1.Informaciones

Una forma muy sencilla de afectar el comportamiento de las personas consiste en simplemente entregarles información acerca de las decisiones a las que se ven enfrentadas. En cuanto a su contenido, la información puede cubrir aspectos muy diversos, como el comportamiento estadístico de otras personas, hitos relevantes en el proceso de toma de decisiones, los costos y beneficios que conlleva cada opción, etc. Por otro lado, en cuanto a su forma, ella puede asumir la forma de recordatorios (como avisos de inicio del plazo para pagar un determinado tributo), de mecanismos de arrepentimiento (como preguntas al estilo de “¿está seguro de querer enviar su formulario/solicitud/declaración?” al tomar decisiones relevantes o definitivas en plataformas electrónicas) o de mera provisión de información fáctica (como la indicación de los ingredientes, su proporción y valor nutricional en un determinado producto alimenticio), entre otros.

La iniciativa “Cuentas Claras, Simples y Transparentes”³⁵ es una muestra de esta clase de nudge. Dicha iniciativa, enmarcada en la Agenda de Energía del año 2014³⁶, tenía por objetivo conocer la percepción de la ciudadanía acerca del contenido de las boletas de consumo de gas y electricidad, y así poder introducir mejoras a estas para facilitar su comprensión. Al efecto, se realizó una consulta pública y más de treinta mil encuestas presenciales cuyos resultados fueron analizados por autoridades de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, representantes de empresas eléctricas y de gas y ciudadanos de distintas regiones del país. La información recabada de este modo se tradujo en una serie de propuestas a incorporar en el diseño de las boletas, entre las cuales se incluyeron -solo por mencionar algunas indicaciones- consejos para ahorrar y el historial de consumo de sus destinatarios. El propósito de agregar estas indicaciones en las boletas fue, en particular, “construirlas desde un lenguaje ciudadano y con un formato coherente con aquello que a las personas les interesa saber con mayor prioridad”³⁷. Con ello, en definitiva, se otorgaría a los consumidores las herramientas necesarias para propiciar un consumo más eficiente de energía³⁸.

El sistema de etiquetado nutricional de los alimentos envasados también queda comprendido dentro de esta categoría de nudge. Dicho sistema se implementó gradualmente en Chile desde del año 1995, comenzando con el etiquetado obligatorio para aquellos alimentos que declararan poseer propiedades nutricionales o saludables (como, por ejemplo: “0% grasas”, “sin azúcar”, “con probióticos”). A partir del año 2005, esta exigencia se hizo extensiva al resto de los alimentos envasados. En términos prácticos, lo dicho implica que debe incluirse en el etiquetado información sobre el aporte de energía, proteínas, hidratos de carbono, grasa, vitaminas o minerales que contiene cada producto alimenticio. Con esta medida, al igual que con la inclusión de advertencias gráficas dispuesta por la Ley Nº 20.606, sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad³⁹, también se pretende influir en las elecciones alimenticias de los consumidores. Sin embargo, la diferencia radica en que en este caso la información provista no busca derechamente incentivar o desincentivar el consumo de determinados productos, sino, en general, promover la adopción de decisiones de consumo informadas en base a las propiedades de dichos productos.

2.Reglas por defecto

Las reglas por defecto (default rules) corresponden a una categoría de nudge que determina de manera automática el estatuto que se aplicará en un determinado contexto, a menos que su destinatario formule expresamente una opción diversa (opt-out rule). Ellas aprovechan los sesgos preexistentes de las personas, puntualmente el sesgo statu quo o inercial, a fin de orientar sus decisiones en un sentido previsible⁴⁰. Aun cuando en línea de principio una regla de opción activa pueda estimarse más acorde a la noción de libertad, el recurso a esta técnica se justifica en ciertos contextos en los que escoger puede resultar en exceso gravoso y desgastante. Tal puede ser el caso, por ejemplo, de las decisiones que deban efectuarse en el ámbito financiero, previsional o tributario, en especial si se carece de conocimientos especializados sobre el particular. Fuera de esos casos, el uso de reglas por defecto no es en absoluto desconocido para el derecho, como lo revela la multiplicidad de normas supletorias que se contempla en materia contractual, matrimonial y sucesoria, entre otras.

En Chile, un primer ejemplo de esta clase de nudges es el consentimiento presunto para la donación de órganos, previsto en la Ley Nº 19.451 que Establece Normas Sobre Trasplante y Donación de Órganos⁴¹. Originalmente, la ley establecía un sistema de consentimiento expreso, en virtud del cual el donante debía manifestar su voluntad mediante una declaración firmada ante notario o al momento de obtener o renovar la cédula nacional de identidad (art. 9º). Con el fin de elevar las tasas de donaciones, la Ley Nº 20.413⁴² introdujo modificaciones a la Ley Nº 19.451, estableciendo un sistema de consentimiento presunto y conservando la posibilidad de manifestar la renuncia ante el Registro Civil. Dicha manifestación podía hacerse en cualquier momento o al obtener o renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir vehículos motorizados (art. único, Nº 9º). Como consecuencia de esta reforma, las tasas de donación experimentaron una drástica caída⁴³. Frente a ello, la Ley Nº 20.673⁴⁴ volvió a introducir una modificación al sistema, manteniendo el consentimiento presunto y la posibilidad de renunciar a él, pero solo mediante manifestación que constara en documentación fidedigna, otorgada ante notario público (art. único, N^os 1, inc. 1º y 2º, y 2.). Con este nuevo sistema, los donantes de órganos aumentaron en más de un 100% y el trasplante de órganos en más de un 50% desde 2010⁴⁵.

Un segundo ejemplo corresponde al sistema de cotización previsional obligatoria para trabajadores que emiten boletas de honorarios. El año 2008, la Ley Nº 20.255 que establece reforma previsional⁴⁶, impuso a los trabajadores independientes la obligación de cotizar. Esta reforma, cuya vigencia inicialmente se extendió entre los años 2012 y 2014, se tradujo en que los trabajadores a honorarios tuvieran que realizar cotizaciones previsionales para pensiones, seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por un porcentaje de la renta imponible progresivamente mayor, excepto que hubiesen manifestado expresamente su voluntad de no cotizar mediante una declaración jurada en las respectivas operaciones renta 2013, 2014 y 2015. Con posterioridad, la Ley Nº 20.894⁴⁷ prorrogó esta obligación hasta el año 2018, a partir del cual los trabajadores independientes están obligados a cotizar el 100% de su renta imponible anual, sin posibilidad de renunciar a ello. El sentido de la reforma era permitir a los trabajadores independientes gozar de los mismos derechos y beneficios previsionales que los trabajadores dependientes, cuyas cotizaciones previsionales son retenidas por su empleador.

3.Advertencias gráficas o textuales

Un último tipo de nudge que puede encontrarse en el derecho chileno corresponde a las advertencias gráficas o textuales. Las mismas consisten en signos, imágenes o palabras llamativas que transmiten información acerca de los peligros o riesgos que conlleva una determinada opción. Su propósito es justamente atraer la atención de las personas a los referidos peligros y riesgos, considerando que los mismos podrían ser menospreciados en razón del sesgo optimista. Valga como muestra de lo dicho la utilización de emoticones felices o infelices (representaciones gráficas de rostros sonrientes o ceñudos) en las cuentas de consumo doméstico de electricidad, para expresar el nivel de aceptabilidad social de dicho consumo⁴⁸. Como se puede apreciar a partir de este ejemplo, el rasgo distintivo de las advertencias, en contraste con los nudges de información, es que el arquitecto de opciones no asume una postura neutra frente a su contenido, sino que le asigna una determinada connotación o valoración.

En Chile, esta hipótesis puede ser graficada con las advertencias sanitarias en envases de cigarrillos, previstas en el art. 6º de la Ley Nº 19.419, que regula actividades que indica relacionadas con el tabaco⁴⁹. Según esta disposición, “todo envase de productos de tabaco […] debe contener una clara y precisa advertencia de los daños, enfermedades o efectos que, para la salud de las personas, implica su consumo o exposición al humo del tabaco”. Las advertencias, cuyo número puede variar entre dos y seis según lo dispuesto en el respectivo reglamento, pueden ser diseñadas con dibujos, fotografías o leyendas y deben estar siempre a la vista, en todos los puntos de ventas de productos de tabaco. El objetivo de estas medidas es reducir el consumo de tabaco en la población y sobre todo, retardar o inhibir el hábito en los jóvenes, así como fomentar la toma de conciencia en la población acerca de los peligros que encierra el consumo de tabaco. A la fecha, entre las advertencias gráficas se han incluido imágenes de pacientes de cáncer que han perdido su laringe, de cirugías abiertas de tórax, de miembros ulcerados y de infantes conectados a dispositivos de soporte vital, entre otros. Del mismo modo, se han incorporado leyendas como “si fumas, intoxicas a tu hijo/a”, “el tabaco te deja impotente”, “estos cigarrillos te están matando” o “yo tengo mal aliento”.

Como segundo ejemplo puede mencionarse el uso de sellos gráficos de advertencia “alto en” en los alimentos envasados. La medida fue adoptada en virtud de la Ley Nº 20.606, referida más arriba. De acuerdo con el art. 5º de dicha ley, corresponderá al Ministerio de Salud determinar los alimentos que presenten en su composición nutricional elevados contenidos de calorías, grasas, azúcares o sal. Tales alimentos deben ser rotulados como “alto en calorías”, “alto en sal” o con otra denominación equivalente, según el caso. Esta medida está orientada a ayudar a los consumidores a comprender mejor la información nutricional de los alimentos, proteger a los niños de la sobreexposición a la publicidad y, en último término, disminuir las elevadas tasas de obesidad y sobrepeso en Chile⁵⁰. Más concretamente, mediante el impacto visual de los sellos, se pretende influir en las elecciones alimenticias de las personas, incentivando el consumo de alimentos saludables y desincentivando el consumo de alimentos con exceso de calorías o nutrientes críticos.

1.Menosprecio por las preferencias individuales ya formadas

Una de las principales objeciones que se esgrime contra el nudge se relaciona directamente con el carácter paternalista -libertario, recuérdese- que Thaler y Sunstein le atribuyen y con su impacto en la libertad individual. Ahora bien, para comprender estas objeciones, es necesaria una breve referencia al concepto de paternalismo. Las definiciones estándar de paternalismo se articulan en torno a tres elementos: (i) la interferencia o limitación a la libertad o decisiones de una persona; (ii) que se realiza contra la voluntad, sin el consentimiento o en forma contraria a las preferencias de esta última; (iii) para su propio bien⁵¹. Por contraste, el paternalismo libertario se caracterizaría por “corregir bien conocidos sesgos conductuales o errores volitivos, minimizando así la posibilidad de que las personas tomen decisiones que sean contrarias a sus propios intereses”⁵². Es así como esta filosofía “ofrece un posible contra ejemplo a la afirmación de que el paternalismo interfiere con la libertad”⁵³.

Sin perjuicio de lo anterior, subsiste un cuestionamiento a la orientación del nudge a la satisfacción del interés de sus destinatarios, puesto que para determinar si ese interés ha sido satisfecho emplea el estándar de “a juicio de ellos mismos”. El cuestionamiento surge en atención a que las preferencias de las personas pueden ser tan heterogéneas que dicho estándar, concebido teóricamente en términos subjetivos⁵⁴, puede terminar diluyéndose en una definición estatal objetiva del bienestar personal⁵⁵. Así, estas regulaciones podrían servir como herramientas para orientar decisiciones que en principio parecen estrictamente personales, como qué comer⁵⁶, cuáles hábitos cultivar⁵⁷ y cuáles desechar⁵⁸. A tal extremo llega la preocupación de algunos académicos ante el prospecto de una mala utilización de estas herramientas, que incluso lo comparan con el escenario distópico imaginado por Aldous Huxley en su conocida obra de 1932, Un mundo feliz⁵⁹.

El punto reviste un incuestionable interés para el derecho constitucional. A él subyace la pregunta acerca de si la libertad individual cubre la adopción de decisiones ajustadas a las preferencias de su autor y a la visión personal que este tiene de su propio bienestar, pero desorientadas, equivocadas o irracionales a juicio de terceros⁶⁰. De responderse de manera negativa a esa pregunta, quedaría en entredicho uno de los principios básicos de la dignidad según el cual cada persona es capaz de definir los fines que considera deseables para su pleno desarrollo y las conductas necesarias para alcanzarlos⁶¹. Lo anterior, a su turno, implicaría asumir que las personas carecen de auto-control, que son incapaces de satisfacer las exigencias de la razón moral y, en definitiva, que no pueden hacerse responsables por sus propias vidas⁶².

Frente a las críticas recién apuntadas es necesario clarificar que no toda regulación conductualmente informada debe ajustarse a la visión de Thaler y Sunstein. Por ende, no requiere adscribir a la filosofía del paternalismo libertario, ni ser paternalista en absoluto⁶³. De hecho, algunas de las críticas hechas al carácter paternalista del nudge en este contexto parecen asumir -artificiosamente, a mi juicio- una división estricta y excluyente entre el bienestar personal y el interés general. Piénsese, por ejemplo, en el consumo de productos de tabaco o de alimentos altos en azúcar, grasa o sodio. Difícilmente se puede sostener que se trate de decisiones que solo comprometen el interés personal de quien la adopta, si se consideran las elevadas tasas de patologías asociadas a tales decisiones y los significativos costos que ello impone al sistema público de salud⁶⁴. Resulta evidente a partir de estos supuestos que muchas de las decisiones que las personas adoptan no solo les afectan a ellas, sino que generan externalidades negativas para la comunidad en que viven⁶⁵.

2.Manipulación y subversión del proceso de formación de preferencias

Pese al supuesto carácter libertario que se atribuye al nudge, se ha controvertido la idea de que el mismo no interfiera con la libertad individual de las personas. Sin duda, es posible que aquél sea utilizado para alterar, o derechamente construir, las preferencias de estas, lo cual conllevaría el riesgo de bloquear o comprometer su capacidad para considerar de otras opciones y de actuar de acuerdo con las propias preferencias. En este sentido, la regulación conductualmente informada plantea el peligro de que las personas actúen guiadas por las preferencias de los arquitectos de opciones y no las propias, situación que alguna literatura equipara a una manipulación⁶⁶. En tales casos, aunque formalmente no se limiten las opciones de una persona y se preserve su libertad de elección, la medida sería manipuladora pues “pervierte el modo en que esa persona alcanza sus decisiones, forma sus preferencias o adopta metas”⁶⁷. Ello, a su vez, sería inconsistente con la concepción kantiana de la dignidad, que exige actuar de modo que siempre se trate a la humanidad, ya sea en su propia persona o en la persona de otro, como un fin y jamás como un simple medio⁶⁸.

Ahora bien, lo dicho no implica que todo nudge sea intrínsecamente manipulador. Algunos pueden serlo, pero otros son consistentes con los valores de dignidad humana y libertad individual. Para justificar esta afirmación, puede ser útil distinguir según el tipo de nudge de que se trate, según se expone a continuación.

(i) La información, en exceso, ciertamente puede resultar abrumadora y entorpecer los procesos de adopción de decisiones⁶⁹. Además, su contenido puede ser presentado de un modo sesgado, con el fin de inclinar sistemáticamente las decisiones en un determinado sentido, como lo revela el framing o el encuadre estratégico de información⁷⁰. Por lo demás, ese contenido también puede ser presentado veladamente, siendo el uso de publicidad subliminal un ejemplo recurrente -aunque (¿al parecer?) hipotético- de este supuesto⁷¹. Sin embargo, en muchos otros casos, la información puede corregir errores cognitivos, fomentando la capacidad de las personas para adoptar decisiones racionales, deliberadas y conscientes, de acuerdo con sus genuinas preferencias. Así, ella puede alentar los procesos de decisión reflexivos propios del sistema 2, y evitar que estos caigan irremediablemente en el dominio de lo automático o del sistema 1. De ahí que se afirme que este tipo de nudge puede tener efectos educativos que promueven la libertad individual⁷².

(ii) Por su parte, las reglas por defecto podrían estimarse manipuladoras en cuanto se apoyan en las respuestas automáticas propias del sistema 1, lo cual posibilita que sus destinatarios las acepten de modo inconsciente e irreflexivo⁷³. Como se recordará, las reglas por defecto suelen aprovecharse del sesgo statu quo o inercial, explotando la tendencia de las personas a preferir el actual estado de cosas. La opción que se propone por defecto (considerada como socialmente deseable) es la que requiere menos esfuerzo para su adopción, en términos de tiempo y de información. Por contraste, la opción que supone una innovación (considerada como socialmente menos deseable) exige algo más de esfuerzo para su adopción y, por tanto, estadísticamente tiende a ser evitada⁷⁴. En este contexto, para que un nudge fuese considerado no manipulador, tendría que ser diseñado de un modo tal que permita a su destinatario tomar consciencia del mismo, reflexionar sobre su alcance e impacto y, en definitiva, escapar de su aplicación si así lo desea. Asimismo, un nudge podría estimarse no manipulador si de algún otro modo logra optimizar la libre adopción de decisiones de las personas⁷⁵.

(iii) Respecto de las advertencias gráficas o textuales, ellas podrían ser usadas para generar en sus destinatarios una fuerte reacción emocional que, a su vez, inhiba la reflexión y les disuada de seguir adelante con su curso de acción preferido. Piénsese, por ejemplo, en las siguientes advertencias: “estos cigarrillos te están matando” o “si fumas, intoxicas a tu hijo/a”. Es discutible si esta clase de nudge conduce a la adopción de decisiones deliberadas, conscientes y acordes con las genuinas preferencias de quien las formula o si, por el contrario, conduce a la adopción de decisiones basadas en el solo temor a ser ridiculizado o marginado y no en las verdaderas preferencias personales⁷⁶. Habida cuenta de que estas medidas podrían no respetar suficientemente las capacidades de adopción de decisiones de las personas e intentan subvertir sus preferencias, ellas podrían estimarse manipuladoras. Sin embargo, lo anterior no significa que cualquier advertencia sea intrínsecamente manipuladora. De hecho, bajo ciertas condiciones, las advertencias podrían contribuir a poner de relieve y visibilizar los reales riesgos que implica una determinada decisión, corrigiendo el sesgo optimista y activando los procesos cognitivos dominados por el sistema 2⁷⁷.

3.Tecnocracia, invisibilidad y ausencia de control

Frente a las críticas apuntadas cabría preguntarse si las mismas son válidas también para las técnicas tradicionales de regulación basadas en la coacción, esto es, para los mandatos y las prohibiciones. Estas últimas también suponen algún grado de afectación de la libertad individual y las preferencias de las personas -incluso más intenso que el que suponen las políticas de nudge- para la consecución de fines de interés general. Si en los Estados liberales ellas han sido aceptadas, ¿no sería incoherente rechazar los nudges? Quienes han intentado responder a esta interrogante, hacen presente que existiría una gran diferencia entre estos y las prohibiciones, los mandatos y los incentivos directos. En efecto, los últimos siempre son visibles o perceptibles y, por tanto, pueden ser fácilmente identificados por sus destinatarios y, eventualmente, impugnados en cuanto a su constitucionalidad o a su legalidad. Los primeros, en cambio, no siempre son claramente visibles o perceptibles, lo cual hace que sea más difícil tomar consciencia de su existencia e impugnar su aplicación⁷⁸.

Se sigue de lo dicho que más que un cuestionamiento general a esta técnica de regulación en sí misma, hay un cuestionamiento frente a la posibilidad de que ella no satisfaga las exigencias de los principios de publicidad y transparencia. El problema se ve agravado por el hecho de que, en algunos casos, esta clase de medidas, puede ser adoptada mediante intervenciones administrativo-tecnocráticas que no son públicas ni se encuentran abiertas a la deliberación democrática⁷⁹. Piénsese, por vía ejemplar, en el diseño de un recinto público cuya entrada principal conduce directamente a las escaleras tradicionales, en lugar de los ascensores o de las escaleras mecánicas, para incentivar la actividad física de sus usuarios⁸⁰. Refleja asimismo esta hipótesis la disposición de líneas en una carretera de modo tal que estas generen la ilusión óptica de incremento de la velocidad, para inducir a los conductores a manejar más despacio⁸¹. En ambos casos, no solo el nudge mismo es invisible o imperceptible para el ciudadano promedio, sino que además lo es el procedimiento para su adopción.

Bajo este respecto, la adopción de nudges pone en cuestión uno de los aspectos clave del principio democrático: el control del poder⁸². Efectivamente, la democracia parece ser la única forma de gobierno capaz de conciliar adecuadamente la libertad individual con la coerción estatal. En ella, cada individuo interviene con su voluntad, ejerciendo de forma igualitaria su justa cuota de influencia en el proceso político dirigido a la definición del interés general de la comunidad y de las conductas más idóneas para alcanzarlo⁸³. Esa intervención individual no solo permite justificar teóricamente el recurso a la coerción estatal, sino que además hace posible el control de las decisiones de la mayoría y determinan su dirección en orden a la promoción de determinados intereses⁸⁴. La preocupación, entonces, es que por la vía de los nudges unos terminen imponiendo su voluntad sobre otros, de manera que los últimos queden sometidos a un poder que no pueden controlar.

En cualquier caso, tampoco puede darse por establecida una incompatibilidad intrínseca entre esta clase de regulaciones, por un lado, y los principios democrático y de publicidad y transparencia, por el otro. El ejemplo chileno demuestra que no hay impedimento alguno para que determinados nudges se adopten mediante procedimientos democráticos. Por otro lado, aún cuando se les adopte a través de intervenciones de índole administrativa, tal circunstancia no exime a la autoridad del deber de hacer posible un efectivo control de su acción.

1.Orientación a fines de interés general y no puramente paternalistas

En principio, podría pensarse que el nudge es siempre menos lesivo que otras formas de regulación tradicionales, en cuanto formalmente preserva la libertad de las personas para elegir las conductas que estimen conducentes a su desarrollo personal, sin prohibir o imponer. Si ello fuera efectivo, aquél siempre debería ser preferido antes que cualquier otra técnica de regulación. Mas, desde otra perspectiva, el nudge también puede ser visto como más lesivo, toda vez que altera los contextos en los cuales las personas toman sus decisiones, induciéndoles a tomar cursos de acción que no necesariamente se ajustan a sus genuinas preferencias. Ante estas consideraciones aparentemente discordantes, corresponde dilucidar si existe un deber estatal de respetar las preferencias personales de los individuos y de permitir que estas se formen de manera libre, esto es, sin injerencia de la autoridad. Y, de ser así, corresponde asimismo determinar cuál sería el fundamento de tal deber en el ordenamiento jurídico chileno.

Respecto de este punto, alguna doctrina nacional minoritaria coincide en cuanto a que el referido deber existe, al menos teóricamente. Por ejemplo, Nogueira sostiene que “[l]os ámbitos de la dignidad humana que deben asumirse aplicando la pauta normativa de nuestro artículo 1º, inciso 1º, de la Carta Fundamental son las dimensiones ontológicas dadas por la racionalidad y libertad del ser humano (autodeterminación consciente y responsable de su propia vida), como asimismo la de carácter ético o deontológico constituida por la autonomía y el ser un fin en sí mismo, y no un medio o instrumento de nadie”⁸⁵. Vivanco, a su turno, indica que “la organización política se encontrará impedida de legislar respecto de las consciencias de los individuos, y no podrá perseguirlos por sus opiniones ni forzarlos a suscribir normas morales que no comparten. Se salvaguardarían así la libertad y la dignidad de las personas, ya que bajo este prisma talvez [sic], el componente más relevante de aquellos que conforman el trato digno para con el individuo de la especie humana está constituido por la igualdad en la libertad, […] que significa ser libre para pensar y actuar de acuerdo al pensamiento propio”⁸⁶. En concordancia con lo anterior, Aldunate señala que pretender asegurar un derecho contra las decisiones de su titular sobre su ejercicio supone que “el individuo deja de ser señor del orden de su prioridades éticas, y pasa a regir sobre ese orden el órgano estatal que decidirá sobre ellos […]. Ello implica que se priva a la persona de su facultad de autodeterminación ética, misma que es uno de elementos constitutivos de la dignidad de la persona”⁸⁷.

A nivel positivo, el referido deber podría apoyarse en dos disposiciones del texto constitucional. Por un lado, el art. 1º inc. 1º CPR establece que “[l]as personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Por el otro, el art. 19 Nº 7 inc. 1º CPR establece que “[l]a Constitución asegura a todas las personas: […] [e]l derecho a la libertad personal y a la seguridad individual”. Esta libertad no solo cubriría las concretas proyecciones de su ejercicio que expresamente contempla el art. 19 CPR (ambulatoria, de conciencia, de enseñanza, de emitir opinión e informar, etc.), sino que permitiría hacer todo aquello que no daña a la sociedad o a los derechos de otros. Tal interpretación, que históricamente puede sustentarse en los arts. 4º y 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano⁸⁸, también ha sido sostenida por algún sector de la doctrina nacional⁸⁹. Así, Nogueira ha señalado que “[l]a libertad personal se refiere a la libertad de la persona física en cuanto ser corporal en sí mismo, constituyendo un derecho matriz y residual, ya que protege las expresiones de libertad no asegurados específicamente por los demás derechos autónomos, lo que posibilita realizar todo aquello que es lícito; es el derecho de toda persona a que los poderes públicos y terceros no interfieran en la esfera de autonomía personal, vale decir, de disponer de su propia persona y de actuar determinado por la propia voluntad sin otras limitaciones que las que imponen el medio natural, los derechos de los demás y el ordenamiento constitucional”⁹⁰.

De aceptarse la concepción de libertad individual aquí propuesta, se seguiría que la misma no es absoluta y admite límites. No obstante, esos límites no pueden sustentarse en motivos puramente paternalistas, como la mera inmoralidad (a juicio de la autoridad) o el posible daño que una persona pudiera infligirse a sí misma. Antes bien, deben sustentarse en el daño a terceros o a la sociedad que resulta de la conducta regulada. La razón para ello radica en que el despliegue de la capacidad humana de autodeterminación posee un valor intrínseco, en cuanto permite a las personas cultivar y ejercitar su su libertad moral⁹¹. Si el Estado interviene en esa libertad, les despoja de su capacidad para tomar sus propias decisiones, socavando su habilidad para aprender de sus errores y desarrollarse como ciudadanos moralmente responsables⁹².

Lo anterior plantea un problema por cuanto prácticamente toda conducta que causa daño a su autor es susceptible de dañar a otros, aunque sea de manera indirecta y remota⁹³. Así, mientras más indirecto y remoto sea el daño a terceros que se trata de precaver mediante la creación de un nudge, mayor será el estándar que deba superar la autoridad para justificar la legitimidad del fin perseguido, en el marco del test de razonabilidad. Por el contrario, mientras más directo y próximo sea el daño, menor será el aludido estándar. En este mismo sentido, es lógico suponer que el estándar de justificación será menor tratándose de fines que se puedan vincular inmediatamente con el cumplimiento de deberes estatales, como los previstos en los arts. 1º inc. 5º y 5º inc. 2º CPR. En cambio, es de suponer que el estándar de justificación aumentaría si la medida se fundara en una referencia genérica e indeterminada al bien común o al interés general.

2.Promoción de la libre adopción de decisiones

Lo hasta aquí expuesto sugiere que podría haber una incompatibilidad entre el nudge, la dignidad humana y la libertad individual, si es que aquél persigue subvertir las verdaderas preferencias de las personas, en lugar de contribuir a su consecución. Pues bien, dado que la adopción de nudges puede conllevar afectación de valores constitucionales y de derechos fundamentales, la misma puede dar lugar a cuestionamientos en cuanto a su constitucionalidad. Al efecto, uno de los estándares preponderantes está representado por el test de proporcionalidad, construcción teórica dirigida a determinar la legitimidad de las afectaciones a los derechos fundamentales⁹⁴. En este punto, puede ser útil la distinción entre nudges educativos -que apelan al sistema 2 y fomentan las decisiones conscientes racionales e informadas- y nudges no educativos -que explotan errores y sesgos cognitivos propios del sistema 1. A su vez, para determinar si un nudge pertenece a una u otra categoría, es necesario hacer una distinción preliminar entre a la modalidad que el mismo asuma, según se explica en las líneas que siguen.

(i) En el caso de la información, esta suele ser vista como una forma relativamente inocua de nudge, puesto que involucra el sistema reflexivo de una manera que facilita a la persona la reconstrucción de las intenciones y los medios por los cuales se busca el cambio conductual⁹⁵. Ahora bien, para que ello efectivamente ocurra, una primera exigencia es que la información sea veraz. La provisión de información falsa con vistas a influir en las decisiones de las personas constituye un engaño y debe ser denunciada como un acto de manipulación⁹⁶. Asimismo, la información debe ser tan neutra y completa como sea posible⁹⁷. El framing y la difusión selectiva de antecedentes también pueden contar como manipulación, en cuanto tienen por objetivo subvertir el proceso de toma de decisiones, exagerando u ocultando datos relevantes para advertir o entender las opciones en juego⁹⁸. Por último, la información debe ser accesible y comprensible. Esto significa que ella debe ser fácil de conseguir y fácil de interpretar, de manera que apoye o contribuya de forma adecuada, significativa y útil como apoyo, y no como obstáculo, a la formación de preferencias⁹⁹.

(ii) Tratándose de las reglas por defecto la situación es más compleja puesto que ellas, tal como se indicó más arriba, inciden en las operaciones cognitivas regidas por el sistema 1 y tienden a ser adoptadas irreflexivamente por sus destinatarios. Por consiguiente, aspirar a que por sí solas produzcan efectos educativos y conduzcan a la adopción de decisiones más conscientes e informadas es poco realista. Sin embargo, un eventual criterio para establecer su compatibilidad con la libertad individual es dado por la posibilidad efectiva de excluirse de la aplicación de la regla por defecto (reglas de opt-out) y seleccionar otras alternativas. En este sentido, las demás alternativas disponibles deben ser conocibles y accesibles tanto desde un punto de vista material como económico¹⁰⁰. Otro criterio podría decir relación con el nivel de complejidad técnica de la materia a la se refieren. Así, mientras mayor sea el nivel de complejidad y el grado de experticia requerido para tomar una decisión informada, más aconsejable pudiera ser el recurso a esta técnica. En tales contextos, las reglas por defecto pueden ser entendidas como un resguardo a la libertad individual, en la medida que ayudan a las personas a centrar su atención en los asuntos que más les importan. Si hubiera que escoger activamente en todo momento, requiriendo un considerable grado de conocimiento para tomar decisiones óptimas, la libertad podría hacerse ilusoria¹⁰¹.

(iii) Por lo que respecta a las advertencias gráficas o textuales, ellas también suelen ser vistas con recelo, toda vez que apelan a las emociones de las personas, potencialmente obstruyendo su racionalidad¹⁰². Con todo, las advertencias también transmiten información o dan prominencia a ciertas razones para cambiar el propio comportamiento y, por tanto, en alguna medida también apelan al sistema 2 de pensamiento¹⁰³. Bajo este prisma, un primer criterio para juzgar su conformidad con la dignidad humana podría ser la confiabilidad y veracidad de la información en que se sustentan. En adición, podría considerarse el grado con que la medida reposa en las preferencias declaradas de las personas. Supóngase, por ejemplo, que se constatara que un elevado porcentaje de fumadores desea dejar de fumar y valora positivamente el uso de advertencias gráficas como técnica para ayudarles a cumplir su propósito. En tal evento, la medida difícilmente podría contar como un acto de manipulación, por más que explote los sesgos o apele a las emociones de sus destinatarios, en lugar de incentivar su reflexión consciente, pues no busca subvertir sus verdaderas preferencias¹⁰⁴.

De surgir un cuestionamiento acerca del potencial lesivo de un nudge a la dignidad y la libertad, la distinción entre nudges educativos y no educativos puede ser relevante para conducir el juicio de necesidad, en el marco de la aplicación del test de proporcionalidad. Como es sabido, dicho juicio busca precisar dos cuestiones en relación con la medida sometida a control: primero, si existe otra medida alternativa que resulte igualmente eficaz que aquélla y, segundo, si dicha alternativa resulta menos restrictiva. Respecto de la primera cuestión, corresponderá a los expertos en ciencias conductuales pronunciarse acerca de la eficacia de la regulación conductualmente informada¹⁰⁵. En cuanto a la segunda cuestión, en cambio, los criterios propuestos podrían servir como guía para comparar el nivel de restricción a la libertad individual que podría conllevar una regulación tradicional en contraste con un nudge o de un nudge educativo en contraste con uno no educativo.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante aclarar que un nudge que no satisfaga los criterios recién propuestos -es decir, que no sea educativo- no necesariamente adolecerá de un vicio de inconstitucionalidad, aun cuando pudiera apreciarse como manipulador. Al igual que con toda otra medida estatal, el parámetro que permitirá en este caso juzgar la legitimidad del nudge será la proporcionalidad stricto sensu entre el grado de afectación de la libertad y la importancia de los fines que se logran con ella¹⁰⁶. Es así como una afectación mínima de la libertad, como la que tendría lugar cuando se utilizan ilusiones ópticas para que los conductores manejen con más cautela, es proporcional a la importancia de los fines que se logran con ello: la disminución de accidentes de tránsito. En cambio, una campaña educativa sobre los riesgos de la obesidad que estigmatiza o ridiculiza los hábitos de alimentación de personas con sobrepeso o que las representa de forma degradante podría ser desproporcionada. Lo anterior sería especialmente cierto si, además, dicha campaña no considerara otros factores que pueden ser causas de obesidad tan o más gravitantes que las solas decisiones de consumo de las personas¹⁰⁷.

3.Democracia, publicidad y transparencia

Una primera proyección del principio de publicidad y transparencia al nudge apunta al procedimiento mediante el cual este es instituido. Este no debe ser secreto ni quedar reservado únicamente a expertos, sino que debe ofrecer garantías de representatividad y de deliberación pública. En este sentido, el proceso legislativo parece ser el mecanismo más idóneo al efecto, especialmente si la afectación a la libertad individual que representa el empleo de conocimientos propios de las ciencias conductuales es considerable¹⁰⁸. Con ello no solo se asegura la participación popular y la transparencia y publicidad en el debate sobre su adopción; además, permite dar visibilidad a la medida misma y posibilita su impugnación. No obstante, como se precisó previamente, en los hechos es usual que el nudge se establezca a través de intervenciones estrictamente administrativas, como campañas educativas, establecimiento o modificación de reglas por defecto en plataformas digitales públicas, alteraciones al entorno físico, etc.¹⁰⁹. De acuerdo con la literatura comparada sobre este punto, lo anterior puede resultar problemático toda vez que el origen administrativo de la medida se tiende a relacionar con la idea de informalidad y ausencia de control¹¹⁰.

Esa clase de observaciones no es del todo pertinente en su proyección al derecho chileno. De acuerdo con el art. 8º inc. 2º CPR “[s]on públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”. Es así como el solo origen administrativo de la regulación no la excluye del ámbito de cobertura del principio de publicidad y transparencia, en los términos previstos por la disposición antes citada. De ahí que la satisfacción de ese estándar sea un primer parámetro a considerar: el órgano en cuestión debe dar a conocer el contenido del nudge, su fundamento y el procedimiento empleado para su adopción. Ese es el estándar mínimo. Ahora bien, los órganos administrativos pueden ir más allá del estándar mínimo, tal como lo demuestra el caso de “Cuentas Claras, Simples y Transparentes” y adoptar medidas de publicidad adicionales. Justamente, tomando como referencia ese caso, dichas medidas pueden incluir el levantamiento de datos relativos a las preferencias de los destinatarios de la regulación, la realización de campañas de difusión, etc.

Por otro lado, el principio de publicidad y transparencia requiere que la medida misma sea “visible”¹¹¹. Ergo, las señales sensoriales (auditivas, olfativas, visuales, etc.) por medio de las que se exterioriza el nudge también deben ser perceptibles, de tal manera que cualquier observador medianamente atento pueda apreciarlas como un intento deliberado de influir en sus decisiones¹¹². Gracias a la perceptibilidad de las mentadas señales sensoriales, las personas deberían reconocer fácilmente la intención detrás de las mismas y, si lo desean, deberían poder resistirse activamente a seguir la conducta esperada¹¹³ o cuestionar su constitucionalidad¹¹⁴. No sería suficiente, entonces, un anuncio estatal genérico acerca del uso de técnicas regulatorias basadas en aportes de las ciencias conductuales para dirigir la conducta individual a fines vistos como socialmente deseables. Además, sería necesario que los destinatarios de estas medidas sean capaces de apreciar la manera en que el uso de dichos conocimientos pretende orientar su conducta, en un sentido u otro, incluso cuando ello pudiera disminuir la eficacia de dichas medidas¹¹⁵.