1.Observaciones generales: la Reserva Federal y la ley de libertad de Información

Después de ocurrida la crisis financiera del año 2008, la Reserva Federal de Estados Unidos aumentó su rol como actor financiero⁴, determinando aquellas compañías que por tamaño podrían colapsar y, en consecuencia también, las acciones que habrían de implementarse para asegurar la supervivencia de ciertas empresas; en general, tales actuaciones han tenido lugar sin mayor supervisión, en procesos que se debaten en menos de cuarenta y ocho horas. Aunque en el presente comentario se hará referencia a decisiones judiciales que han resuelto el enfrentamiento existente entre el derecho a la información de los ciudadanos y el deber de reserva que asiste a la banca central, cabe adelantar que las actuaciones concretas realizadas por la Reserva Federal en las circunstancias antes descritas, llevaron a que dos organizaciones mediáticas -Bloomberg y Fox- demandaran a la Junta de Gobernadores de la susodicha Reserva (JGFRS), reclamando acceso a los archivos que contenían la información con respecto al rescate financiero, invocando la Ley de Libertad de Información (Freedom of Information Act, FOIA)⁵.

En decisiones judiciales recientes, los tribunales federales se han pronunciado respecto del acceso a la información detentada por la Reserva Federal, invocando el cumplimiento de la FOIA⁶; pese a que en la sentencia Bloomberg v. Board of Governors of the Federal Reserve System (2010)⁷ la Corte Federal del Segundo Distrito ordenó la divulgación de ciertos documentos, y en la sentencia Fox v. Board of Governors of the Federal Reserve System (2010)⁸ la misma corporación ordenó a la JGFRS realizar un barrido adecuado de documentos y solo después del mismo determinar su divulgación o no, otras decisiones del año 2011 -que se expondrán más adelante- expedidas por cortes federales en Washington D.C., han sostenido la reserva de ciertos documentos de la misma entidad.

La interacción entre el sistema de la Reserva Federal y la FOIA, puede enfocarse a partir de que esta última fue promulgada para asegurar la entrega de información que afecte al público; y en ese orden de ideas, los archivos resguardados por los Bancos de la Reserva Federal pueden considerarse como información que afecta al público⁹. Aunque estos últimos no han sido declarados judicialmente como agencias que han de sujetarse a la FOIA, un examen de sus funciones permite que puedan considerarse como tal. En ese sentido, la referida ley establece el derecho de acceso público a la información relativa a la rama ejecutiva del poder público a nivel federal; en otras palabras, otorga al ciudadano la oportunidad de saber lo que hace el gobierno y asegura una ciudadanía informada, y aunque permite -mediante nueve excepciones- a la agencia cuestionada la negativa a entregar información, atribuye también al ciudadano la revisión judicial de dicha negativa¹⁰.

En un sistema jurídico de common law, como lo es el estadounidense, el Derecho es aquello que dicen los jueces¹¹, es decir jurisprudencial; por tanto, más allá del texto de la norma, hay que atender a los pronunciamientos judiciales. En lo concerniente a la FOIA, los tribunales han realizado una aproximación liberal hacia ella, presumiendo al máximo su espíritu de apertura de la información, profundizando y ampliando dicha intención; sin embargo, la misma consistencia judicial no ha sido posible respecto a la definición del estatus de agencia. Dicho de otro modo, mientras que bajo la FOIA se ha liberalizado el acceso a la información, por el contrario no ha sido posible llegar a un concepto uniforme de aquellos entes públicos sujetos a la norma, por lo que las cortes de justicia han evitado entregar dicha definición absoluta¹².

Pese a la presunción a favor del acceso a la información, ayudada e impulsada por la judicatura federal, las agencias federales pueden retener información siempre que se demuestre que alguna de las nueve excepciones aplica al caso concreto; la Junta de Gobernadores de la Reserva Federal usualmente invoca las excepciones 4 y 5 -concernientes a secretos transaccionales o información comercial confidencial (5 U.S.C. §552 (b) 4) y memorandos internos-externos de agencias (5 U.S.C. §552 (b) 5)- con la intención de evitar discusiones abiertas sobre políticas públicas.¹³

2.Sentencia sobre el Bce y el acceso a información

El caso resuelto en la sentencia Bloomberg v. European Central Bank (Sala Séptima de la Corte General, 2012) surge a partir de la solicitud realizada por la empresa Bloomberg, que opera en Londres, al Banco Central Europeo (en adelante BCE) para acceder a documentos relativos a transacciones derivativas en déficits financieros y en el manejo de deuda pública, aplicados al caso de Grecia. La secretaría del Banco negó el acceso; ante una nueva solicitud, el Presidente y la Junta Ejecutiva del BCE confirmaron la citada negativa, alegando de un lado la protección del interés público relativo a la política económica de la Unión Europea y de Grecia, y del otro la protección de consultas y discusiones internas del BCE. El fundamento normativo invocado para tal acción es la Decisión 2004/258, emitida por el propio Banco, en la que se reglamenta la negación de acceso a documentos siempre que se proteja al interés público (confidencialidad de las decisiones y discusiones de entidades europeas; política financiera, monetaria y económica de un Estado miembro o de la Comunidad), una persona privada, o se haga de acuerdo a normas de confidencialidad de la UE (art. 4). Bloomberg demanda entonces el acceso a los documentos.

Para la Sala, “la evaluación de las excepciones al deber de permitir el acceso a documentos, proviene del principio proporcionalidad”; entonces debe considerarse si -dado que las regulaciones invocadas implican una excepción al derecho para acceder a información- el objetivo buscado al negarse el acceso a los documentos puede alcanzarse incluso si se removieran de estos los apartes que podrían dañar el interés público o que contienen opiniones y deliberaciones. Es decir, si efectivamente el objetivo se cumple mediante el actuar del BCE negando el susodicho acceso²⁹. La Sala reconoce que “el derecho para acceder a la información concerniente al BCE, deriva de un marco general de apertura de toda decisión originada en órganos comunitarios” (art. 1 Tue), resaltando que “para lograr un buen gobierno y asegurar la participación de la sociedad civil, todo el aparato institucional de la UE debe realizar sus labores tan abiertamente como le sea posible” (art. 15 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)³⁰. Así, según el Tfue (art. 15) toda persona natural o jurídica residente o registrada en un Estado miembro tiene derecho para acceder a documentos de las instituciones, sujeto solo a principios y condiciones del mismo tratado; principios que son la limitación del citado derecho de acuerdo a intereses públicos o privados, determinados vía legislación o regulación, por el Parlamento y el Consejo respectivamente; también se establece que toda institución debe asegurar que sus procedimientos sean transparentes, de manera que permitan acceso a sus documentos.

En concordancia con dichos principios, la decisión 2004/258 establece el derecho para acceder a información (art. 2), sujeto a las limitaciones allí enunciadas (art. 4) que en suma buscan proteger la independencia del BCE y de los bancos centrales nacionales, y la confidencialidad de algunas de sus actuaciones; por tanto, el BCE está habilitado para negar el acceso a documentos, si considera que se afectarán intereses públicos o privados, o si la información se refiere a opiniones internas que incluyen consultas dentro del Banco o con otros bancos centrales nacionales. Pero la Sala es enfática al afirmar que “puesto que las excepciones implican derogación del derecho a la información y acceso a documentos, estas deben interpretarse y aplicarse estrictamente”³¹. Por tanto, la interpretación de las excepciones realizada por la Sala concluye que si el BCE rechaza el acceso a un documento “deberá -en principio- explicar por qué la publicación de la información podría específica y efectivamente afectar el interés protegido por la norma. […] Es más, el riesgo de tal afectación ha de ser predecible razonablemente y no meramente hipotético”. Y a este respecto, la revisión judicial de la decisión del BCE sobre rechazar el acceso, “debe partir de un reconocimiento discrecional amplio al Banco, en sus funciones para determinar si la entrega de documentos erosiona o no al interés público”. Por ello, la revisión judicial “ha de restringirse a si reglas de procedimiento se cumplieron, si se ofrecen las razones para la negativa, se enunciaron los hechos, y si hubo error manifiesto o abuso de poder”³².

La Sala afirma también que las excepciones al derecho “se establecen en términos obligatorios, de forma que el BCE tiene el deber de negar acceso a documentos, si las circunstancias enunciadas en ellas se dan”. Dado que la norma no contempla la consideración de un ‘interés público desbordante’, la mera invocación ciudadana de este “ha de rechazarse por ser irrelevante en el análisis contextual de la excepción”³³. Entonces aborda la cuestión de la existencia de un error de apreciación del BCE, al negar el acceso; dirá que los oficios mediante los que el Banco se niega a entregar los documentos, mencionan que para ese entonces “los mercados financieros europeos eran frágiles y estaban inmersos en un ambiente vulnerable, cuya estabilidad se afectaba por la situación económica de Grecia”. Además, existía “depreciación de las inversiones griegas, afectando a inversionistas griegos y europeos”; así, el BCE “no cometió error alguno al evaluar que la entrega de cierta información habría de erosionar específica y efectivamente el interés público, en lo concerniente a la política económica de la UE y de Grecia”³⁴, por lo que su decisión fue correcta.

La Sala comenta que -en su artículo 10- la Convención Europea de Derechos Humanos reconoce el derecho a la información, sujeto solo a condiciones y formalidades prescritas por Ley y necesarias en una sociedad democrática para la protección de los derechos de otros, así como para la prevención de entregar información recibida en confianza. Además, la Carta Europea de Derechos Humanos -en el artículo 52- establece que cualquier limitación sobre derechos ha de ser establecida por Ley y respetar la esencia de estos, y que en virtud del principio de proporcionalidad, las restricciones deben ser necesarias y conducentes bien a objetivos e intereses reconocidos por la Unión, o bien requeridas para la protección de los derechos de otros. Por tanto, si bien bajo la Carta “el derecho de acceder a documentos de los organismos de la Unión, es como tal un derecho fundamental especial, […] el demandante no alega violación de tal derecho especial sino apenas afirma una infracción sobre el derecho general de libertad de expresión, […] sin explicar tampoco cómo el actuar del BCE infringe dicha libertad”³⁵. Así, la mera negativa de acceso a los documentos no implica violación del derecho; por el contrario, la negativa debe ser una que no se funde en Derecho. Declara entonces la Sala que “la negativa del Banco buscaba lograr un fin legítimo, el de el interés público que concierne políticas económicas de la Unión y de Grecia”³⁶, por lo que la pretensión del demandante es desestimada.

La sentencia de la Sala Séptima acude a la proporcionalidad, invocando los enunciados normativos que se contemplan en diversas disposiciones europeas, de acuerdo con el discurrir jurídico que se aborda en los párrafos siguientes.

1.Principio de proporcionalidad en el derecho europeo

En Europa, la preeminencia de la jurisprudencia constitucional alemana dentro del derecho comunitario ha sido un factor esencial en la expansión de la proporcionalidad, y en su adopción por la Corte Europea de Justicia (año 1970) y la Corte Europea de Derechos Humanos (año 1976)⁴⁰. Ahora bien, en Alemania no existe disposición constitucional que establezca la proporcionalidad; ella puede deducirse de las propias limitaciones establecidas en los artículos relativos a derechos, y además de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se ha sostenido que los derechos están insertos en nociones de proporcionalidad. Afirmación cuyo significado resulta en cada caso, cuando el tribunal identifica un propósito apropiado y la conexión racional entre este y los medios de la norma limitadora, la inexistencia de medios menos intrusivos, y el balance apropiado entre la limitación del derecho y el beneficio obtenido de esta⁴¹.

A nivel normativo el principio ha sido consagrado -como la misma Corte General lo evidencia al citar disposiciones tanto de la Convención, como de la Carta- desde el artículo 5 del Tratado de la Comunidad Europea; enuncia entonces la proporcionalidad al ordenar que cualquier acción de la Comunidad no puede ir más allá de lo que sea necesario para lograr los objetivos del tratado, controlando así cualquier instrumento normativo expedido dentro de la Unión y a la vez que opera como el principio judicial⁴².

Proporcionalidad en Europa -bien como principio o bien como test- se erige en una premisa, la inexistencia de derechos absolutos. Así, la gran mayoría de derechos constitucionales gozan solo de protección parcial y no pueden realizarse en su extensión total si su limitación puede ser justificada, pese al consenso sobre que la prohibición de la tortura o la protección de la dignidad humana, sí son derechos absolutos⁴³. Proporcionalidad entonces es un instrumento para establecer si la interferencia con un derecho está justificada⁴⁴. Aunque similares, la doctrina ha diferenciado entonces entre su dimensión como principio orientador de la autoridad en su actuación y su dimensión como test aplicable judicialmente. En cuanto principio, comprende cuatro factores que determinan si la restricción sobre un derecho está justificada. El primer factor se refiere a determinar si la actuación de la autoridad que establece el límite busca un objetivo de importancia suficiente para soportar tal restricción; el segundo a si los medios al servicio del objetivo necesario están razonablemente conectados, es decir adecuados, al mismo; el tercero concierne si los medios son aquellos que limitan al mínimo el derecho, así como si se han tenido en cuenta otros medios alternativos que logren el mismo objetivo; y el cuarto se refiere a si los efectos beneficiosos de la limitación sobrepasan los dañinos, es decir, la existencia balance entre el interés público y el derecho⁴⁵.

2.El test judicial de proporcionalidad en Europa y el acceso a información del Bce

El test de proporcionalidad se compone de cuatro elementos o fases, los cuales difieren ligeramente según la jurisdicción, siempre atados a un ejercicio de balance⁴⁶; estos son la legitimidad de los fines del Estado, la adecuación de los medios escogidos para alcanzarlos, la necesidad de los medios escogidos para alcanzar tales fines, y, el balance total de la acción estatal⁴⁷. En sentido estricto el test se orienta a resultados, utilizado cuando el propósito de la norma limitadora es proteger a otro derecho o al interés público; examina el resultado de la norma y el efecto de esta sobre el derecho limitado, comparando el efecto positivo de realizar el propósito de la norma con el efecto negativo de limitar el derecho, es decir, determina si la relación entre el beneficio y el daño es apropiada⁴⁸.

La sentencia de la Sala Séptima realiza -de entrada- una mención específica del principio de proporcionalidad, para luego dirigir el análisis hacia el balance de intereses. Identificará entonces los intereses encontrados como la libertad o derecho de acceder a la información, y el interés público para retenerla. Si bien enmarca ese balance dentro de una esfera normativa de apertura y transparencia en las decisiones comunitarias y además de acceso a las mismas, de igual manera expresa que la normativa permite limitaciones a dicho régimen cuando intereses públicos o privados puedan resultar afectados.

La Sala es enfática en sostener el escrutinio judicial estricto de toda medida que restrinja el derecho a la información; plantea también en abstracto el test de proporcionalidad, de cara a las actuaciones del Banco así: (1) Identifica el interés protegido, pues este ha de explicar por qué la publicación afectaría efectivamente a este; (2) afirma que el riesgo de afectación debe ser razonablemente predecible; (3) la inexistencia de otras medidas, al reconocer amplia discreción al Banco para determinar si el acceso a información afecta o no al interés protegido. Al aplicar el test al caso concreto la Sala opta por una solución elemental, pues afirma que se negó el acceso en virtud de un deber y en ausencia de un interés público desbordante. Y precisamente -dirá- en virtud del principio de proporcionalidad se dan restricciones necesarias, las cuales serán admitidas judicialmente siempre que sean fundadas en Derecho. En suma, acepta la limitación del derecho a la información financiera puesto que se da por un interés legítimo -las políticas económicas de la Unión Europea y de Grecia-, y que no es contraria a Derecho.

3.El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos

Con respecto a Estados Unidos, pese al rechazo formal, podría alegarse que los niveles de escrutinio estricto adoptados por la Corte Suprema son análogos a estándares derivados de la proporcionalidad⁴⁹; en ese sentido, puesto que el sistema constitucional estadounidense se compromete con un poder público justo -es decir, proporcional- hacia el tratamiento de los ciudadanos , se colige entonces que en confrontaciones para con estos, el Estado está limitado y evita acciones opresivas o arbitrarias⁵⁰.

En el Derecho estadounidense el principio de proporcionalidad ha sido aplicado expresa e implícitamente por la judicatura, y su raíz común es un juicio en que la intrusión del Estado no ha de ser excesiva en relación con su justificación. El principio puede ser adaptado a cada contexto particular, pues en ciertas situaciones el mayor valor de los derechos en juego justifica una versión estricta de la proporcionalidad, que resulta en el requisito de medios menos restrictivos. En otras, el mayor valor del interés público en juego justifica una versión más ligera de la proporcionalidad, que obliga el Estado a optar por otro medio solo si es sustancialmente menos intrusivo⁵¹. Se concibe como precepto de justicia -el cual ha sido incorporado en decisiones sobre multas excesivas o castigos crueles e inusuales -que impone límites sobre actuaciones estatales autorizadas, aquellos conectados con justicia y con la idea de prevenir el abuso de poder. También se entiende como aproximación particular estructurada de control judicial, en la que se evalúa si la intrusión sobre el derecho individual puede estar justificada por beneficios derivados de un fin público; esto implica un examen en el que el juez decide si la transgresión está justificada, el cual se conoce como ‘el test de balance’⁵².

Desde hace varias décadas y en temáticas jurisprudenciales muy diferentes -raza, libertad de expresión, o supremacía federal- la Corte Suprema americana ha acudido a categorías que podemos identificar con el principio de proporcionalidad, como lo son el balance de intereses, la razonabilidad y la existencia de medidas menos restrictivas. Así, ha declarado que no existen libertades o derechos absolutos, puesto que la “censura o supresión de la expresión [es] tolerada por la Constitución solo cuando esta presenta un peligro claro e inminente sobre el cual el Estado tiene poder para prevenir y castigar”⁵³. Y que “un interés estatal lo suficientemente importante […] puede justificar limitaciones incidentales sobre las libertades de la Enmienda Primera”⁵⁴.

También ha reconocido la necesidad de balancear intereses enfrentados, como los derechos civiles de un grupo racial específico y la necesidad pública urgente, la libertad religiosa y la unidad nacional, la segregación racial y la igualdad en la educación pública, la libertad de expresión y el interés vital de la Nación en contar con un sistema que funcione con máxima eficiencia para levantar ejércitos que respondan con rapidez y facilidad, o la libertad de expresión y la protección de la integridad de los honores militares⁵⁵. Además, la Corte Suprema ha sostenido a la razonabilidad de normas que regulan el modo, tiempo y lugar de la expresión pública, así como a la verificación de existencia de medidas menos restrictivas para el ejercicio de los derechos⁵⁶.

4.Proporcionalidad en las decisiones sobre acceso a información de la Reserva Federal

En la sentencia la Corte de Distrito estima que las excepciones de la ley son materialización del balance de intereses, al afirmar que en ella el legislador propende por un balance entre el derecho del público a conocer y el interés del Estado en mantener cierta información como confidencial. Además el tribunal muestra cómo aplicará el test de balance, al anotar que la invocación de las excepciones por parte de las autoridades se tendrá por justificada siempre que sea lógica y plausible. Reconoce además -al referirse a intereses enfrentados- la prelación de aquellos protegidos especialmente, como lo son los adjuntos al proceso deliberativo pues resulta en decisiones que, a salvo del escrutinio judicial y mediático, revestirán mayor calidad.

Encuentra que la norma es razonable pues las restricciones contempladas son necesarias; aunque las limitaciones a la información han de interpretarse restrictivamente, estas son excepciones consideradas por el legislador y el juez no puede suplantar a este en su discreción. Sumado a la razonabilidad y pertinencia de la medida normativa, el tribunal dispone que la actuación que la actuación de la Junta fue igualmente razonable, pues operó dentro de sus funciones, para proteger información que comprometería el funcionamiento del sistema bancario estadunidense.

La sentencia expedida por la Corte de Circuito -que en gran medida se apoya en lo decidido por la de Distrito- mantiene la razonabilidad de la norma, bajo el entendido que el proceso deliberativo es interés protegido por el legislador. Declina entonces establecer reglas jurídicas caso por caso, pues un segundo examen judicial -por encima del legislador- es inviable e impráctico, por lo que la medida es legítima y razonable. Encuentra que los intereses encontrados son el acceso a la información y el desempeño idóneo de las funciones de la Junta; decide limitar el primero, pues la publicación de información delicada podría afectar la robustez del ambiente financiero de los Estados Unidos.