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Revista chilena de derecho

versão On-line ISSN 0718-3437

Rev. chil. derecho vol.43 no.3 Santiago dez. 2016

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372016000300003 

CONSUMIDOR Y EMPRESARIO: ¿RELACIONES JURÍDICAS CONFLICTIVAS? HACIA UNA CONCEPCIÓN RELACIONADAL DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR

 

CONSUMER AND ENTREPRENEUR: ¿CONFLICTING LEGAL RELATIONS? TOWARDS A HARMONIC CONCEPTION OF CONSUMER RIGHTS

 

Julio Alvear Téllez*

* Universidad del Desarrollo. Correo electrónico: jalvear@udd.cl.


RESUMEN: El consumo es una de las bases fundamentales de la economía de mercado junto a la producción de bienes y servicios. Ello exige un adecuado nivel de protección de los derechos del consumidor en concurrencia y no en conflicto con los requerimientos de la libertad de empresa. Desde tal enfoque, este trabajo propone una concepción armónica del derecho de protección del consumidor, revisando el estado de la cuestión en la doctrina nacional, con oportunas referencias a la doctrina comparada y a la legislación vigente. A fin de completar la propuesta, se analiza la jurisprudencia en la materia, sea en el plano de las concepciones generales, sea en relación con aspectos particulares destacables. 

Palabras clave: Derecho del consumidor, libertad de empresa, economía de mercado.


ABSTRACT: Consumption is one of the foundations of the market-based economy, together with the production of goods and services. It demands a high level of protection for the consumer rights, in harmony and not in conflict with the corporation liberty requirements. From such an approach, this paper proposes an harmonic conception of law of consumer protection, reviewing the State of the art in national doctrine, with appropriate references to the compared doctrine and the legislation in force. In order to complete the proposal, case law is discussed, both at the level of the general concepts and in relation to particular highlights.

Key words: Consumer Rights, corporation liberties, market-based economy.


I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo parte de la base de que la noción conflictiva del derecho de protección del consumidor no tiene fundamento científico suficiente. De ahí la necesidad, en la que esta investigación se empeña, de arribar a una concepción armónica del derecho del consumidor, delineada al menos en sus aspectos esenciales.

La tarea se lleva a cabo mediante la identificación de distintos ámbitos normativos en los que confluyen los derechos subjetivos del consumidor con la libertad económica del empresario/proveedor. Posteriormente se caracterizan dichas relaciones de concurrencia y se establecen las condiciones mínimas para que operen en equilibrio.

Nos pareció, sin embargo, que la exposición esencial de esta propuesta no estaría completa si no remitiera de algún modo a la jurisprudencia. De ahí que la segunda parte del trabajo explore, desde la óptica asumida, las sentencias específicamente dictadas al amparo de la ley 19.496 por los tribunales superiores de justicia. Por razones metodológicas nos limitamos a este solo campo, dejando abierto el análisis posterior de otros grados o ámbitos judiciales.

II. LA CONCEPCIÓN RELACIONAL DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR. NATURALEZA Y ALCANCE

Se ha afirmado, en sede sociológica, que la proliferación de "abusos" de la empresa contra del consumidor1 sería un síntoma de un conflicto estructural entre los derechos de ambos agentes económicos en el seno de la economía de libre mercado. Ello justificaría la intervención del Estado legislador y administrador a fin de contraer el ejercicio de la libertad de empresa y favorecer los derechos del consumidor2.

Esta visión conflictiva de los derechos mencionados resulta simplista y absurda. Si bien, en la materia, no hay análisis sistemáticos en la doctrina nacional, sí hay indicaciones de gran valía. Desde el ángulo del derecho privado, Carvajal ha afirmado que "la tensión dialéctica" entre empresario y consumidor carece de base dogmática, pues ambos se relacionan no como abstractas clases sociales en pugna sino como personas que concurren a intercambiar bienes y servicios a través de actos jurídicos concretos. De ahí que la valoración jurídica de los abusos no pueda hacerse fuera del marco concreto del equilibrio contractual. En rigor, el derecho no tutelaría propiamente al consumidor, sino al contrato, en el entendido de que el buen funcionamiento de este beneficia de suyo tanto al empresario como al consumidor3. Son, en consecuencia, derechos concurrentes.

Siguiendo esta misma línea, Rodríguez arguye que en la lógica de la economía de mercado la "protección" del consumidor solo puede entenderse como un instrumento para restablecer el equilibrio de las partes contratantes, a fin de que una de ellas no quede subordinada a los intereses y a la voluntad de la otra. Pero lo que se busca en definitiva es que la libertad contractual –ámbito de conjunción armónica entre libertad de empresa y libertad del consumidor– tengan plena operatividad4.

Estos autores visualizan la cuestión desde el ángulo del derecho privado. La ventaja es indudable: el derecho privado en general y la teoría del contrato en particular ofrecen una serie de principios y categorías acrisoladas científicamente (buena fe, consentimiento, responsabilidad, nulidad, etc.), las que proyectadas a las circunstancias presentes saldan unitariamente la protección del consumidor, cuidando de mantener el equilibrio propio de la justicia conmutativa respecto de la concurrencia de la libertad de empresa5.

Pero se ha de apuntar una carencia. Pinochet recuerda a este respecto que tanto la contratación civil como la comercial fueron concebidas sobre la base de reglas entre iguales. Sin embargo, el derecho del consumidor se funda en un paradigma distinto: el de la relación asimétrica, por lo que diversos aspectos de la teoría clásica del contrato necesitan ser nuevamente replanteados o modulados6.

El modelo de la relación asimétrica ha sido abordado por la doctrina reciente, sea en general7, sea en particular al analizar pormenorizadamente la Ley 19.496. Se le ha considerado como uno de los fundamentos relevantes para justificar el control de los contratos de adhesión8, la facultad de retracto fundada en la noción de (no) conformidad9, el reforzamiento del poder negociador del consumidor financiero10, las normas sobre irrevocabilidad de la oferta11, las prerrogativas asociadas al término del contrato12, los deberes de publicidad en razón del creciente distanciamiento entre fabricante y demandante de productos13, y el derecho de saber del consumidor dada la desigualdad de información que favorece al proveedor en distintos espacios jurídicos14.

Aquí se impone una observación. El modelo en comento requiere de una respuesta jurídica más allá del campo de la justicia conmutativa del derecho contractual privado. En la doctrina nacional esta premisa ha sido destacada genéricamente por Sandoval quien apunta que la legislación del consumidor impone obligaciones no solo como contrapartida de los derechos contractuales sino por mandato de interés público: seguridad del consumo, información, protección del medio ambiente, resguardo de derechos fundamentales como la salud, la integridad física y psíquica o la no discriminación15.

Estos factores fijan un marco jurídico mucho más amplio para regir el relacionamiento entre libertad de empresa y derechos del consumidor, preocupándose sobremanera de la preservación de los bienes constitucionales en juego, particularmente el orden público económico y el influjo horizontal de los derechos fundamentales.

En nuestro medio, se ha acusado de excesivo este marco, imputando una indebida "constitucionalización" del derecho privado para solucionar los problemas del consumo16.

No es este el lugar para referirse al fenómeno de la constitucionalización, sus alcances y peligros. Nos conduciría a otros derroteros. Sí interesa señalar que un elevado nivel de protección del consumidor en armonía con la libertad de empresa, exige situar las relaciones jurídicas de consumo no solo en el ámbito de los intercambios de la justicia conmutativa, sino también en el de los deberes impuestos por la justicia distributiva y la justicia general17. Es, al menos, lo que se plantea en importantes ámbitos del derecho comparado18.

Esta postura permite hacer una remisión completa del sistema de fuentes del derecho. El resultado es que el derecho de protección del consumidor se configura como un derecho complejo, compuesto por un conjunto heterogéneo de normas de derecho público y privado, ubicables en diversos sectores como el derecho civil, comercial, penal, administrativo, procesal, etc.19. Entonces, para analizar la relación jurídica entre consumidor y empresario / proveedor hay que atender tanto a fuentes de derecho privado como de derecho público.

Es posible aplicar detenidamente esta doctrina en Chile. Aunque una vez más nos falten estudios monográficos que analicen el punto en detalle20, es factible solventar que el derecho del consumidor nacional es también un derecho complejo21.

Si asumimos la estructura compleja de nuestra legislación del consumo como un presupuesto, podremos situar los vínculos entre libertad de empresa y derechos del consumidor en distintos ámbitos de relaciones. En cada uno de ellos, de acuerdo a sus propios principios y finalidades, es dable esperar una concurrencia apropiada entre ambos derechos:

1) El primero y natural ámbito de concurrencia opera en el contrato de consumo donde las partes están llamadas a satisfacer sus intereses recíprocos. Es el área normativa que algunos denominan "derecho privado del consumo", o "derecho de los contratos de consumo", propio de las relaciones de justicia conmutativa.

El derecho de protección del consumidor utiliza o debiera utilizar aquí todo el enorme y riquísimo bagaje doctrinario y técnico del derecho privado para intentar equilibrar las posiciones jurídicas de las partes, como hace ver Carvajal22 y reivindica Rodríguez Grez23.

Sectores de la doctrina nacional han criticado, sin embargo, las deficiencias de nuestra legislación en este ámbito. Por un lado, se le imputa destruir principios jurídicos fundamentales del derecho civil a fin de crear un derecho interventor y en exceso proteccionista24. Por otro, y desde la lógica inversa, se le acusa de fallar en el rol tutelar25. Esta disparidad de opiniones se sitúa en el orden de los fines y quizás podría resolverse en el de los medios. Esto es, reconociendo que el derecho de los contratos de consumo es un derecho imperativo26.

De cualquier manera, el derecho privado del consumidor se dirige a corregir de una manera proporcional las asimetrías de la relación de consumo, particularmente en lo atinente a la libertad y a la igualdad de una de las partes27. A partir de esa corrección es fácil concebir la concurrencia armónica de los derechos del consumidor con las prerrogativas de la libertad de empresa mediante el equilibrio de las posiciones jurídicas de las partes para el buen funcionamiento del contrato.

2) El segundo ámbito de concurrencia excede las relaciones de intercambio. Se concreta en políticas públicas de carácter social en favor del consumidor, lo que es propio de la justicia distributiva, siguiendo la terminología clásica.

Aquí se parte de la premisa de que la Constitución o la ley asignan al Estado determinados deberes en orden a asumir un rol protagónico en la implementación de condiciones satisfactorias generales de consumo para toda la población (seguridad, información, calidad, educación). O en la promoción de bienes adscritos a dichas condiciones (no discriminación, tutela judicial efectiva, salud, medioambiente, etc.).

Para delimitar este punto hay que connotar que la noción de consumidor es susceptible de ser relacionada con las finalidades humanas últimas que mueven las relaciones de intercambio económico28. La adquisición de bienes y servicios no se detiene en el espacio relacional del negocio jurídico privado. De ella puede predicarse otro atributo suplementario. Y es que el consumo es condición para el perfeccionamiento material y espiritual del ser humano en lo que concierne al desarrollo de los diversos aspectos de su vida individual, familiar y social. A este título, el Estado puede y debe desenvolver políticas en este ámbito29.

El modelo de desarrollo de los derechos del consumidor a través de políticas sociales ha evolucionado ejemplarmente en el derecho comunitario europeo30. Las políticas se articulan y financian en planes de acción trienales aplicables a todos los Estados de la Unión, dejando a cada uno de ellos el margen de apreciación necesario para su correspondiente configuración jurídica en el derecho interno31. Lo que ha implicado, como sostiene Burgoignie, una intervención unitaria en favor del consumidor de carácter garantístico, administrativo y técnico, en función de una economía social de mercado32.

En nuestro país, entre los objetivos de la ley 19.496 figura la promoción y el control de información, seguridad, calidad y educación del consumo33, aspectos que no pueden satisfacerse a cabalidad sin el apoyo de políticas públicas. Sin embargo esto no ha tomado cuerpo en la normativa vigente, al menos en la forma de un deber general del Estado en la materia34. Sí se han abierto las puertas para el cumplimiento de ciertos objetivos focalizados en ejercicio de las funciones del Sernac35, particularmente las vinculadas a las letras a), b), c) y d) del artículo 5836. Y en materias como la educación del consumidor, las garantías del derecho a la información que quedan a cargo de la Administración Pública37.y el rol del Sernac en la protección de los intereses supraindividuales38.

Es oportuno resaltar aquí, de cara a la legislación chilena, que el derecho europeo utiliza la técnica de las políticas públicas y no de los derechos fundamentales para obtener un alto nivel de protección de los consumidores. Razones de prudencia política y financiera explican esta opción, además del eventual riesgo de incongruencia jurídica representado por la indeterminación expansiva de las pretensiones subjetivas del consumidor.

3) El tercer ámbito de concurrencia del derecho del consumidor dice relación con las normas imperativas que reglan el contrato de consumo, con la dogmática de los derechos fundamentales y con la preservación del orden público económico. Es, si se quiere, el campo de relaciones de la justicia general.

En lo relativo a las normas imperativas que regulan el contrato de consumo, es indiscutible que algunas de ellas imponen relaciones de justicia general. Para efectos de este trabajo, no es expeditivo identificar aquí cuáles son esas normas o sus instituciones representativas. En ausencia de estudios especializados, importa reconocer la existencia y legitimidad de este tipo de normas, usualmente adscritas al "derecho público".

En cuanto a los derechos fundamentales, es conocida la doctrina de su influjo horizontal39. Aplicada a nuestra materia, dicha doctrina nos ayuda a comprender por qué el consumidor no es un mero comprador de bienes y servicios sino también una persona dotada de derechos fundamentales, los que pueden verse afectados por actos lesivos del empresario / proveedor. La vida, la integridad física y psíquica, la salud, la no discriminación arbitraria o el medio ambiente, son los casos más claros40. Estos bienes deben ser jurídicamente cautelados por el Estado con prescindencia de lo que dispongan las partes, las que quedan obligadas ex constitutione a respetarlos.

No se trata, sin embargo, de estructurar una nueva noción de consumidor, alejada de su calidad de contratante-cliente, destinatario final de bienes y servicios o de sujeto del tráfico económico frente a la empresa organizada41. La idea es otra. Es sostener que el consumidor, en cuanto persona, cualquiera sea la noción técnico-jurídica que se adopte para definirlo42, posee derechos fundamentales concomitantes que deben ser tutelados y promovidos en la relación de consumo.

La Ley 19.496 recoge directamente la implicancia de algunos de estos derechos en la prohibición de la no discriminación arbitraria43, la seguridad del consumo44, las condiciones objetivas de contratación financiera45 o el respeto por la dignidad y los derechos de la persona en los sistemas de seguridad y vigilancia46.

En paralelo, hay que apuntar que el sistema de protección del consumidor, en el que se incluye de un modo relevante la consagración de múltiples derechos subjetivos, no puede afectar el despliegue de la libertad de empresa, ni limitar de un modo desproporcionado el pleno ejercicio de este derecho fundamental47.

En lo que se refiere a la preservación del orden público económico, conceptualmente es fácil llegar a la conclusión de que la protección del consumidor es uno de sus elementos esenciales48, al menos si se acepta la premisa, que parece incuestionable, de que el consumo es un eslabón imprescindible del proceso productivo y el consumidor uno de los agentes principales de la economía de mercado. En nuestro país no aparece explícitamente dicha protección en nuestra constitución económica, y la doctrina publicista, posiblemente por condicionamientos históricos49, no se ha fijado detenidamente en ella. Nada de lo cual obsta a la afirmación de la tesis50 , cuya importancia ha sido considerada en definitiva por el legislador51.

A la inversa, la Constitución sí es explícita en considerar la libertad económica como uno de los elementos esenciales del orden público económico, según conocida sentencia de nuestra doctrina. Trascendiendo estas consideraciones, resulta del todo claro que en este tercer ámbito de concurrencia entre consumidor y empresario / proveedor, los diversos marcos de relaciones se dilatan ampliamente:

i) En el campo de las normas imperativas que regulan el contrato, se imponen deberes en beneficio de las condiciones generales del consumo. Algunos ejemplos en la Ley N°19.496: las reglas que disciplinan la publicidad con independencia de la existencia del contrato52, las obligaciones de información periódica al consumidor53, el derecho de reparación adecuada54, la prohibición de la publicidad engañosa55 o la obligación de rotulado56.

ii) En el plexo de los derechos fundamentales y su influjo horizontal, la relación empresario - consumidor se configura sobre la base de una conducta de mutuo respeto entre los derechos en juego. iii) En lo referente a la preservación del orden público económico, es posible identificar diversos marcos de relaciones entre consumidor y empresario / proveedor:

a) El marco establecido por la protección del consumidor, en sí misma considerada. Aquí la relación entre consumidor y empresario / proveedor opera cuando la libertad de empresa se ejerce con sujeción a las normas legales que la regulan, en las que se integra la legislación que protege al consumidor57. Es esta una condición sine qua non para entender que la libertad de empresa se está ejerciendo legítimamente. En otros términos, el empresario que accede a relacionarse con el consumidor ha de ser un sujeto respetuoso de su protección.

b) El marco establecido por la libertad económica cualificada como libre, leal y suficiente. El presupuesto es claro: una competencia libre, real y suficiente entre proveedores, junto a prácticas leales de comercio, provocan dos efectos virtuosos simultáneos: expanden la libertad económica y benefician a los consumidores58.

Para asegurar tales resultados es necesario establecer una legislación que garantice efectivamente la libre competencia y la competencia leal. El punto es conocido. Dicha legislación se entiende integrada al orden público económico por lo que la libertad de empresa debe someterse a su disciplina. En consecuencia, el tráfico económico del que se beneficia el consumidor presupone el dinamismo de una libertad económica inserta en un sistema cualificado con tales atributos.

c) El marco de la economía de mercado. Puede considerarse el marco global y definitivo del relacionamiento concurrente que están llamados a adoptar, por una parte, empresarios dotados de libertad económica cualificada y, por otra, consumidores suficientemente protegidos (en los diversos marcos normativos público-privados a los que hemos hecho referencia).

Aquí, la concurrencia entre empresario y consumidor es exigida por la lógica misma del sistema. Desde este prisma, la libertad de empresa funciona como una libertad finalizada. Es decir, como un derecho que se ejerce en el mercado y para el mercado, pues la producción de bienes y servicios no tiene sentido económico ni jurídico si no se destina a dicho espacio59. Por su parte, la protección del consumidor entra como elemento de regulación del mercado. Pero de valor altamente positivo. Sin la actividad de uso y disfrute de los bienes y servicios, y su consecuente garantía jurídica, la economía contemporánea y la misma libertad económica aneja a ella quedarían sin movimiento suficiente.

A análogas conclusiones se llega desde la óptica del buen funcionamiento del proceso productivo, que exige que empresario y consumidor concurran como agentes económicos que se necesitan mutuamente como dos eslabones de una misma cadena60. Esta mutua dependencia se formaliza en dos derechos concurrentes. Por parte del consumidor, el derecho de acceder a la oferta de bienes y servicios con un sistema de garantías suficientes. Por parte del empresario, el derecho de circulación y finalizaciónde la producción de bienes y servicios hacia el demandante / consumidor61.

En el marco de la economía de mercado la incidencia del empresario o consumidor atienden al conjunto. Así, las prácticas empresariales o comerciales contrarias a los consumidores no se sitúan únicamente en el espacio más o menos reducido del consumo sino que afectan al ámbito de las transacciones en general, a modo de infracción al funcionamiento del mercado62. Por su parte, si bien la legislación debe tender a un alto nivel de protección del consumidor, su sentido desde la lógica del mercado es que sea armónico con las libertades del empresario, de manera de volver más operativo a este63. Bajo ningún respecto podría convertirse el derecho del consumidor en instrumento administrativo de distribución de bienes y servicios con afección de las libertades económicas esenciales64. Llegados al término de esta exposición, habría que explorar si acaso la jurisprudencia del consumidor de nuestros tribunales superiores de justicia ha abordado lo que venimos reseñando. Esto es, si sostienen una concepción relacional entre el consumidor y el empresario / proveedor y en qué ámbitos. Es lo que exploramos a continuación.

III. ¿EXISTE UNA CONCEPCIÓN RELACIONAL DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN NUESTRA JURISPRUDENCIA DEL CONSUMO? EXAMEN GENERAL

Nuestra jurisprudencia del consumo viene reconociendo el carácter complejo de esta disciplina normativa, como respuesta a la relación asimétrica que se produce en las relaciones entre consumidor y empresario / proveedor. Al respecto, las sentencias de los casos "Cencosud" y "Banco del Estado" son ejemplares.

  En el caso "Cencosud" sostiene el máximo tribunal que la legislación del consumidor expresa un cambio de paradigma en las relaciones de consumo, cuya consecuencia más inmediata en el derecho común es la morigeración de los principios de autonomía de la voluntad, de libertad contractual en sus diversas etapas y de igualdad formal entre los contratantes65. La Corte ilustra alguno de estos principios: la protección tutelar del consumidor (mediante la imposición de deberes legales de seguridad, de publicidad, de información, de no discriminación, etc.), la indisponibilidad de sus derechos66y el equilibrio entre los derechos y obligaciones que genera el contrato67.

De lo anterior se desprenden tres importantes consecuencias que aquí requieren una formulación más explícita: (a) Los principios de libertad e igualdad formales que inspiran la legislación civil y comercial han de ser modulados si se pretenden aplicar al amplio espacio de las relaciones de consumo; (b) La modulación debe realizarse de acuerdo a los nuevos requerimientos que imponen los principios específicos del derecho del consumidor. El alcance de los principios civiles y comerciales clásicos ya no basta para garantizar los derechos que la ley reconoce al consumidor. Deben ajustarse a las nuevas exigencias, permitiendo la intervención de las técnicas propias de un derecho de carácter tutelar; (c) La Corte Suprema, a diferencia de nuestra legislación del consumidor, identifica un cierto número de principios informantes. Estos principios, enunciados a modo ilustrativo, delimitan y finalizan el carácter tutelar del derecho en análisis. Bajo la luz de estos principios es que se deben interpretar las normas y resolver las controversias en las relaciones de consumo.

En el caso "Banco del Estado" se afirma que la legislación del consumidor está compuesta por un conjunto de principios, instituciones y normas jurídicas de singular carácter, pues constituyen un "compendio de excepciones o modalidades" respecto de los principios del derecho privado común. Y es que, repara el tribunal, las asimetrías entre consumidor y proveedor permean sus relaciones, particularmente en materia de información, capacidad negociadora y costos de transacción para recurrir a la judicatura68. De ahí que las normas sean "en su mayoría de índole preceptiva" por razones de "orden público o de interés social"69. Lo anterior supone afirmar: (a) que el derecho de protección del consumidor es un derecho complejo; (b) que es un derecho sustancialmente imperativo, por lo que a ese título también hemos de suponer la integración de normas de derecho público y de orden público; (c) que el paradigma de la asimetría requiere de un esfuerzo de ajuste que supera el ámbito de relaciones de la justicia conmutativa.

Otros fallos han adicionados algunas precisiones que sirven al hilo de nuestro estudio. Particularmente, que la legislación del consumidor exige siempre la consagración de derechos en favor de la parte más débil y la imposición de obligaciones al proveedor, para compensar la posición asimétrica del primero70.

A partir de aquí puede hacerse una lectura más amplia de la jurisprudencia situando el análisis en los distintos marcos posibles de relaciones de concurrencia entre consumidor y empresario / proveedor. 1) El primero y más natural ámbito de relaciones, como quedó dicho en su lugar, se da en el contrato de consumo, el que debiera generar una situación jurídica de equilibrio entre las partes, a fin de garantizar la concurrencia de todos los derechos y libertades en juego.

Previamente se plantea aquí una interrogante de orden dogmático que no podemos soslayar: ¿el "equilibrio" entre los derechos y obligaciones viene a subvertir el principio del libre consentimiento de nuestro Código Civil, que funda la justicia del contrato primordialmente en el libre acuerdo de las partes? A primera vista, se diría que someter una convención a un control material de justa proporción más allá de lo que han querido las partes parece lesivo a la ley del contrato.

En la materia, ponderan Tapia y Valdivia, que la codificación decimonónica omitió la equivalencia como principio general de contratación, y solo excepcionalmente insertó un control material respecto de ella, agreguemos que de carácter puramente cuantitativo, a través de la figura correctiva de la lesión enorme. Como dicha legislación giraba en torno al principio del consentimiento, su mayor preocupación fue la de cautelarlo con la técnica de los vicios y de ciertas normas de orden público en favor de los incapaces. A juicio de estos autores, solo con un largo esfuerzo doctrinario, desde el derecho privado se ha venido matizado la autonomía de la voluntad con expedientes como la buena fe, regla implícita de la reciprocidad en los contratos71.

Esta concepción clásica del derecho contractual ha dejado paradójicamente su huella en nuestra ley del consumidor. En su título II párrafo 4 (particularmente el artículo 16) se maneja un concepto de "equilibrio" que resulta engorroso en la medida en que está pensado solo como un correctivo al principio del consentimiento y viene condicionado por él72. Para su plena aplicación hay que articular, de acuerdo con la Ley N° 19.496, y en distintos planos, tres nociones que en realidad resultan dispares: la equidad, el "desequilibrio" (que debe ser "importante" y causar perjuicios) y la buena fe73.

En rigor, es este un mal diseño conceptual. En primer lugar, la llamada "equidad", como categoría legal de control de los desequilibrios, es una noción poco clara. Lo que se denomina "equidad" corresponde, en principio, a lo que la tradición clásica designaba como justicia. Su uso viene a ser un equívoco anacronismo74 que conduce a absurdos75.

Lo que la ley llama "equidad" es primordialmente justicia conmutativa.Y aquí nos enfrentamos a un segundo error, pues la ley la reduce al solo contrato de adhesión, en circunstancias de que el equilibrio debiera ser un principio de justicia que se aplique a todo contrato de consumo. Principio que se funda en un criterio objetivo de medición, cual es, la igualdad entre las prestaciones que se generan y los bienes y servicios que se intercambian. Esta razón de igualdad fue invocada en su época como justificación de algunas figuras como el derecho de retracto76, la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas77, o la ilegalidad de ciertas modalidades de cobranzas extrajudiciales78.

En realidad, es en el ámbito del contrato de consumo donde propiamente se inserta la función tutelar del derecho del consumidor, como se sostiene con nitidez en los fallos de los casos Cencosud (2011) y Banco del Estado (2010), ya citados. Dicha función exige la consagración de la equivalencia en las relaciones de consumo, como principio general de relacionamiento entre las partes. Hay que insistir que es la justicia conmutativa la que exige "equilibrio" en los derechos y obligaciones que genera una relación entre iguales, no la equidad, siempre circunstanciada a singularidades excepcionales. También hay que tomar en consideración que el desequilibrio generado en las relaciones de consumo no puede medirse para efectos de su calificación jurídica en términos puramente cuantitativos (según lo más o menos "importante"), como lo hace el artículo 16.g de la ley N° 19.496, sino en términos racionales de igualdad / desigualdad. Lo anterior es, diríase, casi una transposición inconsciente de la figura de la lesión enorme a los contratos de adhesión.

El mal diseño de la Ley N° 19.496 en torno al principio de equivalencia debiera, en consecuencia, ser superado en dos aspectos: (a) convirtiendo el equilibrio entre los derechos y obligaciones en un principio general de las relaciones privadas de consumo; (b) exigiendo un equilibrio en términos de razonabilidady no de importancia cuantitativa en el control del contenido de los contratos de adhesión. Con ambos requisitos cumplidos, concurren armónicamente los derechos e intereses de las partes.

El punto (a) y (b) han sido abordados por nuestros tribunales. Se ha sostenido sin ambages, a propósito de los contratos de adhesión, que el espíritu de la ley del consumidor es otorgar un "mecanismo de protección sustantivo" a partir de "la idea de equilibrio contractual", la que debe reivindicarse como principio informante de las relaciones de consumo79. Ese equilibrio ha sido referido por la jurisprudencia no solo respecto de las prestaciones sino también de los derechos y obligaciones80, al punto de definir el carácter abusivo sobre la base de dicho desequilibrio81. De ahí la afirmación más amplia del "equilibrio en las relaciones de consumo"82.

Respecto del concepto de equilibrio delimitado en términos de razonabilidad no aparecen afirmaciones explícitas en la jurisprudencia, pero sí ideas equivalentes. Se ha afirmado que "el concepto de desequilibrio que emplea el legislador, ha de entenderse como un "déficit jurídico".Y que ahí "lo relevante es la afectación a los derechos y obligaciones de los consumidores, ya sea que se altere el derecho dispositivo en contra del consumidor o, desde la perspectiva de este, se fracture el propósito práctico del contrato"83. Previo a este pronunciamiento, la no razonabilidad del desequilibrio –más allá de las exigencias de cuantificación– ha solido jugar en la práctica un papel esencial en la determinación de la infracción84.

2) El segundo ámbito relacional entre consumidor y empresario / proveedor, dice relación con la legislación y las políticas públicas de carácter social que el Estado promueve en favor del primero. Es, como vimos, el espacio de la justicia distributiva. A este propósito, nuestros tribunales han afirmado que el Estado se ha impuesto el deber de tutelar los intereses colectivos y difusos del primero. Para lo cual se establecen procedimientos y sanciones especiales. Y un organismo administrativo como el Sernac que supervisa que no se lesionen los intereses de la parte más débil, incluido el consumidor material 85. También se ha resaltado la importancia de las acciones de educación, difusión e información86. Esta mirada de interés social87 supera las finalidades y los aspectos organizacionales del derecho privado. Son fácilmente encasillables dentro del marco de la justicia distributiva.

Más ampliamente, nuestra jurisprudencia se ha aproximado a una afirmación de principio: que el Estado tiene un rol protagónico en la implementación de las condiciones satisfactorias generales de consumo para toda la población88, aunque no ha explicitado con suficiencia su deber de promoción respecto de los bienes humanos básicos adscritos a dichas condiciones. Solo realizando este interés social del consumidor es que se vuelve comprensible el interés social del empresario, en la común concurrencia de derechos y libertades.

3) En cuanto al tercer ámbito de relaciones entre consumidor y empresario / proveedor, se puede afirmar, en esta sede, que el equilibrio entre derechos y obligaciones que genera la relación de consumo, condiciona el funcionamiento justo y libre del mercado. Particularmente ante el hecho de que la gran empresa de masas puede utilizar variados medios (contratos de adhesión, control de la información, publicidad, etc.) para imponer sus intereses al consumidor89 . De ahí la necesidad de un ámbito de justicia general que a la vez permita un vínculo virtuoso entre consumidor y empresario en el marco de una economía de mercado.

A este propósito, la jurisprudencia se ha referido a la legislación del consumidor como elemento integrante del orden público económico, bajo la fórmula de "orden público de protección" del consumidor90. De ahí la responsabilidad infraccional.

También hay pronunciamientos, si bien incidentales, sobre el marco de la economía de mercado, como ámbito de relaciones entre consumidor y empresario. Se ha afirmado explícitamente que una de las finalidades de la ley del consumidor es obtener la "transparencia del mercado" en el cuadro de una economía libre, lo que se lograría, entre otros medios, con normas de orden público que permitan, por ejemplo, restablecer el equilibrio jurídico en los contratos de adhesión91. En razón de estos objetivos es que se dota al SERNAC de la facultad de "perseguir la responsabilidad de quienes vulneren los derechos de los consumidores" cuando se compromete su interés general92. Se ha sostenido asimismo que es responsabilidad del Estado establecer "un marco legal e instrumental necesario para dotar a los consumidores de una eficaz protección ante los abusos de proveedores", entre ellos, las faltas a la "información plenamente veraz, oportuna y transparente", como condición para el funcionamiento simétrico del mercado93. Se ha considerado también que la libre competencia tiene como principal objetivo el "cautelar el interés de los consumidores"94.

Subsisten, sin embargo, carencias importantes en nuestra jurisprudencia del consumo, particularmente en el plano de las concepciones generales. Primero, una indicación explícita de sus fundamentos teórico-jurídicos de la protección del consumidor como elemento esencial del orden público económico, dentro del cual concurre con la libertad de empresa. Segundo, la afirmación segura y reiterada del vínculo entre los derechos del consumidor y la libertad de empresa en el ámbito de la dogmática de los derechos fundamentales (influjo horizontal) y de las concepciones generales del orden público económico,

Tercero, se echa de menos el postulado de que un elevado nivel de protección del consumidor deviene en beneficio no solo del usuario sino que, vistas las cosas de un modo global, también de la empresa y del mercado. La garantía de un consumo justo, libre, informado y seguro vuelve al mercado más transparente y competente, y por ello mismo, más operativos los derechos del resto de los agentes económicos que en él pueden participar95. Particularmente la libertad de los micro, pequeños y medianos empresarios.

A continuación exploramos los tres ámbitos de relaciones entre consumidor y empresario / proveedor, en la jurisprudencia de consumo correspondiente a infracciones ejemplares de la Ley N° 19.496.

IV. ¿EXISTE UNA CONCEPCIÓN RELACIONAL DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN NUESTRA JURISPRUDENCIA DEL CONSUMO? EXAMEN DE INFRACCIONES ESPECÍFICAS A LA LEY N° 19.496

La Ley N°19.496 utiliza dos técnicas de protección normativa del consumidor: la de los derechos subjetivos y su tutela, cuya efectividad queda en mano de los afectados o quienes defienden sus intereses. La segunda técnica es la de los deberes que se imponen directamente al proveedor / empresario, para lo que se provee un control preventivo o represivo de su infracción. La primera técnica se aviene mejor con lo que hemos denominado el primer y segundo ámbito de relaciones entre consumidor y empresario / proveedor. La segunda técnica, en cambio, resulta funcional a nuestro tercer ámbito.

Los campos de análisis que hemos escogido para ilustrar nuestra tesis son los siguientes:

1) Ámbito de aplicación de la Ley N° 19.496. El marco de relaciones entre consumidor y empresario / proveedor se ha ampliado por la jurisprudencia, mediante una interpretación extensiva de la legislación, exigida por la necesidad de proteger el "interés social" del primero. A través de dicha ampliación se ha mejorado la protección del consumidor desde la dimensión de las políticas estatales, con lo que se viene a satisfacer el ejercicio de la justicia distributiva, al que aludimos arriba.

El artículo 2 letra a) dispone la aplicación de la ley del consumidor a los actos mercantiles de los proveedores y a los actos civiles de los consumidores. Conforme a este parámetro, los tribunales han excluido, por ejemplo, las operaciones de compraventa de divisas96. Pero han tendido, en la mayoría de los casos, a ensanchar el ámbito de aplicación de la ley mediante una concepción extensa del sujeto del consumo y una oportuna integración del íter precontractual. Con lo que implícitamente se ha dilatado el campo de aplicación de los deberes de respeto hacia los actos de consumo por parte de los distintos agentes que agregan valor al proceso productivo, particularmente del empresario-proveedor.

Nuestros tribunales entienden que la función socioeconómica del consumidor se configura desde el ángulo del destinatario final, por lo que las obligaciones del proveedor se extienden no solo al consumidor que es parte de la relación jurídica concreta sino también al consumidor material que se beneficia con ella97. Y aún, en determinadas circunstancias, no se ha requerido siquiera que se concrete un acto finalizado de consumo para hacer valer los derechos u obligaciones que impone la ley. Es lo que sucede con los deberes de oferta, información, seguridad y vigilancia en los establecimientos comerciales, cuyo cumplimiento se impone respecto de los actos previos al acto de contratación final98, aun cuando no se acepte la oferta99. Análogo criterio se ha aplicado a la obligación de seguridad de un servicio público concesionado, en lo relativo a la prestación de un servicio seguro y expedito para los usuarios materiales de una autopista100. O a las deficiencias en la calidad de los productos alimenticios que producen menoscabo al consumidor material101.

También se ha dilatado el ámbito de aplicación de la ley mediante una comprehensiva valoración de los intereses generales del consumidor102 y la consecuente habilitación del SERNAC para hacerse parte en las causas en que éstos se comprometan.

2) Provisión de información suficiente sobre bienes y servicios ofrecidos. Se trata de un deber del empresario / proveedor que se inserta en nuestro tercer ámbito de relaciones con el consumidor, a título de norma imperativa que preserva la funcionalidad del orden público económico. El empresario que accede a relacionarse con el consumidor ha de ser un sujeto respetuoso de su protección en este punto. Solo así pueden concurrir ambos derechos y libertades, sin entrar en conflicto.

Las infracciones en la materia han sido múltiples en nuestro país. Así, por ejemplo, hay un buen número de fallos que sancionan la falta de información básica de venta. Por ejemplo, en lo relativa al precio de productos famacéuticos103, a las condiciones y operatoria de productos financieros asociados al retail104 o a los datos necesarios para el financiamiento de una compra con tarjeta en un supermercado105 , a los intereses de la deuda y su tasa106. O más específicamente, en la oferta de un producto nuevo que resulta ser usado107, en las promociones de telefonía que destacan una gratuidad en realidad muy limitada108, en las condiciones de promoción de un "super-avance" de dinero que incluye restrictivamente pantallas LCD/TV109, en la oferta farmacéutica de un "25% descuento medicamentos de uso permanente" sobremanera condicionado110, o en los requisitos de suscripción de un pagaré para ser admitido a una clínica111.

Hay también casos ejemplares de publicidad engañosa. Entre ellos, información de precios que induce a error respecto de los productos que realmente están en oferta o promoción112, falta a la verdad en la información efectiva de los servicios de educación superior ofrecidos113, promesa inductiva a engaño sobre un campo laboral estimado para la carrera de perito forense114 o de investigación criminalística115, falta de idoneidad de un servicio de seguridad respeto de la finalidad ofrecida de prevención de riesgo en caso de asalto116. O más particularmente, falsedad en la extensión comprometida de una "Beca PSU" en una universidad privada117, o en la promoción de un "taca-taca" de regalo por comprar un LCD con motivo del mundial de fútbol118.

3) Seguridad en el consumo. Consideremos la seguridad del contrato de consumo y su ejecución. En acápite aparte se revisa el control de los contratos de adhesión. Aquí nos preocupamos de las infracciones del empresario / proveedor en la ejecución de los términos, condiciones y modalidades del contrato. Nos encontramos de lleno en el primer ámbito de relaciones, el que corresponde a la realización de la justicia conmutativa entre las partes, donde debiera generarse esa situación jurídica de equilibrio a la que ya nos hemos referido.

Las infracciones también son abundantes, particularmente en materia financiera: un banco que descuenta de la cuenta corriente de su cliente, sin su autorización, la suma total del pago de un crédito en cuotas119; un operador financiero que carga en una tarjeta de crédito, sin consentimiento del titular, montos no contratados120, o compras que se hicieron con una tarjeta de crédito sustraída121, o bloqueada122, incluso a sabiendas123. También un proveedor que modifica unilateralmente las condiciones del contrato de crédito simplemente notificando a los consumidores124, o reprograma unilateralmente la deuda125, o cobra intereses por sobre el interés máximo convencional126, o cobra excesivamente gastos de cobranza extrajudicial127, o con violación al artículo 37 inciso 5° de la ley del consumidor128.

En materias no financieras también hay pronunciamientos ejemplares por el aumento unilateral del precio convenido en la cuota anual de mantención y derechos de sepultación129; por el uso arbitrario de una empresa proveedora de la facultad contractual de reemplazar los canales de TV por cable incluidos en el plan de contratación130; por el no cumplimiento normal, debido y cabal de servicio de reparación de un mueble131.

En segundo lugar, importa en esta temática la seguridad misma del acto de consumo, que se integra a nuestro tercer ámbito de relaciones consumidor / empresario, a título de preservación del orden público económico, y eventualmente de protección de derechos fundamentales (vida, integridad, salud, propiedad, etc.). Aquí se ha dictaminado que la provisión de servicio por parte de un supermercado o un establecimiento comercial necesariamente conlleva la obligación de otorgar seguridad al interior del estacionamiento de sus clientes132. La seguridad, en su aspecto de vigilancia y prevención del delito, debe sin embargo, por especial recaudo de la ley, respetar la dignidad de las personas133.

La relación de consumo origina asimismo una serie de conductas de cuidado por parte del proveedor de acuerdo a la naturaleza de su actividad. Por ejemplo, en un establecimiento comercial se debe eliminar todo obstáculo, elemento o traba que afecte el tránsito libre y seguro de los clientes en su interior, como el piso resbaladizo134, colgadores expuestos en el suelo135, o lámparas que electrocutan136.

La empresa también es susceptible de reproche cuando se efectúan cargos imputados a un tercero en la tarjeta de crédito de su cliente por falta de medidas de seguridad137, o no provee instructivos en español sobre los posibles riesgos de un producto potencialmente peligroso para la salud o integridad física de los consumidores138.

4) Calidad en los productos y servicios. Los deberes de calidad también se insertan en nuestro tercer ámbito de relaciones entre consumidor y empresario. Es el marco de la justicia general, que exige la preservación del orden público económico y al respeto por los derechos fundamentales.

Por no cumplir este deber, se frustra la concurrencia entre los derechos del consumidor y los del proveedor. Hay numerosas sentencias que constatan el menoscabo que se ha provocado al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio. Son frecuentes en materia de servicios financieros, como el error en el ingreso de pago en cuenta de cliente139, la recarga de una tarjeta sin consentimiento del usuario140, el cargo a una cuenta por error administrativo, para luego informar al sistema financiero una morosidad inexistente141, la mantención en las bases de morosidad de Dicom de clientes que han repactado sus deudas142, o que nunca las han tenido143. También es una falla la revisión incompleta del motor de un vehículo por parte de un servicio técnico 144, el extravío de equipaje en manos de una aerolínea145, o la presencia de cuerpos extraños en el interior de una botella de bebida Bilz146.

5) El derecho de opción. Opera en el estricto ámbito de relaciones del contrato de consumo, el de la justicia conmutativa. El ejercicio del derecho de opción del artículo 20 de la ley del consumidor está condicionado al incumplimiento de los deberes de seguridad y calidad en la venta de bienes y servicios. Sobre este derecho nuestros tribunales han establecido que es irrenunciable a pesar de cualquier limitación que quiera imponer el proveedor147. Asimismo, el derecho al cambio o a la resolución de la compraventa subsiste si las deficiencias del bien se mantienen y afectan su utilidad o finalidad esencial148. Sin embargo, si se han satisfecho las condiciones de reparación, el derecho de opción opera de forma excluyente149.

6) El ejercicio abusivo del derecho del consumidor frente a la libertad de empresa. Es la otra cara de la moneda, en cuanto a que la justicia conmutativa en las relaciones privadas de consumo también ha de ser cumplida por la parte más débil. Aquí, el ejercicio abusivo del derecho del consumidor no vincula jurídicamente al empresario / proveedor. Así, por ejemplo, no está obligado a reponer un producto cuando el derecho a optar se ha ejercido fuera de plazo150, o cuando se han reparado oportunamente las deficiencias menores y de común ocurrencia151. El proveedor tampoco responde si se alega falta de seguridad en un estacionamiento pero no se prueba que los ilícitos se hayan cometido en su interior152, o se producen daños por incendio en una vivienda, no imputables a la empresa de distribución de energía eléctrica153, o no se cumplen los servicios contratados por caso fortuito, como en el naufragio del barco Kempinnski Ganna154.

Más específicamente, se podría afirmar que una vez cumplido los estándares legales y contractuales de protección del consumidor, este no puede invocar sus derechos para limitar en su beneficio el legítimo ejercicio de las facultades que la libertad de empresa otorga al proveedor155. Esta conclusión no es explícita en nuestra jurisprudencia pero se puede inducir de algunos pronunciamientos. Así, por ejemplo, el consumidor no puede limitar la libertad de contratación del proveedor en lo que respecta a la elección de los medios de pago156, o condicionar la libertad de decidir el rechazo de un crédito hipotecario preaprobado sujeto a condiciones157, o impedir la aplicación de una segunda multa por cambio de fecha de pasajes aéreos158. Pero cuando no se han cumplido aquellos estándares, la libertad de empresa es susceptible de ser limitada con el fin de garantizar el cumplimiento de las normas legales que la regulan, entre ellas, la ley que protege los intereses del consumidor159

7) El control de los contratos de adhesión. Corresponde, por antonomasia, al carácter tutelar del derecho del consumidor, en la órbita de nuestro primer ámbito de relaciones concurrentes, en donde debe realizarse el principio de equilibrio jurídico, de acuerdo a los parámetros ya examinados. Al respecto, existe una aquilatada jurisprudencia sobre las alternativas de infracción. Una de las sentencias más representativas es la del caso citado "Cencosud", que ilustra oportunamente hasta dónde puede llegar el desequilibrio entre los derechos y obligaciones que nacen de un contrato de adhesión, particularmente en materia crediticia160. Pero también sobre otras materias se ha ejercido el control en este tipo de contratos. Por ejemplo, sobre cláusulas que permiten el cambio unilateral de las condiciones ofrecidas en la construcción de un inmueble161; sobre la facultad contractual de una empresa de TV por cable para reemplazar a su arbitro canales incluidos en el servicio162; sobre la posibilidad de modificar y eliminar unilateralmente el derecho del usuario a hablar gratis los primeros cinco minutos en ciertos móviles de prepago163; sobre la cláusula que impone la exigencia de pagar un semestre por repetir una sola asignatura de un curso de magíster164.

  En suma, en los siete campos precedentes se constatan las diversas formas en que se relacionan el consumidor y el empresario/proveedor. En cuanto a su naturaleza, las hemos agrupado en tres ámbitos primordiales. Cuando en cada uno de ellos se han cumplido los deberes de justicia (conmutativa, distributiva y general, según los casos y padrones expuestos), se vuelve posible la concurrencia entre los derechos del consumidor y la libertad del empresario / proveedor. Cuando se infringen tales deberes, tenemos el resultado opuesto. Las infracciones a la ley del consumidor permiten de este modo constatar el lazo de unión esperable entre consumo y empresa. Sin consumidor protegido, sin contrato controlado, sin información suficiente, sin producto bien hecho (seguridad y calidad) o sin garantía de los abusos de lado y lado, no es posible a largo plazo la operatividad del mercado en condiciones de justicia y libertad.

CONCLUSIÓN

El disfrute de los bienes y servicios por parte del consumidor y el ejercicio de la libertad económica por parte del empresario/proveedor se articulan en vínculos confluyentes, siempre que se les analice en el conjunto de marcos normativos que hemos propuesto.

Para tales efectos es necesario optar por una concepción compleja del derecho del consumidor, cuyo alcance trasciende las relaciones de justicia conmutativa del contrato de consumo. En la materia, el Estado tiene el deber de cubrir exigencias de justicia distributiva y de justicia general. Lo que, en concreto, permite identificar los siguientes ámbitos normativos:

i) El ámbito de las relaciones de intercambio del contrato de consumo, donde la confluencia entre los derechos del consumidor y la libertad económica del empresario/proveedor opera a través del paradigma del equilibrio de las posiciones jurídicas de las partes.

ii) El ámbito de las políticas públicas distributivas en orden a la implementación de condiciones satisfactorias generales de consumo para toda la población. Rasgos de esta dimensión, tan desarrollada en el derecho europeo, se encuentra en la legislación chilena.

iii) El ámbito de la justicia general, donde destacan las normas del derecho público del consumo, el influjo horizontal de los derechos fundamentales y la preservación del orden público económico. En el plexo de los derechos subjetivos, aquí se configura la relación empresario - consumidor en diversos sectores: el del mutuo respeto entre los derechos fundamentales en juego, el de la libertad económica que integra en sus normas regulatorias la legislación del consumidor, y el de la libertad de empresa cualificada como libre, leal y suficiente. En una visión más amplia, estas facultades confluyen en el marco de la economía de mercado, que por la lógica misma del sistema, exige tal concurrencia, con la ayuda de algunos derechos complementarios, según hemos indicado.

¿Ha sido abordada esta materia por la jurisprudencia? ¿En qué medida? En la segunda parte del trabajo se explora una respuesta examinando la jurisprudencia de consumo de los tribunales superiores de justicia. Nos hemos limitado, por razones metodológicas, solo a esta área jurisprudencial.

Del examen de dicha jurisprudencia se puede concluir que nuestros tribunales no han explicitado una concepción general en la materia. No se encuentra en ella la afirmación segura y reiterada del vínculo concurrente entre los derechos del consumidor y la libertad de empresa, con indicación explícita de sus fundamentos teórico-jurídicos. Sin embargo, a propósito del contrato de adhesión, bien se ha sostenido que el equilibrio entre derechos y obligaciones es un principio general de las relaciones de consumo, lo que puede leerse como una afirmación del vínculo virtuoso que debiera existir entre el derecho del consumidor y la libertad de empresa cuando se cumple dicho estándar. También se ha destacado el lazo entre respeto del derecho del consumidor y el funcionamiento de un mercado libre, transparente y confiable. Pero no se ha desarrollado la subsecuente tesis de que un elevado nivel de protección del consumidor deviene en beneficio no solo del usuario sino también de la empresa y del mercado, volviendo más operativos los derechos de todos los agentes del proceso productivo.

Si descendemos del plano de las concepciones generales a la resolución concreta de casos singulares, la ratio decidendi de nuestra jurisprudencia se vuelve mucho más expresiva. A través de ella se puede comprobar –y lo hemos hecho en siete temáticas que nos han parecido ejemplares– como la tutela jurisdiccional de la operatividad de los derechos del consumidor supone, a su vez, un justo ejercicio de la libertad del empresario / proveedor. De donde se desprende que los derechos del primero concurre con los derechos del segundo, cuando ambos se someten a las normas regulatorias del consumo, en la medida que establecen, en nuestros tres ámbitos propuestos, los deberes mínimos de justicia conmutativa, distributiva y general.


NOTAS

* Abogado. Universidad del Desarrollo, Santiago.

1 Los denominados "abusos" son vulneraciones significativas a los derechos del consumidor, sea por su gravedad, sea por la cantidad de afectados. Un elenco de estos "abusos", de acuerdo a lo documentado por diversos directores del Sernac, en Jiménez y García (2012) pp. 7 y 35. También Lorenzini (2013) pp. 28-46.

2 Sin mucha preocupación por la dogmática jurídica, el estudio de Engel et al. (2013) considera, en sede sociológica, que el conflicto entre libertad de empresa del proveedor y el derecho del consumidor es insalvable. A tales efectos, propone un órgano de supervigilancia de la actividad económica no regulada. En p. 5 utiliza la figura del "león con dientes" para articular un Sernac con atribuciones análogas a las de una superintendencia.

3 Carvajal (2002) pp. 133 y 136.

4 Rodríguez (2014a) pp. 170-172.

5 Carvajal (2002) pp. 130-131 indica la operatividad del principio de buena fe. Rodríguez (2014a) pp. 178-201, 206-206 y Rodríguez (2014b) pp. 137-144 subraya las incongruencias doctrinarias producto de la dejación de la dogmática civil en materia de consentimiento, nulidad y responsabilidad, entre otras. Con diverso enfoque, una justificación de la nulidad en Barahona (2014) pp. 233-240.

6 Pinochet (2013a) pp. 366 y 373

7 Para un análisis conceptual del desequilibrio en las relaciones de consumo desde la dogmática civil en Tapia y Valdivia (2002) pp. 18-21 y 38-49. Más incidentalmente pero con lúcidos aportes, Pizarro y Pérez (2013) pp. 53-54; Pinochet (2013c) pp. 268-269; Momberg y Pizarro (2013) pp. 342-347. Una lectura complementaria en Carvajal (2011) pp. 441-448.

8 Pinochet (2013a) pp. 366-367 y 372-373; Momberg y Pizarro (2013) pp. 343; Aimone (2013) pp. 51-53; De la Maza (2012a) p. 13; Pizarro (2012a) pp. 49-51.

9 Pinochet (2013b) pp. 171-172.

10 San Martín (2013) p. 147.

11 Nasser (2013a) pp. 258-260 y Nasser (2013b) p. 284. Para un análisis de la terminación anticipada del contrato de seguro, Goldenberg (2015) pp. 412-418.

12 Pizarro y Petit (2013a) pp. 305-308, Pizarro y Petit (2013b) pp. 316-317, Fuentes (2013) pp. 321-322.

13 De la Maza (2013a) p. 33.

14 Barrientos (2013a) pp. 97-99; San Martín (2013) pp. 143-147; Pinochet (2013c) pp. 266-267; Fernández (2013) pp. 366-367; De la Maza (2013b) p. 386; Goldenberg (2013) p. 422; Isler (2013) pp. 689-690. Para un examen del deber de información en el contrato de seguro, Barrientos (2015) pp. 196-198.

15 Sandoval (2008) pp. 15-16.

16 Carvajal (2002) pp. 127 y 137; Barrientos (2013b) pp. 105 y 106, más particularmente en materia de igualdad.

17 Para Ducci (1995) p. 13 la diferencia sustancial entre derecho privado y derecho público se debe a la distinta naturaleza de la relación jurídica implicada: una de justicia conmutativa, otra distributiva. Cathrein (1950) pp. 46-49 y Vallet (2006) pp. 431-442 incluyen en el derecho público las relaciones de justicia general, cual es nuestra posición.

18 Tomamos el derecho europeo del consumo como referencia ejemplar, con especial atención a las garantías del derecho comunitario. Un panorama actualizado en Twigg-Flesner (2012) pp. 81-105; Orozco y Moreno (2012) pp. 1077-1095; Lasarte (2013) pp. 13-23; Reyes López (2012) pp. 53-83.

19 Es la observación de Orozco y Moreno (2012) pp. 1086-1091; Lasarte (2013) pp. 4, 20-21 y Reyes López (2012) p. 34 para el derecho europeo del consumo. No entramos a la controversia acerca de si cabe sostener o no un derecho del consumidor como disciplina autónoma, cuestión que, como se sabe, no es pacífica en la doctrina. Sí hay que constatar que la falta de un derecho orgánico en la materia no nos debe llevar a desear forzosamente la unidad integrada de todas las normas de consumo en un solo cuerpo normativo. Casos típicos de regulación separada, pero con una misma lógica proconsumidor, es la atinente a la compraventa de consumo, los derechos de los pacientes y la seguridad alimentaria. En lo que respecta a la compraventa de consumo, en la mayoría de los países europeos existe, además del código civil un cuerpo legislativo propio, sea en forma de código de consumo (Francia, España, Italia), o de ley especial. Pero también, cual es el caso de las adiciones a la Sale of Goods Act en el Reino Unido, las normas de consumo pueden estar incorporadas a un cuerpo legislativo más amplio. Es lo que sin ir más lejos propone Schulte-Nölke (2012) pp. 65-66 para la unificación de las normas comunitarias del contrato de consumo.

20 Se ha distinguido entre protección del consumo y protección del consumidor. La protección de los estándares de consumo por vía de la regulación administrativa –ejemplo característico es la regulación alimentaria–correspondería al primer ámbito y sería, en principio, una satisfactoria técnica de tutela. Fernández Fredes (1997a) p. 14. Habría que objetar que una legislación proconsumidor supone la superación del enfoque puramente administrativista de las normas técnico sanitarias, o de otra índole, dado los deberes de información comprensibles para el usuario como estándar del derecho del consumo. Orozco y Moreno (2012) p. 1078.

21 Lo ha observado Sandoval (2008) pp. 21-25 aludiendo incluso a los "aspectos constitucionales" de la disciplina.

22 Carvajal (2002) pp. 127-137.

23 Rodríguez Grez (2014a) pp. 169-208; Rodríguez Grez (2014b) pp. 125-174; Rodríguez Grez (2015) pp. 57-79.

24 Rodríguez Grez (2015) pp. 69-79. El autor examina exegéticamente la Ley 19.496 enrostrándole además poca preocupación dogmática y falta de cuidado en la técnica normativa. Para su referencia, las citas de la nota precedente.

25 En materia de cláusulas abusivas, Pizarro (2012a) pp. 67-73 y Pizarro (2012b) pp. 160-168; deberes pre-contractuales de información, De la Maza (2012b) p. 233; derecho de retracto, Pizarro (2012c) p. 246; responsabilidad del artículo 23 de la Ley, Barrientos (2012a) pp. 329-358 y Barrientos (2012b) pp. 414, 417-418, 421; distinción entre calidad y seguridad del producto, Corral (1999) pp. 163-165, 210-211 y Corral (2006) pp. 95-97. A la legislación chilena puede aplicarse sobremanera la imputación de atraso respecto de la realidad social que acusa Aguirrezabal (2006) pp. 71-74.

26 Una crítica a la llamada "imperatividad unilateral", esto es, la que afecta solo al empresario, en Eidenmüller et al. (2012) pp. 111-112. Hemos de observar que la imperatividad es indiciaria de normas de "orden público", pero también directa e inmediatamente de normas de "derecho público", según constataremos más adelante.

27 El control de las cláusulas abusivas es uno de los medios más estudiados por la doctrina nacional para lograr tales objetivos. Se le puede examinar como mecanismo para "reestablecer el equilibrio de las relaciones jurídicas entre consumidor y empresario" o más específicamente para "disminuir la asimetría de posición económica y de negociación" entre ambos. Respectivamente, Barrientos (2014) p. 41 e Isler (2014) p. 145.

28 La distinción entre consumidor abstracto y consumidor concreto en Lasarte (2013) pp. 52-53.

29 Son razones antropológicas de bien común las que legitiman en el orden de los fundamentos este tipo de políticas y en esa misma medida merecen ser implementadas, con una motivada, rigurosa y prudente justificación técnico administrativa, contando con la oportuna cobertura legal. Existen otras justificaciones. Para Lasarte (2013) p. 53 es la protección de la calidad de vida la que funda este tipo de políticas. De ahí que deban traducirse en "programas políticos de atención a todos los ciudadanos en cuanto consumidores". Por su parte, Reyes López (2012) pp. 34-35 atribuye al Estado regulador un papel activo en la materia, porque entiende que muchos de los intereses del consumidor no son intereses privados sino de toda la sociedad, por tratarse de intereses colectivos o difusos.

30 Como se sabe, el soporte normativo de dichas políticas se encuentra en el derecho comunitario originario, particularmente el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que garantiza "un elevado nivel de protección del consumidor". La norma debe ser complementada por los artículos 3 t y 153 del Tratado de la Comunidad Europea (versión consolidada tras el Tratado de Amsterdam) y el artículo 169 del Tratado de Lisboa. Un análisis en Orozco y Moreno (2012) pp. 1082-1083 y Acedo (2012) pp. 19-21. Sobre el derecho comunitario derivado del consumidor, con un análisis de las distintas directivas en Stuyck (2012) pp. 163-177 y más brevemente Lasarte (2013) pp. 17-19.

31 Los objetivos fundamentales de dichas políticas en Commission européenne (2007) p. 3. Para el cumplimiento de estos objetivos la Unión Europea cuenta con una orgánica comunitaria y nacional de carácter contralor y ejecutor. En este último ámbito es de destacar la labor desarrollada por el Centro Europeo del Consumidor, con cuyos integrantes el autor de estas páginas se entrevistó personalmente, gracias al apoyo de Fondecyt. El último plan de acción que hemos registrado surge de la decisión 1926/2006, del 18 de diciembre del 2006, y se extiende a los años 2007-2013. Su contenido programático en Commission européenne (2007) pp. 9-25.

32 Burgoignie (1998) pp. 435-436.

33 Entre los objetivos principales de la ley se encuentra "la protección de los consumidores frente a los riesgos para la salud y la seguridad"; su "educación"; la "promoción y protección de sus intereses económicos" y el desenvolvimiento de su asociatividad. Historia de la Ley 19.496: Primer informe Comisión Economía del Senado: pp. 302-303.

34 Lorenzini (2013) pp. 59-60 formula algunas observaciones útiles al respecto.

35 La naturaleza jurídica del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) en Isler (2013b) pp. 1115-1124. Un análisis de sus funciones en Isler (2013c) pp. 1125-1157.

36 Estas competencias incluyen las funciones de fomento. Isler (2013c) pp. 1131-1137.

37V De la Maza (2013b) p. 387.

38 Sobre la asociación de consumidores establecida en el artículo 5, Aimone (2013) p. 150 opina que la ley 19.496 es deficitaria porque no ha facilitado las condiciones para la formación de un poder "contrabalanceante" (countervailing power).

39 Por todos, Díez-Picazo (2008) pp. 152-158.

40 Sobre el derecho del consumo como derecho de la persona /consumidor, Orozco y Moreno (2012) pp. 1088-1089. En nuestro medio, Sandoval (2008) p. 16 alude a la cuestión.

41 Para estas nociones de consumidor, Lasarte (2013) pp. 55-57.

42 Hay que recordar, como observa Reyes López (2012) pp. 165-173, que ni siquiera en el espacio comunitario se ofrece un concepto jurídico único de consumidor. En la doctrina nacional, respecto del ámbito de aplicación de la ley 19.496, Jara (2006) pp. 21-58. Más específicamente sobre la noción de consumidor, Sandoval (2008) pp. 38-47 y Momberg (2013) pp. 4-16.

43 Calificándola como indebida "constitucionalización" del derecho civil, lo reconoce como dato jurídico Barrientos (2013b) p. 105.

44 Para Corral (2013) p. 114 la seguridad del consumidor vía protección de la salud y el medio ambiente es una especificación de los derechos reconocidos en el artículo 19 N° 1, 8 y 9 de la Constitución.

45 En tanto dichas condiciones concretan el derecho fundamental de no discriminación arbitraria, San Martín (2013) p. 148.

46 Artículo 15 de la Ley 19.496. Pensamos que la atención normativa directa de la dignidad humana es un caso característico de legítima "constitucionalización" de las relaciones privadas.

47 Sobre este punto, Jara (1999) p. 48. Más ampliamente, sobre las limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos de los consumidores, Isler (2011) pp. 74-84.

48 El derecho comunitario europeo va más allá y habla, como vimos, de un "alto nivel de protección".

49 Recordemos que en la tramitación de la ley 19.496 destacados representantes del mundo político y empresarial defendieron la inutilidad de una legislación protectora del consumidor. Basta, se dijo literalmente, con asegurar el derecho de uno solo de los agentes económicos –el que protege el interés particular del empresario–para que todo el mecanismo del mercado funcione bien. Historia de la Ley 19.496, pp. 31-32, 29, 30.

50 En clave de principio interpretativo, Pinochet (2013a) p. 376 sostiene que el principio "pro consumidor" se recoge en nuestro ordenamiento jurídico.

51 En la reforma del año 2004 se resalta el rol esencial que le cabe al consumidor en la economía de mercado junto con la empresa. Historia de la Ley 19.955: Mensaje del Proyecto de Ley, p. 5. En el mismo sentido, Senado de la República, Primer Informe Comisión de Economía, p. 51.

52 De la Maza (2013b) pp. 387-388.

53 Lo indica Goldenberg (2013) destacando la dimensión infraccional de su incumplimiento.

54 Lo resalta Contardo (2013) p. 119 en cuanto norma de mandato al poder público.

55 Que atiende a la protección de bienes jurídicos como la libre y leal competencia entre los proveedores y la libre elección del consumidor, De la Maza (2013c) p. 654.

56 Artículo 29 de la Ley 19.496.

57 Sandoval (2008) p. 22 deduce de aquí que la libertad económica integra la relación entre empresario - proveedor y consumidor. Pensamos que la conclusión es excesiva, al menos desde el ángulo constitucional.

58 Sobre la concurrencia de la libertad empresarial, la libre competencia y los derechos del consumidor, Arroyo (2013) pp. 31-43. Apunta Valdés que la libre competencia beneficia al consumidor en cualquier etapa del proceso productivo, no solo en la etapa del consumidor final. Valdés Prieto (2009) p. 149. Desde el ángulo de las observaciones socioeconómicas, Jiménez y García (2012) pp. 12-28, con un oportuno análisis de las directrices de la Consumer Policy Toolkit que promueven técnicas de protección conforme a mercados libres. Se pueden revisar en OECD's Council (2014) p. 4.

59 La noción de la libertad de empresa como una libertad en el mercado y para el mercado en Cidoncha (2006) pp. 139-155 y 309-315. Betancor (2010) pp. 383-499 sugiere al respecto ideas complementarias. Hay que apuntar que en el derecho comunitario europeo, la libertad de empresa se desenvuelve precisamente a partir del principio de centralidad y unidad del mercado, Mercado (2012), pp. 387-388. En nuestro medio, tempranamente Fernández Fredes (1997b) p. 29 señaló el vínculo entre protección al consumidor y promoción del libre comercio, y Landerretche (1997) pp. 54-55 entre eficiencia económica y protección del consumidor. Pero la doctrina nacional no se ha detenido en este punto, salvo Saieh (2011), pp. 225-240 que aborda la concurrencia entre libre empresa y derecho del consumidor, pero desde la perspectiva estratégica de los negocios.

60 En nuestro medio Sandoval (2008) pp. 15-16 ha hecho esta observación desde la perspectiva del derecho mercantil. Para una visión desde el derecho constitucional Alvear (2015) pp. 354, 357-359.

61 Sobre las facultades o el haz de posiciones que genera la libertad de empresa es clásico el texto de Ossenbühl (1991), pp. 21-36, con glosa a la doctrina del TC alemán. Es, sustancialmente, la doctrina del TC español, según expone Cidoncha (2006), pp. 267-270. Ha sido también recogida en el derecho comunitario con algunas variantes, según se desprende de Mercado (2012), pp. 380 y 387-391. En el mismo sentido, aunque con una clasificación tripartita, Ariño (2004), pp. 296-304. En Chile es un tema sobre el que ha llamado la atención Nogueira (2010) pp. 29-43 y Alvear (2015) pp. 347-349.

62 Orozco y Moreno (2012) pp. 1087.

63 Tomamos este argumento de Orozco y Moreno (2012) pp. 1078-1079, aunque en el autor no se encuentre del todo explícito.

64 Concordamos en este punto con Rodríguez Grez (2014a) pp. 172-173.

65Sernac con Cencosud Administradora de Tarjetas (2011) considerando 1°.

66Sernac con Cencosud Administradora de Tarjetas (2011) considerando 2°.

67Sernac con Cencosud Administradora de Tarjetas (2011) considerando 8°.

68Conadecus con Banco del Estado (2010) considerando 10°. Análoga constatación ha realizado el Tribunal Constitucional respecto de dichas asimetrías Tribunal Constitucional (2008) considerando 9°.

69Conadecus con Banco del Estado (2010) considerando 10°.

70 Este aspecto se ha considerado particularmente a propósito del deber de información suficiente, Díaz con Claro Chile (2010) considerandos 5° y 7°; Sernac con Cruz Verde (2013) c.4°, 7° y 8°.

71 Sobre este punto, Tapia y Valdivia (2002) pp. 18-21, y la bibliografía ahí señalada.

72 Una lectura diversa de la nuestra, aunque no opuesta, Momberg y Pizarro (2013) pp. 340-351.

73 Recordemos que el párrafo cuarto del título II de la Ley N° 19.496 establece "normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión", y su concreción más clara es el artículo 16.g, que entrega al juez el control de los contratos de adhesión cuando "en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones … Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen".

74 La equidad, al menos en su acepción clásica, es un elemento del juicio jurisdiccional que opera como criterio supletorio de interpretación o integración de la ley. Pero, en ningún caso, como criterio sustantivo, cual es la función que le asigna el citado título II párrafo 4. Adicionalmente es interesante considerar que desde el ángulo histórico-dogmático la "equidad natural" o los "principios de equidad" como criterios supletorios de interpretación o integración de la ley, no apelan ni podrían apelar al sentimiento subjetivo del juez, sino a un referente objetivo, cual es, un texto autorizado del Corpus iuris civilis. Guzmán Brito (2005) p. 29. Sobre la historia de la equidad en la tradición jurídica occidental, Vallet (1996) pp. 273-294, 1439-1578.

75 Por ejemplo en Parra con Universidad Andrés Bello (2008), la Corte, para justificar su decisión, se ve obligada en el considerando 11 a invocar la equidad como justicia de los casos excepcionales, aduciendo incluso los art. 37 y 40 del Código de Ética Profesional.

76 Historia de la Ley N° 19.955: Mensaje del Proyecto de ley, pp. 9-10. Con posterioridad, se ha destacado la relación entre retracto y formación del consentimiento. Rosas (2014) pp. 252-253. Para el retracto en el contrato de seguro celebrado a distancia, con acento en la desventaja en que se encuentra el consumidor, Goldenberg (2015b) pp. 421-424.

77Historia de la Ley N° 19.955: Mensaje del Proyecto de ley, p. 10. Como complemento, el vínculo entre nulidad de las cláusulas abusivas y tutela efectiva de los consumidores es rescatado por Goldenberg (2014) pp. 313-322. Para la nulidad en los contratos de seguro, Nasser (2014) pp. 272-273.

78 Historia de la Ley N° 19.761. Exposición de motivos de la moción parlamentaria, p. 5.

79Sernac con Inmobiliaria Las Encinas(2014) considerandos 8°-9°.

80Corte de Apelaciones de Santiago (2007) Rol 3746-2007, considerando 1°, con el concepto de "defraudación de expectativas del adherente". Una glosa de las sentencias posteriores en dicho sentido, Momberg y Pizarro (2013) pp. 348-349. Más recientemente, Sernac con Créditos y Organización y Finanzas (2015) considerando 13°, con la interesante noción de "déficit jurídico" y no puramente económico del desequilibrio.

81Aguilera con Banco del Estado (2015) considerando 5°: "lo que en esencia le otorga el carácter de abusiva a la cláusula en un contrato de adhesión es el desequilibrio entre los derechos y obligaciones".

82Parra con Universidad Andrés Bello (2008), considerando 10°. En el mismo sentido, Sernac con Tarjetas Ripley Car (2011), c.8°. La protección fundada en la diversa posición que ocupan las partes en la relación, Castillo y otros con Corporación Santo Tomás(2009), c.2°; Barraza con Instituto Profesional Santo Tomás (2009), c.8°. Más particularmente respecto del deber de seguridad y calidad, Silva con VTR Banda Ancha (2008), c.4°; y respecto del deber de información veraz y oportuna, Castillo y otros con Corporación Santo Tomás (2009), c.1° y 5°.

83Sernac con Inmobiliaria Las Encinas(2014) considerando 9°.

84 En lo nuclear el desequilibrio es un problema de razonabilidad. Es lo que observa, por ejemplo, en Parra con Universidad Andrés Bello (2008) considerando 4°, donde se sostiene que "el dilema del juicio se genera precisamente porque se trata de servicios a disposición de la alumna, pero que en realidad no se prestarán y corresponde resolver si, no obstante ello, queda obligado el demandante al pago, porque así se pactó".

85Sernac con Tarjeta Ripley Car (2014) considerandos 6° a 9°. En el mismo sentido, Sernac con CMR Falabella (2014a), c. 6°-11°; Sernac(2013) considerando. 4°-6°.

86Sernac con Cencosud (2015) considerando 4°.

87 Se ha sostenido ejemplarmente que "el espíritu de la norma de protección al consumidor tiende a equilibrar las relaciones entre el consumidor y los grandes proveedores, procurando un procedimiento expedito y atingente a la naturaleza de esas relaciones, tendiente a restablecer su armonía de modo que se cumpla el interés social consagrado en la norma por el legislador". Sernac con Tarjetas Ripley Car (2011) considerando 8°. Ese interés social llega al punto de sostener la "defensa de derechos que son comunes a un conjunto indeterminado de consumidores", resalta Sernac con Banco de Chile (2013) considerando 7°.

88Sepúlveda y otros con Café Astoria Fuchs(2007) considerando 6°, con el concepto de "vocación general de las relaciones de consumo"; Sernac con Cencosud (2015) considerando 4°, con una definición de "interés general".

89 Sobre el carácter instrumental del contrato de adhesión, Tapia y Valdivia (2002) p. 39 y de la publicidad Camacho (2012) p. 41.

90 Corte de Apelaciones de Santiago (2007) Rol 3746-2007, considerando 1°.

91 Sernac con Tarjetas Ripley Car (2011) considerando 5°.

92Sernac(2013) considerando 4°.

93Castillo y otros con Corporación Santo Tomás (2009) considerandos 1°-2°.

94Sernac con Cruz Verde (2013) considerando 3°. El punto es bastante discutible en doctrina. Exhaustivamente Valdés Prieto (2009) pp. 90-207 da cuenta de ello. Se podría hablar más bien que los consumidores son los "beneficiarios últimos" de la normativa de la libre competencia, que no es lo mismo que afirmar que son su "principal objetivo", Arroyo (2013) pp. 33-37.

95 El consumo libre e informado y su incidencia en la transparencia del mercado es también resorte del consumidor. Un ejemplo característico se da en la obligación de declaración de lesiones, enfermedades o dolencias preexistentes en el seguro de salud. Ruiz-Tagle (2015) pp. 776-778.

96Importadora y Exportadora Sha Sha con Banco Santander(2012) considerandos 5°, 7° y 8°.

97Mendoza con S.A.C.I. Falabella (2012) considerandos 3° y 4°. En el considerando quinto constata que "la jurisprudencia ha dado un alcance amplio al concepto de consumidor. No solo se protege al consumidor concreto, es decir al que contrata o adquiere el producto, también se protege al consumidor material, es decir al que utiliza y disfruta del servicio o producto adquirido, aunque este haya sido adquirido o contratado por una persona distinta. (C. Antofagasta, Rol 54.2004)". En el mismo sentido, Sepúlveda y otros con Café Astoria Fuchs(2007), c.5° y 7° y Arias con Sodimac(2007), c.9° y 10°.

98Placencia con Sodimac(2012) considerandos 4°-10°.

99Arias con Sodimac (2007) considerando 7°.

100Contreras con Autopista Aconcagua (2012) considerandos 7°-11°, 13°.

101Sepúlveda y otros con Café Astoria Fuchs(2007) considerandos 4°-9° y 11°. Respecto de la no aplicación de leyes especiales, en ocasiones se ha llegado a extremos de literalidad para favorecer al consumidor: Vivar con Lan Chile (2011) donde se niega subsumir el retardo en el traslado de equipaje en el artículo 148 del Código Aeronáutico. En sentido contrario, Palacios Bianchi con Altair(2010) considerando 5°-7°, deja fuera del estatuto del consumidor –a nuestro juicio sin las suficientes distinciones– la persecución de responsabilidad por los defectos en la calidad de la construcción. También Leiva con Universidad Las Américas (2008) considerando 1°-4°, 7°-8°, donde la errónea homologación de asignaturas que ocasiona perjuicios queda excluida del amparo de la ley.

102Sernac con Cruz Verde(2013) considerando 3°.

103Sernac con Farmacias Ahumada(2009) considerandos 3°-5°.

104Sernac con Easy (2011) considerandos 4°-7°.

105Sernac con Supermercado Santa Isabel (2009) considerandos 6°-13°.

106Sernac con Promotora CMR Falabella (2014) considerandos 4°-7°.

107Fredes con Multitienda Corona(2013) considerandos 4°-5°.

108Díaz con Claro Chile(2010) considerandos 5°-8°.

109Sernac con Johnsons (2009) considerandos 4°-7°.

110Sernac con Cruz Verde (2008) considerandos 5°-8°.

111Herrera con Clínica Antofagasta (2008) considerando 8°.

112Sernac con Salcobrand (2010) considerandos 4°.

113Sernac con Universidad Santo Tomás (2013) considerandos 8° y 9°.

114López con Zúñiga (2011) considerandos 4°-7°; Castillo y otros con Corporación Santo Tomás(2009) considerandos 5° y 6°.

115Barraza con Instituto Profesional Santo Tomás (2009) considerandos 5°-9°; Gardellay otros con Corporación Santo Tomás (2012) considerandos 10° y 13°.

116Nieto con Verisure Spa(2012) considerandos 3°-5°.

117Sernac con Universidad Santo Tomás (2013) considerandos 6°-9°.

118Jara con ABC-DIN Coyhaique(2011) considerandos 5°-9°.

119Rodríguez con Banco Bice (2011) considerandos 6°-9°.

120Sernac con Tarjetas Ripley Car (2011) considerando 5°.

121Vallejos con Efectivo SA(2011) considerandos 3°-5°; Sernac con Puma Chile y Discount House(2005) considerandos 5°-6°.

122Torres con CMR Falabella (2011) considerandos 3°-6°.

123Hermosilla con CMR Falabella(2007) considerandos 9° y 22°.

124Alarcón con Hites (2007) considerando 5°.

125Vásquez con Inversiones y Tarjetas SA(2012) considerando 16°.

126Sernac con Tarjetas Ripley Car(2009) considerandos 3°-5°; Ramírez con Multitienda Corona (2005) considerandos 8°-9°.

127Vega con Citibank (2006) considerandos 4°-6°; Peña con Socoepa(2013) considerando 3°.

128Sernac con Tiendas La Polar (2006) considerando 5°.

129Sernac con Administradora de Parques Dobro (2012) considerandos 7° y 8°.

130Silva con VTR Banda Ancha (2008) considerando 5°.

131Brañes con Lagunas (2009) considerandos 4° y 6°.

132Sernac con Administradora Plaza Vespucio(2014) considerandos 6°-8°; Sernac con Cencosud Retail(2014) considerando.3°-5°; Gómez con Walmart Chile (2013) considerando 3°; Vargas con Saba Estacionamiento(2013) considerando. 10°-13°; Moya Teutsch contra Cencosud Supermercados(2008) considerando 2°; González con Vinci Park Chile (2006) considerando 5°-11°. En Aravena con Sodimac (2009) considerando 5°-8°, no se da por acreditada la negligencia en los deberes de seguridad y vigilancia. Por otro lado, la dotación de estacionamiento hace parte del servicio (de un establecimiento comercial). Sernac con Cencosud Supermercados(2014) considerando. 3° y Sernac con Supermercado Independencia (2013) considerando 6°.

133Baeza con Supermercados Líder (2006) considerandos 1°, 4° y 5°; Faúndez con Almacenes París (2006), c.4°, 8°-10°; Zárate con Sala Murano Antofagasta Discotheque (2010), c.4°, 5° y 9°;

134Fuentes con Cencosud Supermercados (2012) considerandos 10°-15°; González con Comercializadora El Mirador (2013) considerandos 4° y 6°.

135 Cavagnaro con Johnson's(2013) considerandos 5° y 6°.

136Arias con Sodimac(2007) considerandos 8°-14°. En el caso sub lite, el consumidor quedó electrocutado al tomar la lámpara que pretendía adquirir y posteriormente derivado por sus lesiones a un centro asistencial. La empresa se excusó de responsabilidad aludiendo que el cliente no alcanzó ejecutar el acto jurídico oneroso.

137Sernac con Tarjetas Ripley Car (2011) considerando 9°.

138Sernac con Quispe Condori (2012) considerando 15°.

139Monje con Falabella S.A.C.I.(2007) considerandos 1°-3°

140Sernac con CMR Falabella (2014b) considerandos 2°-4°.

141Simonetti con Almacenes París (2011) considerandos 5° y 8°.

142Sernac con Walmart y Tarjetas Presto(2012) en la disidencia de la fiscal señora Gutiérrez.

143Sernac con Claro Chile (2011) considerandos 2°-4°.

144Cabrera y Vallejos Consultores con Automotora Costabal(2006) considerandos 7°, 12° y 14°.

145Vargas con Aerolíneas Argentinas (2012) considerandos 2°-3°.

146Aburto con Compañía de Cervecerías Unidas (2011) considerandos 6°-7°. Otras sentencias del período 2006 -2010, Barrientos y Contardo (2013) pp. 566-576.

147Walter con Supermercado de Muebles y Colchones Speisky(2007) considerando 2°.

148Del Río con Hites(2012) considerando 5°; Castro con Comercial Antivero(2007) considerando 3°-5°, con rechazo de la demanda.

149Bass con Sodimac(2011) considerandos 4° y 5°.

150Toma Puyol con Paris S.A. y Maconline(2009) considerandos 3°-6°, Bernal con Auto France(2009), considerandos 3°-4°; González con Paris S.A.(2008) considerandos 4°-5°.

151Sernac con Automotora Costabal y Echeñique (2009) considerandos 9° a 11°.

152Sernac con Hipermercado Valdivia (2011) considerandos 2° y 3°.

153Reidenbah con Chilectra(2013) considerando 4°.

154Gallardo con Turismo Rapa Nui(2007) considerandos 4° y 5°.

155 Remitimos a la cita de Ossenbühl (1991) pp. 21-36 y sus complementos.

156Ocampo con Homecenter Sodimac (2006) considerandos 7°-9°. En considerando 7° se precisa que "el deber de informarse sobre las condiciones de contratación recae sobre el consumidor, de manera que era de cargo de la denunciante averiguar la forma de pago aceptada por SODIMAC S.A".

157Olea con Banco de Chile (2010) considerandos 1°-3°.

158Rademacher con Lan Airlines (2011) considerandos 6° y 8°.

159 La conclusión es clara doctrinariamente, pero no hay visos de ella en la jurisprudencia del consumidor. Aunque ad casum no es difícil encontrar en su abono sentencias que incluso podrían parecer extremas, como en Sernac con La Polar (2012) donde se declara admisible la "medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre los créditos concedidos a los consumidores, tarjeta habientes de la tarjeta de crédito de La Polar, que han sido objeto de repactación unilateral".

160"Del tenor de la cláusula transcrita y su contraste con lo preceptuado en el artículo 16 letra g) de la Ley en cuestión, se puede apreciar que se trata de una cláusula (la cláusula 9, la del mandato) que no ofrece un equilibrio de derechos entre las partes, si se tiene presente que autoriza llenar documentos en blanco, que los mandatos pueden otorgarse con carácter de irrevocables, que ellos eximen del deber de rendir cuenta almandante, que autorizan a la suscripción de títulos letras, pagarés, sin que ello importen novación de los créditos, no obstante permitir que sean cedidos a tercero, lo que supone que podrán existir dos títulos independientes, en manos de dos acreedores distintos, para cobrar un mismo crédito. De hecho, tal cual está redactada la cláusula, ella no satisface ni aun hoy día, las exigencias contenidas en el artículo 17 B, letra g, de la Ley 19.496, modificada por la Ley 20.555, que introdujo el denominado "Sernac financiero", norma que si bien es posterior a la presente litis, sirve para ilustrar el asunto en debate y que vino a prohibir, entre otras cosas, los mandatos irrevocables o en blanco y las cláusulas que eximen del deber de rendir cuenta". Sernac con Cencosud Administradora de Tarjetas(2011) considerando 8. Al respecto Barrientos (2014) pp. 29-48.

161 Sernac con Inmobiliaria Las Encinas(2014) considerandos 10°-11°.

162Salinas con VTR(2011) considerando 5°.

163Sernac con EntelPCS (2012) considerandos 3°-5°.

164Ravinet con Universidad Andrés Bello (2012) considerandos 2°, 4° y 6°.

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Fredes con Multitienda Corona(2013):Corte de Apelaciones Concepción, 29 de mayo de 2013, Rol 359-2012.

Sernac(2013): Corte de Apelaciones de San Miguel, 7 de junio de 2013, Rol 550-2013.

 Sernac con Universidad Santo Tomás (2013): Corte Apelaciones Santiago, 14 de junio de 2013, Rol 1054-2012.

Vargas con Saba Estacionamiento(2013): Corte de Apelaciones Santiago, 15 de julio de 2013, Rol 1779-2012.

Sernac con Banco de Chile (2013): Corte Suprema, 28 de octubre de 2013, Rol 3978-13.

Cavagnaro con Johnson's (2013): Corte de Apelaciones Valparaíso, 2 de diciembre de 2013, Rol 473-2013.

Sernac con Cruz Verde (2013), Corte de Apelaciones Santiago, 2 de diciembre del 2013, Rol 3908-2013.

Sernac con Supermercado Independencia(2013): Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de diciembre de 2013, Rol 1818-2013.

Sernac con Cencosud Supermercados(2014): Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de enero de 2014, Rol 1705-2013.

Sernac con CMR Falabella(2014a): Corte de Apelaciones Santiago, 3 de abril de 2014, Rol 1867-2013.

Sernac con Tarjeta Ripley CAR (2014): Corte de Apelaciones Santiago, 15 de abril de 2014, Rol 792-2013.

Sernac con Promotora CMR Falabella (2014): Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de abril de 2014, Rol 2086-2013.

Sernac con CMR Falabella (2014b): Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de mayo 2014, Rol 1976-2013.

Sernac con Inmobiliaria Las Encinas(2014): Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de junio de 2014, Rol 8281-2013.

Sernac con Administradora Plaza Vespucio(2014): Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de junio de 2014, Rol 1620-2012.

Sernac con Cencosud Retail(2014): Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de junio de 2014, Rol 84-2014.

Sernac con Cencosud (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de enero de 2015, Rol 1464-2014.

Sernac con Créditos y Organización y Finanzas (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de enero de 2015, Rol 5992-2014.

Aguilera con Banco del Estado (2015): Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de enero de 2015, Rol 887-2014.

 

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