I. LA SALIDA INTEMPESTIVA E INJUSTIFICADA DEL TRABAJADOR DEL SITIO DE LA FAENA Y DURANTE LAS HORAS DE TRABAJO, SIN PERMISO DEL EMPLEADOR O DE QUIEN LO REPRESENTE

De forma complementaria a los supuestos de abandono abrupto e intempestivo, el Código también sanciona la negativa a trabajar en las faenas a que ha sido destinado el trabajador, siempre que estas estén de acuerdo con el respectivo contrato. Se trata de otro supuesto más de abandono y, tal como se ha dicho, su origen se remonta al mismo Código del Trabajo del ano 1931. A partir de allí, la redacción legal se ha mantenido hasta nuestros días y ha sobrevivido a diversos procesos de reforma legal. No obstante, su actual redacción se la debemos a la Ley N° 16.455 la cual, manteniendo el diseno normativo de la causal, agregó un requisito esencial para comprender el alcance de esta hipótesis: la negativa debe ser "sin causa justificada"⁴⁴.

1.      LA NEGATIVA A TRABAJAR, SIN CAUSA JUSTIFICADA

La negativa injustificada a trabajar, es un caso típico de desobediencia e indisciplina. En la estructura del contrato de trabajo, el dependiente asume la obligación básica de realizar las tareas convenidas, y desde esta perspectiva la obediencia en la ejecución de las obligaciones resulta indispensable a objeto de alcanzar el programa contractual que las partes han acordado⁴⁵. Este deber de obediencia se explica como contrapartida del poder de dirección del empleador⁴⁶, y se afecta cada vez que el trabajador contraría las órdenes e instrucciones contractualmente exigidas. La indisciplina, por su parte, se produce en todos aquellos casos en que el trabajador actúa de forma opuesta a lo que establece la normativa laboral. Desde esta perspectiva, la negativa injustificada a trabajar supone no solo un acto de desobediencia sino que, además, una infracción al deber anterior de cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo⁴⁷.

Este deber básico de obediencia y disciplina no exige, necesariamente, de órdenes expresas de la contraparte del trabajador⁴⁸; aun cuando en la práctica la celebración del vínculo laboral supone someterse a las instrucciones del empleador quien goza de un poder de dirección. Por el contrario, la gama de órdenes que pueden impartirse se presentan de manera positiva o negativa, generales o particulares, directas o delegadas, escritas o verbales, previas a la realización de las labores o coetáneas a las mismas, de carácter necesario o dispositivo⁴⁹. Lo anterior permite concluir que la negativa a trabajar se refiere tanto a la no ejecución de las tareas convenidas así como al hecho de dejar de cumplir las órdenes e instrucciones que imparta el empleador o la persona a quien este le entregue facultades de dirección o mando.

Lo que ocurre es que, en el núcleo del poder directivo se concentran las atribuciones para dictar órdenes e instrucciones que permiten concretar las específicas obligaciones del trabajador. Y es el ejercicio del propio poder de dirección, así como del contrato propiamente tal, lo que obliga a que el trabajador realice la prestación debida, de la cual solo podrá eximirse cuando una orden sea completamente ilegítima, y no merecedora de obediencia⁵⁰.

Por último, y como ya se ha dicho, las órdenes del empleador deben ser impartidas por el titular o quien lo represente. Desde esta perspectiva, toda orden impartida por un representante del empleador debe también ser obedecida por el trabajador. Solo por excepción, la jurisprudencia ha concluido que una orden que no fue impartida directamente por el empleador no le es oponible al trabajador⁵¹.

1.1.   EL NUCLEO INICIAL DE LA INFRACCION

Para configurar el abandono, el Código exige en primer término la ocurrencia de un hecho concreto: negarse a trabajar. Y esta negativa se puede producir frente a órdenes concretas del empleador o bien por el no cumplimiento de la normativa básica. Lo anterior permite concluir que en la hipótesis del artículo 160 No 4 del Código subyace la sanción frente a hechos propios de desobediencia como también de indisciplina.

La negativa, desde luego, puede manifestarse tanto de manera expresa o tácita, como por acción u omisión; pero lo relevante es que el trabajador se abstenga de ejecutar las labores que contractualmente le correspondían. Y esta negativa deja al descubierto una clara desobediencia que el Código sanciona con la extinción del contrato. Por cierto, la negativa del trabajador exige una voluntad inequívoca de este en orden a no ejecutar las labores asumidas en virtud del contrato, o bien desobedecer las instrucciones legítimas que imparta el empleador, de modo tal que no quepa duda que se esté ante un acto de desobediencia.

La negativa a trabajar requiere de una actitud intencionada, consciente y deliberada, por no hacer aquello que ordena el iter contractual⁵². Pero necesita, además, de la gravedad. Dicha gravedad se expresa por la concurrencia de dos rasgos básicos: obligatoriedad y claridad de una orden empleadora⁵³, de modo tal que de la negativa a trabajar y a cumplir las órdenes del acreedor laboral se trasunta de manera evidente la conducta de infracción disciplinaria. Probablemente, una negativa puntual, más bien irrelevante dentro del programa contractual, no alcance la entidad suficiente para justificar la extinción del vínculo⁵⁴. Incluso, alguna jurisprudencia ha exigido para configurar la causal que la negativa sea total⁵⁵. Tampoco se alcanzará ese ribete de gravedad cuando ha existido una conducta empleadora de tolerancia, salvo que se advierta previamente sobre el fin de esa permisividad⁵⁶; o cuando se han realizado actos posteriores tendientes a retomar las funciones y así matizar los efectos de la infracción⁵⁷.

Por el contrario, el mantenimiento de una actitud de desobediencia, o la provocación de un dano (v. gr., a la reputación de la empresa, a terceros o a la organización empresarial), debieran reconducir al cumplimiento del requisito de la gravedad⁵⁸. También debieran ser consideradas graves aquellas negativas que provocan desorganización en la empresa, si repercuten de manera significativa en su funcionamiento, si se plantean con publicidad⁵⁹; o, por último, si se llevan a cabo en circunstancias claramente agravantes (v. gr., negarse a desempenar las labores convenidas a bordo de un buque o aeronave; cuando el trabajador desobediente desempena un cargo de responsabilidad; o bien cuando el trabajador que se niega a trabajar tiene la calidad de representante de los trabajadores)⁶⁰. En todos estos casos, la evaluación doctrinaria y jurisprudencial permite concluir que la gravedad emana tanto de la reiteración de la negativa, de la exigencia de mayores grados de disciplina en razón de la actividad, así como de una rebeldía a obedecer una orden legítima manifestada de forma expresa e inequívoca⁶¹.

Un caso reincidente de evaluación de la gravedad, se ha podido observar en la paralización colectiva de funciones sin respaldo legal. Durante la vigencia del Código de 1931, la jurisprudencia había asumido el criterio de sancionar estas figuras consideradas de por sí graves. Por ello, en determinados casos se sancionó la negativa de los obreros a trabajar en sus actividades ordinarias, "pues no entraron al local en que desempenaban sus labores"⁶². Durante ese mismo período, se concluyó que la participación en una huelga ilegal "constituye una falta injustificada de asistencia al trabajo", validando la extinción contractual de las personas involucradas⁶³.

No obstante, durante la aplicación del actual Código del Trabajo ha existido una valoración más matizada de la gravedad en lo que respecta a las paralizaciones colectivas. En efecto, se han considerado justificadas ciertas negativas a trabajar como aquella en que un grupo de trabajadores llevó a cabo una manifestación colectiva de hecho al interior de un terminal de autobuses, en la que participaron nueve trabajadores, "entre las 13:15 y 13:50 horas, período en el cual, no sacaron las máquinas a su cargo para realizar los recorridos correspondientes, paralización que fue pacífica y no impidió u obstruyó el libre tránsito de los no adherentes ni se produjeron hechos de violencia en el transcurso de la misma". Esta paralización, según se dejó constancia en el fallo, tuvo su razón de ser en la demanda de pretensiones de interés común y defensa de intereses particulares agraviados con amenaza de despido en caso de incumplir la firma de un contrato de arrendamiento sobre las máquinas. El trabajador despedido "después de un periodo de detención, retornó a sus labores normales por iniciativa propia, prestando servicios efectivos desde las 7:51 hasta las 10:49 en jornada matutina y las 13:47 a las 20.17 horas, esto es, a lo menos, 9 horas, mientras que estuvo con detención, causalmente vinculada a la paralización, una fracción cercana a 3 horas"⁶⁴. La misma lógica se siguió en el caso de un grupo de trabajadores que no ingresaron a las dependencias de la empresa al inicio de su jornada de trabajo, "permaneciendo en la vía pública por un par de horas, retomando sus funciones habituales dentro de esa misma manana, luego de sostener una reunión sus representantes con el Gerente". En este último caso en particular, la jurisprudencia concluyó que "la situación fáctica descrita, en la que un grupo de trabajadores se manifiesta protestando por reivindicaciones laborales, estimando evidentemente no tener muchas posibilidades de ser oídos de otro modo, requiriendo la presencia de un representante del empleador para plantear sus problemas y solucionándose el conflicto luego de ser escuchados, no encuadra estrictamente con la causal del artículo 160 N° 4"⁶⁵. Similar línea argumental se siguió en un caso en que la negativa a trabajar se fundaba en un contexto de defensa de derechos laborales⁶⁶, de exigencia de diálogo con el empleador⁶⁷, o de movilización de un grupo de trabajadores que pertenecía a un sindicato "para presionar por una respuesta frente a estas reivindicaciones y como parte de esta presión"⁶⁸.

Lo que subyace en estas alternativas jurisprudenciales es la aplicación de la tesis gradualista, en virtud de la cual el estándar de gravedad se califica en base a las circunstancias que han rodeado la ejecución del acto reprochado, su contexto así como el desarrollo de los hechos. Ello permite separar la aplicación de una causa justificada de término de la relación de un mero incumplimiento contractual. Más aun, esta tesis obligaría a distinguir supuestos tales como paralización activa y pasiva, o bien huelgas ilegales derivadas de su desarrollo o de su misma convocatoria. Con todo, parte de la doctrina, sobre todo comparada, tiende a rechazar esta alternativa bajo el argumento de que este tipo de calificaciones jurisprudenciales obedecen a otro esquema histórico, más propios de los regímenes autoritarios, en que las huelgas se encontraban lisa y llanamente prohibidas. Pero en un régimen democrático, con fuerte reconocimiento del derecho de huelga, la paralización ilegal se encontraría fuera de todo amparo del ordenamiento jurídico⁶⁹.

1.2.   LA FALTA DE JUSTIFICACION

La negativa a trabajar tiene que tener un fundamento, una causa justificada. Como ya se ha dicho, esa exigencia permite aprobar el test de culpabilidad, y concluir que el accionar del trabajador se encuentra dentro de las alternativas que el ordenamiento permite. Y esa hipótesis se verifica cada vez que el trabajador invoque un derecho legítimo, o bien cuando exista una causa legal, reglamentaria o convencional que lo habilite⁷⁰.

La jurisprudencia, en todo caso, tradicionalmente ha sido más rigurosa en la invocación de la causa justificada. En efecto, nuestros tribunales en determinados casos no concuerdan por lo general en que sea el propio trabajador quien pretenda atribuirse para sí la calificación del fundamento, ya que ese mérito solo le corresponde en definitiva al órgano jurisdiccional⁷¹. Lo que subyace en este criterio es la idea de que la desobediencia legítima debe considerarse una herramienta de "ultima ratio, subsidiaria al planteamiento de la correspondiente queja o reclamación"⁷². Y este criterio se vincula con la tesis de los propios tribunales en orden a que el trabajador no puede determinar por sí solo la legalidad o ilegalidad de una orden. En el fondo, la jurisprudencia nacional, en su versión clásica, ha actuado sobre la base que toda orden emanada del poder regular de dirección debe ser obedecida por el trabajador; y si discrepa de la legalidad de la misma, entonces debe ejercer los procedimientos de reclamo que el propio ordenamiento ha establecido. Con ello se evita, en la lógica implícita de esta jurisprudencia, que toda orden empresarial sea previamente judicializada a efectos de determinar su validez (cuestión que podría ser cuestionada, en todo caso, con el derecho a la tutela judicial efectiva).

Este criterio jurisprudencial se construye bajo la misma tesis que se ha esbozado en el Derecho comparado y que se resume en el principio "obedece y luego reclama" (solve et repete)⁷³. Este principio se ha intentado justificar básicamente en dos criterios: mantener la disciplina de la empresa y negarle al trabajador la posibilidad de que él se erija en el definidor de sus propias obligaciones⁷⁴. Y en su versión tradicional ha permitido aceptar la presunción de legitimidad de la orden empleadora, salvo casos de peligrosidad o de manifiesto y objetivo abuso de derecho⁷⁵.

Teniendo presente el criterio anterior, la casuística jurisprudencial se ha encargado de verificar supuestos de negativa injustificada al senalar que existiría abandono por incumplimiento en la circunstancia de negarse el trabajador a prestar servicios debido a que se le trasladaría correctamente de instalaciones⁷⁶; el negarse a participar en una reunión del área a la cual pertenecía la trabajadora, "como era el aseguramiento de la calidad de la producción, junto al gerente y a un asesor externo de la empresa, la cual era de gran importancia, dado que su objetivo era solucionar irregularidades"⁷⁷; así como las constantes faltas a sus labores consistentes "en llegar tarde o irse antes de las respectivas horas de entrada y salida como también no realizar las labores que les encomendaban"⁷⁸. En todos estos casos, a pesar de que las instrucciones pudiesen carecer de racionalidad o desmerecer de la suficiente fundamentación, de todas formas los tribunales chilenos aplicaban el principio del solve et repete estimando que el trabajador tenía la obligación de obedecer la orden más allá de si se reclama con posterioridad de la misma.

Como es ampliamente sabido, el principio solve et repete es una construcción originaria del Derecho público, y que se funda en la inmediata ejecutividad de un acto administrativo. Trasplantada al ámbito laboral, el principio en su versión tradicional reflejaba una idea autoritaria de la empresa en que la sanción del empleador representaba una garantía de su poder disciplinario⁷⁹. Con el transcurso del tiempo, esa lógica ha permanecido implícitamente en la valoración jurisprudencial del deber de obediencia construyendo un discurso que se funda en una seudopresunción inicial de legitimidad frente a toda orden del empleador.

Con todo, llevado al extremo, el principio solve et repete presenta un evidente desequilibrio pues solo se coloca en la hipótesis que al trabajador no le corresponde definir el alcance de sus obligaciones. Claramente, la configuración del deber de obediencia no puede implicar que el empleador sea el único sujeto apto para calificar el contenido obligacional del contrato celebrado con el trabajador. De allí que, en materia laboral, el principio solve et repete ha debido evolucionar hacia un sistema de delicado equilibrio en que se armonice la presunción de legitimidad de una orden empleadora con el ius resistentiae. Desde esta perspectiva, el deber de obediencia del trabajador se explica dentro del ejercicio regular del poder de dirección del empleador. Fuera de ese ejercicio regular, se despliega la figura de la desobediencia justa. En caso contrario, cualquier orden del empleador, independiente de su naturaleza, tendría que ser acatada.

El problema del principio solve et repete es que necesariamente obliga a establecer ciertas limitaciones, en cuanto a su real aplicación, ya que en la práctica solo admitía como fundamento de la desobediencia la circunstancia de que el empleador impartiera órdenes que evidentemente carecían de legitimidad. Pero esa lógica que subyace en el principio es insostenible⁸⁰. Por ello, doctrinariamente⁸¹, se construyeron tres tipos de críticas a la idea de que las órdenes empleadoras deben aplicarse bajo un estricto apego al solve et repete. La primera de ellas se vincula con la indefensión en la cual queda el trabajador. Resulta evidente que si la única alternativa que este tiene es el reclamo a posteriori, entonces cualquier orden tendrá que ser previamente obedecida independientemente del contenido de la misma. En segundo lugar, de aceptarse una idea rígida de este principio se termina ampliando de hecho el poder de dirección del empleador, trasladando la evaluación del caso a la sola conducta del trabajador. Como ya se ha dicho, en ninguna hipótesis el poder del empleador puede ser visto como un haz de derechos absolutos e ilimitados, y que cualquier orden por él impartida deba ser tachada inicialmente de válida. Por último, en el principio solve et repete se cuestiona la idea de querer trasladar al ámbito laboral figuras que claramente pertenecen al derecho público y que a fin de cuentas terminan siendo desdibujadas.

En parte por estas y otras críticas, la jurisprudencia ha venido declarando como indebido el despido de un trabajador que se encontraba legal y válidamente impedido de realizar un viaje a Santiago ordenado por la empleadora, por cuanto se encontraba sometido a un tratamiento antidepresivo con fármacos psicotrópicos y de haberse verificado el traslado referido, "el demandante habría infringido las normas de la Ley del Tránsito que establecen los delitos, contravenciones y presunciones de responsabilidad en relación a quienes conduzcan en las condiciones descritas"⁸². También se ha declarado indebido el término del contrato si el trabajador acredita la existencia de antecedentes físicos o de salud que justificaban su negativa⁸³. O bien, cuando la orden afecta derechos irrenunciables del trabajador, atenten contra su dignidad⁸⁴, sean ilegales⁸⁵, ajenas al ámbito laboral, manifiestamente abusivas⁸⁶ o que impliquen peligrosidad⁸⁷. Más aun, doctrinariamente se ha reconocido el derecho de los trabajadores a desobedecer una orden que restrinja o impida el ejercicio de funciones sindicales⁸⁸, o que se funden en una desobediencia técnica de carácter principalmente subjetivo⁸⁹. Todos estos supuestos podrían resumirse en la idea que el trabajador puede legítimamente negarse a cumplir una orden cuando la instrucción del empleador ponga en peligro la vida o seguridad de las personas⁹⁰, cuando la misma atenta en contra de derechos fundamentales del dependiente (v. gr., una orden humillante⁹¹) o sean discriminatorias⁹², o bien cuando la aceptación de la orden implique la comisión de un delito o de una conducta prohibida⁹³. Todo ello reconduce a que el trabajador funde su negativa a trabajar en circunstancias objetivas⁹⁴. Dicho de otra manera, lo que se distingue en todos estos criterios jurisprudenciales y dogmáticos es una aceptación de la tesis de la desobediencia justa, que deja de lado un criterio de obediencia absoluta, sin excepción, y que permite que el trabajador se oponga a instrucciones que desbordan el poder de dirección del empleador⁹⁵. A mayor abundamiento, esta tesis intenta equilibrar la equivocada creencia de un ejercicio arbitrario y omnímodo del poder de dirección así como un control de análoga naturaleza por parte del trabajador frente a cualquier orden de su empleador⁹⁶.

2.      LAS FAENAS CONVENIDAS EN EL CONTRATO

Las tareas a las cuales se refiere la letra b) del artículo 160 N° 4, se vinculan con aquellas que senala el respectivo contrato de trabajo. Este contrato delimita los poderes del empleador así como las obligaciones del trabajador, con respecto a su respectivo cargo o función⁹⁷. Por ello, si el trabajador no cumple las obligaciones concretas del puesto de trabajo, entonces se afecta el deber de obediencia y de buena fe⁹⁸. Más aun, la explícita referencia que el Código realiza al contrato remarca el carácter contractual de cualquier orden del empleador, y excluye aquellas que se relacionan con aspectos extralaborales⁹⁹.

En este orden de ideas, las faenas convenidas en el contrato constituyen una cláusula esencial, de conformidad con el artículo 10 No 3 CT. Lo anterior no obsta, de acuerdo al mismo precepto legal, a que el contrato pueda senalar dos o más funciones específicas, sean estas alternativas o complementarias¹⁰⁰. De esta forma, las tareas convenidas centran el contenido obligacional exigible al trabajador y permiten determinar el ejercicio regular del poder de dirección. Asimismo, centra una eventual desobediencia en el marco de un incumplimiento contractual frente al ejercicio regular del poder de dirección¹⁰¹.

Lo anterior ha llevado a que la jurisprudencia valide, por regla general, cualquier negativa del trabajador a realizar funciones o tareas que no se consagran en el referido contrato. Así ocurrió, por ejemplo, cuando un trabajador abandonó un curso de capacitación dictado por la empresa, del cual tampoco se encontraba acreditada la obligación del dependiente de asistir¹⁰²; cuando se le exigió cumplir tareas adicionales invocando para ello una norma genérica del contrato colectivo¹⁰³; o bien cuando se negó a ejecutar funciones que claramente desbordaban el cargo o función contractualmente pactado¹⁰⁴. No obstante, también han existido supuestos en que una mirada más amplia del cargo o función -contractualmente pactado- ha significado validar el despido llevado a cabo por el empleador. De esta manera, por ejemplo, la jurisprudencia concluyó que el trabajador "contratado en calidad de maestro panadero-pastelero, que no acepta confeccionar pan de pascua, pretextando que se trata de una labor extraordinaria que debe remunerarse separadamente" incurre en la causal consistente en negativa a trabajar sin causa justificada¹⁰⁵.

Una interpretación restrictiva de la causal, lleva a concluir que solo el incumplimiento de aquellas funciones pactadas en el contrato puede ser esgrimido como fundamento de la hipótesis extintiva¹⁰⁶. Una tesis más amplia, por el contrario, plantea algunas dudas sobre figuras complementarias del contrato. Por ejemplo, no hay claridad si la causal permite sancionar la negativa a trabajar en virtud de tareas derivadas del Reglamento Interno. Tampoco existe consenso en lo que respecta a aquellas labores ordenadas por el empleador en virtud del ius variandi¹⁰⁷. Por último, más de alguna duda genera el hecho de saber si el trabajador está o no obligado a ejecutar una orden relacionada con tareas que si bien ha venido realizando en el tiempo, la misma no estaba consagrada en el contrato.

La primera hipótesis no debiera generar mayores inconvenientes, en el entendido que el Reglamento Interno se encuentra incorporado dentro de las obligaciones del contrato de trabajo y forma parte del mismo. Toda orden del empleador, que suponga la realización de tareas propias del cargo y función, y cuyo fundamento se encuentre en el Reglamento Interno, debe ser obedecida por el trabajador. Y si no lo cumple, incurre en la causal de la letra b) del artículo 160 N° 4 del Código. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando el trabajador se niegue a prestar servicios utilizando los medios de protección necesarios e indispensables para el desempeno de la función. Esta sería una forma indirecta de negarse a prestar servicios en los términos que legal o contractualmente deben exigirse. A fin de cuentas, el Reglamento establece obligaciones, sistemas de turnos, normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, entre otras materias, cuestión que ciertamente se vincula con la obligación de prestar servicios¹⁰⁸.

El segundo caso planteado tiene un mayor grado de dificultad. Como es sabido, el ius variandi constituye una facultad legalmente reconocida por el ordenamiento jurídico a objeto que el empleador pueda modificar los límites de la prestación de servicios. Se trata de una facultad de modificación que solo se puede ejercer cinéndose rigurosamente a las condiciones que el propio ordenamiento jurídico y el contrato senalan, sin que sea lícito para el acreedor de trabajo disponer de esta atribución en forma antojadiza o incondicionada¹⁰⁹. Y ante el ejercicio de ese derecho, el trabajador se encuentra obligado a obedecer la orden o decisión del empleador que solo podrá rechazar cuando el ejercicio de este supuesto derecho sea ilegal.

En esta perspectiva, el artículo 12 CT faculta al empleador para alterar la naturaleza de los servicios, a condición de que se trate de labores similares, siempre y cuando no provoque menoscabo al trabajador. Una lógica similar siguen los demás supuestos de ius variandi que establece el Código¹¹⁰. Las facultades de variación permiten que, en principio, el empleador pueda alterar unilateralmente los límites de la prestación de servicios en relación con modificaciones no sustanciales. En los demás casos, una modificación sustancial requiere de acuerdo entre las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 5° del Código. De esta manera, para evaluar la factibilidad de un cambio unilateral por parte del empleador resulta preciso que la negativa del trabajador se verifique en aquellos casos en que se encuentra contractualmente obligado a prestar servicios. De allí que la jurisprudencia haya estimado que no puede reputarse injustificada la negativa del trabajador a cumplir la orden cuando ella se impartió fuera de su jornada¹¹¹.

Con todo, la propia jurisprudencia ha considerado que la negativa a trabajar en casos de ius variandi no puede amparar la autotutela del trabajador. Si en estos casos, efectivamente, el trabajador cuenta con recursos jurídicos especiales para oponerse a la orden del empleador (v. gr., el procedimiento de reclamo), y no hace uso de los mismos, sino que por el contrario optó por la autotutela, entonces ese proceder constituye una "actitud de autotutela y de indisciplina laboral, proscrita en nuestro ordenamiento jurídico"¹¹². Nuevamente, es una aplicación del tradicional solve et repete, y que en la práctica lleva a exigir que el trabajador primero cumpla la orden y después reclame. Con todo, en estos casos habrá que aceptar que si en el ejercicio del ius variandi se respetan los límites y condiciones legalmente impuestas, entonces el trabajador debe entenderse obligado a cumplir la orden respectiva¹¹³.

En cuanto a la legitimidad de desobedecer órdenes relacionadas con tareas que se hayan ido asumiendo en el tiempo, aun cuando eran extranas al pacto inicialmente celebrado, lo cierto es que existe una mirada más bien restrictiva de esta alternativa. En general, la doctrina tiende a justificar la desobediencia de este tipo de funciones ya que en la práctica supondrían ampliar en los hechos el poder de dirección del empleador, al margen por cierto de lo que indica el contrato¹¹⁴.

El Código del Trabajo sanciona supuestos de abandono que, sin constituir renuncia al empleo, dejan al descubierto incumplimientos contractuales que de acuerdo a la gravedad permiten extinguir el contrato de trabajo. Para configurar la falta por abandono, no resulta necesario un requerimiento previo del empleador a objeto que el trabajador ponga fin a su conducta. En el fondo, el abandono supone infringir los deberes de obediencia como contrapartida del poder de dirección del empleador.

El abandono por incumplimiento exige que la actitud del trabajador carezca de justificación. En la práctica jurisprudencial, la evaluación de una causa justificante ha estado circunscrita a la denominada teoría de la gradualidad. De esta forma, nuestros tribunales laborales tienden a concluir que la justificación del abandono debe ser apreciada de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso, prevaleciendo siempre una mirada de racionalidad que permita explicar el comportamiento del trabajador.

La figura de la salida intempestiva (a que se refiere el artículo 160 N° 4), implica un partir de un lugar a otro de forma tal que se produce una interrupción indebida de las labores contractualmente asumidas. Esta salida está limitada por un requisito locativo (el sitio de la faena) y otro temporal (durante las horas de trabajo). Estos requisitos reafirman el carácter contractual de la infracción, y deja de lado cualquier pretensión de reproche sobre conductas extralaborales.

En cuanto a la negativa injustificada a trabajar (también regulada en el artículo 160 N° 4), ella representa un caso clásico de desobediencia e indisciplina. De esta manera, la conducta prohibida se refiere tanto a infracciones derivadas del no cumplimiento del contrato laboral así como de órdenes precisas que imparta el empleador dentro del ejercicio regular de su poder de dirección. Con todo, la jurisprudencia ha estado conteste en el hecho de que la negativa injustificada requiere de una actitud intencionada, consciente y deliberada, además de grave, por parte del trabajador.

Los dos casos de abandono que sanciona el artículo 160 N° 4 CT, han puesto en discusión el alcance del principio solve et repete (obedece y después reclama). Este principio, históricamente aplicado por la jurisprudencia, partía de la base que el trabajador no puede atribuirse para sí la calificación del fundamento del abandono, toda vez que la desobediencia legítima solo sería una herramienta subsidiaria a la correspondiente reclamación administrativa o judicial.

No obstante, en los últimos anos, el criterio jurisprudencial se ha ido abriendo paso a supuestos genéricos de desobediencia justa, obligando a centrar la orden del empleador dentro del ejercicio regular del poder de dirección. Por ello, el principio del solve et repete ha tenido que evolucionar hacia un delicado equilibrio que armonice la presunción de legitimidad de una orden empleadora con el correspondiente ius resistentiae.

NOTAS

^* Abogado y Licenciado en Derecho por la Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad Alberto Hurtado. Dirección postal: Almirante Barroso 10, Santiago. Correo electrónico: piruret@uahurtado.cl

El presente trabajo se inscribe dentro del proyecto de investigación Fondecyt N° 1140993, denominado "Laconfiguración de los elementos centrales de las causas disciplinarias de extinción del contrato de trabajo", ejecutado por el autor en calidad de investigador responsable.

Abreviaturas: AL (Actualidad Laboral); CAP (Corte de Apelaciones); CPR (Constitución Política de la República); CS (Corte Suprema); CT (Código del Trabajo); GJ (Gaceta Jurídica); RDJ (Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales); RDP (Revista de Derecho Privado); Revista Espanola de Derecho del Trabajo (REDT); RFD (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid); RFM (Revista Fallos del Mes); RPS (Revista de Política Social); RL (Relaciones Laborales); RT (Revista de Trabajo); TS (Tribuna Social); SEC (Sección); T (Tomo).

¹ Despax (1982) pp. 11 y ss. Véase también Ghera (2006) pp. 1 y ss.

²Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 6 de septiembre de 2002. GJ No 267 (2002) p. 191. Para un análisis general de esta temática, vid. además García (1980) pp. 361 y ss; y Sagardoy (1968) pp. 415 y ss.

³Doctrinariamente, se distingue entre el abandono como renuncia y el abandono como incumplimiento. En el primer caso, lo que se produce es una dejación voluntaria del empleo por parte del trabajador cuestión que en la práctica trae aparejada una especie de renuncia tácita. En el segundo caso, por el contrario, el abandono constituye una especial forma de incumplir el contrato (y no de renunciar a él), generando de paso las consecuencias disciplinarias de que trata el Código del Trabajo. Sobre el particular, vid. por todos Rojas (2014) pp. 359 y ss.

⁴ Véase Thayer y Novoa (1998) p. 5 y González (1983) p. 34.

⁵Ambas referencias se encuentran en el artículo 160 No 3 CT. El mencionado precepto senala que el contrato de trabajo termina en el siguiente caso: "3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra"

⁶ Artículo 120 CT.

⁷ Artículo 160 N° 7 CT.

⁸ El artículo 9 N° 11 del Código del Trabajo de 1931, senaló lo siguiente: "El contrato de trabajo termina: 11. Por abandono del trabajo de parte del obrero. Se entiende por abandono del trabajo: a) La salida intempestiva e injustificada del obrero del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del patrón o de quien lo represente; b) La negativa de trabajar en las faenas a que ha sido destinado, siempre que estas estén de acuerdo con el respectivo contrato; y c) La falta injustificada o sin aviso previo, de asistencia al trabajo de parte del obrero que tuviere a su cargo una faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación en la marcha del resto de la obra".

⁹ Véase Bidon y Vigil de Quinones (2001) p. 356.

¹⁰ Véase por todos Alonso (1957) p. 137.

¹¹ Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 19 de octubre de 2007 (Rol No 200-2007). Vid. también sentencia de la Corte Suprema de 4 de noviembre de 2008 (Rol N° 5813-2008); y sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de 9 de septiembre de 2013 (Rol N° 99-2013).

¹²Parte de la doctrina nacional (Davis [s/f] p. 59) ha puesto como ejemplos de salida intempestiva el abandono que se produce durante el proceso de producción de una fábrica y con dejación de una labor que forma parte de dicho proceso; "cuando se interrumpe el desarrollo de las labores agrícolas dejando un tractor sin funcionar"; o cuando queda "algún mecanismo funcionando sin la presencia y la supervigilancia del dependiente llamado a controlarlo".

¹³ Sentencia de la Corte Suprema de 4 de octubre de 1968, así como el Informe emitido en esta causa por la Corte del Trabajo con fecha 15 de abril de 1968. RDJ, T. LXV (1968), SEC tercera, p. 160.

¹⁴ Sentencia de la Corte Suprema de 4 de abril de 1990. RDJ, T. LXXXVII (1990), SEC tercera, p. 28; y sentencia de la Corte de Apelaciones de 1 de agosto de 1991. GJ No 134 (1991), p. 144. En el plano doctrinario, véase Macchiavello (1986) p. 521; y Sala (2001) p. 18.

¹⁵ Véase el ejemplo de gravedad planteado en Aguilera (1997) p. 174: "Cuando el trabajador abandona su puesto de trabajo desatendiendo al enfermo que tiene a su cargo". A mayor abundamiento, vid. el ejemplo planteado por Munoz Campos (1986), p. 292, y que se extrae de la jurisprudencia comparada: "(...) el actor se ausentó de su puesto de trabajo, en la fecha de autos, durante largos espacios de tiempo, originando, con esa conducta abstencionista, que se produjeran averías en las máquinas de hilar que estaban a su cuidado y exigían una atención constante, con los perjuicios causados, en su consecuencia, a la empresa".

¹⁶ Véase Martínez (1988) p. 141.

¹⁷ Véase Montoya (2008) p. 471.

¹⁸ Aguilera (1997) p. 255.

¹⁹ Aguilera (1997) p. 255. Véase también Gómez (2009) p. 137; Pedrajas y Sala (2009) p. 17; y Sempere (2001) pp. 123 y ss.

²⁰ Sentencia de la Corte Suprema de 28 de julio de 2010. RFM No 554 (2010), p. 513; sentencia de la Corte Suprema de 24 de enero de 2006. RDJ, T. CIII (2006), SEC tercera, p. 225; y sentencia de la Corte Suprema de 7 de enero de 1982. RDJ, T. LXXIX (1982), SEC tercera, p. 1.

²¹Véase, entre otros, Fernández (1990) p. 1643; Gárate (1981) p. 213; y Álvarez (1995) p. 46.

²²Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de 13 de diciembre de 2013 (Rol N° 144-2013).

²³Una posición más rigurosa puede consultarse en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 11 de noviembre de 1994. RDJ, T. XCI (1994), SEC tercera, p. 271. En dicha oportunidad, al sentenciador no le bastó la simple invocación de problemas de salud por parte del trabajador: "La justificante de motivos de salud, puede efectivamente, ser acreditada mediante prueba instrumental, siempre que ella diga relación con los referidos motivos de salud, por ejemplo alguna constancia del servicio asistencial al que recurrió; pero en caso alguno mediante una fotocopia de la comunicación, dejada en el cuaderno de la garita, suscrita por el actor y el trabajador que lo reemplazaría".

²⁴Ese fue el caso resuelto por la sentencia de 1 de octubre de 2013 de la Corte de Apelaciones de Concepción (Rol N° 225-2013), la cual concluyó que "no se configura el requisito de injustificación de la salida, pues habiéndose determinado previamente que el día de su despido y al momento de retirarse el trabajador, tenía a su carga más de cuatro horas de trabajo y que el viaje que tenía que realizar, implicaba aproximadamente más de diez horas de trabajo, sumadas a las cuatro anteriores sin considerar los descansos obligatorios previstos en el artículo 25 bis del Código del Trabajo, unido a que ese mismo día concurrió al médico quien le otorgó la correspondiente licencia médica por presentar diversas patologías, de lo que brota sin lugar a dudas la razón que tenía el demandante para no haber terminado el trabajo encomendado para ese día, no teniendo relevancia el hecho que pocas horas antes haya ejecutado labores de carga u otras, por cuanto las máximas de la experiencia nos conducen a concluir que un trabajador, a pesar de estar padeciendo una enfermedad, puede realizar sus tareas laborales, aunque no sea lo debido, tal como se lo indicó el médico al otorgarle licencia médica y reposo ese mismo día por los dolores que presentaba". En igual sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de 1 de agosto de 1991. GJ N° 134 (1991), p. 144.

²⁵Véase Davis (s/f) p. 59.

²⁶Véase García (1979) p. 905.

²⁷Véase Briones (1995) p. 334.

²⁸ Álvarez (1995) p. 47. Entre las obligaciones civiles o políticas, el autor destaca por ejemplo las exigencias de auxilio a la autoridad y sus agentes, los deberes de socorro, o las citaciones para concurrir como testigo o perito en causa judicial.

²⁹Véase Walker (1990) p. 59.

³⁰Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán de 8 de abril de 2014 (Rol N° 21-2014).

³¹Sentencia de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda de 27 de septiembre de 1984, en Thayer y Rodríguez (1988) p. 333.

³²Ortiz (2000) p. 1129. Véase también Albiol (1987) pp. 151 y ss; Pérez (1986) pp. 99 y ss; Pedrajas (1990) p. 385; Baylos (2002) p. 37; y Morato (2011) p. 219.

³³ Pedrajas y Sala (2009) p. 19; y Gómez (2009) p. 165.

³⁴ Luque (1999) p. 113; Dieguez (1971) p. 92; Gorelli (1998) p. 79; y Suárez (1969) p. 89. Una posición jurisprudencial contraria, aunque referida a las inasistencias, puede consultarse en la sentencia de la Corte Suprema de 24 de enero de 2006. RDJ, T. CIII (2006), SEC tercera, p. 225; y en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 19 de junio de 1995. RFM No 453 (1996), p. 1783.

³⁵ Román (1992) p. 356. En igual sentido, Gómez (2009) p. 101.

³⁶Estos mismos criterios han llevado a que en determinados casos se atenúe o elimine la responsabilidad. Por ejemplo, en algunas hipótesis la antigüedad ha servido de justificación para salidas intempestivas. Véase Fernández (1990) p. 1643.

³⁷Véase sentencia de la Corte Suprema de 13 de agosto de 1992. RFM No 405 (1992) p. 569.

³⁸ Véase sentencia de la Corte Suprema de 2 de abril de 1986. RDJ, T. LXXXIII (1986), SEC tercera, p. 11. En este caso en particular, la Corte concluyó que la salida intempestiva había sido justificada "dado el carácter impostergable del trámite (...) más aún que con ella no hubo abandono propiamente tal del trabajo, pues no dejó inconcluso o descuidó sus labores, ya que se reintegró a las mismas una vez cumplido el motivo de la salida, para continuarlas (...)".

³⁹ Arias (2013) p. 36.

⁴⁰ Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 2 de septiembre de 2013 (Rol N° 85-2013): "Que, a juicio de esta Corte, (...) del propio texto de la norma en comento resulta, sin lugar a dudas, que para su configuración se requiere que el trabajador salga o se retire en forma intempestiva e injustificada del 'sitio de la faena', entendiéndose por tal las dependencias en las que presta sus servicios, lo que no ha ocurrido en el caso sub lite, sin que baste para ello que simplemente deje de permanecer en el lugar específico en el que habitualmente labora al interior del local y, como en este caso, se niegue a realizar las funciones para las que fue contratado con motivo de realizar una manifestación en contra del empleador, conjuntamente con los demás companeros de trabajo". En el plano doctrinal, vid. además Rojas (2014) p. 359.

⁴¹ Davis (s/f) p. 59.

⁴² Véase sentencia de la Corte Suprema de 8 de agosto de 1980. RDJ, T. LXXVII (1980), SEC tercera, p. 20.

⁴³ Véase, a nivel doctrinario, Gárate (1981) p. 208.

⁴⁴ Artículo 2° N° 7°, letra b), de la Ley N° 16.455.

⁴⁵ García (1979) p. 862.

⁴⁶ Entre otros muchos, Palomeque (1992) p. 145; Morato (2011) pp. 4 y ss; Mendez (1999) p. 73; Garrigues (2000b) p. 11; Gorelli (1998) p. 74, y Román (1992) p. 343.

⁴⁷ Palomeque (1992) p. 147.

⁴⁸ Ortiz (2000) p. 1128; y Aguilera  (1997) pp. 124 y 125.

⁴⁹ Véase Montoya (1965) pp. 148 y ss.

⁵⁰Montoya (1985) pp. 138 y 139.

⁵¹Así ocurrió en el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de San Miguel de 21 de diciembre de 2009 (Rol N° 482-2009), en que el sentenciador validó la conducta del trabajador al solicitar que la orden le fuera impartida por el dueno de la empresa, "ya que, no estaba cumpliendo la labor para la cual fue realmente contratado". A mayor abundamiento, véase también Gorelli (1998) p. 87: "Ocurre igual cuando se trata de una desobediencia a una orden dada por persona no legitimada para darla, en este caso tampoco existe deber de obediencia alguno, y no hay incumplimiento".

⁵² Entre otros, Dieguez (1971) p. 88; Garrigues  (2000b) p. 34; Palomeque (1992) pp. 148 y 159; y munoz (1986) p. 277. A nivel jurisprudencial, véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 4 de noviembre de 2013 (Rol N° 128-2013).

⁵³Véase Gómez (2009) p. 191. Y agrega en p. 192: "La falta de claridad en la orden o instrucción rebaja considerablemente la gravedad de la desobediencia".

⁵⁴ Un caso de esas dimensiones resolvió la sentencia de fecha 28 de marzo de 1984, dictada por la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda (en Thayer y Rodríguez [1988] p. 333). Según la Corte, la circunstancia de haberse sorprendido al trabajador jugando a la pelota en horas de trabajo no constituye causal suficiente de despido "en atención a que el haber sido sorprendido por una sola vez en la actitud mencionada no puede constituir (...) abandono del trabajo, dados los términos en que se sanciona tal causal por la legislación vigente". En igual sentido, Rodríguez-Pinero (1988) p. 13, quien puntualiza que una simple desobediencia que no encierra una actuación exageradamente indisciplinada, no puede ser castigada rigurosamente con el despido.

⁵⁵ Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 22 de julio de 1991. GJ N° 133 (1991), p. 112.

⁵⁶ Gil (2005) p. 1460. Véase también, Gorelli (1998) p. 107.

⁵⁷ El caso resuelto por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 30 de noviembre de 2007 (Rol N° 125-2007), en que un profesor despedido "apareció ese mismo día entregando diplomas a los alumnos del curso (...). Esta pura declaración destruye el fundamento fáctico de la causal". Véase además sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 16 de febrero de 2015 (Rol N° 197-2014). Una tesis doctrinaria en contrario, basada en jurisprudencia comparada, puede consultarse en Garrigues (2000b) p. 35.

⁵⁸Incluso, dogmáticamente, se ha considerado circunstancia agravante cuando la negativa a prestar servicios se lleva a cabo en presencia de companeros de trabajo o de clientes "pues la publicidad del incumplimiento puede afectar la organización y prestigio de la empresa" Véase García-Núnez (2005) pp. 1828 y 1829.

⁵⁹ Dieguez (1971) pp. 97 y 98.

⁶⁰ Véase Aguilera (1997) pp. 147 y 148.

⁶¹A nivel doctrinario, entre otros, Ortiz (2000) p. 1130; Gómez (2009) p. 192; Palomeque (1992) p. 155; Gorelli (1998) pp. 104 y 105; y García (1979) pp. 884 y ss.

⁶² Sentencia de la Corte Suprema de 6 de agosto de 1936. RDJ, T. XXXIII (1936), SEC primera, p. 418.

⁶³Sentencia de la Corte Suprema de 12 de enero de 1934. RDJ, T. XXXI (1934), SEC primera, p. 223. En igual sentido, sentencia de la Corte Suprema de 16 de octubre de 1961. RDJ, T. LVIII (1961), SEC tercera, p. 85; y sentencia de la Corte Suprema de 14 de diciembre de 1961. RFM No 37 (1961) p. 276. Los propios comentaristas del Código de 1931 ya afirmaban que el "paro de hecho, no significa otra cosa, precisamente, que la negativa a trabajar en las labores o faenas convenidas" (Véase Davis [s/f] p. 59).

⁶⁴Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 16 de febrero de 2015 (Rol N° 197-2014).

⁶⁵Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de septiembre de 2012 (Rol N° 594-2012). En esta misma sentencia, el voto de mayoría concluyó que "el movimiento gremial producido en este caso no carece del todo de justificación, si se tiene presente que la sentencia establece, (...) que el motivo de esta manifestación pacífica tuvo su origen en problemas relacionados con el pago de sus remuneraciones". Por el contrario, en otro supuesto de hecho análogo la CS concluyó que la negativa a trabajar por no pago de remuneración carecía de justificación: "Que, a juicio de esta Corte, la circunstancia que el empleador adeudare remuneraciones a sus trabajadores, no constituye una causal de justificación para que los demandantes se hayan negado a trabajar, pues la misma ley laboral contempla el ejercicio de una acción en su favor para el evento que su empleador, entre otras, no dé cumplimiento a las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, como es encontrarse en mora en el pago de las remuneraciones" (sentencia de la Corte Suprema de 26 de enero de 2006. Rol N° 4413-2004). En el fondo, lo que está en juego en este caso es determinar si el interés del empleador expresado a través del poder disciplinario, puede ser defendido en aquellos supuestos en que la empresa no ha cumplido con sus obligaciones contractuales básicas. Ante este dilema, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de septiembre de 2012 se alinea por la tesis de que el empleador no estaba en condiciones de desplegar todo su poder disciplinario, el cual se encontraba debilitado o restringido por su incumplimiento en el pago de las remuneraciones. Este mismo incumplimiento, según el primer fallo citado, atenúa la gravedad de la falta.

⁶⁶ Véase sentencia de la Corte Suprema de 8 de abril de 2008 (Rol N° 588-2008): "(...) puesto que si bien es efectivo que los actores se negaron a trabajar en las faenas convenidas en sus contratos de trabajo, tal negativa fue justificada, por haberse producido en un contexto de defensa de sus derechos laborales, existiendo por ello una causa o un motivo plausible para no realizar las labores convenidas".

⁶⁷Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 16 de agosto de 2011 (Rol N° 205-2011). Y el mismo fallo agregó: "Si el propio empleador participó en este dialogo, estando conteste que el lapso de tiempo que se imputa sin trabajar fue dedicado a esto, validó la actuación de los trabajadores y su negativa resulta justificada, no pudiendo aprovecharse, actuando de buena fe, en esta circunstancia".

⁶⁸ Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 3 de agosto de 2005 (Rol N° 115-2005).

⁶⁹Véase Durán (2013) pp. 21 y ss. Y el mismo autor agrega en p. 27: "Cuando la huelga se ejerce (...) fuera de los márgenes legales establecidos para avalar su legalidad, el incumplimiento contractual de los trabajadores ni está justificado ni goza de tutela y protección del Derecho". Para un análisis más general de esta temática, vid. también camps (1981) pp. 13 y ss; y Martínez (1992) p. 337.

⁷⁰ Sentencia de la Corte Suprema de 31 de julio de 2000. RDJ, T. XCVII (2000), SEC tercera, pp. 141 y ss.

⁷¹Véase, en esta línea, el caso resuelto por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 5 de agosto de 2010 (Rol N° 95-2010). En dicha ocasión, el chofer de un camión en panne decidió permanecer en el taller de la empresa a fin de asistir al mecánico que realizaba las reparaciones del caso. En estas circunstancias, se le ordenó en dos oportunidades conducir otro camión con el fin de transportar alimento para las aves de la empresa, a lo que se negó, aduciendo que, si permanecía en el taller, recibiría como pago un "bono de taller", ascendente a la suma de ocho mil quinientos pesos ($ 8.500.-), en tanto que si realizaba el transporte encargado, recibiría únicamente el "pago por vuelta", equivalente a tres mil pesos ($ 3.000.-). A juicio de la Corte, el trabajador fue contratado para llevar a efecto labores de chofer, sin que para esto tuviera un camión asignado de manera exclusiva en el contrato, de manera que, si bien se dejaba a su cargo un camión determinado, no era esto un impedimento para que el empleador requiriera sus servicios en un camión distinto. Así las cosas, "resulta incuestionable que el trabajador, al negarse a realizar los viajes encomendados, no estaba ejerciendo un derecho legítimo de opción sino que lisa y llanamente desobedeció las órdenes impartidas por su empleador". Criterios similares pueden consultarse, también, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 21 de marzo de 2011 (Rol N° 1500-2010).

⁷²Véase Gómez (2009) p. 170.

⁷³ Por todos, Aguilera (1997) pp. 126 y ss; Gorelli (1998) pp. 77 y ss; Rodríguez-Pinero (1988) p. 11; Román (1992) pp. 351 y ss; y Morato (2011) p. 145.

⁷⁴Véase, por todos, Román (1992) p. 351.

⁷⁵ Rodríguez-Pinero (1988) pp. 11 y 12; y Rodríguez (1974) p. 271.

⁷⁶Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de 29 de octubre de 2012 (Rol N° 211-2012).

⁷⁷ Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 7 de diciembre de 2012 (Rol N° 95-2012).

⁷⁸ Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de mayo de 2014 (Rol N° 1906-2013).

⁷⁹ Baylos (2002) p. 33.

⁸⁰Véase, por todos, Pérez (1986) pp. 95 y ss.

⁸¹Véase, por todos, Román (1992) pp. 353 y ss.

⁸² Sentencia de la Corte Suprema de 18 de marzo de 2009 (Rol N° 7977-2008).

⁸³ Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán de 12 de diciembre de 2013 (Rol N° 109-2013), en que la causa esgrimida por el trabajador para negarse a realizar las labores que se le ordenaban era que había padecido un infarto agudo "el que si bien en la actualidad se encuentra compensado y relativamente autónomo en las actividades cotidianas debe abstenerse de realizar actividad física extenuante". Por el contrario, a nivel comparado se ha considerado injustificada la desobediencia fundada en razones de salud, "cuando los órganos administrativos competentes han descartado la calificación de incapacidad permanente" Véase Gómez (2009) p. 177.

⁸⁴Véase Ferrante (2001) pp. 73 y ss.

⁸⁵En ese campo caería, por ejemplo, el despido de un trabajador por negarse a laborar en día domingo aun cuando no está exceptuado del descanso dominical de conformidad con el artículo 38 CT. En la misma situación se encontraría el menor de dieciocho anos al cual se le ordena prestar servicios en horario nocturno (artículo 18 CT), o la mujer que se encuentra gozando del descanso de pre y postnatal (artículo 195 CT).

⁸⁶Véase García-Núnez (2005) p. 1823; Garrigues (2000a) p. 45; Gorelli (1998) p. 95; y García Ninet (1979) p. 890. Un caso reincidente de desobediencia justificada, en la jurisprudencia y en la dogmática, se verifica en el supuesto de negarse el trabajador a prestar servicios durante días u horas extraordinarias (por todas, sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 13 de marzo de 1997. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código del Trabajo y Leyes Complementarias, T. I [2002] p. 57). Por excepción, debe entenderse obligado el trabajador a prestar servicios cuando la jornada extraordinaria se encuentra fundada en un legítimo uso del ius variandi. Así ocurre, por ejemplo, en el caso regulado por el artículo 29 CT, en que el legislador acepta expresamente que se pueda exceder la jornada ordinaria, "pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones".

⁸⁷Véase Cámara (1996) p. 2767, quien refiere el criterio de una sentencia comparada la cual senalaba que "el deber de obediencia no se extiende al cumplimiento de aquellas órdenes que, por suponer graves e innecesarios riesgos, provocados por el empleador a través de no observar la normativa vigente en materia de Seguridad e Higiene, devienen en ilícitas, lo que permite configurar el doctrinalmente denominado ius resistentiae, como derecho del trabajador a negar la prestación de sus servicios en el supuesto indicado". Y a continuación, agrega los requisitos para el ejercicio legítimo del ius resistentiae: "a) debe partirse de la objetiva existencia de un riesgo, siendo insuficiente la creencia subjetiva del trabajador (...); b) dicho riesgo debe ser grave (...), innecesario (...), e inevitable o si evitable 'no se hayan adoptado los mecanismos necesarios para ello, con infracción de las normas de seguridad existentes; c) además, el trabajador debe haber comunicado su decisión motivadamente". En relación con esta misma temática, vid. también Garcia y González (1996) pp. 2771 y ss; Morato (2011) p. 241; y Cos (2010) pp. 79 y ss.

⁸⁸ Aguilera (1997) p. 177.

⁸⁹Véase García (1979) p. 896. La desobediencia técnica subjetiva es aquella que adoptan trabajadores muy cualificados, "fundada en el temor al descrédito profesional por causa de los nefastos resultados que podrían seguirse de cumplir estrictamente la orden impartida". La desobediencia técnica objetiva, por su parte, es aquella que "se funda en las posibles consecuencias que para la propia empresa produciría el hecho de seguirse las instrucciones empresariales o de sus representantes, e incluso los posibles danos a terceros".

⁹⁰ Gorelli (1998) p. 90. Véase, en esta línea, el comentario a una sentencia dictada en Francia por la Cour de cassation, ch. sociale, de 23 de abril de 2003, en Savatier (2003) p. 805. En este caso, los choferes de autobuses de una empresa de transporte urbano decidieron paralizar su actividad y no ejecutar las labores convenidas en reacción a los continuos ataques de los cuales eran víctimas y que afectaban su integridad.

⁹¹ Aguilera (1997) p. 132. En el plano normativo, artículo 5° CT.

⁹² Baylos (2002) p. 40. El mismo autor incorpora como ejemplo recurrente de órdenes vulneradoras de derechos fundamentales, o discriminatorias, las que pretenden impedir la eficacia de los derechos de libre sindicación y de huelga; las órdenes sobre las costumbres o vida privada del trabajador; o las que importan discriminación de género. Otros ejemplos relacionados pueden verse en Garrigues (2000b) pp. 18 y ss.

⁹³ Por todos, Fernández (1981) pp. 53 y ss.

⁹⁴En el plano doctrinario, Gómez (2009) p. 175; y Morato (2011) pp. 77 y ss.

⁹⁵ Por todos, Montoya (2008) p. 328. Del mismo autor (1965) p. 253. Véase también Aguilera (1997) p. 134: "(...) se entiende plenamente admisible un ius resistentiae en todos aquellos casos en que la negativa se presente razonable (...)". Y se agregan los siguientes ejemplos Aguilera (1997) p. 138: "Cuando el trabajador deja de cumplir la orden recibida al creer de buena fe y con alguna base objetiva que la misma carece de legitimidad"; "Cuando la orden (...) va dirigida a persona que carece de legitimidad para llevarla a cabo"; "Cuando la orden del empresario, (...), no puede realizarse por el trabajador al ser imposible técnicamente"; y "Cuando la orden empresarial no se cumple por razones familiares o personales".

⁹⁶Véase Montoya (2000) p. 588.

⁹⁷Desde luego, siendo esencial la determinación de la prestación de trabajo en el contrato, este no agota la completa y definitiva delimitación. Para ello se requiere de una sucesiva y necesaria serie de actos que se concretan a partir de órdenes e instrucciones del empleador. Sobre el particular, véase Montoya (2011) pp. 36 y 37.

⁹⁸ Aguilera (1997) p. 173, y García (1979) p. 859. Véase también Delgado (1992) pp. 125 y ss.

⁹⁹Véase, en el plano doctrinario, Gorelli (1998) p. 89.

¹⁰⁰ Thayer y Novoa (1998) p. 195. Además, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 2 de julio de 1992. RDJ, T. LXXXIX (1992), SEC tercera, p. 149.

¹⁰¹Véase Román (1992) p. 369; Morato (2011) p. 60; y Rodríguez-Pinero (1988) p. 14.

¹⁰²Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 9 de julio de 2012 (Rol N° 245-2012).

¹⁰³Véase sentencia de la Corte Suprema de 29 de septiembre de 1983, en Thayer y Rodríguez (1988) p. 332.

¹⁰⁴Véase sentencia de la Corte Suprema de 19 de junio de 1996. RDJ, T. XCIII (1996), SEC tercera, p. 87: "(...) se encuentra acreditado que el actor fue contratado como junior de la demandada, para desempenar funciones en las oficinas de esta, consistiendo sus labores en el transporte de documentos, depósitos bancarios, pagos de cuentas de la empresa y aseo menor (limpieza de escritorios); y, la labor encomendada el día 10 de octubre de 1995, que el actor se negó a realizar y que motiva el despido, consistió en la limpieza de ventanas de una obra de la empresa; pero tal hecho no constituye una negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas (...)". En el plano doctrinal, véase además, Baylos (1977) p. 262.

¹⁰⁵Véase sentencia de la Corte Suprema de 4 de diciembre de 1985. RDJ, T. LXXXII (1985), SEC tercera, p. 160. Un criterio distinto, sin embargo, siguió la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 22 de julio de 1991. GJ No 133 (1991), p. 112: "5°) Que no se discute en autos que el trabajo contractual del actor era el de panadero. Pues bien (...) (se) le mandó hacer dos quintales de pan corriente y un quintal de pan de molde, negándose el trabajador a hacer pan de molde porque no se le pagaba, agregando que cada panadero tenía la tarea de hacer dos quintales de cualquier pan, sea corriente o especial. (...). 6°) Que de los testimonios arriba relacionados no aparece que el actor haya abandonado, dejado o desamparado su trabajo de panadero, negándose totalmente a laborar para su empleador". La misma lógica sostuvo la sentencia de la Corte Suprema de 9 de abril de 1991. RFM No 389 (1991), p. 84, en relación con un jefe de ventas que fue despedido por negarse a trabajar en labores de crédito y cobranza que su empleador le ordenó realizar en una empresa filial. Según la Corte, esas tareas eran ajenas a la labor para la cual fue contratado el trabajador.

¹⁰⁶ Un ejemplo de este criterio restrictivo puede observarse en la sentencia de la Corte Suprema de 22 de mayo de 1968. RDJ, T. LXV (1968), SEC tercera, p. 52. En dicha ocasión, la Corte estimó que la causal de terminación del contrato de trabajo que se refiere al abandono de trabajo, no se configura si el trabajador se niega a realizar una determinada labor que posee el carácter de transitoria y accidental.

¹⁰⁷ Macchiavello (1986) p. 521.

¹⁰⁸ Artículo 154 CT.

¹⁰⁹Véase Valdés (1974) pp. 8 y ss. Véase también Pérez (1986) p. 105; y Bejarano (2010) p. 649 y ss.

¹¹⁰ Entre otros los artículos 29 CT, 89 CT y 101 CT.

¹¹¹ Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de 4 de julio de 2011 (Rol N° 44-2011). Criterios similares pueden observarse en algunos dictámenes de la Dirección del Trabajo, en el sentido que el empleador no puede arrogarse  un poder sin contrapesos para decidir libremente qué función desempena el trabajador, o en qué período de tiempo debe ejecutar sus labores. Sobre el particular, véase, entre otros dictámenes, No 4793-2014, No 4353-2014, No 4012-082, 3363-103 y 5586-331.

¹¹²Véase sentencia de la Corte Suprema de 23 de agosto de 2005 (Rol N° 2121-2004).

¹¹³ García (1979) p. 894. Por el contrario, "frente a un ius variandi abusivo o ilícito, al trabajador corresponde un legítimo ius resistentaie" véase, Valdés (1974) p. 46. En este mismo sentido, véase además, Baylos (1997) pp. 262 y 263.

¹¹⁴Véase Román (1992) p. 365: "Resulta absolutamente irónico que funciones que el trabajador asume en un momento determinado en virtud del principio de buena fe o por miedo a un despido, se entiendan integradas en su prestación". En relación con este aspecto, además Rodríguez (1974) p. 273.