2.1.La configuración normativa de los ear: un régimen legal muy poco claro

Los Establecimientos de Autogestión en Red se encuentran regulados en el Título IV del Capítulo II, del D.F.L. N°1 (2005) del MINSAL, y en los Títulos I-VIII del D.S. N° 38 (2005) del MINSAL, que establece el Reglamento Orgánico de los Establecimientos de Salud de Menor Complejidad y de los Establecimientos de Autogestión en Red⁵. Y, sin perjuicio de que algunos establecimientos adquirieron la categoría de autogestionados antes del 31 de enero de 2010 mediante resolución conjunta del Ministerio de Salud y Hacienda, desde esa fecha, los 56 hospitales que se indican en el artículo 15 transitorio de la Ley Nº 19.937 pasaron a tener la calidad de autogestionados, por el solo ministerio de la ley, desde el 31 de enero de 2010.

En lo medular, el artículo 31 incisos 1° y 5° del D.F.L. N° 1 (2005), dispone que los Hospitales Autogestionados en Red “serán órganos funcionalmente desconcentrados del correspondiente Servicio de Salud conforme al artículo 33 de la Ley 18.575 (...) No obstante, en el ejercicio de las atribuciones radicadas por ley en su esfera de competencia, no comprometerán sino los recursos y bienes afectos al cumplimiento de sus fines propios a que se refieren los artículos 42 y 43 (...) dentro de su nivel de complejidad, ejecutarán las acciones de salud que corresponden a los Servicios de Salud de acuerdo a la ley”. Y, al regular las atribuciones del Director del Establecimiento, el inciso final del artículo 36 de la misma norma dispone que, “para todos los efectos legales, la representación judicial y extrajudicial del Servicio de Salud respectivo se entenderá delegada en el Director del Establecimiento, cuando ejerza las atribuciones señaladas en este artículo”, prescribiendo, en su inciso final, que “notificada la demanda, deberá ponerla en el plazo de 48 horas, en conocimiento personal del Director del Servicio de Salud correspondiente, quien deberá adoptar las medidas administrativas que procedieran y podrá intervenir como coadyuvante en cualquier estado del juicio”.

Básicamente, el hecho de que se afectaran bienes al cumplimiento de los fines propios de los Establecimientos Autogestionados en el contexto de una desconcentración funcional, es lo que ha permitido que el Ministerio de Salud impulsara la interpretación que concibe como legitimados pasivos, en el lugar de los Servicios de Salud, a los Establecimientos Autogestionados. Así, mediante la circular N° 1 de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, de 29 de febrero de 2008, el Ministro de Salud (S)⁶ impartió instrucciones en materia de representación judicial de los EAR, en los siguientes términos: “se deduce claramente, que la representación judicial del Establecimiento corresponde por ley a su Director, al que compete asumir -en su caso- las correspondientes acciones para su defensa, y que en caso de acciones judiciales dirigidas contra el Establecimiento el resultado de las mismas solamente compromete los bienes y recursos del mismo, no implicando, en ningún caso, los bienes del respectivo servicio de Servicio de Salud. Sin perjuicio, por cierto, que el Director del Servicio pueda, si lo estima conveniente, intervenir como tercero coadyuvante en dichos juicios”.

Pero esta interpretación de la Subsecretaría de Redes Asistenciales y la posición de un trabajo doctrinal reciente⁷ parecen haber ido demasiado lejos, ya que tanto la normativa vigente, como los desarrollos del derecho sustantivo y procesal parecen indicar que el legitimado pasivo (el obligado a la deuda) sigue siendo el Servicio de Salud. Respecto de la cuestión planteada, ya nos habíamos mostrado favorables a mantener la legitimación pasiva en el Servicio de Salud⁸ y ‘en una recientísima obra’, Pizarro⁹ parece compartir esta postura. Sin perjuicio de lo anterior, los argumentos que fundamentan esta posición no han sido completamente explicitados y, como veremos enseguida, la jurisprudencia se encuentra dividida.

2.2.La jurisprudencia que considera al hospital como legitimado pasivo

Respecto de esta tendencia jurisprudencial puede verse Saldías Araya Elsa Pablina y otros con Servicio de Salud Metropolitano Oriente y otros¹⁰. En el caso se demandó conjuntamente al Servicio de Salud, al Hospital Santiago Oriente Dr. Luis Tisné Brousse y al Instituto de Neurocirugía Dr. Alfonso Asenjo, por el retraso en la realización de una trombólisis. En primera instancia, se condenó de forma solidaria a los demandados y, apelado el fallo, la Corte de Apelaciones de Santiago revocó la condena del Servicio de Salud señalando “que de acuerdo al artículo 35 del D.F.L citado, ‘La administración superior y control del Establecimiento corresponderán al Director. El Director del Servicio de Salud no podrá interferir en el ejercicio de las atribuciones que le confiere este Título al Director del Establecimiento, ni alterar sus decisiones…’. A su vez, el artículo 36 dispone que ‘En el Director estarán radicadas las funciones de dirección, organización y administración del correspondiente Establecimiento y en especial tendrá las siguientes atribuciones: a) Dirigir la ejecución de los programas y acciones de salud y coordinar, asesorar, inspeccionar y controlar todas las dependencias del Establecimiento’ (…) Que, de una correcta interpretación de las normas antes señaladas, aparece que el Servicio de Salud Metropolitano Oriente carece de legitimación pasiva para responder de los hechos en que se fundó el libelo pretensor” (considerandos 2°, 4° y 5°).

El hospital y el instituto condenados interpusieron un recurso de casación en la forma por infracción al artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, sin que a la fecha haya sido resuelto por la Corte (el fallo se encuentra en acuerdo desde el 4 de julio de 2017)¹¹. A diferencia de los otros fallos que se manifiestan en favor de la legitimación pasiva del Hospital Autogestionado cuando solo se ha demandado a uno de estos establecimientos, en este caso el problema se plantea en toda su extensión, puesto que se demandó y condenó solidariamente al hospital y al Servicio en primera instancia. Por lo tanto, al resolver el recurso de casación referido, la Corte Suprema tiene que definir cuál de los dos órganos es el legitimado pasivo sin atender a más consideraciones que la corrección dogmática de su decisión.

Por su parte, al menos en una ocasión, la Corte Suprema ha avalado la tesis de la legitimación pasiva del Autogestionado. Así, en Muñoz Torres y otro con Hospital Base Puerto Montt¹² se demandó al Hospital Base Puerto Montt (notificándose la demanda a su Director) y se acogió la acción, siendo el fallo confirmado por la Corte de Apelaciones. Ante esto, la defensa del Hospital interpuso un recurso de casación en la forma y el fondo donde, en lo pertinente a este trabajo, se sindicó en el fondo al artículo 36 del D.F.L. N° 1 (2005), por cuanto este solamente confiere al Director del establecimiento demandado la representación judicial para efectos de las atribuciones contenidas en dicho artículo, dentro de las cuales no se encuentra la de ser emplazado y comparecer en juicios indemnizatorios como el presente.

Resolviendo el recurso, la Corte Suprema afirmó que “en tanto establecimiento autogestionado, el Hospital Base de Puerto Montt es representado judicialmente por su Director, quien goza de las atribuciones y personería suficientes para ser emplazado y comparecer en el presente juicio indemnizatorio, de manera que tampoco se aprecia la existencia de la transgresión reprochada” (considerando 20°). El fallo no presenta un gran desarrollo argumentativo, pero debe mencionarse en tanto que sostiene una de las soluciones posibles.

2.3.Jurisprudencia que concibe al servicio de salud como legitimado pasivo

La jurisprudencia que mantiene la legitimación pasiva en el Servicio de Salud discurre por dos cauces argumentativos diferentes. Por un lado, están los fallos que entienden que la norma que delega la representación en el Director del hospital constituye una forma de emplazar al Servicio, quien siempre conservará la legitimación pasiva (2.3.1); y, por otro, están los fallos que entienden que la delegación de la representación no incluye la facultad de representar al Servicio en juicios de perjuicios, por lo que en casos de juicios resarcitorios será el Servicio el legitimado pasivo, debiéndose emplazar por medio de su Director (2.3.2).

2.3.1.La delegación de la representación constituye una forma de emplazamiento

Respecto del primer cauce argumentativo referido, en Lepe Alarcón con Hospital San José Coronel¹³, el paciente fue sometido a cirugía para tratar una hernia umbilical. La cirugía no salió según lo esperado y el señor Lepe Alarcón interpuso una demanda en contra del Servicio de Salud de Concepción, notificando a su Director. El Servicio, a su vez, interpuso una excepción dilatoria de falta de legitimación pasiva que fue acogida, ordenando el tribunal que se notificara a quien en derecho correspondiere¹⁴. En lugar de ello, el señor Lepe Alarcón presentó una nueva demanda, ahora en contra del Hospital San José de Coronel, notificando a su Director.

Curiosamente, esta última demanda es contestada por el Servicio de Salud de Concepción, quien interpuso una excepción perentoria de falta de legitimación pasiva. El fallo de primera instancia acogió dicha excepción perentoria y rechazó la demanda arguyendo “[q]ue la legitimación pasiva recae en el Servicio de Salud Concepción, organismo que cuenta por personalidad jurídica, pero representada para estos efectos por el Director del Hospital San José de Coronel, establecimiento autogestionado en red; no pudiendo afirmarse, por tanto, que esta legitimación recae en el Hospital San José de Coronel representado por su director el Dr. Hugo Arce Rebolledo”¹⁵. Apelado el fallo, la Corte de Concepción confirmó la sentencia de primer grado, no interponiéndose en esta causa recurso de casación.

Dentro de la misma línea argumentativa, en De la Fuente Gómez con Servicio de Salud Concepción¹⁶, la Corte de Apelaciones de Concepción (resolviendo una apelación incidental), estimó que en caso de un Establecimiento Autogestionado “…la representación judicial y extrajudicial que corresponde al Servicio de Salud se entiende delegada, por el solo ministerio de la ley, en el Director del Hospital Autogestionado, conforme al artículo 36 inciso final del DFL 1 de 2005, Ministerio de Salud, lo que en la especie viene a significar que la demanda de indemnización de perjuicios debió dirigirse y notificarse legalmente al Director de dicho Hospital, y no al Director del Servicio de Salud, como realmente se hizo”. En razón de lo anterior, la Corte revocó la resolución apelada, acogió la excepción dilatoria deducida y resolvió que debe “dirigirse la acción en contra del Servicio de Salud de Concepción, representado legalmente por el Director del Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción”. En el caso no se interpusieron recursos de casación.

Como se verá en la segunda parte de este trabajo, esta tendencia jurisprudencial es la que nos parce más acorde con la regulación vigente y con los desarrollos del derecho sustantivo y procesal.

2.3.2.La delegación de la representación no incluye los juicios de perjuicios

Respecto de la segunda variante referida para retener la legitimación pasiva en el Servicio (la delegación de la representación judicial y extrajudicial regulada por el artículo 36 no incluye la facultad de representar al Servicio en juicios de perjuicios), puede verse González con Servicio de Salud Metropolitano Occidente¹⁷. En este caso, el demandante sufrió un accidente automovilístico y fue llevado a la posta del Hospital de Melipilla, donde fue dado de alta a las 12:30 horas sin indicaciones ni medicamentos. A las 15:30 del día siguiente el paciente volvió a ingresar al Hospital donde se iniciaron una serie de derivaciones al cabo de las cuales terminó con una tetraparesia severa. A consecuencia de estos hechos se demanda al Servicio de Salud Metropolitano Occidente (notificando a su Director), quien interpuso la excepción dilatoria de falta de legitimación pasiva.

En primera instancia se acogió tal excepción, y se ordenó que se efectuara la corrección del procedimiento. Apelado el fallo, la Corte de Apelaciones de Santiago lo revocó, pronunciándose en los siguientes términos: “(…) las atribuciones que establece el artículo 36 del referido D.F.L respecto del Director del Establecimiento, no alteran lo antes señalado, toda vez que dicha norma solo tuvo como objetivo dotar a los órganos autogestionados de mayor independencia en materias de gestión administrativa y presupuestaria, y en consecuencia, lo fue para el cumplimiento de sus fines específicos, esto es, la gestión de sus propios recursos para el cumplimiento de sus fines. Tan es así, que el mismo artículo 36 antes referido establece en su inciso final que ‘Para todos los efectos legales, la representación judicial y extrajudicial del Servicio de Salud respectivo se entenderá delegada en el Director del Establecimiento, cuando ejerza las atribuciones señaladas en este artículo’, esto es, las gestiones señaladas anteriormente” (considerando 4°).

Esta posición jurisprudencial (que podría denominarse restrictiva) parece ir en la dirección correcta en cuanto mantiene la coherencia al retener la legitimación pasiva en el órgano que tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, pero evidencia problemas en cuanto no logra fundamentar por qué algunas facultades estarían delegadas y otras no (la de representar al órgano en juicios indemnizatorios).

1.1.Análisis y rechazo del argumento de la “personalidad delegada”

No obstante que la cuestionable técnica legislativa utilizada en esta regulación ha provocado múltiples escaramuzas argumentativas, cuando se analiza el tratamiento que se le ha dado al problema de la legitimación pasiva, se advierte que el primer obstáculo que intentan salvar los que defienden la legitimación de los Autogestionados, es la falta de personalidad jurídica que exhiben los mismos. De ello deriva que el principal argumento de los que defienden esta tesis es el que llamaremos, a falta de una mejor denominación, el razonamiento de la “descentralización por analogía”.

Sintéticamente, el argumento sostiene que la desconcentración administrativa que se llevó a cabo mediante el D.F.L. Nº 1 (2005) de los Hospitales Autogestionados se hizo de tal manera que produce los mismos efectos que una descentralización. Según esta tesis, la Ley de Autoridad Sanitaria introdujo tres variaciones a la tradicional forma de constitución de un Servicio funcionalmente desconcentrado, lo que permite concebirlo de una manera diferente. En términos explícitos, la doctrina que defiende esta tesis sostiene que “la especial desconcentración administrativa prevista por la Reforma dota a los Hospitales Autogestionados de una organización propia para gestionar independientemente el conjunto de competencias, el recurso humano y los medios materiales adscritos al servicio público, constituyéndolos en un centro de imputación de relaciones jurídicas pero sin llegar a personificarlos, sin crear una ‘autonomía funcional’, rasgos conceptuales que se confunden con aquellos distintivos de los entes descentralizados”¹⁹.

Consecuentemente con lo anterior, la citada doctrina postula que “el modelo de gestión hospitalaria seguido por la Ley de Autoridad Sanitaria que dispuso a los Hospitales Autogestionados integrando la persona jurídica del Servicio de Salud, pero dotándolos a la vez de personalidad jurídica delegada para el ejercicio de sus atribuciones, de un presupuesto y un patrimonio de afectación destinado al cumplimiento de sus fines propios, nos permite deducir que son los Hospitales Autogestionados los que poseen la legitimación pasiva en las acciones de responsabilidad por falta de servicio así como la titularidad jurídica para responder patrimonialmente por las indemnizaciones compensatorias de perjuicios”²⁰.

En los términos expuestos, la tesis difícilmente puede aceptarse, puesto que las tres premisas que se utilizan para “deducir” la conclusión (en realidad se trata de un razonamiento inductivo por analogía) de que los Establecimientos Autogestionados ostentan la legitimación pasiva y la titularidad jurídica para responder patrimonialmente, son falsas o incorrectas.

En efecto, cuando se dice que la ley concibió a los hospitales integrando la persona jurídica del Servicio de Salud, “dotándolos a la vez de personalidad jurídica delegada”, se incurre en una contradicción en sus propios términos. Ello porque se tiene personalidad y, por lo mismo, se es independiente; o no se tiene, y, en consecuencia, se actúa en el marco de personalidad jurídica del órgano que la tiene. Además, se incurre en un grave error conceptual cuando se afirma que se “dotó” a los establecimientos de “personalidad jurídica delegada”, sobreinterpretando la norma del artículo 36 del D.F.L Nº 1 (2005) que simplemente consignó la representación del Servicio en los siguientes términos: “la representación judicial y extrajudicial del Servicio de Salud respectivo se entenderá delegada en el Director del Establecimiento, cuando ejerza las atribuciones señaladas en este artículo”.

La segunda premisa de la que se vale la tesis de la descentralización/legitimación analógica (dotación presupuestaria), tampoco parece del todo correcta. Y es que, no obstante que cada Establecimiento Autogestionado deberá tener un presupuesto, este deberá ser presentado ante el Director del Servicio para que lo informe y lo remita al Subsecretario de Redes Asistenciales. Luego, sobre la base del presupuesto que se le haya aprobado al Servicio de Salud correspondiente, y las instrucciones que imparta la Dirección de Presupuestos, el Subsecretario aprobará, mediante resolución, los presupuestos de los Establecimientos Autogestionados (artículo 36, letra d). Como se ve, el órgano que tiene la asignación en la Ley de Presupuesto es el Servicio de Salud, y de ese presupuesto se destina una parte al presupuesto de cada uno de los Establecimientos Autogestionados de su Red. La participación del Subsecretario, más que mostrar la autonomía de estos establecimientos, evidencia la dependencia fáctica a la que están sometidos los Servicios de Salud respecto de la Administración Central.

Respecto a la afectación de recursos y bienes que hace la ley al cumplimiento de los fines propios de los Establecimientos Autogestionados (artículo 31), lo cierto es que la redacción del artículo 43 genera un severo problema interpretativo al referir que “el Establecimiento tendrá el uso, goce y disposición exclusivo de los bienes raíces y muebles de propiedad del Servicio de Salud correspondiente, que se encuentren destinados al funcionamiento de los servicios sanitarios, administrativos u otros objetivos del Establecimiento…” (artículo 43, inciso 1). Pero dado que la norma expresa que se destinan bienes de propiedad del Servicio al funcionamiento del Establecimiento, parece claro que el patrimonio no es de dicho Establecimiento.

No obstante la oscura redacción de la norma, no puede lógicamente pensarse que se trata de un patrimonio de los Establecimientos Autogestionados, puesto que no son Servicios Públicos autónomos, “por lo que no cuentan con personalidad jurídica ni patrimonio propio”²¹. Nos parece que la idea de un Servicio propietario, y un Establecimiento que tiene todos los atributos del dominio sobre los bienes propiedad del Servicio que le son destinados para el cumplimiento de los fines, solo se explica si se entiende que es la misma persona y que simplemente se está distribuyendo patrimonio para fines administrativos. El ordenamiento chileno contempla otras afectaciones patrimoniales similares, sin que por ello se haya entendido que el órgano descentralizado pierde la legitimación pasiva²². Así las cosas, en lugar de un patrimonio propio, se trata de un patrimonio del Servicio que se destina a una determinada función que se desconcentra. Lo anterior es concordante con lo consignado en la Historia de la Ley N°19.937, específicamente en lo expuesto por el Ministro de Salud, Sr. Artaza, al señalar que “existe voluntad del Ejecutivo para que los Hospitales Autogestionados mantengan la calidad de tales durante un período determinado, otorgándoles, además, algún grado de manejo presupuestario, pero con un patrimonio perteneciente al Servicio de Salud respectivo”²³.

Como se ve, el presupuesto de identidad entre los caracteres de un órgano descentralizado y los de los Establecimientos Autogestionados del que parte la tesis que retiene la legitimación pasiva en los Establecimientos es incorrecto o, al menos, muy discutible. Si ello es así, desde el punto de vista lógico-argumentativo, el razonamiento por analogía que hace la doctrina que defiende la legitimación pasiva del Establecimiento sencillamente no se puede aceptar.

1.2.Las razones de fondo que apoyan la legitimación pasiva del servicio

Aparte de los problemas lógicos que evidencia la fundamentación de la tesis que defiende la legitimación pasiva de los Establecimientos Autogestionados, la tesis de la legitimación pasiva del Servicio es más acorde con la doctrina administrativa y la regulación chilena (1.2.1), y con los principios que gobiernan la reparación de los daños en nuestro sistema jurídico (1.2.2).

1.1.1.El problema de la legitimación pasiva desde los desarrollos del derecho administrativo

No obstante que en el ordenamiento jurídico chileno no es habitual que dentro de organismos descentralizados se configuren potestades desconcentradas, tampoco puede decirse que se trate de una cuestión extraña. Así, por vía de ejemplo, pueden verse organismos descentralizados que se desconcentran territorialmente, como la Superintendencia de Educación²⁴, así como en organismos descentralizados que se desconcentran funcionalmente, como las Municipalidades.

Por su parte, la doctrina administrativa chilena trata la desconcentración administrativa en el marco del estatuto regional que fue establecido por la Carta Fundamental de 1980 (extendido a partir de la Ley de Reforma Constitucional N° 19.097)²⁵, y de la regulación contenida en la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado. La desconcentración (artículo 3° de la Constitución Política), se concibió como una forma de asignar atribuciones a un órgano inferior para que pudiera gestionar y decidir sobre un conjunto de materias, manteniendo la supeditación jerárquica respecto del órgano superior. Este último órgano podrá impartir criterios generales de acción, aunque sin arrogarse la resolución de aquellos negocios confiados al inferior²⁶. La idea de que la desconcentración tiene por objeto racionalizar y dinamizar la Administración al contar con una mejor y más expedita organización, es comúnmente compartida por la doctrina chilena²⁷.

Respecto del problema de la personificación del órgano desconcentrado, también hay un acuerdo generalizado en que los órganos desconcentrados no constituyen una persona jurídica autónoma. Este no deja de pertenecer a la persona jurídica que integra y se encuentra en relación de subordinación respecto del organismo del cual se desconcentra, con independencia de la teoría que se use para explicar la naturaleza jurídica de la desconcentración (transición a la descentralización, limitación jerárquica, variante de centralización, elemento técnico organizativo para evitar la burocracia o de distribución de competencias)²⁸. El tema también es relativamente pacífico en la jurisprudencia de los tribunales de justicia, al menos cuando examinan otros ámbitos de la Administración del Estado. Así, en un fallo de la Sala Tercera de la Corte Suprema, de 19 de enero de 2015, en el que se analizaba la legitimación pasiva del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, sencilla y simplemente se afirmó que “los procedimientos contenciosos administrativos no hacen excepción a la regla básica de que solo los organismos de la Administración que poseen dicha personalidad pueden ser llevados a juicio”. Y, en un comentario a este fallo, Cordero llama la atención sobre la importancia del concepto de la personalidad jurídica a la hora de demandar a los organismos de la Administración, sosteniendo que “en el caso Mina Invierno la Corte contribuye a despejar esa recurrente confusión entre órgano y organismo. Para ella, el mecanismo que permite ordenar el litigio público es la personalidad jurídica en donde se insertan los órganos respectivos. Y esto es algo que deben tener presente cuando demanden a los organismos de la Administración del Estado”²⁹.

Desde el punto de vista técnico, la desconcentración funcional que experimentaron los Servicios de Salud no es muy diferente a lo que ocurre con una desconcentración estándar, con la salvedad de que cierta atribución del Director del Servicio de Salud (representación judicial y extrajudicial) fue delegada por expreso mandato de la ley en el Director de los Hospitales Autogestionados, para darles mayor autonomía en la administración de los recursos que se necesiten para la prestación de las acciones de salud. Adviértase, sin embargo, que la delegación de la representación judicial y extrajudicial que tiene el Director de un organismo descentralizado en el Director de un órgano desconcentrado (o de otro tipo) tampoco es extraña en el ámbito chileno, y no ha sido un instrumento por medio del cual estos órganos hayan absorbido la legitimación pasiva³⁰.

La delegación administrativa tiene como presupuesto que el ejercicio de la competencia constituye una obligación improrrogable de la autoridad, a menos que esta estuviere expresamente autorizada. Cuando ello sucede, las atribuciones del órgano superior pasan al inferior, quien realizará los actos correspondientes haciendo constar expresamente que los adoptará por tal delegación. Por lo mismo, puede afirmarse que “los actos emitidos por el órgano delegado se considerarán como si hubieran sido emitidos por el órgano delegante”³¹. La delegación así concebida tiene consagración expresa en el artículo 43 de la LOCBGAE (con los requisitos que allí se señalan).

Huelga señalar que ambos mecanismos de atenuación de efectos de la centralización (desconcentración y delegación), se enmarcan dentro del concepto de organización administrativa, entendido como el conjunto de normas jurídicas que regulan la competencia, las relaciones o vínculo de jerarquía, la situación jurídica, las formas de actuación y el control de los órganos y demás servicios públicos en el ejercicio de la función administrativa que les haya sido asignada³². Se trata de un marco de encuadramiento y referencia de empleo de personas jurídicas cuyas acciones se imputan a aquella, la que proporciona medios materiales y económicos para desarrollar sus labores, resultando ser centros de imputación de relaciones jurídicas, sin tener una capacidad civil general para operar en el tráfico jurídico sino una habilitación (deber de actuación que emana de las potestades atribuidas por el ordenamiento)³³. Así entendida, tiene varios objetivos, entre ellos, conformar la capacidad jurídica de cada entidad administrativa, definiendo sus fines y distribuyendo las competencias administrativas entre todas ellas y entre sus órganos, sumado el de la atribución de medios personales, materiales y financieros³⁴.

Como puede apreciarse de la referencia anterior, los instrumentos señalados no sirven para generar un ámbito de capacidad jurídica como el que puede desprenderse del artículo 545 del Código Civil, que trata la materia. En otras palabras, ambos mecanismos suponen que el órgano con las nuevas atribuciones, potestades o funciones, tiene un superior que (con capacidad) puede responder por las actuaciones de dicho órgano, y que por razones que pondera el Legislador o la Administración, otorga potestades específicas de las que puede ejercer un poder jerárquico o, en su defecto, prescindir de él³⁵.

1.1.2.El problema de la legitimación pasiva desde la óptica del derecho de daños

El principio de reparación integral prescribe que el perjuicio es el límite de la reparación. Se trata de un principio que forma parte del sistema de responsabilidad civil y, más ampliamente, del sistema general de reparación del daño³⁶. En virtud del mismo, cualquier obstáculo a la reparación del perjuicio debe ser removido, lo que nos lleva (en el caso que aquí tratamos) a rechazar la interpretación que le asigna la legitimación pasiva a los Establecimientos Autogestionados. Lo anterior, aun dejando de lado el déficit de constitucionalidad que tendría cualquier norma que coloque un tope máximo a la indemnización en el ordenamiento jurídico chileno (“solo comprometerá esos bienes”), porque en la práctica no es fácil saber cuáles hospitales han alcanzado el estatus de Autogestionados; y porque la difícil situación financiera que exhiben muchos de estos Establecimientos al día de hoy, podría imposibilitar o retardar injustificadamente el derecho de las víctimas a ser resarcidas.

Respecto del primer punto, no hay duda de que la incerteza sobre la cantidad e identidad de los Establecimientos que integran un Servicio de Salud, afecta la protección de los demandantes si, al mismo tiempo, prima una interpretación que apoya la idea de que, en algunos casos, la legitimación corresponderá al Servicio (Establecimientos no Autogestionados); mientras que, en otros, al Establecimiento (Autogestionado). La norma que reguló la forma en se adquiere la categoría de Autogestión en Red es el artículo 25A de la Ley N° 19.937 de Autoridad Sanitaria y Gestión³⁷. Según esta disposición, la categoría se obtendrá mediante una resolución conjunta de los Ministerios de Salud y Hacienda, una vez que se acreditare el cumplimiento de una serie de requisitos. No obstante lo anterior, la ley prescribió que cincuenta y seis Establecimientos pasarían a tener la calidad de Autogestionados, por el solo ministerio de la ley, desde el 31 de enero de 2010 (artículo 15 transitorio)³⁸.

Con la regulación referida, algunos establecimientos obtuvieron la calidad de Establecimientos Autogestionados en Red en el periodo que va desde el año 2006 hasta el 31 de enero de 2010³⁹; otros (la mayoría) la obtuvieron por el solo ministerio de la ley el 31 de enero de 2010; mientras que otros la han obtenido con posterioridad a esa fecha⁴⁰. El tema resulta de extraordinaria importancia porque no existe un registro que permita saber con seguridad cuáles hospitales ostentan la calidad; y porque, aunque se admita que los hospitales tienen la legitimación pasiva, ello solo sería así en casos en que el daño se hubiese ocasionado con posterioridad a su calificación como Autogestionados. Respecto de los casos anteriores a ese momento, no se discute la legitimación pasiva del Servicio.

En la situación actual, no es fácil determinar si el Establecimiento ostenta la calidad de Autogestionado o no, y el análisis de la jurisprudencia evidenció que el tema de las fechas en que los hospitales obtuvieron la categoría de Autogestionados es prácticamente desconocido por los operadores del sistema (jueces y abogados)⁴¹. Lo anterior constituye un argumento más en apoyo de la tesis que retiene la legitimación pasiva en el Servicio puesto que, junto a los argumentos de carácter sustantivo que se han expuesto, no puede defenderse la postura que más confusión genera objetivamente hablando. Desde el principio de la reparación integral del daño, debe rechazarse una interpretación que comprometa gravemente la reparación de las víctimas; y desde el principio de la responsabilidad del Estado, es más acorde con la evolución del derecho chileno la tesis de la legitimación pasiva del Servicios pues, en Chile, la responsabilidad de la administración se construyó sobre una jurisprudencia que extendió la responsabilidad civil del funcionario hacia la administración concebida como persona jurídica⁴².

Respecto del segundo punto referido (carencia de recursos para el pago de indemnizaciones), tampoco parece plausible el argumento de que, a fines prácticos, lo que interesa es el patrimonio que responderá y que los Establecimientos Autogestionados cuentan con un “patrimonio propio de afectación”⁴³. Aparte de la objeción conceptual en torno a la falta de patrimonio propio que analizamos cuando nos hicimos cargo del argumento de la “personalidad delegada”, el argumento debe ser también rechazado en términos prácticos si de lo que se trata es de asegurar la indemnidad de las víctimas de negligencias médicas. Y debe ser rechazado porque ese “patrimonio” no garantiza la reparación de la víctimas porque normalmente los bienes más valiosos que lo integran son inembargables⁴⁴; porque la solvencia de los hospitales públicos se encuentra hoy sumamente cuestionada⁴⁵; y porque los presupuestos de los Establecimientos Autogestionados no suelen asignar montos al subtítulo 26 (otros gastos corrientes) ítem 02 (compensaciones por daños a terceros y/o a la propiedad)⁴⁶.

Por todo lo anterior, pensamos que cuando el artículo 36 inciso 6° del D.F.L Nº1 (2005) prescribe que los Establecimientos Autogestionados “no comprometerán sino los recursos y bienes afectos al cumplimiento de sus fines propios a que se refieren los artículos 42 y 43”, establece simplemente una regla de administración interna que podría servir para configurar la responsabilidad del Director del Establecimiento Autogestionado por mala gestión financiera, pero en ningún caso podría entenderse que es una restricción aplicable a las víctimas de una negligencia médica, sin conculcar gravemente los principios de derecho de daños (reparación integral) y algunos importantes bienes que gozan de protección constitucional (por ejemplo, la vida, o la integridad física y psíquica de las personas).