabal el dominio de idiomas por parte de académicos o jueces, pues este reduce las limitaciones a la investigación del ordenamiento que se pretende estudiar. Al mismo tiempo, evidenciaré el rol del jurista como intérprete y traductor de la normas estudiadas, quien evaluará la conveniencia y posible adaptación en el ordenamiento interno de la regla extranjera analizada.

En este contexto idioma, derecho extranjero, traducción e interpretación , son todas variables que deben considerarse y aplicarse en la comparación jurídica de una manera bien distinta. Estas, junto con otras variables y una apropiada metodología, como enfatizaré, darán lugar a un correcto resultado investigativo, evitando análisis burdos, que confunden y entremezclan conceptos y elementos que no asimilan el contexto de referencia.

2. BARRERA IDIOMÁTICA Y COMPARACIÓN

Ciertamente puede afirmarse que si uno de los primeros pasos para comparar es estudiar el derecho extranjero, el paso previo para estudiar el derecho extranjero es conocer el idioma en el cual está escrito. En definitiva, el manejo de un idioma marca la comparación, pues permite interiorizarse en su tejido jurídico y en ello se encuentra un primer e importante límite del comparatista: la comparación viene en parte demarcada por la barrera idiomática de cada jurista2. Esta es directamente proporcional al conocimiento lingüístico y cultural, por lo que una buena y seria investigación debería abordar solamente los idiomas y tradiciones sociojurídicas con que el comparatista se siente cómodo o que esté dispuesto a aprender. El uso de una traducción de una obra básica de derecho extranjero no sería , por sí sola, suficiente para poder comparar; por muy bien que esté hecha, esta solo podrá dar algunas pinceladas de referencia. La traducción jurídica fomenta la difusión de aspectos3 que pueden considerarse puntos de partida para una más profunda investigación. El límite idiomático es más evidente si se asume que las diferencias jurídicas se perciben ya dentro de una misma lengua que, sin embargo, queda sometida a culturas diferentes, como se da entre hablar el español europeo o el latinoamericano4, el inglés americano o el británico5, el francés europeo y el francés canadiense6.

Además, en la actualidad, traducir una obra –operación que era de importancia capital hasta hace pocos años– encuentra cada vez menos justificación. Si hace unas décadas comparar no era solo un método, sino también la representación de un status social elitista por las altas inversiones económicas que comportaba, ahora podría afirmarse que se ciñe solo a lo primero. La comparación ha cambiado y ha evolucionado. Los medios informáticos (v. gr. internet, soportes bibliográficos electrónicos, mecanismos de open access) y la mayor movilidad, facilitada por la mejora y abaratamiento de las infraestructuras de transporte, posibilitan el acceso a textos que originariamente eran muy difíciles de consultar. Viajar ya no es una hazaña y las becas de movilidad7 internacionales8autorizadas por proyectos de investigación o pensadas para personal en formación, fomentan indudablemente el desarrollo de la comparación jurídica.

Hoy en día la comparación es una exigencia mínima para cualquier buena investigación nacional y llega a ser indispensable9 para la nueva tipología de jurista. Un buen ejemplo se encuentra en Europa, pues el comparatista no solo estudia el texto adoptado en su ordenamiento, sino que puede encontrar otras perspectivas si analiza la incorporación de instrumentos –como directivas o reglamentos comunitarios– en otros Estados miembros de la Unión Europea.

Así, el conocimiento de un idioma extranjero nutre y fomenta la comparación. No obstante, debe quedar claro que aunque la barrera idiomática es un límite, ella no necesariamente impide la comparación, dado que también puede efectuarse entre ordenamientos jurídicos que utilizan un mismo idioma. Es más, la comparación puede darse con mayor vigor en determinados casos y así sucede entre países latinoamericanos, en que se potencia la ya estrecha afinidad que existe entre sus sistemas de derecho civil.

3. ¿DERECHO COMPARADO O COMPARACIÓN JURÍDICA? LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE DERECHO COMPARADO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO EXTRANJERO

Entre el conjunto de normas que integran el sistema jurídicamente vinculante en un determinado contexto y que llamamos "Derecho", no se encuentra ningún subconjunto que pueda denominarse "Derecho Comparado". Por esta razón, esta expresión se torna poco precisa, y por ello debería abandonarse ya que no existe Derecho Comparado en el sentido de norma imperativa, en ningún ámbito territorial. De este modo, debería preferirse hablar no ya de un "Derecho comparado", sino de una "comparación jurídica"10, donde comparar es "una actividad o proceso de conocimiento de dos o más fenómenos jurídicos (históricamente determinados) para ver qué tengan de diferente o qué cosa en común"11. Más bien, al margen del matiz terminológico, el derecho comparado es, como afirma Sacco, el cotejo científico de sistemas jurídicos para estudiar sus similitudes y diferencias, tomando como referencia también las distintas implicaciones sociales12.

Este "proceso intelectual que tiene al derecho como objeto y a la comparación como instrumento"13, en determinados casos, como el italiano, puede llegar a ser no solo un "método"14 –como podría ser en Francia, España o Chile– sino una verdadera disciplina reconocida como área autónoma de conocimiento del derecho15.

Por esto es fundamental evidenciar la extrema relatividad del concepto del Derecho Comparado en función del contexto sociojurídico de referencia; las actividades que se enmarcan en él resultan "ambiguas"16 y puede decirse que "todo tipo de comparación es un chilíagono"17. En este sentido, es esclarecedor el discurso del Secretario saliente en el XIX Congreso Internacional de la Academia Internacional de Derecho Comparado, donde puntualiza que "en algunos países (...) los estudios de derecho comparado (...) no se consideran para abrazar ninguna disciplina específica del derecho. En otros países, el derecho comparado es más bien considerado como un método de ejercicio intelectual, es decir, como una fuente de conocimiento que puede ser útil en todos los campos del derecho (...). Un tercer grupo de países parecen considerar el derecho comparado como un equivalente a todo lo que en derecho tiene una dimensión internacional, incluyendo el conflicto entre leyes e incluso el derecho internacional público"18.

Así que derecho comparado, derecho extranjero y derecho internacional19 son tres aspectos, tres ramas diferentes que, sin embargo, pueden solaparse y tener confines borrosos entre sí20.

Por ello, es trascendental destacar que la expresión "Derecho Comparado" se puede identificar de tres maneras "a) como una comparación entre dos o más sistemas jurídicos, b) como el estudio de un sistema jurídico extranjero sin hacer referencia explícita a un sistema jurídico concreto21, o c) como utilización del derecho extranjero en la ilustración de los problemas, en la búsqueda de argumentos en casos concretos y en la propuesta de alternativas sobre todo en el caso de que una ley nacional reenvíe a una ley extranjera"22.

En el primer y tercer caso, el estudio del derecho extranjero pertenece a un "primer grado del proceso comparativo"23, pues "solo podemos comparar los modelos conocidos"24. En definitiva, la relación que liga al derecho extranjero y la comparación es amplia, pudiéndose aprender el derecho extranjero "globalmente, sistemáticamente o puntualmente"25, dependiendo de la función que quiera darse en el contexto de referencia, por ejemplo, mediante una macro o micro comparación26.

Así, se constata que la expresión derecho comparado es sistemáticamente ambigua, aun más porque en determinados Estados o ámbitos (como ya dije, por ejemplo, en Italia), ella puede asumir más de uno de los significados que se acaban de expresar. Sin embargo, independientemente de cómo se entienda, lo que es cierto es que el estudio del derecho extranjero resulta siempre necesario, ya sea porque es la finalidad misma (caso b) o porque es un instrumento propedéutico27 e imprescindible para la actividad final (casos a y c).

Asumido el papel indiscutible que cumple el derecho extranjero en la comparación, procede realizar un ulterior e importante paso: debe valorarse cuál es la relación entre la relevancia del derecho extranjero (y de su estudio) con la metodología usada, aspecto que trataré en el epígrafe siguiente.

4. EL COMPARATISTA COMO TRADUCTOR-INTÉRPRETE

He destacado en las páginas anteriores, la relevancia del idioma y del derecho extranjero, por lo que ahora procede ver cómo deben usarse estos instrumentos en la comparación jurídica. Al fin y al cabo "el conocimiento del Derecho, el Derecho en sí mismo, necesitan de la lengua"28 y en este sentido "el comparatista se presenta como una especie de traductor"29. Así, a lo largo de su tarea "el comparatista no puede relacionarse con la realidad sino que mediante una experiencia interpretativa"30 y por eso se le puede ver "más exactamente como un traductor-intérprete"31.

Partiendo de esta premisa, en las páginas siguientes analizaré la manera en que puede desarrollarse esta significativa tarea. Lo haré tomando un ejemplo no estrictamente jurídico que, sin embargo, puede ser, mutatis mutandis, esclarecedor para esbozar las distintas técnicas y metodologías comparativas que es menester poseer o utilizar32.

Supóngase que se quiera doblar una película, cuya versión original es la española. La historia le ha gustado a un distribuidor extranjero que la quiere difundir en su país de origen. Un fragmento extraído del guion de la película es el siguiente:

Marcos, Luis y Carlos, tres amigos españoles hablan entre sí.

Carlos pregunta a Marcos:

- "¿Cuántas veces a la semana vas al cine?".

Marcos responde:

- "Todos los fines de semana".

- "¡Qué bien Marcos, viernes, sábado y domingo, tres días, está muy bien! ¿Y tú Luis? –sigue Carlos.

- "¿Yo? –responde Luis– "Los días que empiezan por M".

Al escucharle, Carlos afirma:

- "Bueno, no está mal, dos veces la semana33". Finalmente Carlos contesta:

- "En mi caso son los días que empiezan con D."

Marcos y Luis le contestan que sienten mucho el hecho de que él pueda ir solo el domingo y lo consuelan.

4.1.    EL ILUSORIO AUTOMATISMO COMPARATIVO33

Si el distribuidor fuera italiano o francés, su operación de doblaje sería sencilla y conseguiría contar la misma historia, además, manteniendo todo su contenido original. En estos casos, la traducción realizada palabra por palabra mantendría intacto el guion: la correspondencia entre las letras iniciales de los días de la semana en los tres idiomas no necesita de un cambio léxico, semántico ni de contenido, no es necesario ningún tipo de adaptación al nuevo contexto –Italia o Francia– donde quiere proyectarse la película. Incluso, los aspectos comunes hacen que se pudiera sustituir, a elección del doblador, la expresión "tres amigos españoles", con "tres amigos italianos" o "tres amigos franceses"; o incluso, en una óptica cosmopolita, decidir contar que "Marc, Luigi y Carlos, un francés, un italiano y un español hablan entre sí". Este cambio no modificaría el contenido sustancial de la historia, pero sí le daría un corte diferente, internacional, cosmopolita, podría decirse "comparado" y en un cierto sentido unificador.

En definitiva, esta situación es la misma que en el ámbito jurídico se generaría en algunos países del common law, dado que sus mismas premisas permiten realizar una "comparación implícita", en que una sentencia dictada en otro país puede utilizarse en el propio, aprovechando un humus jurídico idéntico34. En este sentido, podría decirse que es importante interpretar las normas que son comunes en más de un país35 .

La idéntica y perfecta correspondencia de determinados elementos, sin embargo, no acepta márgenes de acción: aunque al ojo de quien domina la escena –el doblador cosmopolita– parecen inocuos, estos podrían no serlo para otra persona –el espectador– quien no controla esa misma escena, pues no ha asistido a todo el proceso que conduce al producto final. Así, el espectador que mira la "versión cosmopolita" podría concluir que en Francia, Italia y España se asiste al cine con diferente frecuencia semanal y que en Francia son más cinéfilos que en España. Por un lado, sus conclusiones –desde "su" perspectiva– son correctas al no haber tenido previos términos de comparación, aunque serán totalmente diferentes del mensaje que el guion original quiere trasmitir. Por otro lado, también la creencia del doblador ha sido correcta desde "su" perspectiva –pero no del futuro espectador– al pensar que la adaptación de la historia con ese toque cosmopolita mantenía el contenido sustancial del mensaje original.

Ambos sujetos por separado, no incurrirían en incongruencias en sus razonamientos, serían coherentes y tendrían razón. Sin embargo, en una visión global, ambos han realizado una actividad errónea: realizar una interpretación descontextualizada. En este sentido, es que cobra vigencia la advertencia referida a que "el derecho comparado tiene una vocación internacional pero todavía se enseña por métodos y espíritu nacional"36; más aún "el jurista que vive dentro de un solo sistema tiene la tendencia a rectificar sus propias categorías hasta que las considere universales"37 y por esto, la influencia del propio derecho nacional en parte es intrínseca e inevitable38. Esta dinámica permite concluir que "ningún método o teoría es neutral39" y que, como brillantemente se destaca, "el pecado mortal de comparatismo (es el) etnocentrismo40", es decir, juzgar los demás sistemas, no de acuerdo con sus valores, sino con los propios, como han hecho el doblador cosmopolita y el espectador. El "automatismo comparativo", aunque de por sí evidente, posible y fácil en determinados contextos, olvida la fidelidad a los cánones interpretativos y jurídicos originales, que son los apropiados; en ello radica la debilidad de dicha acción, porque aunque sea realizada de forma coherente y perfecta, podría terminar interpretando de una manera equivocada, convirtiéndose en lo que no es, es decir, en una apreciación falsa o aparente.

4.2.    TAREA INTERPRETATIVA Y COMPARACIÓN

Si la película se proyectara en lengua inglesa, el cambio idiomático produce una modificación ya que en este idioma las iniciales de los días de la semana son diferentes. Al toparse con esta circunstancia, el traductor necesariamente debe realizar una tarea interpretativa superior y preguntarse –con mayor razón– cuál es el mensaje que verdaderamente quiere trasmitir la historia. Aquí se encontraría con una disyuntiva: la hipótesis A) por la cual, lo importante es comunicar que los tres amigos van con diferente frecuencia al cine, uno más que otro y nadie el mismo número de veces; o la hipótesis B) en que, al mensaje del primer caso, debe añadirse la relevancia al número de veces que se va, sobre el total de los siete días: tres veces, dos y una sola vez por semana.

Si la historia quiere enmarcar la hipótesis A, la traducción palabra por palabra contaría una historia diferente pero con el mismo contenido: Luis iría al cine, no dos, sino solo un día (Monday); mientrasCarlos se quedaría en casa, ya que no existe ningún día que empiece por D en inglés (su afirmación, en este caso, podría incluso ser interpretada con un toque de sarcasmo).

En cambio, si el mensaje que quiere comunicarse es el de la hipótesis B, para dejar fiel e intacto el contenido sustancial de la escena, debería necesariamente, contarse otra historia, modificando la versión original. Esta modificación permitiría, mediante la correcta adaptación en el contexto de recepción, llegar a los mismos resultados que la historia original.

Asumiendo (aunque no necesariamente es así) que por "fin de semana" se entienden los tres días de viernes, sábado y domingo, la respuesta de Marcos permanecería intacta, mientras Luis podría contestar tanto "los días con S" (Saturday, Sunday), como "los días con T" (Tuesday, Thursday). Carlos podría contestar "los días con F" (Friday) e incluso, asumir la que en la versión original (española) es la misma respuesta de Luis, pero con diferente contenido: "los días con M" (Monday).

Por ello, mutatis mutandis, el buen jurista que quisiera asumir un instrumento jurídico extranjero en otro contexto, en ciertos casos está obligado a modificarlo: aunque incorporara un instrumento prima facie "diferente" (una "historia diferente"), estaría uniformando los dos sistemas jurídicos, pues el contenido de los dos instrumentos sería igual, teniendo las mismas consecuencias jurídicas (se conseguiría comunicar el mismo mensaje de la historia).

Un comparatista necesita darse cuenta de que existen situaciones o instrumentos jurídicos de otros ordenamientos que no siempre pueden trasplantarse en bloque sin realizar previamente una operación comparativa y crítica. El jurista que se detuviera en la primera etapa y no contextualizara el contenido ni la finalidad del instrumento jurídico original (confundiendo la hipótesis jurídica A con la hipótesis B), incurriría en un error interpretativo que desemboca en una equivocación sustancial. Por ello, es importante deslindar con atención la metodología a la hora de comparar en bloque normas jurídicas extranjeras con el propio contexto jurídico; de lo contrario, se implantarían, en el ordenamiento interno, normas de manera inapropiada.

El trasplante jurídico41 no debe limitarse a una mera imitación42, aunque esta puede de por sí –desde el punto de vista del análisis económico del derecho43– traer beneficios, como reducir sensiblemente los costes de información o de investigación. En el mismo sentido que afirma la doctrina, el comparatista ha de propender a separar los usos lingüísticos del derecho, de las reglas operativas efectivamente puestas en práctica44; solo así puede llegarse a utilizar un instrumento jurídico por su fin o ratio iuris, sin caer en el error de los falsos amigos o enemigos45. Por eso, no procede un estudio o una lectura superficial o desatenta del derecho extranjero, sino que debe realizarse un análisis más profundo, mediante una operación "metalinguística46". Al margen de que finalidad de la comparación sea implantar en el propio ordenamiento un instrumento extranjero o mejorar el propio –buscando la solución que se adopta en otro país– esta tarea debe compenetrarse en los tejidos jurídicos que se comparan para descubir si la finalidad de la norma analizada es la misma de la que se quiere cotejar.

4.3.    IMPOSIBILIDAD COMPARATIVA Y ESPÍRITU INNOVADOR

No obstante, a veces la tarea comparativa no procede o no es posible. Si el doblaje quisiera realizarse en catalán, los resultados serían paradójicos, pues en esta lengua todos los días de la semana empiezan por la letra D.

De mantenerse una traducción literal, se contaría la misma historia pero con un contenido totalmente diferente: con dos personas, Marcos y Luis, que nunca irían al cine y con Carlos (quien originalmente iba solo una vez) que iría siete días de siete. En este caso, no solo no serviría la traducción del diálogo, sino que ni siquiera su adaptación. La única manera de lograr los efectos de la historia original y de su contenido, sería contar otra historia, en la eventualidad de que fuera posible. Nunca se podría contar la original, independientemente de que se quisiera como resultado final la hipótesis A o B.

En este caso, mutatis mutandis, deberíamos comprender que el instrumento jurídico extranjero no podría incorporarse, ni siquiera adaptándolo, en el ordenamiento interno al no ser compatible con la realidad –social, jurídica o económica– a la que se quiere aplicar. Si quisiéramos llegar a un resultado análogo, la única vía para hacerlo sería utilizando otro instrumento jurídico.

Al margen de todo esto, quedaría un as bajo la manga y el comparatista o traductor perspicaz podría utilizar el instrumento descartado como fuente inspiradora para otro fin totalmente diferente: trasformarían la narración, que en su origen era un cuento, en una broma. De este modo, se podría intervenir en el contenido del guion añadiendo una ulterior respuesta de Carlos: "no queridos amigos, os habéis equivocado, es que soy catalán: ¡dilluns, dimarts, dimecres, dijous, divendres, dissabte y... diumenge!". En este sentido es que debe entenderse lo señalado previamente: la comparación solo podría alcanzarse contando otra historia o, gracias a la inspiración que procede de la comparación, podría lograrse un resultado diferente, innovador para el nuestro ámbito de referencia.

4.4.    EL OJO DEL HISTORIADOR COMO AUXILIO IMPRESCINDIBLE PARA LA COMPARACIÓN

Cabe una última pregunta: saber si una vez doblada correctamente la película, ese doblaje se pudiera utilizar siempre. La versión catalana que se convirtió en broma, dejaría de ser válida si Cataluña fuese independiente de España. En un futuro así, ya no se podría hablar de "tres amigos españoles", aspecto que actualmente es correcto, dado que la región se encuentra en territorio español. De ser un Estado diferente, el doblaje, para ser fiel a la versión original, debería modificarse diciendo solamente "tres amigos".

En definitiva, el comparatista, tal como ha evidenciado Gorla a lo largo de su trayectoria47, "debe mirar el Derecho con el ojo del historiador"48, interpretando también el contexto histórico en el cual se inserta el estudio del derecho extranjero analizado, "ya que sin historia podrían convertirse en verdades absolutas, normas jurídicas cuya validez es solo relativa49". Por ello, la historia también debe asumirse como un instrumento imprescindible para realizar una correcta comparación jurídica. Y no solo la historia legislativa del instituto jurídico analizado, sino también todo el contexto cultural, económico, político y social en que dicha norma ha operado.

5. UNIFORMACIÓN, ARMONIZACIÓN, UNIFICACIÓN

Después de las reflexiones efectuadas, puede observarse cómo el estudio comparativo del derecho extranjero puede llegar a tener una doble vertiente: no solo puede servir como modelo a incorporar, sino como inspiración para modificar la estructura de otros instrumentos jurídicos del propio ordenamiento. Haciendo un paso más allá, la comparación puede servir no solo en el ámbito nacional, mejorando el derecho interno, sino en un ámbito internacional, uniformando o unificando los diferentes contextos jurídicos50. En este contexto la comparación y el estudio del derecho extranjero, puede cumplir una triple finalidad, mirando a uniformar o armonizar los sistemas tomados como referencia o finalmente unificarlos. En definitiva mediante la operación comparativa –siguiendo a Jeammaud51– se puede unificar, es decir implantar normas idénticas, uniformar, es decir obtener reglas distintas pero idénticas, o armonizar, mediante normas distintas pero equivalentes.

Por lo tanto, aunque existe una "fuerte relación entre derecho comparado y armonización"strong relationship between comparative law and harmonization"52, esta no es la única finalidad de la comparación jurídica53 y si armonizar no conlleva la idea de llegar a un idéntico punto común54, solo con la unificación se llega a la sustitución de derechos formalmente distintos con un derecho único55.

Así que si "la comparación jurídica es necesaria para la armonización"56 –y la uniformación es "una de las conquistas que la comparación podría hacer más fácil"57– no necesariamente este proceso conduce a la unificación del derecho.

Tanto armonización como uniformación aspiran a "superar los contrastes existentes entre las varias experiencias jurídicas nacionales intentando solucionar de manera posiblemente idéntica determinadas cuestiones, pero no necesariamente mediante idénticos instrumentos"58, preservando la diferencia del implante jurídico de cada ordenamiento, sin imponer una necesaria unificación estructural.

Sin embargo, a veces, no se persigue armonizar ni uniformar sino unificar. En este último contexto se encaja la tendencia europea de crear un único instrumento (v.gr. el, de momento quebrado, proyecto del Draft Common Frame of Reference) aplicable a sistemas jurídicos que –por razones histórico culturales– son necesariamente diferentes. En este contexto, se llega a pensar que "el conocimiento del derecho comparado sea esencial para producir un derecho supranacional uniforme, sobre todo a nivel de la Unión Europea"59 y el derecho comparado "se convierte en la razón de la actividad legislativa y no es una simple técnica de dicha actividad"60, como si existiera una "obligación de las autoridad legislativas comunitarias a recurrir al método comparativo en el derecho primario"61.

Un ejemplo de tarea uniformadora que no busca la consolidación de un texto, sino mantener el núcleo de los varios sistemas jurídicos es el proyecto de Common Core62, que retoma el inicial inaugurado por Schlesinger63, cuya finalidad es demostrar la independencia entre la forma jurídica y la sustancia (contenido), en la resolución de los problemas. Aquí se pone atención sobre el Derecho aplicado y sobre la resolución de los problemas jurídicos, más que sobre el aparato conceptual64.

En definitiva, al margen de la tarea que se quiera lograr –uniformadora, armonizadora o unificadora– el comparatista debe tomar conciencia del contexto cultural, léxico y jurídico que está analizando.

CONCLUSIÓN

A la hora de interpretar y estudiar el texto extranjero, el comparatista debe entrar en el tejido jurídico de referencia en su globalidad. No debe detenerse únicamente en el contenido proporcionado por la normativa extranjera, sino que debe avanzar y examinar cómo este se amalgama en un único conjunto, incorporando también la doctrina y la jurisprudencia, que, como denomina Sacco, son el "formante"65 del derecho. Esta toma de conciencia en su conjunto ayuda al comparatista a comprender la correcta finalidad, eficacia y alcance de la norma que está analizando66, consiguiendo que el derecho comparado se convierta en "anticoncettuale"67.

Además la fuerza y eficiencia de un comparatista radican en saber comprender las razones históricas, jurídicas y culturales que han justificado el instrumento o texto jurídico analizado y entender las propias y las del contexto con las que se quiere comparar: solo así su tarea será eficaz.

Por todo lo anterior, debe asumirse un aspecto clave, el estudio del derecho extranjero –necesario para un comparatista– resulta útil y efectivo solo si se vincula a todo un conjunto de metodologías; de lo contrario, podría llegar a ser contraproducente.

Por ello el aspecto histórico (metodología evidenciada en su día por Gorla68), el global (aspecto destacado por Sacco mediante los formanti) y la finalidad y lógica que operan (eventualmente mediante un correcto trasplante como destacó Watson) han de tener en cuenta necesariamente. Si a lo largo del estudio del derecho extranjero y del propio se olvidara contextualizar, se incurriría en el error de contar un cuento creyéndolo broma, riéndose solo frente al estupor y silencio ajeno.

En esta tarea es necesario un enfoque sociológico-jurídico que se manifiesta en lo que se ha definido como "cultura jurídica"69; de otra forma, el estudio del derecho extranjero se limitaría a un mero ejercicio de erudición, de conocimiento, finalizado en sí mismo.

Así, dependiendo del contexto analizado, idioma, derecho extranjero, traducción e interpretación, serán todos componentes importantes que no siempre operarán conjuntamente, como se demuestra en un escenario ibero o latinoamericano. En estos se supera la barrera idiomática y de traducción; no obstante, aun cuando se trate de una misma lengua, la presencia del derecho extranjero siempre marcará la necesidad de su interpretación. Pese de la existencia de raíces comunes, la realidad social, histórica y cultural deben necesariamente tenerse en cuenta para una adecuada comparación. Estas variables se prospectan con patrones diferentes frente al comparatista, dependiendo de que busque una finalidad uniformadora, armonizadora o unificadora o simplemente un instrumento para incorporar en su propio ordenamiento.


NOTAS

1Profesor en Derecho Civil de la Universidad Alberto Hurtado. Doctor en Derecho con mención europea por la Universidad de Oviedo. Dirección postal: Facultad de Derecho. Universidad Alberto Hurtado, calle Cienfuegos n. 41, Santiago de Chile. Dirección electrónica: aferrante@uahurtado.cl.

2Sobre la importancia de fomentar un idioma extranjero para la comparación cfr. Tallon (1977) pp. 27 y 28.

3Piénsese por ejemplo en la difusión y traducción que ha tenido en el ámbito mundial la obra maestra de René David Les grands systèmes de droit contemporains, editada en su primera versión en 1964 en la colección Précis Dalloz. El texto ha llegado a su XII edición actualizada por Camille Jauffret-Spinosi y Marie Gore: vid. David 2015. En su primera edición, la obra fue recensionada por Tunc (1965) pp. 254 y ss.

4Un claro ejemplo es la traducción del Avant Projet Catalá efectuada bajo la dirección de Fernando Hinestrosa. Esta loable traducción realizada por juristas colombianos, tal vez no se concilia exactamente con la terminología jurídica usada por ejemplo en España (otra traducción del mismo instrumento en Cabanillas Sánchez (2007) pp. 621 y ss.

5Como botón de muestra es útil retomar la anécdota contada por Garrido a la hora de realizar la traducción del Uniform Commercial Code, autorizada por el American Law Institute: "cuando uno de los más prestigiosos profesores ingleses de Derecho mercantil, cuyo humor británico es bien conocido, tuvo noticia de que se estaba realizando esta traducción, exclamó: «¿una traducción española del Uniform Comercial Code? Eso es estupendo. Ojalá alguien lo tradujera al inglés». La anécdota sirve de ilustración inigualable para las dificultades que rodean a la comprensión de este texto legal": Garrido (2002) p. 73.

6Un claro ejemplo es dado por los problemas y la diferenciación entre trust y fiducie, que existen en el ordenamiento francés, pero no en el canadiense: vid. Raffenne (2002) pp. 75 y ss; Grimaldi y Barripere (2004) pp. 787 y ss; Van Hendel (2007) pp. 685 y ss.

7En este sentido Tallon destaca que la creación y ampliación de la Unión Europea ha influenciado en el desarrollo de los estudios comparativos en sus países miembros: Tallon (1977) p. 26, nota n. 2.

8Es significativo que ya hace más de 20 años se evidenciaba que "las experiencias in loco son más fáciles que en otros tiempos", como afirmaba Gorla (1964) p. 941, nota 34.

9Sacco agudamente evidencia que no existe una lingüística comparada, porque al hablarse de lingüística, o glotología, el lingüista se refiere a su análisis comparado: Sacco (1982) p. 17.

10En estos términos prefiere hablar también Bonell (2012) p. 4.

11Lo pone de relieve Gorla (1964) p. 928.

12En estos términos Sacco (1982) p. 13.

13Esta es la definción dada por Zweigert y Kötz (1998) p. 2.

14Schlesinger lo define así: "El Derecho Comparado no es un conjunto de normas y principios. Es antes de todo un método, una forma de ver los problemas jurídicos, las instituciones jurídicas y los sistemas jurídicos": Schlesinger (1998) p. 3.

15En Italia el Derecho Comparado se clasifica mediante dos áreas de conocimientos, el IUS/02 "Derecho Privado Comparado" y el IUS/21, "Derecho público comparado". Por "Derecho privado comparado" debe entenderse "El settore comprende gli studi relativi all'identificazione dei sistemi giuridici, alla loro classificazione e all'inquadramento dei singoli ordinamenti nell'uno o nell'altro sistema. Gli studi attengono, altresì, alle analisi comparative di istituti, regole e tecniche riconducibili al diritto privato ed appartenenti a ordinamenti giuridici diversi, nonché le ricerche riguardanti l'unificazione del diritto ed il suo impatto sugli ordinamenti interni".

*Mientras, en el caso del "Derecho público comparado" "el settore comprende gli studi relativi alla classificazione degli ordinamenti giuridici, con particolare riferimento alle analisi comparative di istituti e regole riconducibili al diritto pubblico ed appartenenti a ordinamenti giuridici diversi, sia nella prospettiva sincronica che in quella diacronica": vid. Anexo B (Declaratorie descrizione dei contenuti scientifico-disciplinari dei settori di cui all'art. 1 del Decreto Ministeriale 23 diciembre 2000) del Decreto Ministeriale (Ministro dell'Universit' e della Ricerca) de 4 de octubre de 2000.

16En este sentido Gorla (1964) p. 928 y 931. Como se afirma "el correcto papel de derecho comparado es abierto al debate": Lener (2008) p. 950.

17El chiliágono es un polígono de 1.000 lados. Lo define en estos términos Legrand (1999) p. 1062 que retoma a Descartes. Este último usa el concepto de chiliágono en su Méditation métaphysique Sixième para designar algo que es imposible de imaginar, pero que puede fácilmente concebirse: "si quiero pensar en un chiliágono, veo bien, en verdad, que se trata de una figura compuesta de mil lados, tan fácilmente como yo concibo que un triángulo es una figura compuesta solo por tres lados; sin embargo no puedo imaginar los mil lados de un chilíagono como en cambio hago con las tres del triángulo": Descartes (1973), p. 80.

18Estas son las palabras de Basedow, Secretario saliente (2006-2014) de la Academia Internacional de Derecho Comparado: vid. Basedow (2014).

19Comparación y derecho internacional no coinciden, pero debe dejarse claro, sin embargo, que "la contribución de la reforma de la legislación comparada del derecho internacional, no se discute" l'apport du droit comparé ' la réforme du droit international n'est pas contesté". Vid. Lando (1977) p. 59.

20La ley que instituye el Institut Suisse de Droit Comparé lo deja claro, ya que - al margen de su nomen iuris - lo define en su art. 2 como "l'institut est un centre de documentation et de recherche en matière de droit comparé, de droit étranger et de droit international". A contrario, se demuestra que se trata de tres ámbitos diferentes, que, sin embargo, interaccionan entre sí. Vid. Loi fédérale, 6 octobre 1978.

21En este sentido, hay quien admite que el conocimiento del derecho extranjero no es equivalente al estudio del derecho comparado, v.gr. Lener (2008) p. 964; y quien afirma lo contrario, diciendo que estudiar los sistemas extranjeros es estudiar el derecho comparado, v.gr. Twinning (2007) p. 81.

22Como se destaca en la Quatrième conférence européenne des facultés de droit, du 1976, sur l'apport du droit comparé ' l'enseignement, ' la recherche et ' la réforme du Droit: Giugni (1977) p. 35.

23Así Gorla (1964) p. 932.

24Sacco (1991a) p. 9.

25Cfr. Picard (1999) p. 890.

26La primera, es clave para realizar la segunda ya que "proporciona una base necesaria para el estudio concreto de uno o más determinados derechos": Tallon (1977) p. 27. Como destaca Castán Tobeñas "en el Congreso Internacional de Derecho Comparado de París, el año 1900, parecieron distinguirse los diferentes sistemas: el del Derecho francés, el del angloamericano, el del germánico, el del eslavo y el del musulmán". Castán Tobeñas (1957) p. 6. Sobre macro comparación, ha jugado un papel fundamental la obra de David (2015). Sobre la clasificación entre sistemas, familias, modelos, etc. Esquemáticamente; v.gr. Mattei y Monateri (1997) pp. 13 y ss.

27"De acuerdo con un modelo teórico ampliamente aceptado, el derecho comparado implicaría un doble estado: en primer lugar, el estudio de uno o más derechos extranjeros, más el estudio comparativo propiamente tal", Tallon (1977) p. 25. En este sentido, el derecho comparado es diferente del estudio de derecho extranjero "el derecho comparado es esencialmente comparativo, no describe un derecho extranjero por sí mismo sino en relación con otro derecho: es como una introducción a estos otros derechos": Picard (1999) p. 893.

28Como constata Sacco (1998) p. 3; idem Sacco (1999) p. 163.

29Sigo aquí a Picard (1999) p. 894.

30Comparto la opinión de Legrand (1999) p. 1058.

31La expresión es de Picard (1999) p. 894.

32Para una profundización en cuanto a unas técnicas y metodologías de traducción desde un perfil lingüístico y sociológico véase: Beaupré (1986), Baker (1993), Cabré Castellví (2003), Cao (2007), Borja Albi y Prieto Ramos (2013), Gémar (1979) y (1995), Šarčević (1997), Temmerman (2000), Wolf y Fukari (2007).

33La referencia es al martes y al miercoles.

34Sin embargo, Bell habla de un "droit comparé inconscient" y afirma, con afán crítico, que "la «common law » plantea una práctica entre los jueces, abogados y estudiosos de derecho comparado subconsciente. Para fundamentar un argumento, los juristas se apelan a las decisiones judiciales de varios países sin insertarlas explícitamente en su contexto nacional. Los autores parecen otorgar a tales reglas un alcance universal que no se le reconoce ni siquiera a las leyes nacionales. Por ello, puede concluirse que un tema frecuente de derecho comparado es la existencia de principios generales de «common law ». Se podría criticar especialmente aquellos juristas que realizan este tipo de investigación sin distinguir claramente los diferentes contextos nacionales": Bell (1999) p. 1020.

35l'interprétation des normes communes ' plusieurs pays Cfr Cfr. Bell (1999) p. 1020.

36Cfr. Tallon (1977) p. 30.

37Lo destacan Mattei y Monateri (1997) p. 11.

38Aunque necesariamente el derecho interno influye en la médula de la comparación. Como se puntualiza de manera atenta "no podemos movernos de lo conocido a lo desconocido sin la experiencia del primero (sino el comparatista perfecto sería el estudiante del primer año", de la carrera de Derecho: Gorla (1964) p. 932.

39Como afirma Sefton-Green (2002) p. 94.

40Clarificador aquí es Guarnieri (2012) pp. 92 y ss.

41Fundamental aquí es la referencia a la obra de Watson (1974). El autor define el legal transplant como "the moving of a rule or a system of law from one country to another, or from one people to another": Watson (1974) p. 21.

42Imitación que, en cambio, puede ser un importante y eficaz instrumento en un ámbito, no jurídico, sino cultural. En este sentido "la imitación es a menudo motor de fenómenos, a veces espectaculares, de unificación cultural". Sacco (2008) p. 449.

43Como señala brillantemente sobre el punto Mattei (2004) p. 3 y ss. Esta postura fue posteriormente aceptada por el mismo Watson (1997) p. 335. Mattei y Monateri, anedócticamente, afirman que "sería un

despilfarro reinventar en cada país el televisor o la rueda, siendo mucho más eficiente emular la invención ajena": Mattei y Monateri (1997) p. 118.

44Lo evidencia Sacco (1965) pp. 827 y ss.

45Como, por ejemplo, en el caso del deslinde que en el common law se podría verificar entre reducción del precio y acción de daños y perjuicios.

46La expresión es de Pescatore, Raquin y Wivenes (1984) p. 1000.

47La influencia e importancia de la historia es un punto de partida a la hora de estudiar el derecho contemporáneo. Así Zimmermann afirma que "el más obvio y claro punto de partida para este tipo de 'ciencia jurídica europea' se encuentra en el pasado común. Centrado alrededor de una ciencia jurídica común e informado por las mismas fuentes, el ius commune que precede a las codificaciones nacionales era un carácter auténticamente europeo": Zimmermann (1994/1995) p. 105.

48Así se expresaba de manera esclarecedora Gorla (1964) p. 932.

49Clarificador, en este sentido, es David: "Sin la historia y sin el derecho comparado corremos el riesgo de encontrarnos delante de un valor universal, y nos hacernos con todos los tiempos, con algunos conceptos o reglas que eran en realidad un valor relativo, al ser específicos de un determinado país, en un momento dado y en un determinado estado de la civilización": David (1950) p. 682.

50Cfr. Szabo (1977) p. 157 y ss.

51En estos términos explícitamente Jeammaud (1998) p. 47. Sobre este aspecto vid. también Osman (1998) pp. 11 y ss

52Así Lener (2008) p. 950.

53Cfr. Bonell (2012) p. 4.

54Estas son las palabras de Legrand (2004) p. 266.

55Como afirma Jeammaud (1998) p. 39.

56Así reflexiónan Zweigert y Kötz (1998) p. 24.

57Esta es la postura de Sacco (1991a) p. 6.

58Así Bonell (2012) p. 3.

59En estos términos Mattei y Monateri (1997) p. 11.

60Sigo aquí a Glenn (1999) p. 844.

61Interesantes aquí son las observaciones de Stauder (2000) p. 11.

62Denominado también factual approach: vid. v.gr. Bussani y Mattei (1997) Bussani y Mattei (2003), vid. también http://www.common-core.org/ http://www.jus.unitn.it/dsg/common-core/approach.html. Sobre cómo contestar a los cuestionarios, adoptando también la teoría de los "formanti" de Sacco: vid. http://www.common-core.org/node/10.

63Debe aquí recordarse el primer e importante ejercicio comparativo instaurado por Schlesinger en la Cornell Law University, a propósito de la formación del contrato: Schlesinger, Rudolf et al. (1968). Sobre el tema: v.gr. Sacco (1972) pp. 172 y ss.

En general sobre la metodología vid. v.gr. Sacco (1974) pp. 113 et ss; Eörsi (1967) pp. 397 y ss; Lando (1977) pp. 62 y ss.

64Como han destacado Mattei y Monateri (1997) p. 113. En este sentido se afirma que "los comparatistas modernos, habiendo renunciado a llegar a la unificación internacional del Derecho, se han dirigido hacia un objetivo más realista. Este objetivo se presenta como el descubrimiento de los sustratos jurídicos comunes y de los principios generales del derecho": Keyman (1977) p. 46.

65El formante cuenta con «la règle légale, la règle doctrinale, jurisprudences... le formant du système; formant légal, formant doctrinal... etc.: vid. Sacco (1991b) p. 33 y ss y sobre las relaciones recíprocas pp. 42 y ss; Sacco (1991c) pp. 1-34 y pp. 343-401.

66En este punto, asume importancia la diferenciación entre "law in action" y "law in the books", entre el derecho efectivamente operante y vivente o jurisprudencial y el derecho explicado: cfr. Gorla (1964) p. 944; vid. Pound (1910) 12 y ss; Ewald (1998) pp. 701 y ss.

67Sacco lo define así y afirma que, en este sentido, el derecho comparado no debe analizar solo lo que está en la ley o en los libros de los juristas, sino que debe verificar el concreto proceso de realización del derecho en una determinada sociedad: Sacco (1982) p. 12.

68Para el mismo Gorla, la conciencia histórica debería integrarse en un marco global que tuviera en consideración también el aspecto económico, social y de costumbre Gorla (1964) pp. 940 y 941.

69Vid. Friedman (1969) pp. 29 y ss; Friedman (1989) pp. 1579 y ss; Chase (1986) p. 527 y ss; Tarello (1974) pp. 40 y ss; Tarello (1977) pp. 1 y ss.

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