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Estudios constitucionales

versión On-line ISSN 0718-5200

Estudios constitucionales vol.8 no.2 Santiago  2010

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002010000200004 

Estudios Constitucionales, Año 8, N° 2, 2010, pp. 49 - 86.

 

ARTÍCULOS

 

LA LEGISLACIÓN DELEGADA EN EL DERECHO CHILENO Y SU FUNCIÓN CONSTITUCIONAL

 

Delegated legislation in the Chilean law and constitutional role

 

Eduardo Cordero Quinzacara

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile eduardo.cordero@ucv.cl


Resumen: Esta investigación analiza el sentido y fundamentos de la legislación delegada en el Derecho chileno, con el objeto de establecer la función constitucional que tiene asignada dentro del sistema de fuentes del Derecho consagrado por la Carta Fundamental. El autor revisa los antecedentes comparados e históricos de las delegaciones legislativas, para sostener que ésta se inserta dentro de una función de colaboración respecto de la ley, a la cual le corresponde articular las diversas fuentes, tanto a nivel constitucional, legal y reglamentario.

Palabras Clave: Decreto con fuerza de ley. Fuentes del derecho. Legislación delegada.

Abstract: This research examines the meaning and rationale of delegated legislation in Chilean law, in order to establish its role within the constitutional system of sources of law. The Author reviews the comparative and historical backgrounds of legislative delegations and concludes its collaborative role with the legislation, where the latter articulates the constitutional, legal and regulatory sources.

Key words: Decree having force of law. Sources of law. Delegated legislation.


 

1. Introducción: legislación delegada y sistema de fuentes

Han transcurrido casi tres décadas desde la entrada en vigencia de nuestra Constitución y sus "innovaciones" todavía dan pie a algunas discusiones y reflexiones, azuzadas en su caso por diversas modificaciones que se han realizado a su texto original y que no han tenido la respuesta y reacción necesaria frente a la natural urgencia que se demanda por desentrañar el sentido de las disposiciones que integran la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico.

Sin lugar a dudas una de estas materias ha sido el tradicional tema de las fuentes del derecho, cuestión capital no sólo porque trasciende a las diversas disciplinas dogmáticas, sino por ser una de las decisiones políticas capitales que se adoptan a nivel constitucional y que deriva en una distribución de poderes y competencias respecto de los diversos órganos que conforman nuestra institucionalidad. Más aún, llama la atención cómo estos temas no han sido objeto de un análisis orgánico y sistémico apropiado sino hasta época muy reciente, unido, además, a un total abandono en su estudio de un amplio número de disposiciones administrativas de la más diversa naturaleza.1

Ahora bien, en las siguientes líneas queremos abordar un tema de antigua data y que dio lugar en su oportunidad a largas y sesudas reflexiones, pero que fue abandonado en la medida que diversas reformas constitucionales le asestaron en puntos centrales que encauzaron su importancia a la mínima expresión. Me refiero a la legislación delegada, que en nuestro ordenamiento jurídico se ha manifestado bajo la forma de decretos con fuerza de ley.

Para tal efecto, analizaremos los antecedentes comparados de este tipo de delegaciones (2); la forma que ha ido adoptando en su regulación en el derecho chileno (3); su naturaleza, elementos y tipos (4), y las particularidades que asume su control en nuestro sistema (5).

2. Los antecedentes comparados

Si hay algo que llama la atención al momento de estudiar la legislación delegada es la forma cómo se fue imponiendo en los ordenamientos jurídicos liberales, a pesar del poco tiempo transcurrido desde la proclamación de los principios de separación de poderes y de reserva legal en el marco del Estado liberal de Derecho. Ahora bien, lo cierto es que el monopolio del poder normativo en manos de las asambleas parlamentarias como eje central del naciente Estado de Derecho fue un postulado tan radical e irreal que pronto tuvo que ser sustituido en razón de la persistencia de normas jurídicas emanadas desde el Poder Ejecutivo. No siendo razonable ni oportuno establecer una regla que vetara cualquier manifestación de una potestad normativa en manos del Gobierno, era necesario establecer un principio más atenuado que respondiera a las ideas centrales del Estado liberal, pero con un claro pragmatismo político. De esta forma se impuso la idea de superioridad de la ley dentro del sistema de normas jurídicas respecto de cualquier otra disposición, especialmente aquellas emanadas del Ejecutivo, abandonando la idea de exclusividad normativa.

Muestra de lo señalado es la Constitución francesa del año VIII (1099) que reconoció una potestad reglamentaria originaria en manos del Ejecutivo en su artículo 44 al disponer que "le gouvernementpropose les lois, et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution". A partir de esta disposición se le otorga una venia constitucional a la potestad normativa del Gobierno y comienzan a desarrollarse nuevas modalidades que colocaron a la Administración en el centro de la producción de normas positivas. El paso siguiente lo constituye la potestad normativa con fuerza de ley, la que comienza a gestarse en los Estados europeos desde mediados del siglo XIX bajo la forma de delegación. Así ocurre con la Ley española de 1° de enero de 1845, dictada bajo el reinado de Isabel II y que permitió al Gobierno dictar "leyes" que regularon la organización y atribuciones de entidades territoriales2; la Constitución francesa de 1848 bajo la forma de reglamentos de administración3; y las leyes de plenos poderes que se dictaron durante la vigencia del Estatuto albertino de 1848, a pesar de que no se contenía en dicho texto constitucional mención alguna a tales delegaciones.4

Sin embargo, este proceso siguió otros derroteros en el caso del Reino Unido y de Alemania, pues la figura de la delegación legislativa fue asociada a la dictación de normas reglamentarias subordinadas a la ley, las que sólo en casos excepcionales pueden tener fuerza de ley5. Esto explica por qué algunos autores asimilan los reglamentos y las normas con fuerza de ley que emanan del Gobierno dentro de la categoría general de delegación legislativa.6

Si uno analiza cada una de estas normas, llama la atención que en algunos casos estas delegaciones se realizaban por razones de urgencia extraordinaria, como ocurrió con las leyes de plenos poderes en Italia dictadas en razón de las guerras que asolaron en los primeros años en la formación de dicho Estado. Posteriormente, esta delegación fue utilizada por razones de oportunidad y, especialmente, de técnica legislativa, a fin de dotar a la novel institucionalidad liberal de un cuerpo de leyes acordes con las necesidades de la época. Así, en la misma Italia la redacción de los nuevos códigos dio paso a la figura de la delegación legislativa bajo la forma de leyes de bases, en las cuales sólo se contienen los principios que el Parlamento aprueba y que han de servir de referencia a los nuevos textos que se dicten (1882-1888). Lo mismo ocurre en España bajo la Restauración, en las cuales se dictaron sendas leyes de bases entre 1865 y 1888, las que permitieron aprobar la Ley de Obras Públicas, de Carreteras, de Puertos, de Aguas, el Código de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, especialmente, el Código Civil de 1889, entre otros.

Así las cosas, la delegación legislativa pasó de ser un tipo de facultad extraordinaria en caso de crisis o necesidad urgente y comenzó a ser considerada como un buen instrumento en períodos de normalidad constitucional, especialmente cuando la urgencia demanda una mayor colaboración entre la labor normativa que corresponde al legislador y al Gobierno. Esto ha permitido no sólo a dictar nuevos cuerpos normativos, sino también constituye una herramienta muy importante en la revisión y reordenación de las leyes ya vigentes bajo la forma de textos únicos o refundidos. Esto es lo que ocurrió, por lo demás, en el caso de España respecto de la legislación municipal y provincial en los años 1876 y 1877.

Lo anterior no significa que no se haya llegado a verdaderos excesos a través de una utilización extrema de esta figura, al punto de encontrarnos con delegaciones amplísimas sobre materias de distinto carácter, como ocurrió en Italia con la regulación de los juegos de lotería en 1880, la prostitución en 1889, la reordenación del régimen tributario y de la Administración Pública en 1922.

3. La evolución de la legislación delegada en Chile

El desarrollo de la legislación delegada en Chile no varía sustancialmente respecto de lo ocurrido en el derecho comparado. Así, en una primera etapa ésta estuvo asociada a la existencia de situaciones extraordinarias que justificaban, entre otras medidas, la posibilidad de autorizar al Gobierno para dictar normas con rango de ley (1), para luego constituirse en una práctica constitucional utilizada en períodos de normalidad (2), lo cual culmina con un reconocimiento constitucional expreso (3). Analicemos cada unas de estas etapas.

3.1. La delegación legislativa como facultad extraordinaria

La posibilidad de que el Gobierno pudiese dictar normas con rango de ley fue considerada en nuestras primeras Constituciones como una facultad prevista en el marco de circunstancias excepcionales. Así, la Constitución de 1822 establecía en su Capítulo II relativo a las facultades y límites del Poder Ejecutivo que "en un peligro inminente del Estado, que pida providencias muy prontas, el Poder Legislativo podrá concederle facultades extraordinarias por el tiempo que dure la necesidad, sin que por ningún motivo haya la menor prórroga" (artículo 121). Por su parte, la Constitución de 1823 consideraba que el Director Supremo, "en un ataque exterior o conmoción interior imprevistos, puede dictar providencias hostiles o defensivas de urgencia, pero consultando inmediatamente al Senado" (artículo 18 N° 9).

El ejercicio de esta potestad normativa alcanzó su máxima expresión bajo la vigencia de la Constitución de 1833, especialmente en el período comprendido entre 1837-1839. La Carta de 1833 consideraba como atribución exclusiva del Congreso la de "autorizar al Presidente de la República para que use de facultades extraordinarias, debiendo siempre señalarse expresamente las facultades que se le conceden, i fijar un tiempo determinado a la duración de esta lei" (sic), conforme lo establecía su artículo 36 N° 6. Durante su vigencia se dictaron siete leyes de facultades extraordinarias, siendo una de éstas, la ley de 31 de enero de 1830, la que permitió al Presidente de la República dictar la mayor cantidad de normas con rango de ley7. Esta ley otorgó facultades amplias al Presidente de la República en razón de la guerra que Chile mantenía con Perú, pero se entendió vigente a pesar de haber cesado las circunstancias extraordinarias que justificaron su dictación, permitiendo la dictación de una abundante cantidad de decretos con fuerza de ley conocidos como las Leyes Marianas, pues en su gran mayoría fueron redactados por don Mariano Egaña8. Si bien estas disposiciones poco tienen que ver con la razón que dio lugar a las facultades extraordinarias que permitieron su dictación, lo cierto es que los autores reconocen que se hizo un buen ejercicio de ellas, proveyendo de una legislación eficiente que fue el complemento necesario para rearmar la legislación patria luego de la consolidación de la estructura política e institucional que se había alcanzado con la Constitución de 1833.

No obstante lo anterior, las duras críticas en contra de la norma constitucional cristalizan en la Ley de Reforma Constitucional de 24 de octubre de 1874 que suprime definitivamente la posibilidad que el Congreso pueda delegar sus atribuciones legislativas en el Presidente de la República.9

3.2. La delegación legislativa como práctica constitucional bajo la Constitución de 1925

Si bien el tema de la delegación legislativa fue archivado con la reforma constitucional de 1874, se retomó nuevamente durante la discusión de la reforma que dio lugar a la Constitución de 1925 a partir de una propuesta del Presidente

Arturo Alessandri que tuvo por objeto "[...] establecer un artículo que permita al Congreso facultar al Presidente de la República para dictar ciertas leyes, con sujeción a bases o normas generales que el mismo Congreso fije [...]"10. Si bien el Presidente entregó algunas referencias de Constituciones europeas, su principal argumento era la imposibilidad que en algunas ocasiones se presentaba para obtener una legislación armónica y bien estudiada, dado el número tan elevado de miembros de un cuerpo colegiado como era el Congreso. Sin embargo, esta propuesta no tuvo la acogida esperada, especialmente por parte de los comisionados Luis Barros Borgoño, Guillermo Edwards Matte y Domingo Amunátegui, lo que llevó al Presidente Alessandri a no insistir en su propuesta, razón por la cual no fue considerada en la Constitución de 1925.11

A pesar de lo anterior, a poco andar se dicta la primera ley delegatoria el 25 de enero de 1927 bajo el N° 4.113, complementada posteriormente por la Ley N° 4.156 de 5 de agosto del mismo año, con la cual se reorganizaron por decreto distintos órganos públicos, como el Ministerio del Interior, las Intendencias y Gobernaciones, Correos y Telégrafos, el Registro Electoral, la Dirección General de Servicios Eléctricos, la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, Registro Civil, etc. Además, se reformó la enseñanza desde el nivel primario hasta el universitario, se creó el Ministerio de Fomento, se abolieron los promotores fiscales y se fijó la composición y atribuciones de los Tribunales del Trabajo, entre otras materias. Incluso, algunos de estos decretos fueron más allá de los términos de estas leyes, como ocurrió con la norma que prohibió la celebración del matrimonio religioso antes que el civil, estableciendo tipos penales para los infractores.12

La doctrina tenía sobre la materia opiniones encontradas. La mayoría sostenía su inconstitucionalidad, ya que después de la reforma de 1874 "ningún texto constitucional autoriza al Congreso para delegar sus facultades legislativas. Conforme al Art. 2° de la Constitución el Congreso es simple delegado de la Nación para el ejercicio de los actos que se le ha encomendado, y mal puede, en consecuencia, sin autorización, delegar a su vez sus facultades, al hacerlo cae dentro de las contravenciones que sanciona el Art. 4° de la misma Constitución"13. Sin embargo, otros autores adoptaron un criterio de eficacia sobre la materia, dando relevancia a las prácticas y a la costumbre como fuente del Derecho constitucional. Tal es el caso de Mario Bernaschina, para quien la constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley "[...] no debe buscarse en el texto mismo de la Constitución, sino en las prácticas reiteradas del Congreso"14. Dado este panorama, la discusión era terreno fecundo para la publicación de diversos trabajos monográficos destinados al tratamiento del tema, siendo en su mayoría memorias para optar al grado de licenciado.15

Por su parte, la Corte Suprema evitó pronunciarse derechamente sobre la cons-titucionalidad de estas normas, validando por omisión una práctica claramente inconstitucional. Al efecto, fue jurisprudencia asentada de nuestro máximo Tribunal sostener que la constitucionalidad de la delegación legislativa que realizaba el Congreso Nacional al Presidente era una materia que escapaba a su jurisdicción, al tratarse de un hecho que es consecuencia de factores políticos o sociales que están al margen de un juzgamiento propiamente jurídico16. De esta forma dejaba al margen de su competencia los aspectos formales de estas delegaciones, aun cuando entendía que podía emitir un juicio de constitucionalidad respecto de los aspectos de fondo.17

Entre 1925 y 1969 se dictaron más de 25 leyes delegatorias, razón por la cual se hizo urgente la necesidad de regular esta forma de legislar con el objeto de precisar los límites a su ejercicio y configurarlo como un instrumento eficaz al momento de regular determinadas materias. Así, se presentaron varias iniciativas destinadas a reformar la Constitución y regular la delegación legislativa, hasta el Mensaje de 17 de enero de 1969 que se materializa en la Ley de Reforma Constitucional N° 17.284.18

3.3. La constitucionalización de la delegación legislativa

La delegación legislativa es reconocida a nivel constitucional con la Reforma constitucional realizada a través de la Ley N° 17.284, de 23 de enero de 1970, que incorpora el numeral 15 al artículo 44 de la Constitución de 1925, en el marco de las materias reservadas a la ley (a), siendo mantenida sin cambios sustanciales en el texto original de la Constitución de 1980 (b). Veamos el alcance que tuvo esta reforma y su consolidación posterior.

a) La Reforma constitucional de la Ley N° 17.28419

La discusión respecto de la Reforma de la Constitución de 1925 en materia de delegación legislativa se inicia con un Mensaje del Presidente de la República, de fecha 17 de enero de 1969. Si bien su tramitación fue relativamente rápida, el proyecto fue objeto de una ardua y profunda discusión.

En primer término, es evidente que en la propuesta había una clara confusión en sus objetivos. El Gobierno pretendía institucionalizar las denominadas leyes normativas, dentro de cuyo marco entendía que se encontraban las leyes delegatorias de facultades legislativas al Presidente de la República. Sin embargo, durante la discusión que se dio en la Cámara de Diputados quedó absolutamente claro que se trataba de conceptos jurídicos distintos.20

Ahora bien, la propuesta del Ejecutivo tenía por objeto facultar al Congreso para que éste pudiese autorizar al Presidente de la República para dictar normas sobre materias de ley, salvo las expresamente exceptuadas. Para tal efecto, se establecía que la autorización debía señalar las materias sobre las cuales dichas normas podrían recaer y los principios y criterios que las informarían21. La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados acogió la propuesta del Ejecutivo, aun cuando excluyó a las garantías constitucionales de las materias que podían ser objeto de delegación22. Posteriormente, en su análisis en particular, se aprobó por la propia Comisión la indicación para limitar esta autorización a un plazo que no excediera de un año23. Sin embargo, en la sala de la Cámara el proyecto no alcanzó el quórum constitucional requerido para la reforma, por lo que fue rechazado.

La iniciativa fue repuesta por el Gobierno en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en la cual se hizo un acabado análisis de las materias que podrían ser objeto de delegación legislativa y la duración máxima que ésta podía tener. De esta forma se le da la redacción definitiva que es posteriormente aprobada por la Cámara de Diputados el 29 de octubre de 1969 y el Congreso Pleno el 29 de diciembre de 1969.

Uno de los primeros puntos de discusión fue la forma en que se debía redactar esta autorización. La propuesta del Ejecutivo consideraba redactar la norma de forma negativa, es decir, señalando que pueden ser objeto de delegación todas las materias de ley, salvo las expresamente exceptuadas. Por su parte, la mayoría de los miembros de la Comisión era de la idea de redactar la norma de forma positiva, esto es, señalando expresamente las materias que pueden ser objeto de esta autorización24. Esto significó un examen exhaustivo de las distintas normas que establecen las materias de ley y se llegó a una redacción híbrida que recoge ambas propuestas, en la medida que se indican las materias que pueden ser objeto de delegación y aquéllas en que ésta está prohibida.

Así las cosas, se estimó que pueden ser objeto de esta autorización aquellas materias de orden interno o doméstico para la Administración, como son la creación, supresión, organización y atribuciones de los servicios del Estado y de las Municipalidades; sobre fijación de plantas, remuneraciones y demás derechos y obligaciones de los empleados u obreros de esos servicios; sobre regímenes previsionales del sector público; sobre materias determinadas de orden administrativo, económico y financiero y de las que señalan los N°s. 1°, 2°, 3°, 8°, y 9° del artículo 44.

Por su parte, quedan excluidas dos categorías de materias:

a) Nacionalidad, ciudadanía, las elecciones, el plebiscito, como también las referidas a materias comprendidas en las garantías constitucionales. Sin embargo, respecto de estas últimas se aceptan algunas excepciones, como es lo concerniente a la admisión a los empleos y funciones públicas, al modo de usar, gozar y disponer de la propiedad y a sus limitaciones y obligaciones, y a la protección del trabajo, a la industria y a las obras de previsión social.

b) Aquellas relativas a aspectos internos o domésticos de otros órganos constitucionales, en este caso se refiere a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional y de la Contraloría General de la República.

Por último, se coloca expresamente una limitación temporal (no superior a un año) y sustantiva (se debe señalar las materias precisas sobre las que recaerá), sometiendo al trámite de toma de razón al decreto con fuerza de ley que es fruto de dicha delegación.

De esta forma, la delegación legislativa es incorporada a la Constitución de 1925 bajo la siguiente redacción:

Artículo 44. Sólo en virtud de una ley se puede:

15° Autorizar al Presidente de la República para que dicte disposiciones con fuerza de ley sobre creación, supresión, organización y atribuciones de los servicios del Estado y de las Municipalidades; sobre fijación de plantas, remuneraciones y demás derechos y obligaciones de los empleados u obreros de esos servicios; sobre regímenes previsionales del sector público; sobre materias determinadas de orden administrativo, económico y financiero y de las que señalan los N°s. 1°, 2°, 3°, 8°, y 9° del presente artículo.

Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones, ni el plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales, salvo en lo concerniente a la admisión a los empleos y funciones públicas, al modo de usar, gozar y disponer de la propiedad y a sus limitaciones y obligaciones, y a la protección del trabajo, a la industria y a las obras de previsión social.

Sin embargo, la autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional ni de la Contraloría General de la República.

La autorización a que se refiere este número sólo podrá darse por un tiempo limitado, no superior a un año. La ley que la otorgue señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización conferida.

Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos, en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

Cabe señalar que entre 1925 y 1969 se dictaron más de 25 leyes delegatorias, sin embargo, después de esta reforma constitucional no se dictó ningún decreto con fuerza de ley (noviembre de 1970 y septiembre de 1973).

Ahora bien, un aspecto que llama la atención es que esta disposición no fuera objeto de mayor comentario por parte de la doctrina25, quizás anunciando una suerte de requiem a las delegaciones legislativas o, a lo menos, una importancia mucho más limitada respecto de lo que había ocurrido antes de la entrada en vigencia de la Reforma constitucional de la Ley N° 17.284. Así aparece, por lo demás, en la intervención del senador Aylwin, quien señala expresamente que la propuesta trata de evitar que se siga realizando esta práctica al margen del orden constitucional y, sobre todo, que un número importante de normas legales chilenas -por lo menos la mitad- dejen de estar en decretos con fuerza de ley, como ocurre con el régimen de la vivienda, el Código Sanitario, el régimen de las sociedades anónimas, de compañías de seguros y bolsas de comercio, la Ley de Servicios Eléctricos, entre otras26. Por su parte, dada la preocupación manifestada por varios Senadores en orden a evitar que la delegación legislativa implicara una dejación de la función legislativa en manos del Ejecutivo, es que se introduce el inciso segundo, destinado a que estas delegaciones comprendan materias de trascendental importancia y en donde destacan aquellas que son objeto de garantías constitucionales.

Ahora bien, esto demuestra que el sentido de esta Reforma fue evitar que por la vía de las delegaciones se pudiera regular los derechos que la Constitución asegura a las personas, de manera que su ámbito natural queda reducido a los aspectos internos del aparato estatal. Sin embargo, dentro del mismo quedan excluidos el Congreso Nacional, el Poder Judicial y la Contraloría, de forma que estas autorizaciones quedan limitadas al orden interno del Gobierno y la Administración, es decir, sobre materias de orden administrativo, económico y financiero. La única excepción lo constituye la posibilidad de regular algunos aspectos de los derechos constitucionales, como es la admisión a los empleos y funciones públicas, al modo de usar, gozar y disponer de la propiedad y a sus limitaciones y obligaciones, y a la protección del trabajo, a la industria y a las obras de previsión social.

b) La delegación legislativa en la Constitución de 1980y su aplicación

Los antecedentes de la norma

El tema de las delegaciones legislativas fue analizado por la CENC en diversas sesiones27. En general se acordó mantener dicha figura en la nueva Constitución, pero en un nuevo artículo dentro del párrafo destinado a las materias de ley. A su vez, se mantuvo la parte sustantiva de la norma contenida en el artículo 44 N° 15, con algunos cambios de orden y redacción:

a) Se establece que es una facultad del Presidente de la República solicitar autorización para dictar disposiciones con fuerza de ley.

b) En cuanto a las materias a regular, se opta por un criterio negativo, es decir, se establece que dicha autorización puede comprender todas las materias de ley, salvo las que expresamente se excluyen.

c) Se elimina toda posibilidad que por esta vía se puedan regular los derechos constitucionales. Además, dentro de las materias que no pueden ser objeto de delegación legislativa se agregan aquellas que deben ser reguladas por una ley orgánica constitucional, aunque la disposición cae en una redundancia al insistir en su inciso 3° que los temas vinculados al Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contraloría General de la República no pueden ser objeto de delegación, siendo que todas éstas son materias de ley orgánica constitucional.

d) En lo demás, se mantiene la disposición de la Carta de 1925 (plazo, toma de razón, publicación, vigencia y efectos).

De esta forma, el nuevo artículo quedó con la siguiente redacción:

Artículo 67.- El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.

Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales.

La autorización no podrá comprenderfacultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.

La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida.

Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley

Por su parte, el Consejo de Estado analizó el tema y formuló sus observaciones en su Informe de 1° de julio de 1980, señalando que "el Consejo ha estimado que esta delegación debe restringirse a casos concretos y determinados, que por su naturaleza constituyen materias difíciles de abordar en forma conveniente para una asamblea"28. Es así como propuso una norma que tiene por objeto establecer en términos positivos cuáles serían las materias de ley delegables:

Art. 61. El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley relativas a la creación, supresión, organización y atribuciones de los servicios del Estado y de las municipalidades y sobre las materias señaladas en los números 7°, 10°y 11 del artículo 60y en los incisos tercero y cuarto del artículo 62.

La autorización no podrá comprenderfacultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional, de la Contraloría General de la República ni del Banco Central. Esta autorización sólo podrá darse por tiempo limitado, no superior a un año. La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida.

Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

Tal como se puede apreciar, esta norma se acerca bastante al texto del número 15 del artículo 44 de la Constitución de 1925, pero con una mejor redacción, pues no comete el error de combinar los criterios para determinar las materias objeto de delegación (negativo v/s positivo), sino que utiliza derechamente un criterio positivo, bajo el supuesto lógico que las materias no enumeradas no pueden ser objeto de delegación. Esto explica, además, que se suprimiera el inciso segundo propuesto por la CENC la cual enumeraba un conjunto de materias indelegables (nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscito y garantías constitucionales). Por último, deja abierta la posibilidad que la delegación comprenda materias de ley orgánica constitucional, especialmente en lo que dice relación con la creación, supresión, organización y atribuciones de los servicios del Estado y de las municipalidades, pero excluye a este respecto la posibilidad de regular por esta vía la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional, de la Contraloría General de la República y el Banco Central.

En definitiva, la Junta de Gobierno optó por la propuesta de la CENC, desechando la propuesta del Consejo de Estado, incorporando dentro de las materias indelegables aquellas que deben ser objeto de ley de quórum calificado.

Su aplicación inmediata bajo el Gobierno Militar

El 11 de marzo de 1980 entró en vigencia parcialmente la Constitución de 1980. Al efecto, la disposición transitoria vigésimo primera estableció la vigencia inmediata del artículo 61 relativo a la delegación legislativa. Sin embargo, en ausencia del Congreso se estableció que la autorización debía ser otorgada por la Junta de Gobierno. De esta forma, el Gobierno Militar estaba facultado para dictar decretos con fuerza de ley, previa autorización de la Junta de Gobierno, lo cual hizo de manera bastante habitual. Sin embargo, en muchas ocasiones esta facultad excedió los límites previstos en la Carta Fundamental al comprender materias que no podían ser objeto de delegación legislativa, como ocurrió en los siguientes casos:

i) El Código de Aguas actualmente vigente fue sancionado en virtud del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.122, publicado el 29 de octubre de 1981. Este cuerpo se dictó en virtud de la facultad que se le otorgó al Presidente de la República en el art. 2° del D.L. N° 2.603, de 1979, prorrogada por el D.L. N° 3.337, de 1980, y renovada por el Decreto Ley N° 3.549, de 1981.

Por su parte, el inciso final del N° 24 del art. 19 de la CPR establece que "los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos". Es decir, los derechos sobre las aguas deben ser reconocidos y constituidos sólo de acuerdo a la ley, y en este caso aparecen regulados por un Código dictado con la forma de decreto con fuerza de ley. El inc. 2° del artículo 61 (actual artículo 64) de la Constitución establece claramente que no pueden ser objeto de delegación legislativa las materias comprendidas dentro de las garantías constitucionales, como ocurre en este caso, de forma tal que hay una evidente violación a la garantía normativa de la reserva de ley.

ii) Un caso similar ocurre con el servicio público sanitario, el cual se encuentra regulado por el Decreto con Fuerza de Ley N° 382, de 198829. Ahora bien, este cuerpo legal establece un régimen de explotación de servicios públicos destinados a producir y distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas (artículo 1° N° 1), como las disposiciones relativas al régimen de concesión para establecer, construir y explotar servicios sanitarios (artículo 1° N° 2). De esta manera existe una importante limitación al libre desarrollo de una actividad económica, en la medida que estas normas exigen la obtención previa de una concesión adminis-trativa30. Más aún, es requisito esencial para otorgar la concesión, la circunstancia de que el futuro concesionario sea sociedad anónima que tenga como único objeto el establecimiento, construcción y explotación de los servicios públicos indicados y demás prestaciones relacionadas con dichas actividades31. Es decir, el sector o actividad de servicios sanitarios sólo puede ser prestado por personas jurídicas de derecho privado y que tengan la calidad de concesionarios.32

Si se examina con detenimiento cada una de estas normas, nos encontramos con una serie de limitaciones para desarrollar una actividad económica (artículo 19 N° 21 de la Constitución), como también en la conformación jurídica de las personas que desarrollan dicha actividad (artículo 19 N° 15 de la Constitución), todas materias de ley, y que no pueden ser objeto de delegación legislativa.

iii) Por último, nos encontramos con el sector eléctrico, el cual está constituido por tres actividades económicas: generación, transporte y distribución de electricidad. La norma básica de este sector se encuentra en el D.F.L. N° 1, de 1982, de Minería, que aprobó el texto de la llamada Ley General de Servicios Eléctricos33. Así, estamos en el mismo caso anterior, es decir, ante una actividad económica que sólo puede ser regulada por ley (artículo 19 N° 21), materia que no puede ser objeto de delegación legislativa (artículo 64). De hecho, todas las modificaciones a este cuerpo normativo se han hecho por ley34, salvo las dos últimas que fueron por decreto con fuerza de ley35, una de las cuales fijó su texto refundido, coordinado y sistematizado.36

En los tres casos mencionados no deja de llamar la atención la circunstancia de que importantes sectores de la economía nacional hayan sido regulados de manera sustancial a través de la legislación delegada. Quizás esta cuestión se deba a que cada uno de estos cuerpos normativos se gestaron a un nivel bastante técnico en los respectivos Ministerios, con el propósito de dotar de mayor eficiencia a dichos sectores a través de mecanismos óptimos en la asignación de recursos. Además, debemos tener presente que aunque el régimen transitorio previsto en la Carta de 1980 consagraba una separación entre el ejecutivo y el legislativo (disposición transitoria decimocuarta a decimonovena), ésta en los hechos no era de relevancia formal (y por ende sustancial) en aquella época. Por último, también se ha de reconocer que operó una suerte de inercia respecto a las prácticas constitucionales previas a 1970 y que llevaron a regular materias por la vía de decretos con fuerza de ley, sin reparar en los alcances de la norma constitucional. Por lo demás, estas normas no han sido objeto de cuestionamiento de constitucionalidad formal37y han sido modificadas por diversas leyes formales, lo que para algunos autores constituye una suerte de convalidación de su vicio de origen.

El criterio aplicado a partir del 11 de marzo de 1990

La Constitución de 1980 comienza su vigencia plena el 11 de marzo de 1990. A partir de ese momento se inicia una aplicación estricta de las normas que regulan la delegación legislativa en Chile, abandonando el criterio seguido en su primera etapa por el Gobierno Militar. De esta forma, los decretos con fuerza de ley fueron encauzados a la luz de los preceptos constitucionales, por lo que dejaron regular de forma definitiva materias vinculadas a derechos y garantías constitucionales.

Esto significó una reducción radical del ámbito de materias que puede ser regulado por esta vía. En la práctica éstas quedaron reducidas a los siguientes contenidos:

a) Como instrumento de técnica legislativa a través de la refundición, coordinación y sistematización de diversos textos legales, sin alterar el sentido y alcance de las disposiciones vigentes. Ahora bien, en una primera etapa se dictaron diversas leyes que facultaron al Presidente para dictar textos refundidos, coordinados y sistematizados, los cuales se aprobaron bajo la forma de decretos supremos (19901993). Sin embargo, la Contraloría hizo el alcance que tales decretos supremos eran en realidad decretos con fuerza de ley, en virtud de la facultad otorgada al Presidente de la República por la ley38. Entre el 11 de marzo de 1990 y el 31 de agosto de 2005 se dictaron en Chile 36 textos refundidos, coordinados y sistematizados de leyes39, sin embargo, esta era una práctica anterior a 1970, como ocurrió con el decreto N° 2.421, de 10 de julio de 1964, que fija el texto coordinado, sistematizado y refundido de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

b) Con el objetivo de regular aspectos internos de la Administración, especialmente en la reorganización de servicios públicos y en la fijación de sus plantas. Así se pueden consultar diversos textos legales que otorgan esta facultad, como ocurre con el artículo 2° transitorio de la Ley N° 20.209, de 30 de julio de 2007, por el cual se autorizó al Presidente de la República para que establezca, mediante uno o más decretos con fuerza de ley las plantas de personal de los Servicios de Salud y dictar todas las normas para la necesaria y adecuada estructuración y operación de ellas. En el mismo sentido el artículo 2° transitorio de la Ley N° 20.417 de 26 de enero de 2010, que facultó al Presidente de la República para que establezca mediante uno o más decretos con fuerza de ley la planta de personal del Ministerio del Medio Ambiente, del Servicio de Evaluación Ambiental, de la Superintendencia del Medio Ambiente, así como el régimen de remuneraciones que le será aplicable a esta última. Por ultimo, se puede consultar el artículo 6° transitorio de la Ley N° 20.424, de 4 de febrero de 2010, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, por el cual se faculta al Presidente de la República para fijar las plantas y escalafones de personal de las Subsecretarías del Ministerio de Defensa Nacional y del Estado Mayor Conjunto mediante uno o más decretos con fuerza de ley suscritos por el Ministro de Defensa Nacional y el Ministro de Hacienda. Sin embargo, el caso más representativo y de más larga data es el Decreto con Fuerza de Ley N° 7.912, que organiza las Secretarías de Estado, conocido como Ley Orgánica de Ministerios, el cual se dictó en virtud de la facultad otorgada por la Ley N° 4.113, de 25 de enero de 1927.

c) La Reforma Constitucional de la Ley N° 20.050 de 2005

La reforma constitucional de la Ley N° 20.050 de 2005 introduce una importante modificación respecto de las facultades del Presidente de la República y los decretos con fuerza de ley, al permitir que fije el texto refundido, coordinado y sistematizado de leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución y sin previa habilitación legal.

El texto de la reforma introdujo un inciso 5° al artículo 61 (actual artículo 64) en los siguientes términos:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance".

Esta norma surgió de una proposición de los miembros de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, patrocinada posteriormente por el Presidente de la República, y su finalidad fue garantizar la inteligencia de las normas frente a las constantes modificaciones que ésta experimenta. El texto aprobado por esta Comisión fue definitivo, en la medida que no fue objeto de modificaciones o alcances durante su tramitación posterior.

Para la doctrina esta modificación implica la creación de un tipo especial de decreto con fuerza de ley, el cual hace excepción a las condiciones generales que deben cumplir, como es la existencia de una ley habilitante y el plazo40. Sin embargo, bien se podría haber discutido si en realidad estamos frente a decretos con fuerza de ley o simples decretos supremos, ya que hay fuertes razones de textos que podrían dar a entender que estos decretos sólo serían manifestación de la atribución que tiene el Presidente de la República para dictar los reglamentos, decretos o instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes (artículo 32 N° 6), más aún si la propia norma nos señala que esta facultad es "sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores". Por lo demás, la propia Ley N° 20.050 facultó al Presidente de la República para que "mediante decreto supremo, pueda dictar un texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República dentro del plazo de un año desde la aprobación de la presente reforma", hecho que se materializó en el Decreto Supremo N° 100, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de 22 de septiembre de 2005.

No obstante lo señalado, en la práctica se siguen dictando estos textos refundidos bajo la forma de decretos con fuerza de ley, como ha ocurrido con el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 26 de julio de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Ahora bien, cualquiera sea la solución que se adopte a este respecto, no se puede discutir que la consagración de esta facultad originaria y directa del Presidente de la República para refundir, coordinar y sistematizar textos legales implica necesariamente una limitación mayor a las materias que pueden ser objeto de delegación legislativa, quedando un espacio residual bastante estrecho, como analizaremos posteriormente.

4. Naturaleza, elementos y tipos de delegación legislativa

4.1. Naturaleza de la delegación legislativa

La naturaleza jurídica de la delegación legislativa fue uno de los temas centrales que los juristas desarrollaron con el objeto de encontrar una explicación dogmática a una figura que presentaba serias dificultades para poder ser encuadrada bajo los principios del constitucionalismo, especialmente la separación de los poderes y el carácter que debe tener la ley como expresión de la soberanía popular. Incluso el problema se hacía más complejo en la medida que esta facultad no estaba reconocida constitucionalmente, lo cual demandaba el diseño de un fundamento positivo plausible y el establecimiento de las limitaciones y mecanismos de control necesarios en su ejercicio.

Como señala Santamaría pastor, el concepto de delegación legislativa abarca fenómenos heterogéneos, lo cual hace difícil sistematizar cada una de las posiciones entregadas por los autores y, especialmente, los matices que ésta ha de tener41. Más aún, bien se podría preguntar si es necesario recorrer este camino para tratar de justificarla, siendo que dicha figura cuenta con un reconocimiento constitucional expreso en nuestra Carta Fundamental. Sin embargo, esta reflexión cobra sentido al momento de realizar dicho análisis en el contexto de la pluralidad de fuentes positivas que integra nuestro ordenamiento jurídico, pues esto permite comprender mejor el sentido actual que tienen los decretos con fuerza de ley en el sistema de fuentes del derecho.

Tradicionalmente se han formulado en el derecho comparado diversas tesis sobre la materia, partiendo por aquellas que han recurrido a la figura de la representación o mandato, a fin de entender que el Ejecutivo actúa como un representante o mandatario del Parlamento, hasta llegar a sostener que habría una transferencia de potestad o competencia, ya sea de su titularidad o ejercicio. Cada una de estas propuestas doctrinarias ha sido objeto de críticas irrefutables, como es la imposibilidad de reducir esta delegación a la figura de la representación o los serios problemas que plantea la posibilidad de transferir la titularidad o ejercicio de la potestad legislativa, la que es atribuida por la Constitución y cuya indisponibilidad es connatural a todo tipo de competencia o potestad, especialmente aquellas que derivan de la Carta Fundamental.42

Ahora bien, existen dos tesis cuyo análisis requiere de un estudio particular. En primer término se encuentra la conocida propuesta de Eduardo García de Enterría formulada a comienzos de la década del setenta del siglo pasado y que ha tenido particular aceptación en la doctrina43. Para este autor la delegación legislativa no es una transferencia de potestad, sino una atribución de potestad (Ermáchtigun o habilitación). A su vez, sostiene un concepto amplio de delegación, el cual comprendería a los decretos legislativos y a los simples reglamentos. Ambos son normas que emanan de una delegación legislativa, pero con la diferencia que en el primer caso estaríamos ante normas con rango de ley, cosa que no ocurre con los reglamentos. Esto se debe a un elemento adicional que produce esta diferencia: "Esta determinación adicional consiste, sencillamente dicho, en una asunción anticipada que el legislador hace de la norma delegada prestándole su propio rango. Cuando el legislador encomienda la elaboración de una norma a la Administración, alterando para ello el sistema formal de relaciones entre la ley y el reglamento, puede limitarse a ello y entonces la norma elaborada por la Administración tendrá necesariamente rango reglamentario", pero además puede suceder que "[...] esa asunción como ley formal la acuerde el legislativo anticipadamente a la elaboración misma de la norma por la Administración, determinando ya, en la misma ocasión en que le encomienda dicha elaboración, que el producto de ésta tendrá rango de ley"44. De esta forma recurre a la figura del "reenvío recepticio", propia del Derecho Internacional Privado, sosteniendo que "a través del reenvío recepticio el autor de la norma reenviante quiere y asume el contenido del acto normativo al cual se reenvía como contenido propio del acto normativo"45. Así habría dos tipos de delegaciones: delegación recepticia (decretos legislativos) y no recepticia (reglamentos).

Por último, en el caso de los reglamentos se produce un efecto particular, pues dicho reenvío -que denomina remisión normativa- tiene la particularidad de abrirle las materias reservadas a la ley, con el objeto de complementar y desarrollar la regulación sustantiva contenida en el precepto legal.

La tesis de García de Enterría fue recogida con particular entusiasmo por parte de la doctrina nacional46, no obstante que los presupuestos que han servido de base para su formulación hacen que ésta encaje de manera bastante forzada en nuestro ordenamiento47. Por lo demás, objeciones del mismo tipo ha recibido después de la entrada en vigencia de la Constitución española de 197848. No se debe olvidar que esta tesis fue formulada bajo la vigencia de las Leyes Fundamentales franquistas, siendo natural que la entrada en vigencia de la Constitución española de 1978 afectara algunos de los elementos que servían de base para su construcción. Entre estas objeciones se encuentra la dificultad de comprender a la remisión normativa como un tipo de delegación, en la medida que tanto la Constitución española y chilena otorgan a la potestad reglamentaria de forma originaria al Gobierno, lo cual no se condice con este supraconcepto. Por lo demás, si bien la remisión normativa obtuvo algún reconocimiento en nuestra jurisprudencia49, lo cierto es que el Tribunal Constitucional lo ha descartado y ha encauzado esta figura bajo la forma de la potestad reglamentaria de ejecución que la Constitución asigna directamente al Presidente de la República.50

Es así como la doctrina española reciente entiende que la delegación legislativa se debe inscribir en el contexto de la colaboración de los poderes constituidos, esto es, entre el Legislativo y el Ejecutivo en el cumplimiento de las funciones del Estado en el marco constitucional, según lo ha propuesto Santamaría Pastor y que ha sido seguido en esta materia por Parejo Alfonso , para quien esta propuesta ha superado todas las explicaciones doctrinales existentes y exime del penoso esfuerzo de determinación de la naturaleza jurídica de fenómeno tan complejo y con manifestaciones tan heterogéneas.51

Por su parte, esta tesis nos permite comprender mejor la función y la dinámica que cumple la delegación legislativa dentro del sistema de fuentes en el Derecho chileno. En efecto, como ya hemos tenido ocasión de explicarlo en un trabajo anterior, nuestra Constitución no establece un dominio máximo de materias a regular por el legislador. Si se analiza con detenimiento lo dispuesto en el artículo 63 N° 20 de la Constitución se llega a la conclusión que esta norma establece un deber y una facultad que tiene como destinatario a la ley: determina la forma en que el legislador ha de cumplir su función normativa (regulación general y obligatoria de bases esenciales) y le permite regular el más amplio espectro de materias clausurando el ámbito de la ley. En buenas cuentas, el legislador tiene la capacidad de poder regular los más diversos aspectos de la vida social a través de las técnicas e instrumentos propios del derecho, pero al momento de afrontar dicha tarea ha de hacerlo a través de normas que respondan a las características de generalidad y abstracción.52

En tal sentido, el legislador podría regular de forma acabada una determinada materia a tal grado que excluiría en los hechos la posibilidad de una regulación reglamentaria ulterior. Sin embargo, en la práctica esto es algo inusual. Lo normal es que el legislador regule una determinada materia dejando un margen de actuación al reglamento, al cual se remite de forma expresa o dejando abierta la posibilidad de que ésta se ejerza conforme a la potestad originaria que la propia Constitución asigna al Presidente de la República. En este caso se produce una clara colaboración entre Legislador y el Ejecutivo.

Sin embargo, existe otra posibilidad o alternativa. Ésta consiste en que el Legislador adopte la decisión de que dicha colaboración se realice a través de normas que dicte el Ejecutivo con fuerza y rango de ley, con el objeto de que tengan la capacidad de innovar en el ordenamiento jurídico, especialmente respecto de leyes preexistentes. Así, el Legislador cumple su misión constitucional con la colaboración del Ejecutivo, adoptando él mismo la decisión política respecto a las formas en que ésta se va a llevar a cabo. De esta forma, y como bien lo señala Santamaría Pastor, estos decretos tienen fuerza de ley "no porque el legislador asuma ex ante su contenido, sino simplemente porque la Constitución lo impone".53

4.2. Elementos de la delegación legislativa

La delegación legislativa en Chile reconoce cuatro elementos básicos:

a) La ley de autorización o delegante;

b) La ley delegada o decreto con fuerza de ley;

c) La materia que se puede regular, y

d) El plazo para el ejercicio de dicha facultad.

a) La ley de autorización o delegante

Conforme a lo establecido en el actual artículo 64 de la Constitución, el Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley. De la misma disposición se desprende que dicha autorización debe ser otorgada a través de una ley, siguiendo los procedimientos previstos para el efecto (artículo 64 inciso 4°). Así las cosas, y tal como lo estableció el artículo 44 de la Constitución de 1925, la autorización para dictar estas disposiciones constituye materia de ley. Más aún, se trata de una ley simple u ordinaria, en la medida que no es posible la delegación respecto de materias de leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado (artículo 64 inciso 2°).

Por su parte, y en sentido estricto, no se trata de una ley delegante sino de una ley habilitante, en la medida que atribuye al Presidente de la República una potestad normativa con fuerza de ley en los términos previstos por la Constitución54. Por lo tanto, el ejercicio de esta facultad debe ajustarse a los términos y condiciones previstos en dicha ley. Es así que la propia Carta Fundamental nos señala que "la ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes".

A su vez, dado los términos del inciso 1° del artículo 64, la autorización debe ser solicitada por el Presidente de la República, de forma que estamos ante una materia de iniciativa exclusiva que necesariamente deberá expresarse por la vía de un Mensaje presidencial.

b) La ley delegada o decreto con fuerza (de ley

En virtud de la autorización otorgada por la ley delegatoria, el Presidente de la República está facultado para dictar normas con rango de ley dentro de los márgenes previstos en dicho cuerpo legal. Ahora bien, el Presidente expresa su voluntad en el mundo del derecho bajo la forma de decretos supremos, el cual puede abarcar los más diversos contenidos (nombramiento de autoridades, indultos, promulgación de una ley, reglamentos, etc.). De esta forma, la habilitación que se le ha conferido deberá expresarse en un decreto supremo que tendrá fuerza de ley, el cual es nombrado de forma sintética con la expresión de decreto con fuerza de ley.

En razón de lo anterior, el decreto con fuerza de ley debe seguir los trámites propios de los decretos supremos (firma, numeración, trámite de toma de razón, publicación, etc.), aunque con la mención expresa de las normas que otorgan la habilitación y la indicación de tener fuerza de ley.

c) Materias que puede regular

La práctica previa a la Reforma de 1970 permitió dictar decretos con fuerza de ley sobre un amplio número de materias, como la regulación del derecho de propiedad, el establecimiento de tipos penales, el otorgamiento de beneficios tributarios, etc. La Ley de reforma constitucional N° 17.284 impuso estrictas limitaciones a las materias que podrían ser objeto de delegación legislativa, tanto en forma positiva (indicando materias que puede regular) y negativa (indicando las materias que no podrían ser objeto de delegación). Por su parte, la Constitución de 1980 optó por una limitación negativa, aunque incorporando dentro de las materias prohibidas aquellas que fueran objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. De esta forma, se puede decir que pueden ser objeto de delegación todas las materias de ley, salvo las siguientes:

a) La nacionalidad y la ciudadanía;

b) Las elecciones y el plebiscito;

c) Las garantías constitucionales;

d) Las materias de leyes orgánicas constitucionales;

e) Las materias de leyes de quórum calificado, y

f) La organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contraloría General de la República.

Como bien se ha señalado, esta enumeración tiene algunos problemas en su redacción, pues las materias contenidas en el inciso 3° del artículo 64 (letra f) ya se encuentran señalados en el inciso 2° del artículo 64 (letra d), pues la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contraloría General de la República son materias de ley orgánica. Algún autor creyó entender que detrás de esta redundancia podría haber existido la voluntad de los redactores de la Constitución para que pudiera haber existido delegación legislativa respecto de materias de ley orgánica constitucional, salvo las exceptuadas55. Sin embargo, de la historia de la disposición se desprende que el inciso 3° del actual artículo 64 era una norma que ya estaba en la Constitución de 1925 después de la reforma de la Ley N° 17.284 y que se mantuvo durante toda la discusión de la Constitución de 1980, sin reparar que ya estaba incluida en el inciso 2° del citado artículo al momento de mencionar las materias de leyes orgánicas constitucionales.

No obstante lo anterior, la historia de dicha disposición viene a ratificar la idea de quienes redactaron la reforma de 1970, en orden a limitar los decretos con fuerza de ley a materias internas de la Administración, dejando fuera la posibilidad de limitar los derechos de las personas (garantías constitucionales) y los aspectos internos de otros órganos constitucionales (Congreso Nacional, Poder Judicial y Contraloría).

Es muy relevante destacar que dentro de las materias indelegables se comprende a las garantías constitucionales, denominación con la cual se alude a los derechos constitucionales, que en su época estaban contenidos en el artículo 10 de la Constitución de 1925 y actualmente están en el artículo 19 de la Constitución, sin perjuicio que éstos se pueden ampliar a los derechos humanos contenidos en tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Ahora bien, esto debe llamar profundamente la atención, ya que en la medida que toda norma que regula una conducta social implica una limitación a la libertad del sujeto destinatario, necesariamente se va a afectar una garantía o derecho constitucional. En razón de aquello, no es posible que por la vía de la delegación legislativa se pueda regular aspectos vinculados a la propiedad, el establecimiento de tipos penales o la regulación de actividades económicas, pues todas son objeto de garantías constitucionales. Esto ratifica aún más el hecho que los decretos con fuerza de ley sólo pueden recaer en aspectos de orden interno de la Administración.

d) El plazo para el ejercicio de dicha facultad

El Constituyente mantuvo el límite máximo para el ejercicio de esta autorización previsto en la Constitución de 1925, el cual no puede exceder de un año. Sin embargo, este plazo reconoce tres excepciones: i) que la propia ley delegatoria establezca un plazo inferior; ii) en el caso de la facultad para dictar textos refundidos, coordinados o sistematizados, en donde no existe plazo alguno, y iii) respecto de los tratados internacionales, cuando el Congreso autoriza al Presidente de la República a fin de que, durante su vigencia, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, en donde tampoco hay un plazo.

4.3. Tipos de delegación

La regulación constitucional de la delegación legislativa permite hacer una distinción entre dos formas o modalidades que ésta adopta. En primer término, se encuentra el régimen general previsto en los incisos 1° a 4° del artículo 64 de la Constitución, y dos casos de excepción, que son:

A) Los textos refundidos, coordinados o sistematizados, conforme lo establece el inciso 5° del citado artículo. En este caso no existe una ley delegante que autorice su dictación, como tampoco hay un plazo determinado para su ejercicio. A este respecto se pueden plantear cuatro cuestiones de interés:

- La dictación de estos textos no constituye bajo ningún aspecto una delegación legislativa. La ausencia de una ley delegatoria es muestra palmaria de lo afirmado, pues para la dictación de estos textos ya no existe esta exigencia56. Se trata de una potestad que otorga directamente la Constitución al Presidente de la República y que, por tanto, se ejerce como un poder originario y no como una facultad delegada del Legislativo.

- Es discutible si la elaboración de estos textos constituyen o no materia de ley, en la medida que el decreto que se dicte no tiene capacidad alguna de innovar en el ordenamiento jurídico, pues la propia Carta Fundamental dispone que "en ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance". Si fuesen materias de ley, podríamos estar ante una potestad compartida entre el Ejecutivo y el Legislativo, dando lugar a posibles textos refundidos dictados por el Legislador frente a los que emanan del Presidente, con los eventuales problemas competen-ciales que esto pueda suscitar. Sin embargo, y tal como lo hemos señalado, hay que tener presente que en esta labor no es posible hacer innovación alguna en el ordenamiento jurídico, pues se trata de una operación estrictamente formal que no puede alterar el contenido prescriptivo de los textos legales que se refunden. En tal sentido, el Legislador no estaría cumpliendo su función de dictar normas generales y obligatorias que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, y no existe norma alguna en la Constitución que haga una excepción expresa al respecto.

- Lo anterior trae nuevamente a colación el problema formal que ya hemos planteado en relación a la naturaleza que tendrían los textos refundidos, coordinados y sistematizados. Después de la entrada en vigencia de la reforma constitucional del año 2005 estos textos se han aprobado bajo la forma de decretos con fuerza de ley, siendo que hay buenos argumentos para sostener que serían decretos supremos que se dictan en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República con el objeto de cumplir con la función de ejecución de las leyes, tal como lo hemos señalado anteriormente.

- Por último, cuestión aparte es lo que sucede con la interpretación de estas normas y el posible decaimiento de los textos legales refundidos. Si la operación sólo se realiza en ejecución de la ley, es evidente que los operadores jurídicos deberán tener presente la vigencia de dichos textos, especialmente en lo que dice relación con la utilización de los métodos de interpretación histórico y sistemático. En cambio, si la operación la realiza el legislador -en la medida que se considere que son materias de ley-, hay un decaimiento de los textos refundidos porque opera la función propia de la ley, que es innovar respecto de otras leyes.

B) Respecto de los tratados internacionales, cuando el Congreso autoriza al Presidente de la República a fin de que, durante su vigencia, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, según lo dispone el inciso final del numeral 2° del artículo 54.

Ahora bien, para tal efecto debemos distinguir entre las condiciones que se exigen para la aprobación de un tratado y las medidas que se deben adoptar para su cumplimiento. Después de la reforma de la Ley N° 20.050 quedó absolutamente claro que un tratado debe ser aprobado por el Congreso Nacional sólo cuando comprende materias que sean propias de ley, pues en caso contrario bastará con el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República (incisos 1° y 4° del numeral 2°).57

La misma regla se sigue en el caso de las medidas que sean necesarias para el cumplimiento de un tratado. Al efecto, el inciso 4° del numeral 2° es claro en señalar que "las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley".

Teniendo presente esta regla, es posible que pueda operar la delegación legislativa respecto de aquellas medidas que se requieran para el cumplimiento de un tratado y que sean materias de ley. Al efecto, en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado el Congreso puede otorgar esta autorización al Presidente, cuya duración se va a prolongar durante toda la vigencia del tratado, con lo cual se hace una importante excepción al plazo máximo de un año previsto en el artículo 64.

5. El CONTROL DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA

En el caso de la delegación legislativa nos encontramos con dos actos que pueden ser objeto de control. En primer término, se encuentra la ley delegante, la cual debe respetar los términos previstos en la Constitución para su dictación (materias, plazo, procedimiento, etc.); y el decreto con fuerza de ley, el que no sólo debe estar sujeto a las condiciones antedichas, sino también a las limitaciones, restricciones y formalidades que le fija la ley delegante.

En el primer caso, la función de control está entregada al Tribunal Constitucional, quien puede conocer de la constitucionalidad de la ley delegatoria conforme al procedimiento al cual se encuentra sometida la ley común. Recordemos que la delegación legislativa no puede recaer sobre materias de ley orgánica ni de quórum calificado, de forma que la ley delegatoria necesariamente tendrá que ser una ley común (inciso 2° artículo 64). Así las cosas, la constitucionalidad de una ley delegatoria podrá ser examinada por el Tribunal Constitucional durante su tramitación previo requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio (artículo 93 N° 3 e inciso 4° de la misma disposición).

Un problema más complejo se presenta en el caso del control de constitucio-nalidad represivo de la ley delegante, en la medida que estará condicionada a su aplicación, pues la Constitución es clara en señalar que la inaplicabilidad de la misma deberá ser planteada en un juicio pendiente por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto (artículo 93 N° 6 e inciso 11°). Esto supone la dictación del respectivo decreto con fuerza de ley, cuya aplicación pueda ser decisiva en la decisión de un asunto sometido a conocimiento de un Tribunal, lo cual va a significar un cuestionamiento de constitucionalidad de ambas normas: ley delegante y decreto con fuerza de ley, en la medida que esta última se verá afectada por el vicio del cual adolece la primera.58

Respecto del decreto con fuerza de ley, la Constitución establece un procedimiento dividido en dos fases:

a) Durante la tramitación del decreto, el control preventivo le corresponde a la Contraloría General de la República, el cual lo ejerce a través del trámite de toma de razón. En esta función deberá controlar dos aspectos: que el decreto con fuerza de ley guarde conformidad o armonía con la ley delegatoria, es decir, que no "excedan o contravengan la autorización"59; y que estos decretos no sean contrarios a la Constitución (artículo 64 inciso 6° y artículo 99 inciso 2°).

La Constitución expresamente nos señala que en caso que dicho decreto fuese representado no cabe la insistencia por parte del Presidente. En este caso, la única posibilidad que tendrá será recurrir al Tribunal Constitucional dentro del plazo de 10 días, a fin de que este organismo entregue un pronunciamiento definitivo sobre el punto resolviendo la controversia (artículo 93 N° 4 y artículo 99 inciso 3°).

b) Una vez que el decreto con fuerza de ley ha sido totalmente tramitado y publicado en el Diario Oficial. En este caso se dan también dos posibilidades:

- Puede ser objeto de un requerimiento promovido por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio dentro del plazo de treinta días, contado desde su publicación (artículo 93 inciso 7°).60

- Puede ser objeto de un recurso de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, en la medida que está comprendido dentro del concepto de "precepto legal" establecido en el numeral 6 del artículo 9361. Además, esto también lo sujeta a una eventual declaración de inconstitucionalidad con efectos abrogatorios, conforme lo establece el numeral 7 de la misma disposición.

Por lo tanto, bien se puede apreciar que existe un sistema estricto y muy bien coordinado, destinado a velar porque se respeten las normas constitucionales sobre la materia, tanto respecto de la ley delegante como del decreto con fuerza de ley.

6. Conclusiones

Necesidades extraordinarias, de urgencia o de técnica legislativa se han convertido en una constante para romper con la dictación de normas con rango y fuerza de ley que los postulados liberales habían colocado en las exclusivas manos del Parlamento. Esto constituye un elemento común en los ordenamientos comparados y, también, en la evolución histórica que han experimentado estas delegaciones en Chile desde el siglo XIX hasta la fecha.

En este sentido, cobra particular importancia establecer sus antecedentes y fundamentos para comprender de mejor forma el sentido o función constitucional que tiene asignada, lo cual nos demuestra que la legislación delegada ha tenido una importancia capital en la construcción del ordenamiento jurídico, tanto en el período de institucionalización post Constitución de 1833, como en el nuevo orden surgido a comienzos del siglo XX que coloca al Estado en una posición central frente a la sociedad y sus nuevas necesidades.

La Constitución de 1980, teniendo como antecedente directo las reformas realizadas en 1970 a la Carta de 1925, coloca a la legislación delegada como un mecanismo de colaboración del legislador al momento de estatuir las bases esenciales de nuestro ordenamiento jurídico. Esto le permite a la ley ser la norma central en el sistema de fuentes, en la medida que articula a las demás normas que integran nuestro ordenamiento, pues le corresponde implementar y desarrollar las prescripciones contenidas en las normas constitucionales; fija los márgenes de actuación de la potestad reglamentaria y habilita al Ejecutivo para que, por la vía de la legislación delegada, asuma la dictación de normas con rango de ley.

Ahora bien, esto ha supuesto una regulación constitucional destinada a encauzar y limitar el ejercicio de la delegación legislativa, de forma que cumpla efectivamente dicha función y no signifique un abandono por parte del Legislador de su labor de regulación y de articulación de las fuentes normativas en nuestro derecho. Es por tal razón que el acotamiento material que ha hecho la Constitución respecto de lo que puede ser objeto de delegación tiende a llevar esta función/colaboración a la regulación de los aspectos internos de la Administración (organización, plantas, procedimientos, etc.), cuestión fundamental para el cumplimiento y gestión eficiente de los fines y postulados que el Legislador aspira a cumplir.

Cabe, sin embargo, preguntarse si otras cuestiones de interés podrían haber encontrado en la legislación delegada una herramienta útil y eficiente de regulación, especialmente en lo que dice relación con la técnica legislativa. La existencia de una potestad normativa en manos del Ejecutivo para refundir, coordinar y sistematizar textos legales constituye una variante bastante pobre de la misma y que -con buenos argumentos de texto- se podría encauzar dentro de una función propia de la potestad reglamentaria. En realidad, nos queremos referir a los grandes textos y códigos que, por su envergadura y tecnicismo, escapan a la posibilidad de encontrar en las Cámaras legislativas un lugar propicio para su elaboración detallada, profunda y oportuna. Por lo demás, nuestra historia nos demuestra que en su momento fue fundamental que el Ejecutivo elaborara estos cuerpos legales para construir el edificio normativo conforme a los postulados republicanos contenidos en la Carta de 1833, tal como ocurrió en Italia y España durante el siglo XIX bajo lo que se conoció como Leyes de bases. Lo cierto es que esto no ha sido parte de nuestra cultura y se ha evitado, quizás, por el trauma que pudo haber significado las excesivas facultades que se otorgaron al Ejecutivo en esta materia en el período de 1837-1839. Nuestro Código Civil tuvo que pasar necesariamente por el Parlamento, aunque haya sido simplemente para ratificar en bloque el trabajo hecho al interior del Gobierno, y así ha ocurrido y está ocurriendo con regulaciones de similar envergadura, como el Procedimiento penal y, recientemente, el Procedimiento civil. Ya lo señalaba Huneeus, luego de criticar duramente estas delegaciones:

"En casos como éstos no es menester que el Poder Legislativo se desprenda de sus atribuciones confiriendo al Ejecutivo la facultad de ejercerlas. No, en tales casos, como se hizo con el Proyecto de Código Civil, con el del Código de Comercio, con la Nueva Ley de Imprenta de 1872, se discute y aprueba un Proyecto formado de antemano por Comisiones competentes, y se aprueba así un trabajo conocido y concreto; lo que es muy diverso de conferir al Presidente de la República autorización para dictar la Ley que le plazca sobre una materia dada, sin traba ni restricción alguna, como tan frecuente ha sucedido".62

Al mismo tiempo, el cuidado que se ha tenido en la regulación también se ha manifestado en el mecanismo de control, en un sistema coordinado que combina la intervención a priori y a posteriori de la Contraloría General de la República y el Tribunal Constitucional, dando la posibilidad de intervenir no sólo a los órganos constitucionales implicados (Presidente de la República y Cámaras legislativas), sino también a los particulares afectados.

En definitiva, la legislación delegada en Chile tiene una regulación constitucional que determina con claridad su función dentro del sistema de fuentes del derecho, su relación con la ley, ámbito de regulación y, especialmente, los mecanismos destinados a garantizar el cumplimiento de dicha función y resguardar las facultades de los demás órganos constitucionales implicados y a los particulares eventualmente afectos por dicha regulación.

Notas

1 Esto dice relación con temas como son la fuerza normativa y eficacia directa de la Constitución; el ámbito de la ley y la potestad reglamentaria; la diversificación de los tipos de ley y sus relaciones; la naturaleza y jerarquía de los Tratados Internacionales, etc. Al respecto se debe señalar que las Trigésimo Séptimas Jornadas Chilenas de Derecho Público, realizadas en el año 2000, tuvieron como tema de convocatoria justamente el que estamos analizando: Fuentes del Derecho Público, sin embargo, sus actas no han sido a la fecha publicadas. Por su parte, cabe destacar el reciente trabajo de HenrÍQUEZ (2009).

2 Esta ley permitió dictar normas con rango de ley en materias vinculadas a la organización y funciones de los ayuntamientos, diputaciones provinciales, gobiernos políticos, consejos provinciales y el Consejo Real, sin que al respecto la Constitución de 1830 nada dijera sobre la materia.

3 El artículo 05 establecía que al Consejo de Estado le corresponde "il prépare les règlements d'administration publique; il fait seul ceux de ces règlements à l'égard desquels l'Assemblée nationale lui a donné une delegation spéciale". La redacción de esta disposición dio pie para que la doctrina sostuviera que la dictación de un reglamento de administración pública requería de una delegación legislativa que la autorizara.

4 En el caso de Italia el Estatuto albertino sólo se limitó a atribuir una potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes (artículo 3°); sin embargo, por motivos de la guerra se atribuyen al Monarca poderes legislativos, como ocurrió con la Ley de 2 de agosto de 1848. Más tarde la misma facultad se utilizó para la dictación de los Códigos civil, de procedimiento civil, procedimiento penal, de comercio y penal entre los años 1882 y 1888.

5 En el Reino Unido se califica de delegated legislation a las normas administrativas que se dictan previa autorización de una ley, razón por la cual son consideradas subordinated legislation. La razón fundamental de esta idea radica en el monopolio que tiene el Parlamento para dictar normas, pudiendo el Ejecutivo hacerlo sólo en los casos que expresamente dicho órgano lo habilitara. Sin embargo, se reconocen algunas excepciones, como en el caso que la propia ley permita modificar otros preceptos legales, pero esto no hace más que ratificar la regla general. En Alemania entra en juego la figura de los reglamentos jurídicos, que son normas dictadas por la Administración y que contienen un precepto jurídico que afecta la propiedad y libertad de los ciudadanos. Éstos sólo se pueden dictar en la medida que exista una "delegación" expresa de la ley, aunque actualmente la Ley Fundamental de Bonn (art. 80) y la doctrina utiliza la expresión "habilitación" (Ermactigung). En todo caso, no se debe olvidar que en el período de entre-guerras se dictaron reglamentos con fuerza de ley previa habilitación (Ermactigunsgesetz) que culminaron en las leyes de 24 de marzo de 1933 y de 30 de enero de 1934, que transfirieron la potestad legislativa al Gobierno de Hitler.

6 Vid. García de Enterría (1998), pp. 91-98.

7 Las otras leyes consideraban medidas concretas destinadas a afrontar situaciones de excepción. Estas fueron las Leyes de 9 de noviembre de 1836; de 12 de septiembre de 1851; de 15 de septiembre de 1852; de 20 de enero de 1859; de 1° de octubre de 1859, prórroga de la anterior; y la de 23 de octubre de 1860, que extendió hasta septiembre de 1861 las dos anteriores. Estas leyes, salvo la de 1836, tenían idéntica redacción: "Se autoriza al Presidente de la República, por el término de un año, para que pueda arrestar y trasladar personas de un punto a otro de la República, fijando la residencia del individuo y pudiendo variarla, si lo creyese necesario; para que aumente la fuerza del Ejército permanente en el número que las circunstancias lo exijan; para que pueda invertir caudales públicos sin sujetarse al Presupuesto y para que pueda remover empleados públicos de oficina sin sujetarse a las formalidades prescritas en la parte décima del artículo 82 de la Constitución".

8 La Ley de 31 de enero de 1837 establecía: "El Congreso Nacional declara en estado de sitio el territorio de la República por el tiempo que durare la actual guerra con el Perú, y queda en consecuencia autorizado el Presidente de la República para usar de todo el Poder Público que su prudencia hallare necesario para regir el Estado, sin otra limitación que la de no poder condenar por sí, ni aplicar penas, debiendo emanar estos actos de los tribunales establecidos, o que en adelante estableciere el mismo Presidente". Vid. C1rrego-AnguiTA (1893). En base a tal amplia facultad se dictaron sendos decretos con fuerza de ley en materias de la mayor relevancia, como fue la que impuso el deber de los jueces para fundamentar sus sentencias, sobre juicio ejecutivo, organización de Ministerios, expropiación, Tribunal de Cuentas, entre otras. Las críticas de autorizados autores no se hicieron esperar, como las de don Jorge Huneeus, quien señalaba que "esta Ley incalificable violó la Constitución, asignando a la duración de las facultades extraordinarias un tiempo indeterminado (el que durare la guerra); la violó, no fijando las facultades concedidas, pues subordinó todo a la prudencia del Ejecutivo; la violó, facultándole para establecer Tribunales que sólo pueden ser creados por Ley, con arreglo a los artículos 108 y 109". Vid. Huneeus (1890), p. 178. Por su parte, el Congreso dejó de sesionar durante los años 1837 y 1838, reuniéndose sólo en dos ocasiones para homenajear a don Diego Portales y a don Agustín Eyzaguirre.

9 Sobre el sentido de esta reforma Vid. Huneeus (1890), pp. 180-181; Roldan (1914), pp. 336-339; Amu-nátegui (1950), p. 462.

10 Sesión 32 de 1° de agosto de 1925, de la Comisión Consultiva encargada del proyecto de reforma constitucional.

11 Idem. Cabe destacar que el propio Alessandri reconocía la inconstitucionalidad de este procedimiento, pero lo consideraba necesario, especialmente para corregir los defectos contenidos en diversos cuerpos legales, como ocurrió con el Código del Trabajo, la Ley de Seguros y la de Empleados Particulares, todos de 1924, los cuales fueron aprobados a "fardo cerrado" sin mayor estudio y maduración.

12 Vid. Murillo (1945), pp. 78-80. Los decretos con fuerza de ley dictados en virtud de las Leyes N°s. 4.113 y 4.156 de 1927 fueron publicados en tres tomos por la Contraloría General de la República en los años 1928 y 1929.

13 Vid. Aylwin (1959), p. 97; en el mismo sentido vid. Silva (1977), pp. 178 y ss. y Evans (1970 a) pp. 109-156.

14 Vid. Bernaschina (1951), pp. 78-79. En el mismo sentido várela (1933).

15nbsp;Vid. Murillo (1945); pérez (1956); Sánchez (1963); ortúzar (1964) y Solis (1965).

16 Se puede consultar las sentencias de la Corte Suprema: Osvaldo de Castro (1932), Marcos E. González Ronda (1933), Manuel Rodríguez Pérez (1939) y Juan Tamargo (1944).

17 Vid. sentencia de la Corte Suprema Víctor Risopatrón Lira (1935).

18 Entre estas iniciativas se destacan una moción del Senador Frei Montalva, de 23 de junio de 1959; una moción del Diputado Héctor Correa Letelier; una moción del Senador Francisco Bulnes Sanfuentes, y un Mensaje del Presidente Jorge Alessandri Rodríguez. Su texto se puede consultar en los anexos del Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado relativa a esta reforma, de fecha 1° de septiembre de 1969, Boletín N° 24.120.

19 Los antecedentes de la tramitación de esta ley se pueden consultar en Andrade (1971), pp. 472-494.

20 Las leyes normativas son conocidas también como leyes marcos o leyes de bases, y tienen por objeto remarcar el carácter general y abstracto que debe tener la ley, a fin de evitar que entre en la regulación de aspectos de detalle o complementarios, tarea que corresponde al reglamento. Este punto fue aclarado por don Enrique Silva Cimma en la Sesión 133a de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de fecha 5 de febrero de 1969.

21 La iniciativa consideraba incorporar el numeral 16 al artículo 44 en los siguientes términos: "16. Autorizar al Presidente de la República para que dicte normas sobre materias de ley no comprendidas en los N°s. 4°, 6°, 9°, 10°, 11, 12, 13, 14 y 15 de este artículo o que se refieran a la nacionalidad y a la ciudadanía, elecciones y plebiscitos. La autorización señalará las materias sobre las cuales dichas normas podrán recaer y los principios y criterios que las informarán".

22 El texto era el siguiente: "Artículo... La Ley podrá autorizar al Presidente de la República para dictar normas con fuerza de ley sobre materias no comprendidas en los N°s. 4°, 6°, 9°, 10°, 11, 12, 13, 14 y 15 del artículo 44, o que no se refieran a la nacionalidad, ciudadanía, elecciones, garantías constitucionales y plebiscitos, la que fijará los criterios o principios que la informarán y sólo por un tiempo limitado y para fines definidos".

23 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de fecha 15 de abril de 1969, Boletín N° 11.015-A.

24 La propuesta era del senador Raúl Juliet y fue secundada por los senadores Francisco Bulnes y Luis Fernando Luengo, mientras que los senadores Patricio Aylwin y Renán Fuentealba estuvieron en contra. Vid. Andrade (1971), p. 480.

25 Sobre esta materia los comentarios son fundamentalmente descriptivos, como ocurre, por ejemplo, con Evans (1970 a), pp. 109-156 y Evans (1970 b), pp. 85 y 90; y Andrade (1971), pp. 472-494.

26 Sesión 46a de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 10 de septiembre de 1969.

27 Vid.. sesiones N° 22 del 12 de marzo de 1974; N° 353 de 19 de abril de 1978; N° 355 de 20 de abril de 1978, y N° 417 de 5 de octubre de 1978. En el documento sobre "Proposiciones e ideas precisas", elaborado por la CENC, señala que el Presidente "podrá dictar, previa delegación de facultades al Congreso, decretos con fuerza de ley sobre materias administrativas, financieras y económicas, y demás que se señale al tratar de la formación de la ley".

28 El tema fue discutido en las sesiones N° 70 de 17 de abril de 1979; N° 85 de 14 de agosto de 1979; N° 88 de 28 de agosto de 1979, y N° 89 de 11 de septiembre de 1979.

29 Sin perjuicio de la disposición citada, regulan diversos ámbitos de este servicio la Ley N° 18.902 de 1990; el Decreto con Fuerza de Ley N° 70 de 1988, y su reglamento, el Decreto Supremo N° 453 de 1990.

30 De conformidad al artículo 7° de dicho cuerpo legal, la concesión tiene por objeto permitir el establecimiento, construcción y explotación de los servicios públicos para la producción y distribución de agua potable, y la recolección y disposición de aguas servidas.

31 Sin embargo, el artículo 6° de ese D.F.L. establece algunas excepciones.

32 A fin de cumplir con dicha normativa, se dictó la Ley N° 18.885 de 1990, en la cual se autoriza al Estado para desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado, y dispone la constitución de sociedades anónimas para tal efecto. No se debe olvidar que el Estado ha enajenado las acciones de estas sociedades concesionarias, como ESVAL o EMOS, o ha cedido su derecho de explotación, como en el caso de ESSAN, lo cual hace que a la fecha este servicio sea prestado fundamentalmente por particulares.

33 Además de este cuerpo legal este sector se encuentra regulado por la Ley N°18.410 de 1985, que creó la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Es curioso, por tanto, que orgánicamente, desde el punto de vista de la Administración, este sector está regulado por una ley, mientras que en el aspecto sustancial (actividad económica), aparezca regulado por un decreto con fuerza de ley.

34 Vid. Leyes N° 18.196 de 1982; N° 18.341 de 1984; N° 18.410 de 1985; N° 18.482 de 1985; N° 18.681 de 1987; N° 18.768 de 1988; N° 18.922 de 1990; N° 18.959 de 1990; N° 19.203 de 1993; N° 19.489 de 1996; N° 19.613 de 1999; N° 19.674 de 2000; N° 19.940 de 2004; N° 20.018 de 2005 y N° 20.040de 2005.

35 D.F.L. N° 2, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

36 D.F.L. N° 4, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

37 Esto se puede ver en los recursos planteados ante el Tribunal Constitucional. Vid. sentencia Rol N° 479, de 8 de agosto de 2006 y N° 480, de 27 de junio de 2006.

38 Vid. Dictamen N° 6.396, de 11 de marzo de 1993, con el cual se cursó el Decreto Supremo N° 291 del Ministerio del Interior, de 1993, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, haciendo presente que el instrumento en examen no constituye un decreto supremo, como formalmente se indica, sino que un decreto con fuerza de ley, dictado en virtud de la facultad otorgada al Presidente de la República por el artículo 13 transitorio del citado texto legal, agregado por Ley N° 19.194. Como bien señala Carlos Carmona, con anterioridad a esta fecha existían dictámenes que seguían este criterio, como los N°s. 25.967 de 1987 y 15.308 de 1990, pero no eran generalizados. Vid. Carmona (2005), p. 221.

39 Vid. Carmona (2005), p. 221.

40 Vid. Carmona (2005), pp. 243-245.

41 Vid. Santamaría (1991), pp. 652-654.

42> Idem. Respecto de la representación se produce la dificultad de poder transpolar dicha figura a la relación que se produce entre el Parlamento y el Gobierno, en la medida que en ésta se produce una suerte de imputación parcial, pues si bien el acto se imputa al representante, los efectos del mismo se imputan al representado, siempre visto desde una perspectiva patrimonial. Ahora bien, tratar de aplicar la dinámica de la representación plantea una dificultad innecesaria, pues el acto siempre va a ser de un mismo sujeto jurídico, el Estado, y la relación se produce entre sus órganos, en donde no es posible hablar de representación, más aún si se vincula al patrimonio.

43 Vid. García de Enterría (1998), pp. 91-98. La primera edición data de 1970.

44 Idem., pp. 162-163.

45 Idem., p. 164.

46 Vid. Pierry (1991), p. 78.

47 Vid. Soto (1993), p. 690.

48 Vid. Santamaría (1991), pp. 652-654.

49 Nos referimos a la sentencia en el caso Wattss Alimentos S.A. con Fisco de Chile (1992).

50 Vid. sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 370, de 9 de abril de 2003, considerando vigésimo tercero.

51 Vid. Santamaría (1991), pp. 654-656, y Parejo (2003), p. 283.

52 Vid. Cordero (2009), pp. 432-433.

53 Vid. Santamaría (1991), p. 654.

54 La doctrina alemana hace una clara distinción entre delegación (delegation) y habilitación o apoderamiento (Ermàchtigun), sin embargo se ha optado por este último en la medida que da mejor cuenta de la forma en cómo opera esta institución. En nuestro país la doctrina no ha hecho mayor reparo a este respecto. Vid. Nogueira (2001), pp. 73-85 y Molina (2001), pp. 87-103.

55 Vid. Pierry (1991), p. 78.

56 Sin embargo, todavía hay leyes que siguen otorgando este tipo de autorización. Por ejemplo, el inciso final del artículo decimocuarto transitorio de la Ley N° 20.209 de 2007, establece: "Facúltase al Presidente de la República para que, mediante un decreto con fuerza de ley expedido por el Ministerio de Salud, suscrito también por el Ministro de Hacienda, fije el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 19.490".

57 En el mismo sentido, vid. Dictamen N° 27.810, de 28 de mayo de 2009, de la Contraloría General de la República.

58 En todo caso, la cuestión puede resultar más compleja en la medida que, siendo inconstitucional la ley delegante por otorgar una autorización sobre materias prohibidas o por un plazo mayor, resulte que el decreto con fuerza de ley respeta estrictamente la norma constitucional. En este caso, la ley delegatoria será inconstitucional, pero dicho decreto estará conforme a la Constitución; sin embargo, carecerá de fundamento previo (ley delegante inconstitucional), lo cual producirá su decaimiento, en la medida que la inaplicabilidad llevará a entender que dicha ley no se podrá considerar dentro del respectivo juicio.

59 En este sentido, vid. Dictamen N° 45.413 de 2008, de la Contraloría General de la República.

60 Vid., sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 231, de 18 de marzo de 2006.

61 Vid., en este sentido, Tribunal Constitucional Rol N° 1.287, de 8 de septiembre de 2009 y Rol N° 541, de 26 de diciembre de 2006.

62 Vid.. Huneeus (1890), p. 178.

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Ley N° 19.940, regula sistemas de transporte de energía eléctrica, establece un nuevo régimen de tarifas para sistemas eléctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica a la Ley General de Servicios Eléctricos. Diario Oficial, de 13 marzo de 2004.

Ley N° 20.018, modifica el marco normativo del sector eléctrico. Diario Oficial, 19 de mayo de 2005.

Ley N° 20.040, modifica el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos. Diario Oficial, 9 de julio de 2005.

Ley N° 20.050, reforma constitucional que introduce diversas modificaciones a la Constitución Política de la República. Diario Oficial, 26 de agosto de 2005.

Ley N° 20.209, modifica el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, la Ley N° 19.490, se delegan facultades para fijar y modificar las plantas de personal que indica y otros beneficios para el personal de los servicios de salud. Diario Oficial, 30 de julio de 2007.

Ley N° 20.417, crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Diario Oficial, 26 de enero de 2010.

Ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional. Diario Oficial, 4 de febrero de 2010.

Decreto con Fuerza de Ley N° 7.912, del Ministerio del Interior, que organiza las Secretarías de Estado. Diario Oficial, 05 de diciembre de 1927. Decreto con Fuerza de Ley N° 1.122, del Ministerio de Justicia, que fija texto del Código de Aguas. Diario Oficial, 29 de octubre de 1981.

Decreto con Fuerza de Ley N° 1, del Ministerio de Minería, que aprueba modificaciones al Decreto con Fuerza de Ley N° 4, de 1959, Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica. Diario Oficial, 13 de septiembre de 1982.

Decreto con Fuerza de Ley N° 2, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, introduce adecuaciones al Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos. Diario Oficial, 12 de abril de 2006.

Decreto con Fuerza de Ley N° 4, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica. Diario Oficial, 5 de febrero de 2007.

Decreto con Fuerza de Ley N° 1, Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Diario Oficial, 26 de julio de 2006.

Decreto con Fuerza de Ley N° 70, del Ministerio de Obras Públicas (sin título) que establece la fijación de tarifas de servicios de agua potable y alcantarillado. Diario Oficial, 30 de diciembre de 1988.

Decreto con Fuerza de Ley N° 382, del Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios. Diario Oficial, 21 de junio de 1989.

Decreto Ley N° 2.603, que modifica y complementa Acta Constitucional N° 3; y establece normas sobre derechos de aprovechamiento de aguas y facultades para el establecimiento del régimen general de las aguas. Diario Oficial, 23 de abril de 1979.

Decreto Ley N° 3.337, que prorroga facultad conferida al Presidente de la República por el plazo que indica. Diario Oficial, 13 de mayo de 1980.

Decreto Ley N° 3.549, que prorroga facultad concedida al Presidente de la República y establece recurso ante Cortes de Apelaciones. Diario Oficial, 21 de enero de 1981.

Decreto Supremo N° 453, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el reglamento del Decreto con Fuerza de Ley N° 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, que establece la fijación de tarifas de servicios de agua potable y alcantarillado. Diario Oficial, 17 de enero de 1990.

Decreto Supremo N° 291 del Ministerio del Interior, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional. Diario Oficial, 20 de marzo de 1993.

Decreto Supremo N° 2.421, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Diario Oficial, 10 de julio de 1964.

Sentencias

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 231, de fecha 18 de marzo de 1996.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 370, de fecha 9 de abril de 2003.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 480, de fecha 27 de junio de 2006.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 479, de fecha 8 de agosto de 2006.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 541, de fecha 26 de diciembre de 2006.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1287, de fecha 8 de septiembre de 2009.

Osvaldo de Castro (1932): Corte Suprema 13 de diciembre de 1932 (acción de inaplicabilidad) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 30 (1933), II, Sección 1a, pp. 36-45.

Marcos E. González Ronda (1933): Corte Suprema 27 de septiembre de 1933 (acción de inaplicabilidad) en: Gaceta de los Tribunales (1933), primer semestre, pp. 103-105.

Víctor Risopatrón Lira (1935): Corte Suprema 14 de enero de 1935 (acción de inaplicabilidad) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 32 (1935), II, Sección 1a, pp. 259-261.

Manuel Rodríguez Pérez (1939): Corte Suprema 7 de octubre de 1939 (acción de inaplicabilidad) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 37 (1940), II, Sección 1a, pp. 318-320.

Juan Tamargo (1944): Corte Suprema 15 de mayo de 1944 (acción de inaplicabilidad) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 42 (1945), II, Sección 1a, pp. 115-117.

Watt's Alimentos S.A. con Fisco de Chile (1992): Corte Suprema 14 de julio de 1992 (acción de inaplicabilidad) en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 90 (1993), II, Sección 5a, p. 217.


* Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Este trabajo es parte de una investigación financiada por FONDECYT referida al proyecto "El ordenamiento jurídico chileno y el nuevo sistema de fuentes" N0 1080619. Trabajo recibido el 19 de marzo de 2010 y aprobado el 22 de septiembre de 2010.

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