A. La reforma constitucional de 2005

El artículo 45 inciso 1^o de la Constitución, reformado por la Ley N° 20.050, dice: “Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39”. Después de la reforma constitucional de 2005, el texto de la Constitución parece avalar la tesis de que el intérprete final de la potestad para declarar un estado de excepción es el Poder Judicial. En efecto, la frase “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39” debería entenderse como una autorización para que el Poder Judicial califique los fundamentos y circunstancias de hecho invocadas por la autoridad, con vistas a decretar los estados de excepción constitucional y así garantizar el cumplimiento del artículo 39. Esto significaría, entonces, que los tribunales de justicia pueden juzgar la decisión de la autoridad cuando se trata de verificar si: a) se da alguna de las siguientes situaciones de excepción: guerra exterior o interior, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, y b) si, dándose alguna de aquellas situaciones, esta afecta gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. Consecuentemente, el Judicial es el Poder que tendría la última palabra, porque el artículo 39 es “la norma de clausura de los estados de excepción constitucional”⁷. La coordinación entre el artículo 39 de la Constitución y la excepción del artículo 45 inciso 1º, la entiende Ríos como una habilitación para que los tribunales califiquen las circunstancias y fundamentos de hecho de la declaración en tres supuestos prácticamente omnicomprensivos, que absorben toda la sustancia política de la potestad presidencial⁸.

Por su parte, el artículo 40 inciso 3º abre también un espacio para que el ejercicio del poder político pudiera entenderse sujeto al control jurisdiccional. Si se da que el Presidente de la República declara estado de sitio o de asamblea sin que el Congreso se haya pronunciado, “las medidas que adopte (…) podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto en el artículo 45”. Esta remisión al artículo 45 no puede entenderse hecha sino a la prohibición de su inciso 1º. Esto significa que mientras el pronunciamiento del Congreso esté pendiente, los tribunales pueden calificar los fundamentos y “circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción”⁹.

B. La evolución de los últimos 30 años

La tendencia histórica ha sido restringir el margen de discrecionalidad política en el contexto de los poderes de excepción del Presidente de la República. Simplificando las cosas, podría decirse que primero el Congreso y luego los tribunales de justicia han reclamado y obtenido su reconocimiento como agentes de control del Poder Ejecutivo. Esta tendencia parece haber llegado a un punto en que el Poder Judicial tiene competencia para enervar las actuaciones del Presidente, incluida la de declarar un estado de excepción constitucional.

Aunque con matices importantes, cabría afirmar que el ámbito del poder jurisdiccional ha experimentado en el tiempo una ampliación progresiva dentro del marco de los poderes excepcionales. Esta evolución es particularmente rápida en las tres últimas décadas. El texto de la Constitución aprobada en 1980 disponía en el artículo 41 N° 3 que el habeas corpus era improcedente en los Estados de Asamblea y de Sitio, y que el recurso de protección tampoco procedía en ninguno de los estados de excepción, respecto de las actuaciones sujetas a la Constitución y a las leyes¹⁰. Cerraba el numeral diciendo que en caso alguno los tribunales de justicia podrán “entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medidas que haya adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades”. La reforma constitucional de 1989 reemplazó el numeral 3 del artículo 41 por un texto que refleja la intención de aumentar el control judicial sobre los actos ejecutados por la autoridad durante los estados de excepción constitucional. Aunque se mantuvo la prohibición de calificar los fundamentos de hecho, se eliminó la restricción impuesta a los recursos de amparo y de protección.

Finalmente, con la reforma constitucional de 2005 terminó de invertirse el carácter excepcional del control jurisdiccional, para transformarse en regla general: “respecto de las medidas particulares [adoptadas en estados de excepción] que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales” (artículo 45 inciso 1º). Pero se avanzó un paso más aún, traspasándose una línea que había permanecido intacta hasta entonces: a contar de ahora los tribunales de justicia son también competentes para calificar los fundamentos y circunstancias que motivaron la declaración de un estado de excepción constitucional. Antes de 2005, el escenario en que se había debatido la competencia del Poder Judicial era el de los actos habilitados por un estado de excepción, mas nunca el de los actos habilitantes; estos habían sido tradicionalmente considerados ajenos a la competencia judicial¹¹. El haber abierto al conocimiento de los tribunales de justicia la discrecionalidad con que la autoridad política pondera las situaciones de excepción significa que, al parecer, la última palabra pertenece al Poder Judicial.

C. El sometimiento a Derecho de todos los órganos del Estado

El control judicial de los poderes de excepción ha sido defendido por parte de la doctrina nacional. En su libro “El Recurso de Protección”, Eduardo Soto Kloss desarrolla un silogismo que debería concluir que los tribunales son competentes para controlar la declaración de un estado de excepción, aunque él no lo afirme explícitamente. El argumento descansa en que todos los órganos del Estado están sujetos a Derecho (premisa mayor)¹². Quienes dicen lo que es el Derecho son los tribunales de justicia (premisa menor)¹³. Conclusión: los tribunales son competentes para controlar que el Presidente de la República se sujete a Derecho al declarar un estado de excepción constitucional¹⁴.

Bravo y Sharim se preguntan por los recursos que procederían en contra de una declaración inconstitucional del Estado de Sitio (v. gr., una declaración que no señale su duración)¹⁵. La respuesta que ofrecen distingue entre el acto que declara el Estado de Sitio y el acto que en aplicación de aquel priva de libertad a un individuo. Para obtener la libertad mediante el recurso de amparo, el interesado tendría que solicitar por vía de excepción, a través del recurso de inaplicabilidad, la nulidad del decreto que declaró el estado de excepción. El fundamento de esta posición es lo ilógico que resulta reconocerle a los tribunales la competencia para declarar inconstitucionales las leyes y negársela respecto de los decretos: “no puede haber sido la intención del Constituyente liberar al decreto de recursos o reclamaciones cuando contempló esta situación para los preceptos legales”¹⁶.

La premisa, vigente hasta la reforma de 2005, de que estaba vedado a los tribunales pronunciarse acerca de la declaración de un estado de excepción, podía ser fácilmente reducida a un simulacro de prohibición. Un buen ejemplo de ello lo encontramos en un texto de Silva de 1986. Partiendo de la base de que se trata de una potestad política y, por tanto, fuera de la órbita del control judicial, Silva condiciona el respeto de este límite al cumplimiento de las exigencias constitucionales. Así, reserva para los tribunales de justicia la posibilidad de verificar si el estado de excepción declarado corresponde a aquellos que la Constitución reconoce como tales¹⁷; si la autoridad que declaró el estado de excepción es aquella prevista por la Constitución para hacerlo; y si la forma de la declaración se ajustó a las exigencias constitucionales (esto es, decreto firmado por el ministro respectivo)¹⁸. Estas reservas, que tienen su asiento en la propia Constitución, artículos 6, 7 y 35 inciso 1º¹⁹, podrían entenderse como la proyección natural del texto constitucional y, por lo tanto, esencialmente respetuosas del ámbito reservado al poder político para interpretarlo. Sin embargo, basta con la primera de ellas para reconocer que se está entregando al Poder Judicial la competencia para, potencialmente, pronunciar la última palabra acerca de la constitucionalidad de la declaración de un estado de excepción.

La conclusión del párrafo anterior habría venido a ser corroborada por la reforma constitucional de 2005, según García al menos. Porque la posibilidad de que el Poder Judicial controle la circunstancia de que la situación de excepción “afecte gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado”, como lo exige el artículo 39, permite concluir que en Chile dejó de existir “la teoría de la no justiciabilidad de los actos políticos”²⁰. García distingue dos niveles de control judicial de la declaración de estado de excepción: el control judicial “pleno” para los casos en que el Presidente de la República declare Estado de Sitio o de Asamblea de manera provisoria, y el control judicial “limitado”, por el que puede cuestionarse la existencia de los hechos en que se apoya la declaración del estado de excepción, “cualquiera que este sea”²¹. En la misma dirección se orienta Ríos, quien, como cabría esperar, extrae de la articulación de los artículos 39 y 45 de la Constitución la conclusión de que los tribunales de justicia tienen una competencia amplia para controlar la declaración de un estado de excepción²².

D. El caso colombiano

El colombiano es un ejemplo particularmente expresivo de la tesis de la supremacía judicial. Allí, la Corte Constitucional está posicionada como el árbitro final de la constitucionalidad del ejercicio de los poderes excepcionales. Los presupuestos teóricos sobre los que descansa esta prerrogativa son dos. El primero es una determinada concepción de la supremacía constitucional, que implica su garantía jurisdiccional. El segundo es la naturaleza del acto que declara un estado de excepción constitucional, que se estima eminentemente jurídico y no político.

La Constitución colombiana de 1991 ofrece una detallada regulación de los estados de excepción²³. Dicho estatuto representa una reacción contra la situación que se vivió en el país durante las décadas anteriores²⁴. Particularmente, dos circunstancias explican su génesis y formulación. Por una parte, el abuso de las atribuciones del artículo 121 de la Constitución de 1886, sobre el Estado de Sitio²⁵. Por otra, la excesiva condescendencia de la Corte Suprema de Justicia para con las actuaciones del Ejecutivo realizadas al amparo del Estado de Sitio²⁶. De ahí que en la Constitución de 1991 se clasificaran los estados de excepción, se garantizaran los derechos fundamentales y se estableciera el control jurisdiccional de las actuaciones del Ejecutivo, entre otras innovaciones.

Hubo dos puntos que el texto de la Constitución de 1991 omitió aclarar y que eran importantes para determinar el alcance del control jurisdiccional. En primer lugar, si la naturaleza del control jurisdiccional era solo formal o también material. En segundo lugar, si los actos sujetos a control eran solo aquellos dictados en el marco del estado excepcional o también los actos por los que se declara dicho estado. Muy tempranamente, sin embargo, la Corte Constitucional resolvió estas interrogantes²⁷. Respecto del primer punto, dijo que el control era tanto formal como material. Respecto del segundo, afirmó que la competencia de la Corte Constitucional se extiende también a las declaratorias de los estados de excepción. El motivo sobre el que se fundan ambas aclaraciones es el mismo: la garantía de la supremacía constitucional exige de la Corte Constitucional un control integral sobre los actos de los poderes estatales. Admitir que la competencia de la Corte está limitada a cuestiones formales o a los actos dictados en aplicación de un estado de excepción implica exponer a la Constitución a ser desobedecida por el Presidente de la República. Más aún, renunciar a su control supondría una infracción a la Constitución por parte del mismo órgano llamado a custodiarla, la Corte Constitucional²⁸.

La frecuencia con que el Presidente hizo uso de los poderes excepcionales durante los primeros años fue correspondida por la Corte Constitucional con un control que varias veces terminó en una declaración de inconstitucionalidad de la declaratoria de excepción²⁹. Alentado por el deseo de afirmar su competencia frente a la detentada por la Corte Constitucional, en una ocasión el Presidente de la República desafió su jurisprudencia y envió la declaratoria al Consejo de Estado para que revisara su constitucionalidad, y no a la Corte. No obstante esto, la Corte Constitucional se avocó a su conocimiento de oficio y en la sentencia que dictó amplió el fundamento teórico de su competencia³⁰.

Frente a la idea de que la declaratoria de un estado de excepción es un acto político y, por tanto, eximido del control jurídico, la sentencia C-802 defendió la tesis de que el acto es jurídico. El silogismo que utilizó fue el siguiente: los actos que se desarrollan dentro de la Constitución deben sujetarse a los presupuestos formales y materiales dispuestos por la Constitución (premisa mayor); el acto que declara un estado de excepción se desarrolla dentro de la Constitución (premisa menor); luego, la declaratoria debe sujetarse a la Constitución formal y materialmente (conclusión). La sentencia asume que así queda demostrada la naturaleza jurídica del acto de declaratoria y, por consiguiente, la competencia de la Corte Constitucional³¹.

En suma, la Corte Constitucional es el intérprete final de la regulación constitucional y estatutaria de los estados de excepción, dejándole al poder político el margen que en cada caso estime, conforme a la Constitución, para decidir sobre las causales que permiten declarar un estado de excepción.

A. La lógica interna del texto constitucional

La posición del Presidente de la República como supremo intérprete de la Constitución puede inferirse del texto de sus artículos 39 a 45. Quizá el caso más fácil se refiere al poder para declarar o no un estado de excepción constitucional. Dicha facultad, reconocida expresamente al Presidente respecto de cada uno de los cuatro estados de excepción, está dispensada del control judicial explícitamente por el artículo 45: “Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción”. Contra esta primera afirmación, podría decirse que aquello que está fuera del alcance de los tribunales es la calificación de los fundamentos y circunstancias que justifican la declaración del estado de excepción, pero que la constatación de dichos fundamentos y circunstancias, en cambio, es algo que sí les compete³². Así, por ejemplo, los tribunales no podrían pronunciarse acerca de si la erupción de un volcán es motivo suficiente para justificar la declaración de un estado de excepción, pero sí podrían verificar si el volcán realmente ha hecho erupción. La objeción parece aceptable, porque la diferencia entre un volcán en erupción y uno que no lo está resulta, a primera vista, evidente. Sin embargo, es fácil complicar las cosas preguntando lo siguiente: ¿quién decidirá el significado del sustantivo erupción? El caso es en verdad más complicado aún, porque la Constitución guarda silencio acerca de los supuestos fácticos para declarar un estado de excepción. Luego, la diferencia entre calificar un fundamento o circunstancia de hecho y constatar su existencia es virtual; se trata de una diferencia de razón que no puede ser aprovechada por los tribunales sin transgredir la prohibición de la primera parte del artículo 45 inciso 1°.

Quienes sostienen esta distinción para el supuesto del artículo 45 inciso 1º de la Constitución creen ser fieles al motivo de la prohibición que sería, según ellos, la discrecionalidad política con que la autoridad necesariamente debe ponderar los hechos³³. Ellos aceptan que los jueces no deben sustituir el juicio de los políticos en esta materia; sin embargo, esto no excluye la competencia para constatar los hechos, porque eso no es algo entregado al arbitrio político, concluyen³⁴. La lógica de la norma parece indicar algo distinto, pues, a juicio nuestro, la finalidad de la prohibición puede resultar completamente frustrada si se admite la competencia judicial para constatar la existencia de los hechos. Y es que al prohibir a los tribunales la calificación de los fundamentos, lo que persigue la disposición es garantizar la eficacia de la decisión y no, como presumen aquellos, reconocer un ámbito reservado a la prudencia política.

En congruencia con la primacía del Presidente para interpretar las causales que permiten declarar un estado de excepción está la facultad presidencial de suspender la vigencia de dichos estados. Sobre este acto nada se dice que permita sostener la competencia de los tribunales de justicia para revisarlo. Si nos atenemos al aforismo “las cosas se deshacen como se hacen”, este silencio de la norma debería interpretarse como corroboración de la inmunidad que tiene el Presidente de la República respecto de los tribunales de justicia para declarar o no un estado de excepción constitucional³⁵.

B. El sentido del mandato “no podrán calificar los fundamentos”

El texto de la prohibición del artículo 45 inciso 1º de la Constitución “[los tribunales] no podrán calificar los fundamentos [invocados para declarar un estado de excepción]” se repite dos veces más en la misma Constitución, una en el inciso final del artículo 76 y la otra en el inciso 3º del artículo 83. En estos dos casos el texto alude a la prohibición que recae sobre la autoridad requerida por una orden para cuestionar su cumplimiento. La prohibición expresada en estas disposiciones con esa redacción brota directamente del principio de separación de los poderes, en la medida que garantiza la eficacia de las órdenes -del Poder Judicial en el caso del artículo 76; del Ministerio Público en el caso del artículo 83-, impidiendo que el llamado a ejecutarlas juzgue su mérito como condición para decidir su cumplimiento³⁶.

Es razonable sostener que la misma pretensión explica la frase del artículo 45 de la Constitución. Al prohibir a los tribunales de justicia la calificación de los fundamentos en que se apoya la decisión de la autoridad para decretar un estado de excepción, la Constitución busca asegurar la eficacia de la actuación del Ejecutivo. Aquí, como en los artículos 76 y 83 de la Constitución, la norma debe entenderse como una proyección del principio de separación de los poderes, al garantizar la independencia del Presidente de la República respecto del control judicial. Así como la autoridad requerida no puede cuestionar los mandatos judiciales (artículo 76) o las órdenes del Ministerio Público (artículo 83), tampoco los jueces pueden cuestionar la decisión presidencial de decretar un estado de excepción constitucional³⁷.

C. La tradición histórica

A lo largo de la historia constitucional de Chile se puede comprobar cómo la garantía de la seguridad del Estado se debate entre la autonomía del Poder Ejecutivo para reaccionar según lo requieran las circunstancias, por un lado, y el control judicial y parlamentario del ejercicio de dicho poder, por otro. A grandes líneas, podría decirse que el control se ha ido configurando de acuerdo con las formas como el Ejecutivo ha usado el poder para actuar en circunstancias calificadas por él mismo como extraordinarias. En este sentido, se aprecia una clara tendencia a explicitar los límites del Poder Ejecutivo y los mecanismos para controlarlo, tendencia que refleja el interés por salvaguardar los dos principales bienes amenazados: la democracia representativa, de la que responde el Congreso, y los derechos de las personas, por los que responden los tribunales de justicia.

Hasta la reforma constitucional de 2005, las distintas constituciones testimonian la primacía del Presidente de la República para declarar los estados de excepción constitucional (aunque no siempre se hayan conocido por este nombre)³⁸. Y cuando no lo hacen los textos constitucionales, lo hace la práctica³⁹. Con la reforma constitucional de 2005, en cambio, el texto de la Constitución puede plantear dudas razonables acerca de la primacía del Ejecutivo respecto del Poder Judicial. Pero la escasísima jurisprudencia habida desde entonces parece confirmar la supremacía del Presidente, contra lo que el texto en principio sugiere.

Antes de 2005 no se había insinuado en la institucionalidad la posibilidad de que un tribunal de justicia pudiera revisar los motivos que a juicio de la autoridad política justificaran la declaración de un estado de excepción constitucional. Las restricciones venían asociadas fundamentalmente a la participación del Congreso en la decisión política⁴⁰ y al control de la discrecionalidad de las medidas adoptadas durante las circunstancias extraordinarias, especialmente la aplicación de penas⁴¹. La reforma constitucional de 1874 y el artículo 44 N° 13 de la Constitución de 1925 podrían plantear la cuestión de si la primacía era del Congreso o del Presidente de la República, pero al afirmar así el carácter esencialmente político de la materia, el control judicial de tal poder naturalmente se entendía excluido⁴².

En la práctica, la articulación entre el Congreso y el Presidente deja muy poco espacio para negar que la primacía corresponde a este último. La Constitución de 1833 disponía que el Congreso podía delegar en el Presidente facultades extraordinarias para adoptar las medidas que hicieren falta para el mantenimiento del orden público (artículo 36 N° 6). Las condiciones de tal delegación reforzaban la intención de reservar una decisión tan grave a la colegialidad del cuerpo legislativo⁴³. Sin embargo, en los hechos, el Congreso renunció al ejercicio de esta facultad habilitando al Presidente para hacerlo según su discreción⁴⁴. La reforma de 1874 intentó corregir este abuso y la Constitución de 1925 insistió en la misma dirección. Sin embargo, el Presidente ejerció de hecho este poder sin contrapeso político porque el Congreso fue su cómplice⁴⁵.

En este contexto, la Constitución aprobada en 1980 sinceró lo que durante los decenios precedentes era una práctica encubierta, trasladando el centro de la decisión política al Presidente de la República. Lo mismo cabe decir respecto del control judicial del ejercicio del poder presidencial. Al declarar improcedentes los recursos de amparo y protección contra los actos de la autoridad durante los estados de excepción constitucional⁴⁶, el constituyente no hizo más que recoger lo que era la experiencia histórica⁴⁷. La inmunidad jurisdiccional del Ejecutivo antes de la reforma de 1989 es casi obstinadamente confirmada por la disposición 24ª transitoria, que los tribunales de justicia interpretaron en forma literal⁴⁸.

Lo que la historia de los estados de excepción en Chile parece enseñarnos en el contexto de este trabajo son tres cosas. La primera es quizá obvia: el ámbito natural de las decisiones para enfrentar situaciones de excepción es el político. La segunda es que los tribunales de justicia no han tenido prácticamente margen alguno para controlar las actuaciones del poder político en tales situaciones. La tercera es que ha sido en el Presidente de la República en quien se ha incardinado el ejercicio de las potestades extraordinarias típicas de los estados de excepción. En otras palabras, la historia nos ofrece un conjunto de hechos que bien pueden interpretarse en favor de la primacía del Presidente como garante de la Constitución. Por supuesto que lo anterior no nos autoriza a concluir que así es como debe ser, pero sí nos permite pensar que tal vez haya buenos motivos para que así sea.

D. La doctrina del acto político

La discusión acerca del control judicial de la declaración de estados de excepción constitucional se enmarca en el problema más amplio de la inmunidad jurisdiccional del poder político, específicamente del Poder Ejecutivo. La doctrina conocida como de los actos de gobierno se ha desarrollado precisamente para justificar un espacio de autonomía política respecto del Poder Judicial en el esquema propio del Estado de Derecho⁴⁹. Puesto que la declaración de un estado de excepción constitucional cabría entenderlo como un acto de gobierno, la incompetencia del Poder Judicial podría apoyarse en la doctrina señalada. Así piensan algunos autores nacionales.

Pfeffer, en su prevención en el caso Campos Herrera con Fisco de Chile, advirtió que la facultad presidencial para declarar afectada una zona de acuerdo con la Ley N° 16.282 es “privativa y excluyente del Ejecutivo”⁵⁰. La razón para defender esta cualidad del actuar gubernamental, que en estos casos “importa el ejercicio de una atribución exclusiva y privativa de la autoridad política que escapa al control jurisdiccional”⁵¹, es el respeto al principio de separación de los poderes. Así, dice: “[a]dmitir que una decisión tal, en esencia un acto político o de gobierno, no justiciable, pueda ser evaluado en su mérito por la judicatura trastoca el principio de separación de funciones desde que abre cauce a un control en sede jurisdiccional que la Constitución Política entrega explícitamente a órganos políticos”⁵². La misma idea está presente en un trabajo suyo de 2002. Allí, sin renunciar a la premisa de que la potestad del Presidente debe estar siempre sujeta a control, se inclina porque este sea un control político. Aceptar que el poder jurisdiccional se extienda a revisar el mérito, conveniencia u oportunidad de declarar un régimen de excepción comporta una subrogación de roles que resulta inadmisible⁵³.

Jorge Precht también ha defendido la inmunidad jurisdiccional del Presidente de la República para declarar un estado de excepción constitucional basado en la doctrina de los actos de gobierno. Para este autor, el acto declarativo es un acto institucional, es decir, un tipo de acto de gobierno o político que se caracteriza por estar contemplado en la Constitución y regular “las relaciones entre los poderes del Estado, emanando directamente de una potestad constitucionalmente establecida”⁵⁴. Respecto de estos actos, dice, los tribunales ordinarios carecen de competencia para controlarlos⁵⁵. Precht defiende esta postura contra la tesis de que cabría un control jurisdiccional de dichos actos a través del recurso de protección⁵⁶, porque los actos institucionales no inciden “directa e inmediatamente en la esfera jurídica del administrado” y, por tanto, están fuera de los “negocios” que compete a los tribunales conocer, en el lenguaje del artículo 76 de la Constitución⁵⁷.

Quien más resueltamente ha defendido la inmunidad de la potestad presidencial frente al control jurisdiccional ha sido Zúñiga. Comentando el texto del artículo 41D (actual 45 inciso1°) de la Constitución, después de la reforma constitucional de 2005, dice que “conserva el distingo entre acto político o de gobierno y actos de la Administración” y que “[l]a declaración de estado de excepción es un típico acto político no justiciable”⁵⁸. Luego, en su comentario a la sentencia Campos Herrera con Fisco de Chile, defiende la inmunidad jurisdiccional de esta potestad del Presidente en el contexto del activismo judicial. Celebra que la Corte Suprema haya rescatado el acto de gobierno, “que para muchos es una pieza de museo, un trasto viejo de la batalla contra las inmunidades del poder”, porque “no es una pieza oxidada”⁵⁹. Frente a quienes postulan el control judicial sin límites como la piedra angular del Estado de Derecho (“letrados imbuidos de panjudicialismo”, los califica), la doctrina del acto de gobierno ofrece “la plasticidad práctica exigida por los gobernantes situados en la sala de máquinas del Estado”⁶⁰. El derecho de excepción es uno de los pocos respiraderos que salvan al poder político de ser sofocado por el Poder Judicial y una defensa contra el “gobierno de los jueces incompatible con el orden republicano democrático y el imperio de la ley”⁶¹.

E. La jurisprudencia del acto político

Sentencias como las del juicio Campos Herrera con Fisco de Chile, en donde se impugna en sede judicial la declaración de un estado de excepción constitucional, no conocemos más que otras dos, motivadas por las mismas circunstancias que esta sentencia⁶². Sin embargo, nuestros tribunales han tenido múltiples ocasiones para pronunciarse acerca de medidas adoptadas durante un estado de excepción constitucional, especialmente relacionadas con la libertad personal. En esas sentencias es posible identificar una posición jurisprudencial dominante, expresada de manera más o menos explícita.

En su libro “El Recurso de Amparo frente a los Regímenes de Emergencia”, Caffarena de Jiles hace un ilustrativo recuento de la jurisprudencia habida hasta 1957. Después de afirmar la competencia del Poder Judicial para defender la libertad personal en los distintos regímenes de excepción entonces vigentes, constata que todos los fallos -“sin que pueda señalarse un solo caso de excepción”- han rechazado los recursos de amparo⁶³. Lo interesante es el motivo: “[h]a estimado nuestra autoridad judicial que le está vedado calificar los antecedentes en que se fundan” las órdenes de detención y traslado decretadas por el Presidente de la República. Y este motivo refleja la concepción que los jueces tienen acerca de la naturaleza del acto. Aunque se la exprese de diversas maneras, dicha concepción revela en el fondo la doctrina del acto de gobierno o acto político, que se funda en el respeto a la separación de los poderes⁶⁴.

Esta jurisprudencia se replicó en la aplicación de la disposición 24ª transitoria de la Constitución, aunque con distinta intensidad entre 1981 y 2005, cuando se derogó. La interpretación de la frase “no procederá recurso alguno” sirvió para justificar el rechazo casi sistemático de los recursos interpuestos, declarándolos improcedentes⁶⁵. La distinción entre la faz política y la faz jurídica del acto de autoridad no sirvió para alentar el control judicial de la legalidad de la actuación⁶⁶. Una premisa recurrente en estos casos fue que los jueces no pueden calificar los antecedentes o fundamentos de hecho de la decisión, extendiendo el alcance de la prohibición del artículo 41 N° 3 inciso final.

Implícito en la posición de los tribunales puede verse el reconocimiento de la naturaleza política de la decisión y la consiguiente incompetencia judicial para juzgarla. Aunque la jurisprudencia se ha elaborado en función de las medidas dictadas durante los estados de excepción, es un antecedente muy ilustrativo cuando se la pone en el contexto del poder para declarar los estados de excepción. Porque si los tribunales son incompetentes para juzgar las actuaciones que se enmarcan en situaciones de excepción, cuánto más lo serán para controlar la decisión que las ampara a todas ellas⁶⁷.

F. El caso de Francia

El Derecho francés ofrece un buen ejemplo de la inmunidad jurisdiccional del acto declarativo de un estado de excepción constitucional⁶⁸. En ese país, la decisión presidencial de invocar los poderes excepcionales del artículo 16 de la Constitución está exenta de control judicial porque es un acto de gobierno; y es un acto de gobierno porque su naturaleza es eminentemente política⁶⁹.

El artículo 16 de la Constitución establece las condiciones bajo las cuales el Presidente de la República puede adoptar las medidas para restablecer la normalidad alterada por circunstancias extraordinarias⁷⁰. Hay condiciones de forma y de fondo. Si bien de unas y otras el Presidente es el único intérprete, son las de fondo las que más interesan, por el mayor margen de apreciación que su texto admite; la ponderación que él haga de las circunstancias que justifican los poderes excepcionales es soberana⁷¹, y solo cabe respecto de ella un eventual control político⁷².

La sentencia del Consejo de Estado Rubin de Servens, del 2 de marzo de 1962, hubo de pronunciarse acerca de la demanda interpuesta por varios soldados franceses, presos por su participación en el golpe de abril de 1961. Específicamente, debió resolver sobre la nulidad por exceso de poder de la decisión del Presidente de la República, del 3 de mayo de 1961, de instituir un tribunal militar para juzgarlos. El Consejo de Estado rechazó la demanda por ser incompetente para conocerla, pues la creación de dicho tribunal se enmarca en los poderes del artículo 16 de la Constitución, que “habilita al Presidente para adoptar todas las medidas exigidas por las circunstancias que han motivado su aplicación”⁷³. Y la decisión de aplicar el artículo 16 de la Constitución “presenta el carácter de un acto de gobierno y, por lo tanto, no le corresponde al Consejo de Estado juzgar su legalidad ni controlar su duración”⁷⁴.

La categoría de los actos de gobierno es una creación jurisprudencial de larga tradición en el Derecho francés⁷⁵. Aunque el ámbito de su aplicación se haya ido restringiendo con el tiempo, su fundamento permanece intacto: hay actos que por su naturaleza escapan a la competencia de los órganos jurisdiccionales⁷⁶. Esta doctrina de los actos de gobierno pivota sobre la concepción francesa de la separación de los poderes, especialmente recelosa de las incursiones judiciales en política. Es, por lo demás, perfectamente compatible con el principio de supremacía constitucional, del que el artículo 5 de la Constitución se hace eco cuando dispone que al Presidente de la República toca velar por su respeto⁷⁷.

En suma, el recurso a los poderes excepcionales del artículo 16 de la Constitución “está entregado a la discreción del Presidente de la República y no reconoce más límites que los que él mismo se fije”⁷⁸.