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Revista chilena de derecho

versión On-line ISSN 0718-3437

Rev. chil. derecho vol.43 no.3 Santiago dic. 2016

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372016000300012 

REPARACIÓN INTEGRAL DE NINOS VÍCTIMAS DE LOS DELITOS SEXUALES EN COLOMBIA. RESTRICCIONES Y POSIBILIDADES A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA

 

 

INTEGRAL REPARATION OF CHILDREN VICTIMS OF SEXUAL OFFENCES IN COLOMBIA. RESTRICTIONS AND POSSIBILITIES IN THE LIGHT OF THE JURISPRUDENCE

 

 

Emerson Cepeda Rodríguez*

* Magíster en Derechos Humanos Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Correo electrónico: sonemer86@gmail.com

Claudio Ramírez Arévalo**

* Defensoría del Pueblo de Colombia. Correo electrónico: cra2109@hotmail.com


 

RESUMEN: La preocupación frente a la violencia sexual en donde las víctimas son ninos ha sido priorizada en el derecho penal, sin que esto contribuya a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la disminución de la delincuencia. En este trabajo, en primer lugar, se analiza el populismo punitivo en los casos de violencia sexual, realidad que impide la reparación efectiva de los derechos vulnerados; en segundo lugar, se describen a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, argumentos que pueden tener un claro efecto en la reparación. Finalmente, son presentadas las exigencias y limitaciones de la justicia restaurativa en los casos de violencia sexual.

Palabras clave: Delitos sexuales; Reparación integral; Víctimas; Ninos; Colombia.  


 

ABSTRACT: The concern confronting sexual violence where the victims are children it has been prioritized in criminal law, nevertheless, it has not contributed to the fulfillment of the victims' rights or the reduction of crime. On sexual violence issues, in first place, punitive populism is analyzed in cases of sexual violence, a situation which prevents of the rights violated; in second place, it is established in the framework of jurisprudence, the contentions and the solutions proposed by the Constitutional Court , the Supreme Court of Justice and the Council of the State which may have a clear effect in the recognition of and reparation of the rights Finally, the requirements and constraints of restorative justice in the cases of the sexual violence.

Key words: Sexual offenses; Compensation; Victims; Children; Colombia.


 

 

I. INTRODUCCIÓN

La degradación de la violencia en Colombia se ha representado en el drama humanitario y los danos antijurídicos del conflicto armado, lo que es una tendencia claramente limitada. En efecto, en esa visión de la violencia es recurrente olvidar los programas de reparación dirigidos a las víctimas, para dar paso a la implementación de leyes populistas que se reflejan en una política criminal irracional como la cadena perpetua, el aumento considerable de penas y la limitación de beneficios penales. Estas circunstancias se hacen más visibles en la sanción de conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual de ninos.

A pesar de esta tendencia, los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual para el ano 2013 aumentaron1. Por ejemplo, las conductas que afectaron a ninos menores de 5 anos subieron el 38.5% en el período 2005 a 2011. Para el mismo lapso, se registra el incremento del 29% en los delitos en donde las víctimas son ninos entre los 5 a 11 anos, sin tener en cuenta los delitos contra adolescentes de 12 a 17 anos, que se incrementaron en el 47%2. De otro lado, en 2011 se presentaron en la Fiscalía General de la Nación 17735 noticias criminales relacionadas con las conductas de actos sexuales y acceso carnal abusivo con menor de 14 anos3, dando lugar a 8.645 procesos judiciales4, en donde llama la atención que del estimado de la Fiscalía con el 50% se realizan procedimientos judiciales; adicionalmente, se encuentra que del total de denuncias tan solo el 5.24% conducen algún tipo de fallo judicial5, de las cuales el 10% terminan en sentencias condenatorias. Tomando en cuenta el consolidado el número de procesos en la justicia penal por actos sexuales violentos y acceso carnal abusivo con menor de 14 anos para los anos 2008-2013, surge la necesidad de determinar el estado de la reparación de 43.013 víctimas en Colombia6.

De esta forma, encontramos la crisis de la implementación de la justicia restaurativa, representada en las dificultades que tienen las víctimas para encontrar una ruta adecuada y de calidad de atención para presentar las denuncias y recibir atención médico-legal, el desconocimiento de sus derechos sexuales y reproductivos, la desconfianza generalizada en el sistema de justicia, las prácticas indebidas en la interacción juez-fiscal-víctima, la exigua asignación de defensores públicos y fiscales, y la falta de formación especializada de los funcionarios judiciales para el conocimiento de los delitos sexuales, hechos que configuran procesos de revictimización. Este contexto se traduce en las claras dificultades para acceder a los medios de conocimiento necesarios para demostrar la pretensión indemnizatoria, ante la ausencia de un apoderado o la falta de apoyo de la Fiscalía y el Ministerio Público7.

A pesar de la prolífera expedición de normas para sancionar los delitos sexuales y atender a las víctimas de violencia sexual8, todavía no se cumplen sus cometidos, sin que se atiendan las demandas de reparación integral del dano causado por violencia sexual en donde la víctima es menor de 18 anos. Para dar explicaciones a estos problemas, se identifican los distintos elementos que configuran y condicionan las respuestas a los casos de violencia sexual, para ello se estudiará la crisis de la justicia restaurativa debido a la inclinación del sistema penal a la "tolerancia cero" o anulación total del delincuente en los delitos sexuales (I). Posteriormente, se realizará el análisis de las intervenciones de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado frente a la reparación de los derechos de los ninos, dada la importancia de la jurisprudencia y la fuerza vinculante de la misma9 (II). En esta parte, se presentan tres escenarios: 1) los fundamentos de la reparación; 2) el lugar de la víctima en la audiencia de reparación integral; y 3) los instrumentos con los que cuentan las víctimas para garantizar una adecuada reparación. Una vez desarrollado este ámbito, se presentan las decisiones de la Corte Constitucional (A), la Corte Suprema de Justicia (B) y el Consejo de Estado respecto a la reparación del dano originado al nino (C) En la tercera y última parte, los dilemas que enfrenta la aplicación de la justicia restaurativa (III).

La búsqueda de las sentencias en la justicia ordinaria, constitucional y contencioso-administrativa, se realizó teniendo en cuenta las siguientes categorías de análisis relacionadas con los objetivos propuestos dentro del texto: i) críticas desde la judicatura a la política criminal de "tolerancia cero" en los delitos contra la integridad, libertad y formación sexual; ii) contenido mínimo del derecho a la reparación; iii) herramientas para hacer exigible el derecho a la reparación; y iv) deberes y restricciones del juez.

Para larecolección de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado se acudió a los motores de búsqueda de cada entidad judicial, utilizando de forma individual y combinada descriptores temáticos como: delitos sexuales, delitos contra la integridad y formación sexual, violencia sexual, reparación y ninos, para luego revisar de forma minuciosa las sentencias que se enlistaban en las páginas de resultados que arrojaba la búsqueda.

En la Corte Constitucional se realizó principalmente a través de su página web en link "relatoría" mediante el uso de los descriptores ya citados; asimismo con el "radicador temporal", en donde se revisaron los resúmenes de todas las sentencias expedidas desde el 2005 hasta el 2015, para determinar si abordaban el estudio de los supuestos de hecho relacionados con la investigación. Las sentencias de constitucionalidad fueron consideradas de acuerdo a los impactos conceptuales que tienen en la configuración de nuevas decisiones o que consolidaron la línea argumentativa desarrollada en anteriores sentencias10.

Igualmente, el universo de estudio se delimitó temporalmente con la implementación del Sistema Penal Acusatorio en Colombia, es decir desde el primero de enero de 2005.

La selección de las sentencias se fundamenta en la relación entre el patrón fáctico y el derecho vulnerado u objeto de protección o en otras palabras los casos en donde el representante legal del nino o nina víctima de delitos sexuales solicitaba la protección del derecho a la reparación. No obstante, luego de la revisión se evidenció que no existe una práctica jurisprudencial consistente o un gran número de sentencias al respecto. De allí que fue necesario: i) analizar las escasas sentencias que cumplían con esta descripción y ii) en la medida que era necesario describir una narrativa sólida sobre el derecho a la reparación, se acudió a otras providencias que no acotaban directamente los hechos categoría de análisis, pero sí estaban relacionadas con delitos contra la libertad, integridad y formación sexual en menores de edad y que adicionalmente en su parte motiva aportaban a la explicación del derecho a la reparación.

No obstante, los esfuerzos de analizar de forma detallada los resultados arrojados por los motores de búsqueda, se reconocen las limitaciones de estos para abarcar todo el universo de estudio.

II. POPULISMO PUNITIVO Y JUSTICIA RESTAURATIVA

En los últimos 6 anos los delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexual han representado el 29% de modificaciones del Código Penal, reformas que se plasman en el aumento de penas entre el 33.3% y el 166.6%11, estos incrementos se adicionan a la ya existente ley 1098 de 2006, que establece el aumento de la pena hasta el doble cuando la conducta lesiona a un menor de 14 anos, y la eliminación de beneficios y mecanismos sustitutivos.

Igualmente, debe relacionarse el referéndum de cadena perpetua, reforma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-397 de 2010,  en donde la razón principal no fue la crítica a la centralidad de la prisión como respuesta al problema social, sino por vicios durante el trámite de proyecto de ley12. En este sentido, la gran mayoría de problemas sociales, encuentran respuestas en la "huida al derecho penal"13, adquiriendo las normas penales cada vez una tendencia expansiva y restrictiva, a través de la creación de nuevas conductas penalizadas, la eliminación de beneficios penales y el aumento de penas.

Esta tendencia es globalizada14, ejemplo de ello son los debates en países como Francia, Italia, Gran Bretana y Alemania en donde toman fuerza medidas como la cadena perpetua y la castración química15. En estos dos últimos países la Criminal Justice Act y la Sicherungsverwahrung o custodia de seguridad, que implican para los delitos sexuales el sometimiento del sujeto a un período de seguridad tras el cumplimiento de la pena y la prolongación de la privación de la libertad, hasta la pena a cadena perpetua. Igualmente, se encuentran los casos de Suiza y Estados Unidos, en el primero de ellos el delincuente violento sexual puede imponérsele la custodia de seguridad perpetua sin posibilidad de revisión, y para el segundo, la existencia de leyes de castración química16.

Ahora bien, aunque los principios de proporcionalidad y necesidad de la pena son considerados como esenciales dentro de la fundamentación del derecho penal, no son utilizados en la elaboración de política criminal. Así, el problema que está en el núcleo de esta discusión, es la libertad del legislador, poder que le ha sido concedido mediante el voto y por lo tanto de naturaleza discrecional, o tal vez, la restricción de la libertad de este, al tener que acatar ciertos estándares como los derechos fundamentales. En este sentido, subyacen dos visiones, la de Alexy17, quien plantea que definir los márgenes de racionalidad del legislador es una tarea aún sin resolver, dado que el legislador no está obligado a ponderar, ya que la ponderación pretende determinar los límites de su libertad, ámbito en el cual puede tomar decisiones, no obstante explica que el legislador ostenta la prerrogativa de apreciación para elegir entre varias alternativas adecuadas, dentro del ámbito de los derechos18.

Complementariamente, Roxin menciona que la emisión de normas penales no es de libre disposición del legislador, argumentando, que estos límites se determinan con las siguientes reglas: a) la falta de conexión con un bien jurídico, b) cuando se puede evitar la conducta con medidas menos restrictivas, c) al ponerse en riesgo la dignidad humana, estableciéndose solo penas retributivas, d) se establecen penas respecto a conductas autolesionantes, e) al crearse normas de contenido simbólico que responden a la autoproclamación de grupos en el poder y f) la prohibición de abstracción del tipo penal19. No obstante, en la decisión legislativa, ocupa un lugar central el temor de la sociedad, legitimando el poder electoral de legisladores si estos acuden al incremento irracional de penas, sobre todo cuando está en riesgo la integridad y formación sexual de ninos y ninas.

Así, las soluciones van estar inclinadas a favor de la expedición de leyes penales, invisibilizando la obligación de adoptar medidas que garanticen la reparación de los derechos de las víctimas. Un ejemplo, es la grave impunidad que caracteriza este tipo de delitos que ha sido reportada por diversas investigaciones20, en donde se sostiene que de los delitos cometidos, tan solo el 20% de las conductas son denunciadas. En las mismas investigaciones, se establece que de las denuncias presentadas solo el 5% son consideradas por la administración de justicia, razón por la cual, a pesar que una norma agrave la situación de un delito, no garantiza el acceso a la justicia por las víctimas y la punibilidad del mismo.

De esta forma, no solo se desarrolla el proceso de inocuización del victimario a través de su aislamiento de la sociedad, ya que opera el proceso de victimización secundaria o revictimización de la víctima de violencia sexual, que generalmente se representa en acciones indebidas llevadas a cabo por los funcionarios encargados de atender esos casos y las dificultades para acceder a la reparación del dano1. Este tipo de situaciones tienen su origen en la misma configuración legislativa, que termina por repercutir e impedir la aplicación de la justicia restaurativa y la reparación del dano. La evidencia, se encuentra en el artículo 199 de la ley 1098 de 2006, en donde se senala expresamente que no procederá la extinción de la acción penal por reparación integral y las rebajas de pena con base en preacuerdos y negociaciones, la aplicación de medidas no privativas de la libertad, la detención preventiva en el lugar de residencia, la suspensión condicional de la pena, la libertad condicional u otros beneficios o subrogados penales, ni la extinción de la sanción penal por principio de oportunidad22; asimismo, se establece el aumento de penas, impidiendo que se asuma la responsabilidad por parte del procesado y se intente la reparación del agravio23.

Igualmente, resulta preocupante la posición de la Corte Constitucional, al reiterar la prohibición de aplicación de los preacuerdos, negociaciones y del principio de oportunidad en los delitos contra la integridad personal, sexual y la libertad de los ninos, apoyando el argumento legislativo, que el Estado no está autorizado para omitir, suspender o renunciar a la acción penal cuando el afectado sea un menor de edad24. No obstante, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en referencia con el artículo 199 y subsiguientes de la ley 1098 de 2006 y la agravación contemplada en la ley 1142 de 200725, manifestó y advirtió al Congreso de la República26, su creciente preocupación por la inflación legislativa, en el uso desmesurado de penas y supresión de beneficios penales, que obedecen al mero capricho de quienes las proponen o las aprueban, cuyas consecuencias afectan la aplicación de principios constitucionales (igualdad, legalidad, favorabilidad y proporcionalidad) y socavan los pilares del sistema penal acusatorio (humanizar la actuación procesal, obtener pronta y cumplida justicia, propiciar la reparación integral del delito y lograr la participación del imputado en la definición de su caso).

Esta postura legislativa, se condiciona con la expedición de la Ley 1719 de 2014 "Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado", en la medida que si bien crea nuevos delitos y endurece la penas para los delitos contra la integridad y formación sexual, por primera vez establece obligaciones concretas hacia las víctimas -a pesar que todavía no es claro si pueden acudir víctimas que no se hayan originado por el conflicto armado-, como por ejemplo: la inversión de la carga de la prueba a cargo del Estado y a favor de la víctima, el enfoque diferencial y los deberes correlativos al derecho a la justicia.

Así las cosas, se puede considerar que la implementación de la justicia restaurativa27, presenta problemas, así como las decisiones tomadas en los incidentes de reparación integral son mecanismos que quedan para "enmarcar", ya que como se senaló no es posible obtener una reparación cuando la misma ley establece su prohibición, a pesar que existen directrices para su implementación.

III. REPARACION DEL DAÑO A NIÑOS VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL EN LA CORTE CONSTITUCIONAL Y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

El reconocimiento progresivo de los derechos de las víctimas plantea la necesidad de generar mecanismos procesales que permitan su cumplimiento en el marco del proceso penal. De esta forma, se establece dentro del sistema penal acusatorio una etapa para exigir la reparación, como lo puede ser el incidente de reparación integral, no obstante, la creación del incidente ha llevado a plantear que existía un mayor protagonismo de la víctima en anteriores sistemas28, ya que la regulación que existe29 se origina en términos predominantemente formalistas, en la medida que no define las garantías y límites del ejercicio de derechos de las víctimas dentro de este incidente. Igualmente, a pesar del establecimiento de la audiencia de reparación integral, el derecho como el de reparación son muy difusos en su justiciabilidad, razón por la cual a continuación se identificarán los criterios de reparación existentes.

Antes de realizar el análisis, resulta importante identificar los ámbitos de acción de los derechos de las víctimas30: el primero, relacionado con el contenido del derecho a la reparación31. El segundo, el lugar de la víctima en la audiencia de reparación integral, visto desde la particularidad del interés patrimonial32. Por último, se analizarán los instrumentos con los que cuentan las víctimas para exigir una adecuada reparación33.

1.      PRIMER CRITERIO: CONTENIDO DEL DERECHO A LA REPARACION

Para caracterizar el contenido del derecho a la reparación la Corte Constitucional ha utilizado fuentes del derecho internacional como la "Declaración sobre los principios fundamentales de la justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder" de la Organización de la Naciones Unidas, los Estatutos del Tribunal para Yugoslavia y Ruanda y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Por ejemplo, la Corte sostuvo que tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en el ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas gozan de un concepción amplia, es decir que sus pretensiones no solo se agotan en la reparación económica, pues tienen derecho a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que los afecten y obtener la reparación integral de sus derechos. En aquella ocasión, la Corte estimó que del ámbito del derecho internacional las principales formas de reparación son la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición, las cuales son interdependientes34.

A partir de este Criterio, la Corte35 explica que las medidas de restitución son aquellas que trascienden lo pecuniario para el restablecimiento de los derechos de las víctimas. Frente a la indemnización, relacionó como danos susceptibles de ser cuantificados económicamente: el físico, el moral, la pérdida de oportunidades de desarrollo, el lucro cesante, el dano emergente y el dano a la reputación. En lo que tiene que ver con la rehabilitación, senaló que es el conjunto de acciones que se orientan a proporcionar a la víctima la atención y asistencia requerida desde lo médico, psicológico, social y jurídico. Por último, la satisfacción y las garantías de no repetición, conciernen a deshacer el agravio, particularmente la implementación de mecanismos de diálogo y búsqueda de soluciones con el infractor, e impedir que no ocurran nuevamente los hechos.

2.      SEGUNDO CRITERIO: ROL DE LA VICTIMA EN EL INCIDENTE DE REPARACION

Sobre el papel de la víctima se mantiene una posición pesimista36, dado que en la audiencia se prima la formalidad, más aún cuando la actuación del juez, el fiscal y ministerio público se centra en el delincuente, ejemplo de ello son la ritualidades probatorias y la involución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al impedir que se decrete la nulidad de la sentencia condenatoria cuando no se determinan los montos de los perjuicios, porque se afirma que la reparación es accesoria, subordinada y subsidiaria37.

De otro lado, la Corte Constitucional en SentenciaC-228 (2002) y C-805 (2002), ha manifestado que las víctimas de hechos punibles son sujetos procesales, que no solo tienen un interés patrimonial, ya que se les debe garantizar los derechos a la verdad, la justicia y las garantías de no repetición38. Igualmente, la Corte Constitucional ha establecido: a) la posibilidad que tiene la víctima de formular oralmente su pretensión, sea esta económica o no; y b) la facultad del juez en virtud del principio de la perpetuatio jurisdictionis, para propiciar un acuerdo para lograr la finalidad de la audiencia39.

3.      TERCER EJE: INSTRUMENTOS CON QUE CUENTA LAS VICTIMAS

Finalmente, la Corte Constitucional teniendo en cuenta los mecanismos de reparación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el análisis comparado introdujo el término "justa indemnización", resaltando la importancia de establecer mecanismos que suplan la incapacidad económica del condenado, para ello se recomienda la constitución de fondos que garanticen el derecho a la reparación de las víctimas40.

De otro lado, para la determinación de instrumentos que tienen las víctimas para exigir una adecuada reparación, se encuentra el amparo de pobreza y la imposición de medidas cautelares. La figura del amparo de pobreza fue desarrollada por la jurisprudencia del 2002, sin embargo ha entrado en desuso41, a pesar de la obligación del Fiscal y el juez suministrar de oficio un abogado que funja como representante de la víctima42.            

Por último, frente a la imposición de medidas cautelares, la Corte Constitucional43 determinó que la obligación del Ministerio Público de solicitar el embargo y secuestro de los bienes del imputado, es un mecanismo eficaz para incrementar las posibilidades de éxito en la reparación de ninos(as); así como, la prohibición de enajenar bienes.

A.      CORTE CONSTITUCIONAL

El primer caso44 se refiere al interés superior del menor como postulado constitucional y criterio para evaluar los derechos de las víctimas en los delitos de violación sexual, especialmente, cuando se trata de la reparación integral del dano, y la proscripción de los acuerdos y negociaciones como presupuesto de rebaja de pena en los delitos de abuso sexual en menores. En esta sentencia se estudia el incumplimiento de la reparación del dano por parte de los responsables del delito sexual, así como la proporcionalidad de la suma de dinero entregada como indemnización económica (aproximadamente por el valor de US 2.000.00, los cuales sería pagados en cuotas de U$ 100.00). La Corte estimó que la transacción económica realizada tenía objeto ilícito y carecía de todo valor y eficacia, máxime cuando era desproporcionada y exigua, sin que constituyera reparación integral.

Asimismo, la Corte en Sentencia T-085 de 2009, luego de analizar la acción de tutela interpuesta por un número importante de padres de familia desplazados de Bellavista (Colombia), en nombre y representación de sus hijos menores, por la presunta vulneración del derecho fundamental a la justa indemnización, resalta que la reparación del dano, independiente de los resultados de la investigación, bien sea la aprehensión, condena o enjuiciamiento del responsable, toda persona afectada, puede exigir medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción e indemnización, según lo establecen los Principios para la protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad.

En este mismo sentido, la Sentencia T- 923 de 2013, providencia que estudia la decisión de un Fiscal que ordena no proseguir con la investigación y se niega a practicar las pruebas aportadas por el apoderado de la menor víctima de delito sexual, establece que las autoridades judiciales no pueden exigir cargas procesales a los ninos con el pretexto de negarles el amparo de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, en la medida que por condiciones legales no siempre están en condiciones de acudir directamente ante instancias judiciales. Como se observa, son afortunadas las decisiones de la Corte, ya que establece el deber de reparación independiente de los resultados de la investigación en términos de identificación del responsable para centrarse en el derecho a la reparación, logrando nivelar los efectos producidos por la normatividad en términos de impedir la reparación integral de la víctima; de la misma forma, establece el deber de actuar de oficio del juez en un sistema procesal caracterizado por ser adversarial, debido al deber especial de protección de los ninos.

De la misma forma, la Sentencia T-843 (2011), respecto a la inactividad y omisión del Ente Acusador para a la adopción de medidas de protección a favor de la nina víctima de violencia sexual y la formulación de cargos contra el padre, a pesar de que en el expediente obra la evidencia suficiente, la Corte Constitucional incorpora las recomendaciones realizadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en materia de reparación, al senalar que los estados deben poner a disposición una gama completa de medidas que permitan proteger a la víctima y cerciorarse que por vía oficial y extraoficial, reciban una reparación rápida y justa del dano. En esta providencia, con fundamento en la Convención sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer, establece que las víctimas deben contar con asistencia especializada, ayuda y mantenimiento, tratamiento, asesoramiento, servicios, instalaciones y programas sociales y de salud, así como estructuras de apoyo. Igualmente, establece la obligación de adoptar todas las demás medidas adecuadas para fomentar su seguridad y rehabilitación física y psicológica. Por último, con fundamento en la Convención Belém do Pará establece como una de las garantías de las víctimas la disposición de refugios y reformas administrativas y legales.

La sentencia T-418 de 2015¸ al conocer la acción de tutela presentada por una madre y su menor hijo, víctimas de delitos sexuales, por los obstáculos al momento de acceder a la rehabilitación médica y psicológica, refuerza lo mencionado en la Sentencia T-843 de 2011, estableciendo el principio de integralidad y proporcionalidad. Frente al primero, lo define como la prohibición que las medidas sean excluyentes o exclusivas, sobre todo cuando el sentido de la reparación obedece a la interdependencia de medidas. En lo que tiene que ver con la proporcionalidad, argumenta que adicionalmente a la consideración del dano, es necesario mejorar las condiciones de vida de la víctima. Al respecto, suscita importantes retos el término "mejorar las condiciones de vida" respecto a su fundamentación, en la medida que puede representar la posibilidad de dar respuestas a las estructuras generadoras de violencia.

En cuarto lugar, la intervención de la Corte se origina en un caso paradigmático por las siguientes razones45: en primer lugar, al referirse a las fuertes estructuras sociales que han determinado la discriminación de la mujer, particularmente, de las ninas que se hayan ancladas en prácticas como el trabajo doméstico sin remuneración; y en segundo lugar, al analizar la prescripción y caducidad de las acciones, a pesar que los hechos constitutivos de violación de los derechos hayan cesado. Particularmente, estudia la acción impetrada por una mujer, quien afirma que en el ano 1963, que para la época era una nina campesina de seis anos de edad, se apoderó de ella una familia prestigiosa para que prestara servicios domésticos, en donde fue objeto de explotación, maltrato físico, abuso sexual y tortura, hasta que la víctima pudo huir en el ano de 1970. Acude a las instituciones judiciales en el ano de 2011 en la medida que no tiene certeza de cuál es su nombre, edad, ni identidad de sus padres.

La Corte menciona que los hechos como los que se relacionan en la sentencia siguen siendo recurrentes, por lo que necesitan de mayores medidas, razón por la cual decide poner en evidencia la violación de los derechos de la accionante a la verdad, la justicia y la reparación, pues entre otras violaciones a sus derechos, no ha obtenido ninguna reparación por las consecuencias de las violaciones de derechos sufridos. Por lo anterior, determina que la acción de tutela resulta ser un mecanismo idóneo para solicitar la cesación de las violación de sus derechos, así como la reparación, por ende, ordena la indemnización, que debe resarcir las secuelas emocionales y psicológicas que las experiencias traumáticas de 1963 y 1975. En este orden de ideas, ordena al juez realizar la liquidación de la indemnización en abstracto, quien debería tener en cuenta los danos emocionales y psicológicos.

Es posible entonces, identificar importantes argumentos para incidir en la adecuada reparación de las víctimas, particularmente desde los mismos límites que deben encuadrar la decisión judicial. De igual modo, constituye un segundo aporte, que la tutela puede servir de mecanismo de control y revisión de las decisiones tomadas por los jueces de conocimiento. Frente a este tema, a pesar que son pocos los casos en los que la Corte ha estudiado la reparación de las víctimas, es necesario notar los pasos que se están originando.

B.      CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y REPARACION DE DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL

La Corte Suprema de Justicia ha sido crítica respecto a la contrariedad de una política criminal represiva en los delitos de violencia sexual, las obligaciones de los funcionarios judiciales y criterios de reparación que se deben tener en cuenta, en este último punto se hará especial énfasis en el proceso de justicia y paz46, en donde se encontrarán lineamientos específicos de la reparación de ninos víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado, normas que resultan aplicables a víctimas que no necesariamente se dieron en este marco o por actores armados.

Respecto a las obligaciones de los funcionarios judiciales ha interpretado los lineamientos del artículo 193 del Código de Infancia y Adolescencia. En este sentido, la Sentencia 24688 de 2006, al analizar el recurso de casación interpuesto por el procesado en contra de la sentencia que lo condena por el delito de actos sexuales en menor de 14 anos, quien pone en tela de juicio la legalidad del testimonio decretado por el Juez, lo que desconoce el sistema adversarial, así como la apreciación del testimonio, descartando su credibilidad, por tratarse de una nina de cinco anos, la Corte determina, que si bien, al Juez penal le está prohibido decretar pruebas de oficio (Art 361, Ley 906), por motivos de índole constitucional el Juez podrá hacerlo, expresando con argumentos las razones por las cuales la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales.

Igualmente, en Sentencia N° de radicación 32176 de 2009, adicionalmente a decidir la inadmisibilidad de recurso de casación interpuesto por el defensor del victimario condenado por actos sexuales abusivos en menor de 14 anos, encontró la Corte que el Juez omitió la indemnización de perjuicios, por lo tanto, resalta la actividad oficiosa del Juez en el impulso del incidente de reparación, sobre todo cuando se trata de un menor perjudicado con la conducta punible, razón por la cual ordena la devolución del expediente para que el Juez tramite y defina el incidente de reparación integral.

También ha reivindicando el derecho que tienen los ninos y ninas de estar asistidos durante el juicio y la audiencia de reparación integral por un abogado calificado aun sin el aval de sus padres47. De otro lado, en Sentencia N° rad. 30242 de 2009, al inadmitir la demanda de casación de la persona encontrada culpable por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 anos, detectó una irregularidad sustancial que pudo afectar el debido proceso y desconocer las garantías debidas a la víctima, al haberse revocado la sentencia absolutoria y emitir la de condena sin adelantamiento previo del incidente de reparación integral. La Corte estableció que la declaratoria de nulidad de lo actuado al emitirse en segunda instancia fallo condenatoria sin darse oportunidad de adelantar el incidente de reparación integral, resulta excesiva, ya que resultaba contraria a los intereses de las víctimas, al revivificar los términos de prescripción del delito48; en este sentido, resalta que es un deber del funcionario judicial realizar el incidente de reparación integral, ya que el juez debe buscar la aplicación de la justicia material y no enmarcarse dentro del sistema dispositivo y las obligaciones del Fiscal y los derechos de las víctimas de allegar o solicitar elementos probatorios.

Frente a las condiciones que se deben tener en cuenta para la reparación, se ha entendido que esta debe contemplar el dano emergente y el lucro cesante, así como el dano moral y el dano a la vida en relación49. No sobra indicar que ha advertido la Corte Suprema que con el propósito de hacer efectivo el derecho a la igualdad de las víctimas de violaciones, es necesario flexibilizar las reglas de apreciación de las pruebas dentro del incidente de reparación integral50, argumentos que fueron expuestos por la Corte luego de fungir como Juez de Segunda Instancia, frente a la solicitud de la Procuraduría de declaratoria de nulidad del trámite impartido al incidente de reparación integral porque el Tribunal no escuchó a las víctimas y omitió dentro de la audiencia de conciliación formular propuestas de reparación.

Asimismo, una de las escasas y principales decisiones que se encuentran relacionadas con la reparación de ninos víctimas de violencia sexual, es la proferida en el proceso de justicia y paz51, en esta se juzgan los miembros de grupos paramilitares por las graves infracciones al derecho internacional humanitario, al obligar el desalojo del puesto de salud y las escuelas, lugares que posteriormente convirtieron en un centro para la práctica de la tortura y la comisión de crímenes sexuales. En este caso, el Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, senaló que el impacto y las afectaciones de la violencia sexual exceden la esfera personal de la víctima y trascienden a la familia y la comunidad, lo que se ha evidenciado en el cambio de roles y la desestructuración de relaciones sociales. En este sentido, se reconoce que en los casos de violencia sexual no es posible la restitución "in integrum", razón por la cual es necesario que el juez implemente medidas complementarias a la simple indemnización económica, facultad que le permite realizar dictámenes sobre las víctimas para determinar los tratamientos adecuados y efectivos; asimismo, ordenar otro tipo de medidas adecuadas para los ninos, como garantizar el acceso al sistema educativo primario, secundario y superior; realizar actos públicos de perdón; y ordenar la articulación de entidades para la plena satisfacción de los derechos.

Un caso relevante, si bien no está relacionado con danos originados por la comisión de delitos sexuales, es de vital importancia en la medida que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia52, luego de analizar los danos ocasionados a una nina en una parque de atracciones, fija dos reglas para determinar la reparación cuando la víctima es menor de edad: (1) la condición actual de la víctima y (2) las consecuencias que se originan no solo al momento de su causación, sino al momento de dictar sentencia. Frente a la definición de la reparación, indicó que el juez está obligado a estimar los gastos razonables para lograr el pleno restablecimiento del bienestar físico o corporal de la víctima. De allí que los únicos límites que tiene el funcionario judicial es lograr la rehabilitación integral, razón por la cual a pesar que la víctima no haya realizado la petición expresa de rubros o senalado la cuantía del dano, el juez puede adoptar las medidas que estime indispensables para proteger los derechos a una adecuada indemnización de la víctima. Del análisis de esta sentencia, es posible concluir que la reparación, específicamente la indemnización del dano, no es óbice la petición expresa de los montos, ya que existe un deber de oficiosidad por parte del juez para garantizar la indemnización y la rehabilitación de la víctima de violencia sexual. 

Frente al segundo ámbito de actuación, se ha senalado que: 1) si el juez de conocimiento omite la indemnización de perjuicios, existe la obligación del superior jerárquico de devolver el expediente, al juez de conocimiento con la finalidad de definir, ya con condena/absolución, el incidente de reparación integral, teniendo en cuenta que debe que referirse tanto a los perjuicios de orden material, como a los morales53; 2) la declaratoria de nulidad del incidente de reparación integral, cuando no se lleva a cabo la etapa de conciliación, por el papel inactivo del juez cuando omite fórmulas de arreglo54. Un ejemplo lo encontramos en la sentencia proferida dentro del proceso de justicia y paz, en donde la Corte Suprema estudia el caso de un menor de edad al cual le niegan la reparación, por lo que decide revocar el fallo, ya que no se otorgó al menor un trato diferencial y privilegiado en el proceso, procediendo a la liquidación de perjuicios55.

Igualmente, la Sentencia con No. de rad. 41373 de 2014 es controversial en la medida que si bien aporta criterios importantes para abordar el proceso judicial y reparar a las víctimas de violencia sexual (el impacto diferencial que supone para la mujer el conflicto armado, en donde la coacción de los grupos armados fue decisivo para llevar los actos sexuales, sin que se requiere violencia física adicional y la prohibición de acciones o análisis probatorios que descalifiquen a la víctima), la Corte se abstiene de emitir pronunciamiento sobre condena en perjuicios, toda vez que la demandante no elaboró en la demanda de casación razonamiento alguno, ni formuló una concreta petición en ese sentido, desconociendo el deber de actuar de oficio del Juez. La providencia se origina al decidir el recurso de casación interpuesto contra la decisión judicial de absolución de 6 integrantes de grupos paramilitares por los delitos de concierto para delinquir agravado, acceso carnal violento en persona protegida, secuestro simple y tortura en persona protegida, toda vez que el sentenciador adujo que la víctima menor de edad padeció el síndrome de Estocolmo, razón por la que la permanencia de la víctima habían sido voluntaria, así como las relaciones sexuales habían sido consentidas, decisión que desconoce el entorno de coacción que rodeaba a la víctima y que le impedía resistirse a la comisión de los delitos.

Por último resulta necesaria la Sentencia con No. de rad. 30925 de 2015 que analiza la reparación de los danos causados por personal de la Iglesia por delitos sexuales en contra de menores de edad. La Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil, determina que la reparación civil no solo es patrimonial, toda vez que quedarían sin resarcir derechos, razón por la que es importante adoptar medidas simbólicas, colectivas y administrativas, así como de no repetición de los hechos, ante la posibilidad que determinados actos de violencia sexual tienen de menoscabar la confianza de la sociedad o afectan la espiritualidad de un grupo poblacional.   

De la relación de fallos judiciales, se reflejan herramientas para lograr la reparación de las víctimas menores de edad generando importantes restricciones a la actividad judicial para reconocer garantías a las víctimas. No obstante, como se mencionaba en la primera parte de este trabajo, se siguen enfrentando limitaciones fijadas por la propia norma para reparar integralmente a las víctimas, en la medida que no existen reducciones de pena para el responsable cuando repare a las víctimas, tal y como se evidencia en la Sentencia con N° de rad. 39160 de 2012 de la Sala de Casación Penal, cuando rechaza el recurso de casación interpuesto por la responsable del delito de proxenetismo con menor de edad, quien invocaba la disminución de la pena por reparación de la víctima, a pesar que la Corte reconoce que "la política criminal del Estado frente a esta clase de conductas ha sido, sin incurrir en exageraciones, de tolerancia cero".

C.      CONSEJO DE ESTADO

Por su parte, el Consejo de Estado, en la Sentencia 30294 de 2015, luego de estudiar el acceso carnal violento del cual fue víctima una nina, por accesiones desarrolladas por estudiantes dentro de una institución educativa, parece ir más lejos respecto a la categoría a la que pertenecen los derechos vulnerados por acceso carnal y respecto a las normas con las cuales se debe realizar un análisis respecto a su posible vulneración, en la medida que introduce el concepto de "danos a bienes o derechos convencionalmente y constitucionalmente reconocidos", que se refieren a la vulneración de derechos cuyos contenidos están en diferentes fuentes normativas distintas a las del ordenamiento jurídico interno, como lo son los Tratados Internacionales en derechos humanos, por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos.

De allí que en la Sentencia, se adopta la Resolución 60/147 del 21 de marzo de 2006, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, concerniente a los "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones", para establecer el deber para el Estado de (i) restituir; (ii) indemnizar; (iii) rehabilitar; (iv) satisfacer y (v) adoptar garantías de no repetición.

IV. LA JUSTICIA RESTAURATIVA MODELO EN CRISIS Y PROPUESTAS DE CORRECCION

Para complementar el análisis se analizará la introducción de la justicia restaurativa, que permitirá determinar la forma como el ordenamiento jurídico establece los criterios para su implementación. Se entiende por justicia restaurativa todo proceso en el que la víctima, el delincuente, y cuando proceda la comunidad participen conjuntamente en la resolución de cuestiones derivadas del delito, particularmente, con la finalidad de lograr la reparación, la restitución, el servicio de la comunidad, la reintegración de la víctima y el delincuente56.

Con relación a la naturaleza de la justicia restaurativa, es un paradigma alternativo y crítico del sistema penal57, ya que este modelo de justicia no se centra en el crimen, sino en la situación de las víctimas, del infractor y de la comunidad, en otras palabras se involucra el Estado, la víctima y el agresor de la ley. Teniendo en cuenta lo expuesto, la aplicación de la justicia restaurativa exige la determinación de las causas y las consecuencias del crimen, por tanto involucra el fortalecimiento de las instituciones que hacen parte de la política criminal y que deben satisfacer las necesidades de la sociedad58. Sin embargo, es necesario mencionar que existen distintas prácticas restaurativas; se encuentran la mediación tradicional entre víctima y ofensor, las juntas de reparación comunitarias, los diálogos de grupos familiares o los programas de restitución59.

Respecto a la utilización de los programas de justicia restaurativa se han establecido dos categorías de parámetros, que pueden ser caracterizados de "procedimiento" y "sustantivos": dentro de los primeros se establece, que: 1) su utilización se puede dar en cualquier momento del proceso; 2) las obligaciones tomadas deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la seguridad de las partes. En segundo lugar, se debe tener en cuenta: 1) la desigualdad de posiciones y las diferencias culturales; 2) debe existir consentimiento libre informado del victimario y la víctima para su realización; y 3) es necesario que existan pruebas suficientes para inculpar al procesado.

Sin embargo, estos requisitos establecidos por el Consejo Económico y Social están sometidos a reserva por lo dispuesto por la legislación nacional por tres razones: por disposición de la misma Carta de las Naciones Unidas en el artículo 62 No. 1, que establece que las decisiones del Consejo tienen la naturaleza de recomendaciones; en segundo lugar, porque la misma resolución establece que las directrices de justicia restaurativa son mecanismos complementarios y alternativos a los sistemas judiciales de cada país.

Ahora bien, en Colombia la conciliación, la audiencia de reparación integral y la mediación son los mecanismos de justicia restaurativa previstos en la legislación colombiana60. La mediación ha sido definida como el espacio institucional que trasciende el ámbito de los delitos querellables para que la víctima y el ofensor intercambien opiniones y confronten sus puntos de vista, mediante la intervención de un mediador61. Se han establecido algunos requisitos para que sea procedente: 1) que se trate de delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de 5 anos; 2) que el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado; y 3) la aceptación expresa del consentimiento de la víctima y el victimario62.

En este sentido, si se analizan bajo los presupuestos de los delitos cuyo mínimo de pena no exceda de 5 anos63, los efectos que la ley confiere a la aplicación de la mediación no serían extendidos a los delitos contra la integridad, la libertad y la formación sexual en cualquiera de sus modalidades, ya que todos ellos superan el mínimo de pena de 5 anos. De esta forma, la finalidad que busca la mediación, al plantear inicialmente dos pretensiones, la de disminución de la pena y la reparación de la víctima, se ven obstaculizadas para los delitos sexuales, más aún, cuando el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 los prohíbe.

Desde el otro escenario que propone el inciso 2 del artículo 524 de la ley 906 de 2004, que extiende la mediación a los delitos perseguibles de oficio cuyo máximo de pena sea de 5 anos para obtener beneficios en el trámite de la actuación, no procedería para los delitos sexuales en menores de edad, la dosificación de la pena y la aplicación de la suspensión del procedimiento, ya que como se explicó se prohíben expresamente. Igualmente, se rechaza la posibilidad de inaplicar dicha preceptiva en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, en la medida que entiende esta norma como propia de la libertad de configuración legislativa que atane al Congreso de la República64.

La legislación, también estableció dos mecanismos de conciliación: el primero, denominado preprocesal, que procede únicamente para delitos querellables, razón por la cual quedarían excluidas las conductas constitutivas de delitos sexuales; mientras que la segunda modalidad, se materializa en la audiencia de incidente reparación integral, esto es como mecanismo de justicia restaurativa, bien sea al inicio de la audiencia por solitud de las partes, o cuando no se logre acuerdo en la primera, lo que determina que el juez fije una nueva audiencia65. No se escapa dentro de los mecanismos de justicia restaurativa, las posibilidades y el contexto de la audiencia del incidente reparación integral, escenario ideal y final en el proceso en el cual se debe buscar una solución efectiva y oportuna de la reparación66.

De esta forma, la tendencia creciente de la legislación penal mediante el aumento de penas o la eliminación de beneficios, los mecanismos de justicia restaurativa se conviertan en ritualidad. Igualmente, otras limitaciones acompanan la implementación y puesta en marcha de la justicia restaurativa, como la poca credibilidad que existe en las instituciones que tienen a cargo la solución de estos problemas67, el trasplante acrítico y descontextualizado de modelos foráneos; las dificultades probatorias de la víctima para probar los perjuicios materiales, la tergiversación de la reparación al convertirse en el otorgamiento de un perdón amnésico y revictimizante; y un sistema jurídico altamente formalista.

Igualmente, la inexistencia de estándares procesales en la implementación de este tipo de programas y la falta de criterios para determinar que ser restaurado68; en el mismo sentido plantea que la regulación que se ocupa del incidente de reparación integral es frágil en extremo, ya que solo se dedica a indicar un término de caducidad, de la necesidad de efectuar audiencias de conciliación, del periodo probatorio y determinar la intervención de la companía aseguradora69.

Las posibles soluciones70 deben ser conscientes que el conflicto ya no es entre agresor y Estado, pues debe ser de víctima y ofensor; asimismo, los procesos de justicia restaurativa no son un proceso de averiguación de hechos, ya que se debe ocupar de qué debe hacerse en el futuro con el agresor y la víctima; y por último, la redefinición de las garantías propias de la justicia tradicional, pues como se mencionó el modelo de justicia no está dirigido a probar hechos sino a buscar soluciones.

A.      ¿ES POSIBLE LA APLICACION DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN LOS CASOS DE VIOLENCIA SEXUAL CONTRA NIÑOS Y NIÑAS?

Los hechos expuestos traen consigo consecuencias en la implementación de las herramientas de justicia restaurativa, en donde las víctimas que exigen la reparación, en últimas no solo tienen que soportar el dolor de sufrir un dano, dado que también deben hacer frente a los obstáculos y limitaciones institucionales. Esta situación ha llevado a que en distintos trabajos académicos se evalúe la conveniencia de la justicia restaurativa en casos de violencia sexual, así como de las medidas utilizadas, como las juntas de reparación comunitarias, los diálogos de grupos familiares o los programas de restitución, en países como Nueva Zelanda, el Reino Unido, Canadá y Australia71.

En este sentido, las investigaciones frente a la justicia restaurativa en los delitos sexuales han identificado la revictimización de los ninos o bien espacios de justicia para la víctima, plasmando la incertidumbre en este tipo de medidas72. Por ejemplo, en Manchester, a partir del análisis de los testimonios de víctimas de violencia sexual, se encontró que el significado que tienen estas frente al uso de la justicia restaurativa es diverso, en uno de los testimonios recolectados, la víctima manifestó que le había permitido dejar de odiar, reducir la culpa que tenía y poner la culpa en quien debería ser y asegurar una oportunidad adicional de justicia; sin embargo, en otro de los testimonios, la víctima manifestó que el sistema de justicia era una humillación adicional a la del crimen original73. Este tipo de testimonios validan la idea que la justicia restaurativa puede empoderar a las víctimas o revictimizarlas.

De otro lado, en Nueva Zelanda, se determina que las víctimas pueden estar en una mejor condición si su caso es sometido a un mecanismo de justicia restaurativa, en lugar de ir a los jueces o los Tribunales, no obstante, los funcionarios han sido cuidadosos en la utilización de este modelo en los casos de violencia de género y violencia sexual74. Igualmente, se encontró que las percepciones frente a la implementación de la justicia restaurativa de los participantes eran complejas y variadas, representadas en el escepticismo y los partidarios frente al modelo.

Frente a la postura escéptica, se relacionan los siguientes argumentos: 1) la seguridad de la víctima puede estar comprometida; 2) desequilibrios de poder entre la víctima y el victimario; 3) potencial de los delincuentes para manipular el proceso; 4) imposibilidad de determinar la "originalidad" de las disculpas originadas; 5) incertidumbre de los mecanismos de participación de la comunidad; 6) e impacto limitado de la justicia restaurativa para cambiar pautas de violencia, pudiendo enviar un mensaje equivocado a los infractores. De otro lado, la postura optimista, menciona que la justicia restaurativa puede: 1) dar voz a las víctimas y empoderarlas; 2) otorgar un mayor grado de responsabilidad del infractor; 3) propiciar un ambiente alternativo sensible a las víctima; y 3) generar mayores oportunidades para el diálogo75.

Para responder de manera integral a un modelo de justicia, la Declaración de Nairobi del 2007, establece que deben tenerse en cuenta las barreras estructurales y administrativas del sistema de justicia que obstruyen la reparación de víctimas76. Igualmente, es indispensable acudir a las herramientas usadas en Canadá como la tarifa legal para la compensación de las víctimas, representada en una indemnización del 90% de su ingreso hasta 59.000 dólares, así como medidas de rehabilitación física, la asignación de una mesada equivalente al 90% del salario a cargo del Estado durante el periodo de incapacidad y la indemnización a familiares77.

Adicionalmente, es necesario tener en cuenta las condiciones individuales, sociales, culturales y económicas. De allí, que el enfoque diferencial puede ser una adecuada respuesta para los grandes retos de la legislación, con el propósito que esta sea más sensible a las subjetividades, necesidades y demandas de los ninos. De igual modo, el enfoque propondría una interrelación e indivisibilidad de los derechos del nino y la necesidad de respetar la dignidad, esto es una mirada integral y multidisciplinaria78.

Por ejemplo, en la sentencia Campo Algodonero proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se establece que la reparación debe atender a las circunstancias de edad, sexo, cultura y raza para las víctimas de violencia sexual; adicionalmente, se estableció que las reparaciones deben tener una vocación transformadora, teniendo no solo en cuenta un enfoque restitutivo, en la medida que debe abordar la situación estructural de violencia y discriminación que sirvió de contexto para los hechos victimizantes. Igualmente, en las casos Suárez Rosero y Penal Miguel Castro, se determinó un patrón de inefectividad judicial en la violencia sexual y se establecieron los siguientes parámetros de reparación: 1) una justicia restaurativa más que retributiva, orientada a restituir los derechos de las víctimas y mejorar sus posición para enfrentar las consecuencias del dano; 2) adopción de medidas de carácter transformador; y 3) la participación y la perspectiva de las víctimas involucradas en la reparación79.

De acuerdo a lo mencionado, es necesario que las medidas deban definirse y fundamentarse, teniendo en cuenta los obstáculos de la justicia y por ende de la política pública, llegando inclusive a definir tarifas legales para la reparación de la víctima, el reconocimiento de reparaciones transformadoras y la participación de la víctima.

IV. CONCLUSIONES

Del estudio fáctico de la jurisprudencia se demuestra que existen: 1) vulneraciones sistemáticas de los derechos de los ninos, como el derecho a la justicia, verdad, justicia y reparación, lo que genera segundas victimizaciones; 2) omisiones del deber de protección a cargo de las autoridades competentes, en la investigación y particularmente buscar oficiosamente la reparación del nino o nina víctima, a pesar de la existencia de importantes decisiones judiciales que reflejan herramientas para lograr la reparación de las víctimas menores de edad. Contexto que se agrava, cuando se debe actuar bajo el imperativo de normas penales expansivas dificulta su labor y que taxativamente prohíben la reparación.

Asimismo, es necesario ser cauteloso en la introducción de la justicia restaurativa medidas en el abuso sexual, tal y como se demuestra en las experiencias de justicia restaurativa en Canadá, Reino Unido y Australia, ya que esta puede oscilar entre la revictimización de los ninos y ninas o bien en generar un nuevo espacio de justicia para la víctima. De esta forma, se deben reconocer problemas como la poca credibilidad que existe en las instituciones que tienen a cargo la solución de estos problemas, el trasplante acrítico y descontextualizado de modelos foráneos, las dificultades probatorias de la víctima para probar los perjuicios materiales, la tergiversación de la reparación al convertirse en el otorgamiento de un perdón amnésico y revictimizante, y un sistema jurídico altamente formalista.

No obstante, el enfoque de diferencial puede fundamentar la reparación integral, entendida como la necesaria interrelación e indivisibilidad de los derechos del nino y la necesidad de respetar la dignidad debe abordar la situación estructural de violencia y discriminación que sirvió para los hechos del caso. Para finalizar, bajo la figura de tarifa legal debe establecerse: el monto de las cuantías para la indemnización, la articulación de instituciones para la atención y rehabilitación de las víctimas, las reparaciones con enfoque diferencial y transformador, y la participación de la víctima.


NOTAS

*Abogado, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Magíster en Derechos Humanos Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Asesor, Maestría en Derechos Humanos, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Dirección postal: Carrera 12 B No. 2-27 Tunja. Correo electrónico: sonemer86@gmail.com

**Abogado, Universidad de Boyacá, Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad Santo Tomás, Defensor público, Defensoría del Pueblo de Colombia. Dirección Postal: calle 21 No. 10-70, Tunja. Correo electrónico: cra2109@hotmail.com

1 Tello (2013) p. 466.

2 Icbf (2012) p. 23.

3 Borrero et al. (2013) p. 61.

4 Consejo Superior de la Judicatura (2013).

5 Álvarez et al. (2014) p. 20.

6 Veáse Álvarez et al. (2014); Álvarez et al. (2012).

7 Borrero et al. (2013) pp. 76-105.

8 Ley N° 1098 de 2006; Ley N° 1146 de 2007; Ley N° 1257 de 2008; Ley N° 294 de 1996.

9 López (2006), lleva a cabo un exhaustivo análisis del valor del precedente jurisprudencial.

10 López (2012) p. 163.

11 Torres (2010) p. 38.

12 Velandia (2012) p. 21.

13 Carnevalli (2008) p. 4.

14 VV.AA. (Velandia, 2012, p. 24; Robles, 2007, p. 18).

15 Díaz (2009) pp. 155-156.

16 Robles (2007) pp. 7-9.

17 Alexy (2012) p. 1.

18 Alexy (2002) pp. 16, 29.

19 Roxin (2005) pp. 322, 323, 327, 337, 340.

20VV.AA. (Borrero et al., 2013, p. 110; Álvarez et al., 2012; Velandia, 2012, p. 23). Identifican los altos índices de impunidad en los delitos, así como los obstáculos de acceso a la justicia.

21 Miranda (2012) pp. 73, 79, 122.

22 Ley N° 1098 de 2006, art. 199.

23 Ley 1098 de 2006, art. 200.

24 Corte Constitucional, Sentencia C-738 de 2008.

25 Ley N° 1142 de 2007, arts. 27, 38.

26Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° rad. 29053 de 2008.

27 Acto legislativo N° 3 de 2002.

28 Gaviria (2009) pp. 37, 68.

29 Ley 906 de 2004.

30 VV.AA. (Amaris, 2011; Marqués, 2010; Gaviria, 2009; Sampedro, 1999). Explican los derechos de las víctimas en el procedimiento penal.

31 Corte Constitucional C- 228 de 2002; Sentencia C-370 de 2006. Esta jurisprudencia ha analizado la reparación de las víctimas.

32Constitucional C-805 de 2002; Sentencia C-916 de 2002; Sentencia C-899 de 2003; Sentencia C-425, de 2006; Sentencia C-409 de 2009.

33Corte Constitucional, Sentencia C- 210 de 2007.

34 Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002.

35Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006.

36 Sampedro (1999) p. 167.

37 Gaviria (2009) p. 70.

38 Corte Constitucional, Sentencia C-1149 de 2001. Introduce al ordenamiento jurídico el Informe Final sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos de la Organización de las Naciones Unidas.

39 Corte Constitucional, Sentencia C-425 de 2006; Sentencia C-409 de 2009.

40Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

41 Amaris (2011) p. 38.

42 Ley N° 906 de 2002, art. 11 lit. H.

43 Corte Constitucional, Sentencia C-210 de 2007.

44 Corte Constitucional, Sentencia T-794 de 2007

45Corte Constitucional, Sentencia T- 1078 de 2012.

46 Ley N° 975 de 2005.

47 Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 40599 de 2013.

48 La Corte Suprema de Justicia respecto a los efectos que origina emitir la condena sin adelantamiento previo del incidente de reparación integral cuando es apelada la decisión, ha sostenido dos tesis: la primera, dominante, que una vez culminado el debate oral propio de la sustentación el ad-quem dispondrá de la remisión de diligencias ante el juez de primera instancia para que se de trámite a la reparación integral (Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° rad. 29.484, 2008; Sentencia N° rad. 30242 de 2009). La segunda tesis: declarar la nulidad de lo actuado al emitirse el fallo en segunda instancia cuando no se ha adelantado el incidente de reparación integral (Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° rad. 29542 de 2008; Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 28125 de 2007; Sentencia N° rad. 33319 de 2009).

49 Alteración de las condiciones de existencia, que se relaciona a una modificación sustancial en las relaciones sociales. También puede ser extensivo a los familiares.

50 Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 34547 de 2011.

51 Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° rad. 2008-83194 y N° rad. 2007-83070 de 2011.

52 Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° rad. 2004-00172 de 2012.

53 Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° rad. 32176 de 2009.

54 Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° rad. 24167 de 2008.

55 Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° rad. 40559 (S.F.).

56 Consejo Económico y Social (ONU). Resolución 2000/14 de 2000.

57 Uprimny y Saffón (2006) p. 111.

58 Malaguera y Garrido (2009) p. 203.

59 Uprimny y Saffón (2009) p. 121.

60 Ley N° 906 de 2004, artículos 348, 521.

61Corte Constitucional, Sentencia C-979 de 2005.

62 Marqués (2007) p. 208.

63 Ley N° 906 (2004), art. 524.                          

64Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° rad. 30299 de 2008.

65Ahumada (2011) p. 23.

66Corte Constitucional, Sentencia C-979 de 2005.

67 Malaguera y Garrido (2009) p. 189.

68 Mera (2009) pp. 165, 170.

69 Gaviria (2009) p. 69.

70 Mera (2009) p. 186.

71(Stubbs, 2008; Stubbs 2007), analiza la justicia restaurativa en la violencia intrafamiliar.

72 Mcglynn et al. (2012) p. 213.

73 Mcglynn et al. (2012) pp. 225 y 227.

74 Proietty y Daly ( 2011) p. 269.

75 Proietty y Daly (2011) p. 271.

76Pereira et al. (2012) p. 447, afirma que las políticas deben contar con la participación del Poder Judicial.

77 Langevein (2007) p. 493.

78 Sanabria (2010) pp. 44, 58.

79Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2011) pp. 31, 32.

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