1.1.Introducción

El objetivo de este trabajo consiste en delinear una concepción general de la estructura de la tentativa de delito qua hecho punible, cuyas implicaciones habrán de ser pormenorizadamente desarrolladas en una tríada de trabajos posteriores. La concepción general que aquí se pretende presentar y sustentar, en sus rasgos esenciales, se encuentra construida a sobre la base de la conjunción de las dos siguientes tesis: (1) la específica forma de punibilidad que es característica de la tentativa de delito se encuentra determinada por un determinado déficit exhibido por aquello que funge como el objeto de la correspondiente imputación; y (2) este déficit consiste en que la instancia de comportamiento que se imputa a una persona cuando se la hace responsable de una tentativa de delito no ejemplifica las propiedades cuya conjunción es constitutiva del respectivo género de comportamiento antinormativo.

A partir del asentamiento de las premisas teóricas que conducen a tal comprensión de la tentativa punible, que se distingue por eludir el muy improductivo lugar común representado por la dicotomía “objetivismo-subjetivismo”¹, se vuelve posible indagar en algunas de las preguntas de cuya respuesta tradicionalmente se ha ocupado la dogmática de la tentativa, entre las cuales destaca aquella relativa al criterio de imputación subjetiva de cuya satisfacción tendría que depender una fundamentación de responsabilidad jurídico-penal bajo ese mismo título. El aparato teórico así presentado debería lograr, en virtud de su elevado grado de abstracción, hacer conmensurables cánones discursivos y herramientas conceptuales provenientes tanto de la tradición de la dogmática jurídico-penal de influencia alemana, por un lado, como de la elaboración filosófica y doctrinal de los sistemas de derecho penal adscritos a la tradición del common law, por otro^2..

1.2.La falta de antinormatividad de la tentativa de delito

La fundamentación preliminar de la proposición según la cual la forma de punibilidad propia de una tentativa de delito se caracteriza por un déficit de antinormatividad como su marca distintiva exige poner en relación de dos puntos de vista teóricos que, aun cuando heterogéneos, admiten ser reconstructivamente unificados. Estos dos puntos de vista se corresponden con la perspectiva de análisis que emerge de la adopción de un determinado modelo de teoría de las normas, que hace posible plantear la pregunta por el estatus de una tentativa de delito qua instancia de quebrantamiento de una norma de comportamiento jurídico-penal reforzada, por un lado, y con la perspectiva que emerge de la organización de los presupuestos delictivos de un comportamiento a partir de la identificación del tipo-de-hecho-punible de cuya realización o falta realización a través de ese mismo comportamiento se trata, por otro^3.

La realización (imputable) del tipo básico de un determinado género delictivo se corresponde con el quebrantamiento (imputable) de la norma “primaria” de comportamiento, susceptible de ser pragmáticamente inferida a partir de la correspondiente norma “secundaria” de sanción, esto es, de aquella cuyo supuesto de hecho (atómico) se identifica con ese mismo tipo de “delito genérico”. Esta noción de tipo de delito genérico se obtiene de la combinación de un concepto de delito-género à la Binding y un concepto de tipo a la Beling⁴. A través de esta combinación se obtiene una doble modificación recíproca: por una parte, una modificación “belingiana” del concepto de delito-género de Binding, consistente en la exclusión de todos los presupuestos de la imputabilidad del quebrantamiento de la norma de comportamiento respectiva; por otra, una modificación “bindingiana” del concepto de tipo de Beling, consistente en la identificación del tipo con el concepto estricto de tipo-de-delito (Deliktstatbestand), lo cual conlleva una exclusión de los presupuestos de la punibilidad stricto sensu, fijados en el nivel de las normas de sanción, operativos como filtros de significación jurídico-penal del quebrantamiento de una determinada norma de comportamiento.

Tratándose del tipo de un delito comisivo, la norma de comportamiento correspondiente estará constituida por una norma de prohibición; tratándose del tipo de un delito omisivo, por una norma de requerimiento⁵. Una norma de prohibición es una razón autoritativamente perentoria para la omisión de acciones de cierto tipo, en tanto que una norma de requerimiento es una razón autoritativamente perentoria para la ejecución de acciones de cierto tipo⁶. Que una acción cuente como instancia (token) de un tipo (type) de acción, depende de que ella satisfaga la descripción que especifica las propiedades cuya conjunción es constitutiva del correspondiente tipo de acción⁷. Así, si el tipo de acción  se encuentra sometido al operador de la prohibición, y la acción  es una instancia de , entonces  se encuentra prohibida en cuanto subsumible bajo la prohibición de ; si , en cambio, se encuentra sometido al operador del requerimiento, y  es una instancia de , entonces  se encuentra requerida en cuanto subsumible bajo el requerimiento de . Sobre esta base, la específica antinormatividad exhibida por un comportamiento con potencial relevancia jurídico-penal tiene que ser entendida como una propiedad superviniente al conjunto de propiedades -en tal medida, “primarias”- que, en cuanto exhibidas por ese mismo comportamiento, determinan que este pueda ser descrito como la no-omisión de una acción prohibida o la no-ejecución de una acción requerida, según corresponda⁸. Esas propiedades -en tal medida primarias- a las cuales superviene la antinormatividad del respectivo comportamiento pueden ser denominadas “propiedades fundantes-de-antinormatividad”.

Una implicación de esta caracterización de la antinormatividad qua propiedad superviniente consiste en que su predicación de un determinado comportamiento solo es practicable ex post. Por supuesto, esto no significa que, en estos mismos términos, solo ex post resulte antinormativo el comportamiento en cuestión. Pues no es el caso que, como proposición ontológica, una acción se encuentra prohibida o requerida o bien ex ante o bien ex post; antes bien, una acción resulta prohibida o requerida simpliciter, en un sentido que es a la vez objetivo y atemporal⁹, según cuál sea el tipo de acción que ella ejemplifique. El punto es, más bien, que en atención a las restricciones epistémicas que normalmente determinarán la posición de quien haya de comprobar la antinormatividad del respectivo comportamiento, su establecimiento cierto solo será posible ex post, puesto que solo ex post cabrá comprobar, desde esa posición epistémicamente limitada, que el comportamiento en cuestión efectivamente satisface la descripción que especifica las propiedades respectivamente fundantes-de-antinormatividad¹⁰. Tratándose de normas consistentes en la prohibición o el requerimiento de tipos de “acción causalmente resultativa”, ello significa que el establecimiento de la antinormatividad del respectivo comportamiento depende de la comprobación de que ese comportamiento satisface la descripción que le confiere relevancia causal para el acaecimiento del resultado en cuestión, paradigmáticamente en la forma de la no omisión de una acción prohibida en cuanto productiva del resultado, o bien en la forma de la no ejecución de una acción requerida en cuanto impeditiva del resultado^11.

En contra de esta comprensión del juicio de antinormatividad se ha sostenido que, para evitar la problemática adopción de la perspectiva de un “espíritu cósmico laplaceano” en la que ella descansaría, las normas de prohibición y de requerimiento jurídico-penalmente reforzadas tendrían que entenderse formuladas, más bien, desde un “punto de vista objetivo ex ante”, lo cual en particular forzaría a prescindir de toda referencia al condicionamiento (causal) de resultado alguno en la especificación del tipo de acción sometido a la norma respectiva¹². El problema está en que semejante concepción “perspectivista” se asienta en una confusión sistemática entre el contenido (semántico) y la función (pragmática) de las normas de comportamiento, que a su vez lleva a confundir condiciones de antinormatividad con presupuestos de imputación¹³. Pues de la acertada tematización de la función (pragmática) “de determinación ex ante” de una norma de prohibición o de requerimiento -más precisamente: de su función como razón para la omisión o ejecución de una acción- no se sigue que su contenido (semántico) haya de quedar reducido a una descripción que prescinda de toda especificación de circunstancias cuya efectividad solo pueda ser constatada ex post.

El carácter prohibido o requerido de una acción es necesariamente intensional, esto es, relativo a una determinada descripción¹⁴, y una de las múltiples maneras de describir una acción es precisamente a través de su puesta en relación con alguna(s) de sus consecuencias¹⁵. Una norma que prohíbe la producción o que requiere el impedimento de un resultado de cierta índole puede sin más operar como razón para la acción. Pues para ello basta con que la norma especifique las propiedades que ha de exhibir, ex post, una acción para que esta satisfaga la descripción que la convierte en prohibida o requerida, de modo tal que el destinatario situacional de esa misma norma pueda, ex ante, formarse y realizar la intención de omitir o ejecutar tal acción, respectivamente¹⁶. Por supuesto, es posible que ex ante no haya sido posible prever que la acción a cuya ejecución u omisión el agente se disponía hubiera de llegar a exhibir las propiedades que la convertirían en una acción prohibida o requerida. Pero esta no es una razón para negar el carácter prohibido o requerido de la acción en cuestión, sino más bien para negar que su no-omisión o no-ejecución haya de ser imputada al agente, en el sentido de que este merezca ser personalmente criticado por no haberla omitido o no haberla ejecutado^17.

Esto supone tomar partido por una caracterización de las normas de comportamiento como “desafíos” o razones externas¹⁸. De acuerdo con esta concepción, la pregunta de si una persona cuenta con una razón para hacer o no hacer algo, por encontrarse en una situación en la cual la norma resulta aplicable, tiene que ser diferenciada de la pregunta de si esa misma persona o cualquier otra podía situacionalmente responder a la razón que esa misma norma representa, convirtiéndola en un motivo para hacer o no hacer algo¹⁹. Esto lleva a que Parfit introduzca la siguiente observación: “When people are ignorant, or have false beliefs, they may do what they ought not to do in the decisive-reason-implying sense. But these people may not deserve any criticism, since they may have false beliefs whose truth would have given them sufficient reasons to act as they do. At least in most cases, that is enough to make their act rational”^20.

Esto se deja traducir sin más al lenguaje de la teoría de las normas: una persona puede haberse comportado de modo objetivamente contrario a la norma que fungía como razón para omitir la acción por ella ejecutada o bien para ejecutar la acción por ella omitida, pero al mismo tiempo puede no merecer crítica alguna por no haber ajustado su comportamiento a esa norma, al no haberse representado estar en una situación en la cual tendría que haber omitido o haber ejecutado la acción en cuestión. El error capital aparece con la pretensión de hacer colapsar la distinción lógica entre ambas cuestiones, de modo tal que cada vez que una persona -ya sea “auténtica” o “promedio”- no haya estado situacionalmente capacitada para transformar la norma en motivo para la omisión o la ejecución de una determinada acción tuviéramos que negar que ella haya contado con una razón para omitir o ejecutar esa misma acción.

Lo crucial de este hallazgo, en lo que aquí interesa, radica en que es posible concebir casos inversos a los precedentemente descritos, esto es, casos en los cuales una persona no se haya comportado de modo objetivamente contrario a la norma en cuestión, mas mereciendo esa persona ser criticada, al haberse representado estar en una situación en la cual, de haber reconocido la norma en cuestión como premisa vinculante, ella tendría que haber omitido o haber ejecutado la acción que en efecto no omitió o no ejecutó. Como observa Scanlon: “When someone is blameworthy, it is generally for doing something that it was wrong. But wrongness and blame can come apart. The blameworthiness of an action depends, in ways wrongness generally does not, on the reasons for which a person acted and the conditions under which he or she did so. […] It can also make sense to blame a person even when what he did was not impermissible. For example, it can be appropriate to blame a person who has done what in fact was the right thing if he or she did it for an extremely bad reason”^21.

Para adaptar esta observación de Scanlon a la especificidad de la imputación jurídico-penal, es necesario recordar que, en este último contexto, lo que interesa no es la razón que positivamente explica el comportamiento del autor, sino el hecho de que la norma, en cuanto razón externa, no haya sido transformada por aquel en motivo dominante²². En tal medida, el punto de Scanlon se deja reformular en el sentido de que hay situaciones en las cuales la falta de transformación de la norma en motivo es reprochable, a pesar de que el comportamiento respectivo no resulta ser antinormativo. Esta es, precisamente, la estructura de los casos en los cuales el comportamiento del autor es imputable a título de tentativa de delito²³. Y esto vuelve sin más comprensible que en los casos en los cuales la respectiva norma de prohibición o de requerimiento resulta situacionalmente desplazada por alguna norma de permisión o de liberación, que en tal medida funja como una “causa de justificación”²⁴, mas siendo desconocidas por el agente las circunstancias que hacen aplicable esta última norma qua norma excluyente, a aquel también sea imputable una tentativa de aquel delito en que consiste el quebrantamiento de la norma situacionalmente desplazada^25.

Asúmase que la acción  ejemplifica el tipo de acción , sometido al operador de la prohibición, pero al mismo tiempo ejemplifica el tipo de acción , sometido al operador de la permisión, en circunstancias de que la permisión de  resulta ser, en la situación de antinomia en la cual se encuentra el agente A, la norma cuya aplicabilidad es preferente²⁶. En tal caso, si A ejecuta -y en tal medida, no omite- , representándose estar en una situación en la cual  ejemplifica , mas sin representarse estar en una situación en la cual  ejemplifica , entonces A merece ser criticado por no haber omitido , a pesar de que su comportamiento no resultaba antinormativo bajo la prohibición de , al encontrarse esta situacionalmente desplazada por la permisión de .

1.3.La “atipicidad” de la tentativa de delito

Que las normas de prohibición o de requerimiento cuyo quebrantamiento resulta potencialmente delictivo hayan de ser, en palabras de Binding, “reconstruidas” a través de su inferencia pragmática a partir de algún conjunto de normas de sanción que -en tal medida- las refuerzan²⁷, significa que el correspondiente tipo-de-delito solo se ve realizado por un comportamiento que exhiba las propiedades respectivamente fundantes-de-antinormatividad. Lo distintivo de toda tentativa de delito radica, desde este punto de vista, en que el comportamiento que se imputa a su autor es uno que precisamente no exhibe esas propiedades. En esto consiste lo que podemos llamar la “anomalía” de la punibilidad a título de tentativa.

El punto fue cabalmente advertido, con su habitual rigor analítico, por Beling, en su fundamental artículo de 1930, titulado Die Lehre vom Tatbestand. En efecto, Beling llegó a advertir la necesidad de modificar, de un modo para nada insignificante, la definición general del concepto de “crimen” (Verbrechen) alcanzada a través de la investigación plasmada en su monumental Die Lehre vom Verbrechen, de 1906, justamente en lo tocante a la inclusión del adjetivo “típico” o “adecuado-al-tipo” (tatbestandsmäßig) como un componente de esa misma definición. La primera razón esgrimida por Beling, en su artículo de 1930, para revisar la definición así construida radica en que ella no alcanzaría a cubrir las así llamadas “formas de aparición” del hecho punible²⁸, entre las cuales figuraría la tentativa, consistentes en formas “dependientes” y “derivativas” de comportamiento punible²⁹, que solo se dejarían entender en referencia a la manera en que ellas complementan las formas independientes de comportamiento punible, consistentes en la realización del respectivo tipo (Tatbestand)³⁰. Pues como observara Beling, precisamente refutando su anterior afirmación de la adecuación-al-tipo de tales formas de aparición³¹, “‘adecuado-al-tipo’ significa la objetiva realización del tipo, y las conminaciones de pena contra la tentativa, etc., justamente apuntan, en primera línea, a aquellas acciones en las cuales no puede decirse del autor que él haya realizado el tipo”^32.

De ahí que Beling observara que la caracterización de todo hecho punible como consistente en un comportamiento “adecuado-al-tipo” tendría que ser sustituida por su caracterización como un comportamiento en todo caso “referido-al-tipo” (tatbestandsbezogen)³³. Tratándose de las ya mencionadas formas de aparición, su referencia-al-tipo estaría dada por el hecho de que el esquema que especifica cada una de ellas, y que en el caso de la tentativa se identificaría con la noción de “inicio de la ejecución”, carecería de autonomía conceptual frente al respectivo tipo: “También las formas de aparición están necesariamente referidas al tipo, [en el sentido de que] los esquemas que se presentan en la forma de los tipos legales también son regulativos para ellas; es solo que ellas no exigen, como sí lo hacen los tipos de delito [Deliktstypen] independientes, una acción adecuada-al-tipo, esto es, la realización del tipo, siendo su referencia-al-tipo más bien de otra índole, determinada por su propio esquema”^34.

En lo que aquí interesa, el hallazgo de la falta de adecuación-al-tipo de la tentativa llevó a Beling a redefinir completamente la relación en que se encontrarían el concepto de tentativa y la categoría de la así llamada “falta de tipo” (Mangel am Tatbestand)³⁵. En contra de la tendencia a identificar esta última categoría con un criterio para la exclusión de la punibilidad de instancias de comportamiento que “ni siquiera” llegarían a ser constitutivas de tentativa, por no exhibir aquellas propiedades de las cuales dependería su carácter delictivo bajo el tipo en cuestión, Beling llegó a advertir que la “falta de tipo” es más bien definitoria del concepto de tentativa, en el sentido de que una tentativa de delito resulta punible a pesar de no conllevar la realización del tipo correspondiente³⁶. Esta proposición solo necesita ser cualificada en el sentido de que la determinación conceptual así alcanzada no es stricto sensu pertinente tratándose de casos en los cuales el déficit de antinormatividad del comportamiento imputable qua tentativa resulta de la aplicabilidad preferente de una norma de permisión o de liberación que funge -en vocabulario dogmático- como una causa de justificación, en razón de que la concurrencia de una causa de justificación no compromete -a menos que se adhiera a la teoría de los elementos negativos del tipo- la tipicidad del respectivo comportamiento.

Que una tentativa de delito resulte punible a pesar de que el comportamiento imputable a su autor no realiza el respectivo tipo-de-delito implica, según ya se anticipara, que ese comportamiento queda especificado por una descripción bajo la cual aquel no llega exhibir las propiedades respectivamente fundantes-de-antinormatividad. De ahí que, en estos términos, la tarea de esclarecer la forma de punibilidad que es propia de la tentativa de delito pueda ser reformulada como la de esclarecer el sentido en que una instancia de comportamiento que no exhibe la específica antinormatividad que es propia del correspondiente género delictivo puede resultar, no obstante, imputable en la forma de un quebrantamiento de la norma de comportamiento en cuestión. La clave para ello está en dar cuenta de la manera en que toda tentativa de delito consiste en una instancia de quebrantamiento imperfecto de la norma respectiva. Ello vuelve necesario clarificar, previamente, en qué consiste el proceso de constitución, por vía de imputación, del quebrantamiento de una norma de comportamiento, entendida como una razón para la omisión o la ejecución de acciones de cierto tipo.

2.1.El modelo del silogismo práctico

Puesto que la función práctica de una norma de prohibición o de requerimiento consiste en servir de razón para la omisión o la ejecución de acciones de cierto tipo, su quebrantamiento ha de identificarse con su falta de reconocimiento como razón vinculante, esto es, como razón eficaz para la omisión o la ejecución de la acción en cuestión. Esto se deja reconstruir en los términos del modelo del silogismo práctico, tal como este fuera delineado por Von Wright³⁷. Que una norma de prohibición o de requerimiento constituya, respectivamente, una razón para la omisión o la ejecución de alguna acción de cierta clase, significa que esa norma tendría que proveer la premisa mayor de una inferencia práctica, cuya conclusión se corresponda con la omisión o la ejecución de una acción que a su vez ejemplifica un determinado tipo de acción^38.

En estos términos, el modelo del silogismo práctico ofrece una esquematización de la estructura de fundamentación de un (concreto) deber de abstención -esto es, de omitir una acción- o un concreto deber de acción -esto es, de ejecutar una acción- a partir de una norma (abstracta) de prohibición o de requerimiento que pueda fungir como la premisa mayor de la correspondiente inferencia práctica. Asúmase, a modo de ejemplo, que dos individuos, A y B, se encuentran junto a la orilla de un río de aguas profundas, en circunstancias de que B no sabe nadar. En esta situación, bajo la premisa “mayor” de que (para cualquiera) está prohibido matar a otro³⁹, y bajo la premisa “menor” de que la acción consistente en empujar a B al río condicionará, ceteris paribus, la muerte de B por inmersión, entonces se sigue la conclusión de que A debe abstenerse de empujar a B al río^40.

Para que tal patrón de inferencia efectivamente pueda terminar en una conclusión que exhiba la marca de lo que Von Wright denominara una “necesidad práctica subjetiva”, ⁴¹ es imprescindible, desde luego, que el argumento se encuentre construido desde la perspectiva del propio agente, esto es: “en primera persona”⁴². Pues solo en este caso podrá su conclusión consistir en la efectiva formación y realización de una intención, lo cual quiere decir: en la omisión o la ejecución intencional de una acción por parte del agente⁴³. Pero esto no basta. Pues es asimismo imprescindible que el destinatario de la norma adopte una determinada actitud “crítico-práctica” respecto de esta en cuanto pauta de comportamiento vinculante⁴⁴. Así, el deber de ejecutar u omitir una determinada acción, especificado por la conclusión de una inferencia práctica, cuya premisa mayor esté provista por una norma de prohibición o de requerimiento en cuanto “razón externa”, solo exhibirá la marca de la necesidad práctica subjetiva en la medida en que la norma en cuestión sea reconocida por su destinatario como razón para ejecutar u omitir la acción en cuestión.

Así, que una norma exhiba el estatus de una razón “objetivamente existente” significa que su fuerza motivacional como premisa práctica no se encuentra per se asegurada, sino que depende de que esa misma norma sea “subjetivamente reconocida” como tal por su respectivo destinatario. De esto se sigue, a contrario sensu, que el solo hecho de que una determinada acción no haya sido ejecutada o no haya sido omitida en una situación en la cual una norma fundamentaba el deber de ejecutar u omitir tal acción, sirve de base para concluir, en la forma de un argumento (“destructivo”) en modus tollendo tollens⁴⁵, que la respectiva inferencia práctica en efecto no tuvo lugar, esto es: que esa norma no llegó a ser subjetivamente reconocida como premisa de un silogismo. Para seguir con el ejemplo ya utilizado previamente: si comprobamos que A efectivamente empujó a B al río de aguas profundas, en circunstancias de que la acción consistente en empujar a B al río habría de producir la muerte de B, entonces podemos concluir -a modo de “inferencia destructiva”- que A en efecto no extrajo la conclusión que él habría tenido que extraer en caso de haber reconocido la prohibición de matar a otro como premisa de una inferencia práctica, a saber: la conclusión consistente en la omisión (intencional) de esa acción.

2.2.El dolo como criterio de evitabilidad intencional

Pero la constatación de este déficit de razonamiento práctico con arreglo a la norma no basta para concluir que a A pueda reprocharse la falta de reconocimiento subjetivo de la norma. Pues es posible, desde ya, que la falta de verificación de la conclusión se explique por la falla de un presupuesto implícito en la presentación del silogismo, de cuya efectividad depende, empero, que la respectiva conclusión se siga con “necesidad práctica subjetiva” a partir de las premisas, a saber: que el destinatario de la norma haya sido físicamente capaz de omitir la acción prohibida, o bien de ejecutar la acción requerida, según corresponda. Por otra parte, es igualmente posible que la falta de verificación de la conclusión del silogismo se explique por el hecho de no sostenerse la premisa menor, construida desde el punto de vista del propio destinatario de la norma. Uno y otro caso resultan equiparables, entonces, en el sentido preciso de que en ambos falla un presupuesto de la capacidad individual de A para omitir intencionalmente (ex ante) una acción que (ex post) habría de ejemplificar el tipo de acción sometido al operador deóntico de la prohibición⁴⁶. Y no estando situacionalmente capacitado el destinatario de una norma de prohibición para omitir la acción prohibida a modo de conclusión de una inferencia práctica, entonces no cabría imputarle el quebrantamiento de la norma a título de una infracción de deber, en la medida en que “deber implica poder”: ultra posse nemo obligatur^47.

Esta última observación puede contribuir a iluminar el problema concerniente a la función desempeñada por el concepto de intención en el contexto de la esquematización silogística de la fundamentación situacional de un deber de abstención o de acción a partir de una norma de prohibición o de requerimiento. Pues toda omisión o ejecución de una acción susceptible de ser efectivamente explicada como guiada por una razón determinada ha de ser identificada, en el contexto de esa misma explicación, bajo una descripción que la hace intencional en referencia a la razón que la ha guiado⁴⁸. La razón para esto se encuentra en el rol distintivamente jugado por las intenciones en el razonamiento práctico. Siguiendo a Bratman, una intención puede ser entendida como un compromiso práctico⁴⁹, esto es, un compromiso que, como sugiere Brandom, puede adquirirse a partir del reconocimiento de alguna razón como título legitimador (entitlement) para la omisión o ejecución de alguna acción⁵⁰. Sobre esta base, la naturaleza práctica de un silogismo -valga la redundancia- práctico admite ser más claramente delineada si recurrimos a la distinción, bien establecida en la filosofía de la acción, entre los conceptos de “intención-en-la-acción”, por un lado, e “intención pura”, por otro⁵¹. Pues la marca de la naturaleza práctica de un silogismo genuinamente práctico puede ser identificada con el hecho de que su conclusión no consiste en la formación de una intención “pura”, anticipatoriamente referida a la futura ejecución u omisión de alguna acción, sino más bien con la efectiva ejecución u omisión intencional de tal acción^52.

De esto se sigue, empero, que el concepto de intención no necesita desempeñar función positiva alguna en el juego de lenguaje de la imputación jurídico-penal. Pues mientras la omisión intencional de una acción  representaría la conclusión de un silogismo práctico construido a partir de la prohibición de  como razón subjetivamente reconocida como vinculante, el contexto de la imputación del eventual quebrantamiento de esa misma norma está determinado, por el contrario, por el hallazgo de que semejante conclusión práctica en efecto no tuvo lugar. Luego, la operación de la imputación estará motivada por la pregunta de por qué el agente de hecho falló en materializar la conclusión práctica que tendría que haber extraído de haber sido capaz de transformar el reconocimiento de la norma, que contrafácticamente se esperaba de él, en una instancia de comportamiento intencionalmente dirigido. Esto admite formularse como el principio de la “contrafacticidad de la imputación”⁵³. Bajo este principio, lo que necesita ser comprobado es si el agente era capaz de “traducir prácticamente” un eventual reconocimiento subjetivo de la prohibición de  en la omisión intencional de . Pues si se comprueba que el agente era capaz de omitir intencionalmente , a pesar de lo cual efectivamente no omitió , entonces podemos concluir -en el modo tollendo tollens- que en efecto él no reconoció la prohibición de  como una razón vinculante.

Ya fue apuntado que, más allá de su componente físico, la capacidad del agente para omitir intencionalmente depende de que él advierta que es una acción que debería, ceteris paribus, ejemplificar el tipo de acción ¿Pero qué significa “advertir” aquí? Nótese que sea una acción que debería, ceteris paribus, ejemplificar quiere decir que habría de exhibir, ceteris paribus, aquellas propiedades cuya conjunción es constitutiva de . Entonces, cabe decir que el agente advierte que habrá de exhibir ese conjunto de propiedades si y solo si él predictivamente cree que habrá de exhibir esas mismas propiedades, en circunstancias de que el concepto de creencia predictiva no es más que una especificación técnica del concepto más general de previsión^54.

Por supuesto, esto no zanja la muy difícil pregunta acerca del grado preciso en el cual el agente tiene que creer que habrá de ejemplificar el conjunto relevante de propiedades respectivamente fundantes-de-antinormatividad. La consideración crucial aquí, sin embargo, es que esta es una pregunta irreductiblemente normativa⁵⁵. Pues la respuesta depende de la medida en que puede esperarse que el agente despliegue sus propias capacidades en pos de omitir . Uno podría concebir, desde luego, que un sistema jurídico cualificara la creencia del potencial autor, en el sentido de que él tuviera que tener por cierto que su comportamiento habrá de ejemplificar esas mismas propiedades. La generalidad de los sistemas jurídicos, empero, tiende a exigir menos que eso. Bajo regímenes jurídicos adscritos a la tradición del derecho europeo continental, una creencia cualificada por un cierto grado de probabilidad es suficiente para una adscripción de dolo eventual. Siguiendo a este respecto a Kindhäuser, el grado de probabilidad relevante para la modulación de la representación del agente tiene que ser determinado a través de una apelación al estándar (contrafáctico) de una persona racional y razonable que practica la fidelidad al derecho⁵⁶. Lo cual significa: si el agente ejecuta creyendo que , con un cierto grado de probabilidad, habrá de exhibir las propiedades que harían de una instancia de, en circunstancias de que, sobre la base de esa misma creencia, una persona fiel a derecho habría intencionalmente omitido, entonces al agente será imputable la no-omisión de como infracción de deber. En tal medida, la noción aquí relevante de probabilidad es de naturaleza irreductiblemente práctica⁵⁷. Pues ella concierne a la determinación del grado de fuerza asertiva que ha de acompañar a la predicción de que el comportamiento exhibirá las propiedades respectivamente fundamentes-de-antinormatividad, para que esta predicción resulte decisoriamente relevante⁵⁸. desde el punto de vista de una persona que practica la fidelidad al derecho, para la evitación de la respectiva instancia de comportamiento antinormativo.

La versión más viable de semejante concepción de la imputación subjetiva descansa en el recurso a algún conjunto de así llamados “indicadores” de dolo eventual. Estos indicadores consisten en descriptores (doctrinal y jurisprudencialmente) codificados de síndromes de riesgo⁵⁹, en términos tales que el riesgo relevante ha de ser entendido como la posibilidad o chance de que la específica forma de comportamiento antinormativo se vea realizada por el comportamiento del agente⁶⁰. En tal medida, el dolo eventual, en cuanto forma básica de dolo, se deja entender como nada más y nada menos que la conciencia de la adopción del riesgo en cuestión⁶¹. Esto vuelve prima facie conmensurables las condiciones de las cuales depende una adscripción de dolo eventual con aquellas de las cuales depende, al interior de la tradición del derecho penal angloamericano, una adscripción de recklessness⁶² entendida como la creencia, susceptible de ser correctamente adscrita al agente, de que existe un específico riesgo de que su comportamiento llegue a exhibir las propiedades que objetivamente lo harían jurídicamente incorrecto^63.

Pero es crucial hacer explícito un aspecto ulterior de la adscripción de una creencia fundante-de-dolo, que suele ser pasado por alto. Se trata de lo que, siguiendo a Von Wright, cabría llamar el aspecto “situacional” de la creencia predictiva en cuestión, cuyo contexto ha de estar constituido por una ocasión que provea la correspondiente “oportunidad-para-la-acción”, esto es, la oportunidad para omitir o ejecutar la acción en cuestión⁶⁴. La marca de éxito de una acción puede ser identificada con el acaecimiento -si la acción es de tipo productivo o destructivo- o el no-acaecimiento -si lo es de tipo preservativo o preventivo- de un cierto cambio, en tanto que tal resultado (“positivo” o “negativo”) sea condicionado por la acción en cuestión⁶⁵. Pues solo entonces cabrá decir que la acción particular de que se trata ejemplifica el correspondiente tipo de acción. De esto se sigue que la correspondiente “oportunidad-para-la-acción” estará constituida por una situación en la cual sea (lógicamente) posible condicionar el acaecimiento o el no-acaecimiento del cambio respectivo. Con ello, la creencia predictiva fundante-de-dolo se identifica con la creencia de que se dan las circunstancias que constituyen la situación que provee la correspondiente oportunidad para omitir o ejecutar una acción que haya de llegar a ejemplificar el tipo de acción sometido a prohibición o a requerimiento.

3.1.El delito tentado como delito “imperfecto”

Hasta aquí no se ha hecho todavía referencia a la cuestión concerniente al carácter consumado o tentado del delito cuyos pasos de constitución, por vía de imputación, pueden ser hechos explícitos a través del enfoque silogístico precedentemente presentado. En términos de ese mismo enfoque, la consumación de un delito consiste en el hecho de que el potencial autor no omitió o no ejecutó una acción que ejemplifica las propiedades cuya conjunción es constitutiva del tipo de acción sometido a una norma de prohibición o de requerimiento situacionalmente aplicable. Con ello, el concepto de consumación constituye una categoría concerniente al tipo-de-acción de cuya ejemplificación o falta de ejemplificación se trata⁶⁶, en cuanto concepto que expresa la satisfacción de la descripción que especifica ese mismo tipo de acción.

De esto se sigue que la distinción entre un delito consumado y un delito tentado no puede ser adecuadamente entendida como una distinción entre un delito completo y uno incompleto. Pues la noción de completitud tiene que ser referida a algún proceso que se inicia en algún punto de tiempo y que concluye en algún otro punto de tiempo. En el presente contexto, ello solo puede ser significativamente predicado del proceso consistente en la ejecución de una acción particular, que comenzará en algún momento y se extinguirá en otro momento, en circunstancias de que este último punto de tiempo es aquel en el cual la ejecución de la acción, en caso de no verse interrumpida, se encontrará completa. En contraste con la categoría de consumación, entonces, la de completitud se encuentra referida a alguna instancia de acción particular, puesto que concierne al proceso de ejecución de alguna acción⁶⁷, que podrá llegar o no a ejemplificar el tipo de acción correspondiente según cuáles sean las descripciones que lleguen a ser verdaderas de esa misma acción^68.

Si el problema se plantea en terminología estrictamente jurídico-penal, lo anterior quiere decir que el concepto de consumación es uno cuya aplicación (correcta) expresa la efectiva realización (no-justificada) del respectivo tipo-de-delito a través del comportamiento que funge como objeto de imputación. Puesto que la comprobación de la realización (no justificada) del tipo correspondiente solo puede tener lugar por vía de subsunción⁶⁹, es necesario concluir que por “realización del tipo” debe entenderse, stricto sensu, una relación de satisfacción semántica⁷⁰. En este sentido, hay consumación del delito si y solo si la descripción abstracta en la que consiste el tipo resulta satisfecha por el conjunto de circunstancias que se identifican con el respectivo objeto de la imputación⁷¹. Y en estos términos, identificar el concepto de tentativa de delito con el concepto de una “realización parcial” del tipo en cuestión resulta ya analíticamente equívoco, en cuanto indicativo de un error categorial, en la medida en que la comprobación de la realización del tipo tiene el carácter lógico de una operación binaria, que como tal no resiste cuantificación alguna⁷². Lo único que puede verse “realizado parcialmente”, en cambio, es el proceso que sirve de sustrato a la eventual realización del tipo.

El punto importante aquí es que el concepto de tentativa pertenece al mismo espacio lógico que el concepto de consumación. Pues la noción de un delito tentado es la noción de un delito no-consumado⁷³. Y puesto el concepto de delito consumado especifica el paradigma de comportamiento punible, la marca definitoria de un delito tentado tiene que radicar en aquello que lo convierte en una instancia no-paradigmática de comportamiento punible⁷⁴. ¿Pero qué sustenta el pretendido estatus de la consumación como semejante paradigma? Es posible responder esta pregunta por la vía de redefinir la eventual punibilidad de una instancia cualquiera de comportamiento en el sentido de su eventual significación criminal. Pues es bajo este aspecto que la identificación de la consumación como marca de “perfección delictiva” se vuelve inteligible⁷⁵, de modo tal que podamos identificar la falta de consumación, correspondientemente, como una marca de “imperfección” delictiva⁷⁶.

La significación criminal de un determinado comportamiento puede ser analizada a partir de una caracterización de la respectiva instancia de comportamiento punible como una instancia de comportamiento implícitamente performativo⁷⁷, y más precisamente: como constitutivo de una declaración implícita⁷⁸. Al no omitir cuando la omisión de sería prácticamente necesaria para alguien que subjetivamente reconoce la prohibición de como razón vinculante, el potencial autor concluyentemente declara, a través de su comportamiento, que él no reconoce esa misma norma como premisa práctica. Pero es crucial enfatizar el carácter implícito de semejante declaración criminalmente significativa, la cual ha de entenderse materializada en la instancia de comportamiento a través de la cual es expresada la falta de reconocimiento de la norma⁷⁹. Tal declaración será performativamente perfecta si y solo si esa instancia de comportamiento consiste en la no-omisión de una acción que ejemplifique las propiedades que la convierten en una acción sometida a la correspondiente prohibición, esto es, las propiedades que definen el correspondiente género de comportamiento antinormativo. Puesto en términos menos abstractos: la manera performativamente perfecta de no reconocer la prohibición de matar a otro ser humano como razón vinculante es ejecutar -y así: no omitir- una acción que en efecto llega a ser verdaderamente descriptible como consistente en matar a otro ser humano. Pues de esto depende que la configuración objetiva de la instancia de comportamiento en cuestión sea perfectamente congruente con el valor declarativo al cual está asociada su específica significación criminal^80.

Semejante perfecta congruencia performativa es justamente lo que no es predicable de una instancia de comportamiento criminalmente significativa cuando ella es constitutiva de una tentativa de delito. Pues la esencia de un delito tentado yace en el hecho de que la instancia de comportamiento en cuestión no ejemplifica las propiedades fundantes de la antinormatividad que es definitoria del correspondiente género de delito. Y esto debería volver claro que, en contra del argumento de Yaffe a favor de su así llamado “principio de transferencia”⁸¹, la declaración de la punibilidad de un delito tentado no puede estar “implícita” en la criminalización de la correspondiente especie de delito consumado. Esto encuentra una confirmación manifiesta bajo cualquier ordenamiento jurídico que restringe la punibilidad de la tentativa a ciertas clases o especies de hecho punible, tal como lo hace el derecho alemán, que fuera del ámbito de los hechos constitutivos de crímenes (Verbrechen) somete la punibilidad de la tentativa a una regla de numerus clausus⁸², pero como también lo hace el derecho chileno, que por defecto excluye la punibilidad de la tentativa de hechos constitutivos de faltas⁸³.

La imperfecta congruencia performativa que es propia de la tentativa de delito se traduce en que es constitutivo de la estructura de esta que exista una discrepancia entre la actitud subjetiva del potencial autor respecto de la satisfacción, a través de su comportamiento, de la descripción que especifica el género de comportamiento antinormativo, por un lado, y la manera en que el mundo termina siendo con respecto a la satisfacción objetiva de esa misma descripción por parte del comportamiento del potencial autor, por otro. Justamente por ello, ya en 1881 Hälschner podía afirmar que la tentativa conlleva, en todos los casos, “un error del agente” como un elemento conceptual necesario⁸⁴. Esto se ve muy exactamente reflejado en la tesis de Moore, según la cual la punibilidad de un delito tentado se encuentra definida por el hecho de que la “base de merecimiento” queda restringida a una “culpabilidad sin incorrección” (culpability without wrongdoing)⁸⁵. No está de más advertir que exactamente a esta conclusión arribaba Nowakowski, cuando caracterizaba la tentativa de delito como una forma de comportamiento no antijurídica, pero culpable⁸⁶, en el sentido de que aquí “antijurídico no es el querer, sino lo querido. La voluntad del autor se encuentra dirigida a lo antijurídico y puede consiguientemente ser culpable; ella no es, empero, antijurídica”⁸⁷.

Si se advierte que Nowakowski emplea el concepto de antijuridicidad para designar la “contrariedad-a-derecho” eventualmente predicable de la respectiva instancia de comportamiento, entonces es claro que esa noción de antijuridicidad -que ciertamente no coincide con el uso que se hace del término “antijuridicidad” en el marco del discurso dogmático hoy dominante- puede ser tenida por ƒequivalente, en lo que aquí interesa, a la noción de incorrección a la Moore⁸⁸. Esto se manifiesta en que, de manera enteramente coincidente, Moore sostenga que por “incorrección” debe entenderse aquí una “incorrección en el mundo actual, y no en un mundo posible”, en circunstancias de que el único -y justamente: parasitario- sentido en que cabría hablar de una incorrección como base de merecimiento tratándose de un delito tentado es el sentido en que la culpabilidad en efecto presupone incorrección⁸⁹, a saber, en la forma de una “incorrección en el mundo posible creado por nuestros estados representacionales”⁹⁰.

3.2.La naturaleza derivativa de la punibilidad de la tentativa

El enfoque recién reseñado conduce a una clarificación ulterior del concepto de tentativa de delito. Aun cuando esto ha sido frecuentemente pasado por alto, la satisfacción de las condiciones de punibilidad de una tentativa solo puede ser constatada desde una perspectiva ex post⁹¹. Pues solo así cabe sostener que la falta de consumación es un elemento constitutivo de la noción de tentativa. Esto fue muy precisamente observado por Hälschner, según quien, dado que, “como tentativa, la acción solo puede aparecer en su relación con aquello que se intentó consumar, [de modo tal que] el concepto de tentativa solo puede ser negativamente determinado, como la acción que no llevó a la consumación de lo intentado”⁹².

Más allá de que, según se sostendrá más abajo, haya que prescindir de la referencia a aquello que el autor de una tentativa “intenta” consumar, de la observación de Hälschner es posible extraer la proposición de que la significación criminal de una tentativa de delito es derivativa, en el sentido de que su significación criminal solo es derivable de aquella que es propia del correspondiente delito consumado. Esta naturaleza derivativa de la significación criminal de toda tentativa qua tentativa es plenamente advertida por Winch, cuando este observa lo siguiente: “We may of course say that trying to murder a man was something terrible, horrible, wicked; but the possibility of saying this derives from what we can say about the character of the act itself of murdering somebody. This wickedness is, as it were, reflected on to the attempt from what it was an attempt to do”⁹³.

La importancia de esto está en que, sobre tal base, se hace patente que la idea misma de que la noción de un delito tentado pudiera ser entendida como primaria en relación con la noción del correspondiente delito consumado no es más que el resultado de poner de cabeza la verdadera descripción de esa misma relación. La idea de que la noción de un delito tentado sería primaria frente a la de delito consumado conduce a la proposición de que la (eventual) consumación del delito en cuestión solo contaría como la marca de éxito de la tentativa correspondiente⁹⁴. Pero esto es más bien incompatible con la idea de que la noción de que un delito tentado es la noción de un delito “no-exitoso” -por imperfecto-, en circunstancias de que los criterios de éxito, aquí relevantes, son idénticos a las condiciones de las cuales depende la consumación del delito, y no de la tentativa de ese delito. Con ello, la noción misma de una “tentativa consumada” resulta ser, hablando estrictamente, una contradictio in adjecto.

La tesis de que la noción de delito consumado es conceptualmente primaria respecto de la noción de delito tentado encuentra apoyo en el hecho de que, más básicamente, la noción de hacer X sea primaria frente a la noción de intentar hacer X⁹⁵. Aquí es necesario advertir, empero, que el significado de “tentativa de delito”, en cuanto término técnico del discurso jurídico-penal, no queda fijado por el significado que el verbo “intentar” exhibe en el habla cotidiana, de modo tal que no es posible asumir que cada tentativa de delito se sustentaría en el hecho de que el potencial autor haya intentado o (tratado de) ejecutar u omitir alguna acción⁹⁶. Esto no obsta, sin embargo, a que sea reconocible una analogía relevante entre la relación en que se encuentran los conceptos ordinarios de hacer e intentar, por un lado, y la relación en que se encuentran los conceptos técnicos de delito consumado y delito tentado, por otro.

La base para esta analogía no es otra que el hecho de que el concepto ordinario de intentar y el concepto técnico de tentativa muestren un fuerte parentesco en cuanto a la connotación de un cierto fracaso práctico. Por esto cabe entender el hecho de que la situación del mundo inmediatamente posterior a la omisión o la ejecución de la correspondiente acción por parte del agente resulte ser incongruente con alguna actitud proposicional que le atribuimos para fijar la situación del mundo que el propio agente podía esperar obtener a través de su comportamiento. En tal medida, la noción aquí relevante no puede identificarse con la de un fracaso práctico en sentido fuerte, consistente en la falta de realización de alguna intención que pudiera haber dirigido u orientado el comportamiento del agente. Antes bien, se trata de aquí de la noción de un fracaso práctico en sentido débil, consistente en el hecho de que la situación del mundo resultante del comportamiento desplegado por el agente no se ajuste a una expectativa que el agente pudo formarse en razón de la representación de las circunstancias con la que él contaba⁹⁷. Esto quiere decir, más precisamente, que un fracaso práctico en sentido débil es enteramente dependiente de la falta de satisfacción de una actitud proposicional que exhibe una relación de ajuste que va de la mente al mundo, esto es, de una actitud proposicional de naturaleza doxástica: el mundo actual, existente con posterioridad al comportamiento del agente, resulta divergente del mundo posible que el agente se representó como uno que habría podido obtenerse a través de ese comportamiento, con total independencia de que él no haya perseguido (intencionalmente) su obtención.

En relación con el concepto ordinario de intentar, el punto es muy claramente formulado por Von Wright: “It would be a mistake to think that whenever an agent has successfully accomplished an act he has also tried to accomplish it. A similar remark can be made of activity. Normally, when I shut a door or walk or read I cannot be said to try, successfully, to shut the door or to move my legs or to read out the words. To construe every act as a result or consequence of trying to act would be a distortion”⁹⁸. Esto explica que decir de un agente que él o ella ha hecho X de manera no exitosa equivalga a incurrir en una contradictio in adjecto, en tanto que normalmente diríamos que un agente ha intentado hacer X cuando él ha fracasado, justamente, en hacer X⁹⁹.

El punto puede ser elucidado todavía más si se considera la analogía que, de acuerdo con Brandom, existe entre las propiedades semánticas de los verbos “intentar” (o “tratar de”) y “parecer”¹⁰⁰. Lo que Brandom caracteriza como la “desastrosa metafísica de lo mental” implicada en la proposición de que “intentar hacer X” sería primario respecto de “(simplemente) hacer X” es justamente lo que Duff denuncia como el error crucial de la “doctrina del intentar”, la cual descansa en una comprensión alienada de nuestra situación como agentes¹⁰¹. Tal comprensión alienada, cabe ahora agregar, se halla en el núcleo de una intuición que tiende a encontrar creciente adhesión en un sector de la scholarship angloamericana, cuyo punto de vista resulta indistinguible del que hiciera suyo el así llamado “finalismo radical” en el marco de la dogmática jurídico-penal de cuño alemán¹⁰². Se trata, en efecto, de la intuición de que la magnitud del reproche y así de la pena merecida por una persona a la cual es imputable alguna tentativa (acabada) de delito debería ser la misma, ceteris paribus, que la merecida por una persona a la cual sea imputable el correspondiente delito consumado¹⁰³. Pues lo contrario supondría -así reza el argumento- hacer depender la medida del reproche merecido por el agente de un factor azaroso, en cuanto situado más allá de su control, referido a la contingencia de que la situación del mundo resultante de su comportamiento sea una que satisfaga la descripción (causal o constitutivamente) compleja que determina en qué consiste la respectiva especie de delito. En esto consiste la denuncia de la irracionalidad pretendidamente implicada en prestar atención a la así llamada “suerte moral”¹⁰⁴, especificada en este contexto como una suerte en relación con las consecuencias (outcome luck)¹⁰⁵, a la hora de determinar la magnitud del reproche merecido por una persona en referencia a aquello que le es imputable, denuncia que conduce, en tal medida, a la adopción de la tesis de la equivalencia, también conocida como tesis de la indiferencia, entre consumación y tentativa sub specie merecimiento¹⁰⁶.

En lo fundamental, se sostiene que esta última proposición encontraría apoyo en la exigencia (pretendidamente) retribucionista de que la magnitud de la pena susceptible de ser impuesta sobre el condenado no quede fijada por factor alguno que no sea el grado de “culpabilidad por la elección” manifestado a través de su comportamiento¹⁰⁷. Pero no es claro cómo habría que interpretar la preposición “por” en el contexto de esa misma fórmula¹⁰⁸. Pues esta resulta ser sistemáticamente ambigua respecto de la distinción entre el objeto y la base de una adscripción de responsabilidad¹⁰⁹. La interpretación que es necesaria para sustentar la tesis de la equivalencia entre consumación y tentativa sub specie merecimiento entiende que la correspondiente “elección” funge como el objeto de la responsabilidad de cuya atribución al potencial autor se trata. Pero esto distorsiona la función que debería ser asignada a la categoría de elección bajo el principio de culpabilidad. Pues es posible entender, más bien, que el término “elección” designa aquí lo que fundamenta la imputación del comportamiento correspondientemente “elegido” por el agente, cuyo alcance queda codeterminado por el conjunto de creencias de las que este haya efectivamente dispuesto¹¹⁰. Bajo esta interpretación, entonces, por “elección” cabe entender una base (legitimadora) para la respectiva atribución de responsabilidad, cuyo objeto estará constituido por la instancia de comportamiento en tal medida “elegida” por el agente. Y si bien la elección capaz de fundamentar una adscripción de responsabilidad puede ser exactamente la misma, habiendo o no el delito alcanzado la consumación, la instancia de comportamiento constitutiva del respectivo objeto de la imputación así fundamentada ciertamente será de índole diferente, desde el punto de vista de las descripciones que resultan verdaderas de aquella, según si el delito ha alcanzado o no la consumación. Pues la consumación de un delito no es sino una implicación de que la instancia de comportamiento que se imputa al agente objetivamente exhiba la específica antinormatividad asociada a la realización (no justificada) del correspondiente tipo de delito.

Lo anterior se deja reformular como sigue: mientras la antinormatividad es una categoría concerniente al objeto de la posible imputación, la noción de elección concierne al fundamento -esto es, la base- para tal imputación. Desde este punto de vista, el fundamento para una adscripción de responsabilidad puede ser identificado con la “falta” personal en la que consiste la correspondiente infracción de deber, constituida por vía de imputación subjetiva¹¹¹. Con ello, si “antinormatividad” e “infracción de deber” designan dos bases de merecimiento diferentes, puede concluirse que, en cuanto base de merecimiento, la antinormatividad es privativa de la consumación, en tanto que lo que un delito consumado y su correspondiente tentativa comparten, qua base de merecimiento, es la falta personal consistente en la respectiva infracción de deber. En la terminología favorecida por Scanlon, esto quiere decir que mientras el autor de un delito consumado y el autor de la correspondiente tentativa pudieran ser igualmente reprochables, el reproche que cada uno merece es diferente¹¹². De este modo, la asimetría entre delito consumado y delito tentado, desde el punto de vista de las bases de merecimiento con pertinencia tratándose de uno y otro, provee de sustento a la tesis de la no-equivalencia entre consumación y tentativa sub specie merecimiento¹¹³.

3.3.La suficiencia del dolo eventual

Tal como ya se estableciera, la esencia de un delito tentado radica en una discrepancia entre la actitud subjetiva del agente acerca de la satisfacción, a través de su comportamiento, de la descripción que especifica las propiedades respectivamente fundantes-de-antinormatividad, por una parte, y la manera en que el mundo resulta ser desde el punto de vista de la falta de satisfacción objetiva de esa misma descripción a través del comportamiento del agente, por otra. La pregunta que ahora es necesario responder se refiere a la clase de actitud subjetiva aquí relevante. En este punto es conveniente reparar en que la noción de una falta personal consistente en la respectiva infracción de deber, ya introducida, se deja identificar con lo que Moore entiende por “culpabilidad prima facie”, justamente porque tal falta es lo que funge como base para la eventual adscripción de una culpabilidad definitiva¹¹⁴. Sobre la base de esta premisa resulta especialmente iluminadora la observación que Moore formula en los siguientes términos: “The key notion is that we are prima facie culpable when we act under a representation of the world that would make our action morally wrongful if the representation were true”¹¹⁵.

Que Moore hable aquí de la “incorrección moral” del comportamiento del agente, y no de su antinormatividad en cuanto propiedad jurídicamente constituida, no tiene importancia alguna en el presente contexto¹¹⁶. Lo que importa, antes bien, es la consideración de que la actitud que ha de ser reconocible en el agente, y que Moore aptamente tematiza en la forma de una “representación”, ha de tener naturaleza doxástica, en el sentido de que ella debe consistir en que el agente tenga algo por verdadero¹¹⁷. Ahora bien, la forma básica que puede asumir semejante actitud doxástica es la de una creencia. Esto es de la mayor importancia, en cuanto sugiere que lo que puede contar como el presupuesto mínimamente suficiente para la constitución de la respectiva falta personal, que a su vez pueda sustentar una atribución de responsabilidad jurídico-penal, es exactamente el mismo tratándose de un posible delito consumado y de un posible delito tentado, a saber: una creencia predictiva cuya adscripción pueda dar lugar a una imputación a título de dolo eventual¹¹⁸.

Esta proposición encuentra apoyo inequívoco en la manera en que el modelo del silogismo práctico contribuye a esquematizar las condiciones de constitución, por vía de imputación de una posible tentativa de delito. Como ya se estableciera, la necesidad práctica subjetiva susceptible de ser exhibida por la conclusión de un silogismo práctico depende, entre otros factores, de que la inferencia en cuestión sea construida desde la perspectiva de la primera persona, lo cual significa: desde la perspectiva del propio agente. Y como también lo mostrara Von Wright, una particularidad de semejante silogismo “en primera persona” se halla en que la necesidad práctica de la conclusión no depende de la verdad de la creencia expresada en la premisa menor de la inferencia. En efecto, la falsedad de la creencia con la que cuente el agente deja intacta la necesidad práctica subjetiva de la conclusión¹¹⁹. Esto significa que si A erróneamente cree que B es incapaz de nadar por sí mismo, de modo tal que B probablemente moriría por inmersión en caso de ser empujado al río en cuya rivera B se encuentra, entonces A tiene que abstenerse de empujar a B hacia el río, en la medida en que A subjetivamente reconozca la prohibición de matar a otro ser humano como razón vinculante. Si bajo esa misma creencia (errónea) A en efecto empuja a B hacia el río, entonces cabe concluir -en modo tollendo tollens- que A de hecho no reconoció subjetivamente la norma como razón vinculante, con total independencia de que en efecto B no haya resultado muerto en virtud de su capacidad -desconocida para A- de salir nadando del río por sí mismo.

En este último caso, el empujón propinado por A a B, que hace caer a este hacia el río, cuenta como una instancia de comportamiento susceptible de imputación a A como la infracción de un deber fundamentado por la prohibición del homicidio, a pesar de que la acción ejecutada -y en tal medida: no omitida- por A no llegó a ejemplificar el tipo de acción sometido al operador de la prohibición. Así, en tal caso nos encontramos con la discrepancia ya tematizada, y que es constitutiva de la estructura de toda tentativa, entre la creencia del agente en cuanto a la satisfacción (más o menos probable) de la descripción que especifica el respectivo género de comportamiento antinormativo, por un lado, y la falta de satisfacción objetiva de esa misma descripción a través de su comportamiento, por otro. Precisamente esta discrepancia es lo que define a un caso en el cual del potencial autor cabe decir que está “en falta” por no haber omitido o no haber ejecutado la acción , a pesar de que la no-omisión o la no-ejecución de no llega a ejemplificar las propiedades respectivamente fundantes-de-antinormatividad, en razón de que no llega a satisfacer la descripción que haría de una instancia de.

Que tal discrepancia no afecte la fundamentación -silogísticamente reconstruida- del respectivo deber a partir de la norma en cuestión, se sigue del hecho de que, como observara Hart, la técnica de reforzar algún conjunto de normas (primarias) de comportamiento a través de algún conjunto de normas (secundarias) de sanción consiste en que “the members of society are left to discover the rules and conform their behaviour to them; in this sense they ‘apply’ the rules themselves to themselves”¹²⁰.

En este nivel de abstracción, la posición recién delineada parece ser íntegramente expresable a través del recurso al aparato conceptual propuesto por Yaffe, orientado a dar cuenta de las condiciones de punibilidad de un delito tentado. Bajo el enfoque de Yaffe, lo que un delito consumado y su correspondiente tentativa compartirían es un “modo defectuoso de reconocer y responder a razones”¹²¹. En un principio, Yaffe favorecía el argumento de que semejante concepción solo sería compatible con una definición del concepto jurídico-penal de tentativa en términos de la noción -filosóficamente desentrañada- de “intentar” (trying), de manera tal que un delito tentado solo sería compatible con la satisfacción de una exigencia de intención o propósito en cuanto forma del correspondiente mens rea¹²², exigencia que cabría entender como equivalente a una de dolo directo de primer grado. Más recientemente, sin embargo, Yaffe ha concedido que una concepción de la tentativa de delito construida sobre la noción de “intentar” no se encuentra suficientemente fundamentada en la sola referencia a semejante modo defectuoso de reconocer y responder a razones¹²³. Como Yaffe mismo ha observado, este cambio de parecer se explicaría por la eficacia de algunas objeciones dirigidas a tal concepción, que apuntan a que el mismo criterio favorecería, en efecto, un enfoque bajo el cual la previsión de las circunstancias que objetivamente determinarían la ejemplificación del respectivo tipo de delito, susceptible de ser identificada con la noción de recklessness, en el sentido ya cualificado, habría de bastar como presupuesto de la correspondiente falta personal¹²⁴.

Así, y siguiendo una sugerencia efectuada por Duff¹²⁵, Yaffe sostiene ahora que sería necesario incluir una premisa adicional para sustentar la concepción del “intentar”, consistente en la exigencia de que las instancias de comportamiento criminal que no alcanzan la consumación de todas formas “comprometan [implicate] los intereses jurídicamente protegidos” que son vulnerados por un delito consumado de la especie respectiva¹²⁶. Esta exigencia ulterior solo sería satisfecha por una tentativa si el concepto de tentativa es definido, en el sentido de la concepción del “intentar”, como requiriendo intención o propósito. Pues solo entonces, agrega Yaffe, los delitos tentados resultarían “intencionales bajo una descripción que menciona el delito consumado”, de modo tal que “comprometan el conjunto de intereses jurídicamente protegidos que compromete el delito consumado”¹²⁷.

Pero esto es un non sequitur. Pues lo que vincula a una instancia de comportamiento que no alcanza la consumación con la forma de comportamiento antinormativo que se vería realizada en caso de haberse alcanzado la consumación es el contenido representacional de la actitud subjetiva del agente, consistente en una representación de algún conjunto de circunstancias tales que la verdad de esa misma representación implicaría la satisfacción de la descripción que especifica ese mismo género de comportamiento delictivo¹²⁸. Y por supuesto, el hecho de que tal pueda ser el contenido representacional de una posible intención del agente no implica que solo una intención del agente pueda exhibir tal contenido representacional¹²⁹. Antes bien, una actitud doxástica consistente en una creencia predictiva puede tener ese mismo contenido representacional. Y tal creencia predictiva es mínimamente suficiente para adscribir al agente, ceteris paribus, la capacidad de omitir o ejecutar intencionalmente una acción cuya omisión o ejecución habría sido prácticamente necesaria para una persona que hubiese reconocido la respectiva norma de prohibición o de requerimiento como razón vinculante.

3.4.Tres consecuencias

Sobre la base de la concepción hasta aquí delineada, puede ser pertinente enunciar tres aplicaciones ulteriores del enfoque silogístico para dar cuenta de su rendimiento en pos de la clarificación de algunos problemas que perviven en la dogmática de la tentativa.

El primer problema consiste en determinar el umbral que marca la línea que separa a la tentativa de la mera preparación, respecto de lo cual es usual encontrar algún catálogo de así llamadas “fórmulas” dirigidas a fijar esa línea¹³⁰. En vez de entrar en una indagación pormenorizada en cada una de estas fórmulas, para intentar así dar con aquella sea preferible ante las demás, aquí basta con sugerir que la reconstrucción silogística de la imputación jurídico-penal impone un constreñimiento estructural de la mayor significación en cuanto a las respuestas posibles para esa misma pregunta demarcatoria. Pues ya se estableció que la fundamentación de un deber (de abstención o de acción) a partir de la correspondiente norma de prohibición o de requerimiento involucra un componente situacional, que fija el contenido de la respectiva creencia predictiva de cuya adscripción depende la constitución de la falta personal en cuestión¹³¹. Esto quiere decir que una imputación a título de tentativa depende de que el agente haya contado con la creencia de encontrarse en una situación que le proveía la correspondiente “oportunidad-para-la-acción”, esto es, una oportunidad para omitir o ejecutar la acción que habría de llegar a exhibir las propiedades respectivamente fundantes de antinormatividad. La consideración crucial a este respecto es la siguiente: una situación en la cual A tiene una oportunidad para omitir o ejecutar es, en la jerga de Von Wright, lógicamente diferente de una situación en la cual A puede recién generar las condiciones para una futura ejecución u omisión de, esto es, una situación en la cual puede recién preparar el futuro quebrantamiento de la norma en cuestión¹³².

Por supuesto, la creencia predictiva del agente puede ser falsa, también con respecto a la existencia objetiva de la situación generadora de la oportunidad-para-la-acción. Desprovista de semejante concreción situacional, sin embargo, la actitud subjetiva del agente no hará posible una interpretación de su comportamiento como efectivamente expresivo de una falta de adopción del compromiso práctico que se habría seguido de un reconocimiento subjetivo de la norma como razón vinculante. Tal como Hälschner correctamente diera forma al problema, una expresión objetivada de la falta de reconocimiento de la norma por parte del agente no desempeña aquí una función meramente “evidencial”¹³³, sino que es constitutiva de la falta personal capaz de sustentar una adscripción de responsabilidad a título de tentativa¹³⁴.

Es recién desde este punto de vista que la distinción entre los conceptos de tentativa acabada y tentativa inacabada se vuelve pertinente. Pues el hecho de que el potencial autor haya plena o definitivamente ejecutado u omitido la acción que, bajo su representación, habría tenido que omitir o ejecutar para ajustar su comportamiento a la norma, resulta concluyentemente indicativo de su falta de reconocimiento subjetivo de la norma como razón vinculante. En contraste con ello, si el agente no llegó a ejecutar u omitir esa misma acción plena o definitivamente, es necesario contar con un ulterior indicador intrínseco -en oposición a un mero síntoma- de su actual déficit de reconocimiento subjetivo de la norma. En esto consiste la exigencia de la así llamada “resolución al hecho”, en el sentido de que el reconocimiento de una tentativa inacabada solo puede tener lugar si el comportamiento del agente es indicativo de que este ya está resuelto a ejecutar u omitir la acción en cuestión, bajo las circunstancias que él mismo asume como efectivas¹³⁵, mas sin que tal resolución necesite abarcar la ejemplificación de las respectivas propiedades fundantes-de-antinormatividad por el comportamiento en cuestión; respecto de esto último es suficiente que al agente pueda adscribirse la correspondiente creencia predictiva, exigida por el concepto de dolo (eventual). Notablemente, una exigencia enteramente equivalente aparece formulada, en la tradición del common law, en términos de una exigencia de “propósito específico” o “intención específica”, cuya aparente equivocidad se disipa, empero, cuando la misma es disociada de la exigencia general de alguna forma de estado mental cuya adscripción fundamente el mens rea del delito correspondiente¹³⁶.

Un segundo problema susceptible de clarificación, justamente sobre la base de la correcta caracterización de la creencia predictiva capaz de fundamentar la falta personal que legitime la corriente adscripción de responsabilidad, concierne a la demarcación de la así llamada “tentativa inidónea” frente a la así (mal) llamada “tentativa irreal” y la (asimismo mal) llamada “tentativa supersticiosa”¹³⁷, cuestión que en la tradición del common law remite a la pregunta por el estatus de los casos de “imposibilidad fáctica inherente”¹³⁸.

El problema encuentra una vía de solución en el método previamente reseñado para determinar si es posible adscribir una creencia mínimamente suficiente para una imputación a título de dolo eventual. Ese método exige identificar síndromes de riesgo estandarizados, los cuales pueden servir como indicadores (derrotables) de la existencia de la respectiva creencia predictiva. Así, tal creencia puede ser adscrita al agente si se comprueba -bajo el estándar de prueba que resulte aplicable- que el agente tuvo por verdadero que se daban las circunstancias constitutivas del correspondiente síndrome de riesgo, con independencia de que efectivamente ello haya sido el caso.

Así, si una persona tiene por probable que, por la vía de acuchillar a un muñeco de cera, ella habrá de matar a su pretendida víctima -caso en el cual se hablaría de una “tentativa supersticiosa”-, no será posible adscribir a aquella una creencia predictiva, fundante de la correspondiente falta personal, que pudiera sustentar la imputación de un homicidio tentado¹³⁹. Pues la representación de la circunstancia consistente en estar acuchillando a un muñeco de cera no es la representación de un síndrome de riesgo-de-homicidio. Esto lleva aparejado, como es obvio, una muy sensible cualificación de la caracterización de la falta personal, consistente en la respectiva infracción de deber, como constituida por vía de imputación subjetiva. La naturaleza subjetiva de la falta personal descansa en el hecho de que tal falta se constituye sobre la base de algún conjunto de estados cognitivos, consistentes en actitudes proposicionales atribuibles al agente. Pero esto no significa que el nivel de descripción relevante del objeto (intencional) de esos mismos estados cognitivos haya de ser fijado por el agente mismo¹⁴⁰. Es la respectiva regla de imputación la que define cuál de las descripciones verdaderas del contenido representacional del conjunto de creencias del agente es privilegiadamente seleccionada para fundamentar la eventual atribución de responsabilidad jurídico-penal.

Last but not least, una tercera pregunta que puede ser esclarecida, a partir de la concepción aquí delineada, es si puede haber tal cosa como una tentativa imprudente. La respuesta es negativa¹⁴¹. La imprudencia tiene que ser entendida como una estructura de imputación extraordinaria -y en tal medida: secundaria- frente al dolo, consistente en la falta de adopción de una medida de precaución a través de la cual el agente habría podido asegurar, de manera exigible, su capacidad situacional de omitir o ejecutar intencionalmente la acción cuya omisión o ejecución habría sido necesaria para ajustar su comportamiento a la norma¹⁴². Sin embargo, la concreta medida de precaución cuya adopción era en tal medida esperable del agente no puede ser propiamente determinada sin una referencia a la descripción normativamente relevante de la acción que el agente en efecto no fue capaz de omitir o ejecutar intencionalmente. Y esta descripción es la que especifica las propiedades que harían de tal acción una instancia del tipo de acción sometido a la norma de prohibición o de requerimiento, según se trate.

Como Moore acertadamente observa, el punto crucial aquí es que “in cases of mere negligence there is no description of some action A (that morality makes wrong) that is object of the actor’s beliefs”¹⁴³. Por ello, y como lo advirtiera ya Hälschner¹⁴⁴, si no se ve objetivamente satisfecha la descripción que especifica el respectivo género de comportamiento antinormativo no es posible determinar la concreta medida de precaución que el agente habría tenido que adoptar para asegurar su capacidad de omitir o ejecutar la acción en una situación en la cual la norma respectiva habría podido fundamentar un deber de omitir o ejecutar esa misma acción. Esta es la razón por la cual, qua estructura de imputación sometida al principio de culpabilidad, la imprudencia solo es compatible con la consumación.