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Introducción
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos inicia con la creación de la Organización de Estados Americanos (en adelante OEA) en 1948, en el período inmediatamente posterior a la Segunda Guerra Mundial, unido al fenómeno del panamericanismo, considerando al resguardo de los derechos humanos como un fundamento para garantizar la paz en el continente.2 En un principio era un sistema muy básico3, pero hoy tras más de 60 años de permanencia, ha desarrollado y fortalecido los mecanismos de protección de los derechos humanos, siendo un referente relevante en la materia para los Estados de la región, y más aún para aquellos que lo integran formalmente.
Chile forma parte de este sistema, no solo como miembro activo de la OEA, sino también por haber ratificado y puesto en vigencia la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (en adelante CADH) y haber aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CtIDH), por lo que ha dado su consentimiento expreso en aras de comprometer la implementación de mecanismos de salvaguarda de estos derechos. Por cierto, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos es coadyuvante y complementario del derecho interno.4
En este contexto, corresponde a los tribunales de justicia chilenos, en la revisión judicial de órdenes de expulsión de extranjeros5, dar aplicación a los estándares interamericanos protectores de los derechos de las personas migrantes, pues existe un deber general de respeto y garantía de los derechos humanos, el cual se proyecta a todos los órganos del Estado y se manifiesta en un deber de garantizar la protección eficaz (effet utile) de estos, lo cual implica no dictar resoluciones manifiestamente incompatibles con las obligaciones internacionales que ha asumido el Estado e intentar armonizar en el mayor grado posible las normas internacionales y las internas con una interpretación sistemática y finalista.6 En efecto, la Constitución, en su artículo 5°, declara el deber de respeto y de promoción de los derechos de la persona humana impuesta a los órganos del Estado. Entre esos órganos, corresponde también al Poder Judicial respetar y promover los derechos humanos garantidos en el sistema internacional.7
Luego, el objetivo de este artículo es verificar si los jueces chilenos han logrado durante los últimos 10 años dar una protección más efectiva a los derechos de las personas migrantes en casos de expulsión, a través de la aplicación de la CADH y la interpretación que ha realizado a su respecto la CtIDH. Esta Corte ha conocido de diversos casos contenciosos y solicitudes de opinión consultiva relativas a la protección de derechos de las personas migrantes, los cuales es necesario considerar dada su relevancia, pues los demás Estados miembros del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, aunque no hayan sido parte en los procesos, pueden seguir estas decisiones, en cuanto interpretan las disposiciones de la CADH aplicables para una efectiva protección de las personas migrantes.8
Si bien en Chile no existe norma legal o constitucional que otorgue expresamente a la jurisprudencia interamericana un efecto vinculante amplio9, los tribunales nacionales debieran seguir la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales internacionales, sin perjuicio del margen de discreción limitado del que disponen10, en cuanto han de realizar una interpretación armónica del derecho interno con las obligaciones provenientes del derecho internacional.11
Al respecto, se ha de considerar que las decisiones de los tribunales internacionales han ejercido considerable influencia en el desarrollo del derecho internacional, y tienden a ser invocadas como testimonio autorizado de sus reglas e inspiran decisiones judiciales posteriores. Así, las sentencias de los tribunales internacionales trascienden sus efectos relativos formales, pues los criterios en ellas vertidos constituyen una explicación directa y última, acerca de las disposiciones del derecho internacional, conformando así, la norma y su interpretación, el estándar normativo cuyo cumplimiento puede ser exigido y que debe ser observado por los Estados.12
Los resultados de la investigación se presentan en tres apartados. Primero, se sistematiza el contenido del estándar interamericano aplicable en materia de expulsión de extranjeros (sección 1). Para luego examinar si se ha dado una debida implementación de este estándar en el sistema jurídico chileno, tanto por parte de legislador (sección 2) como del poder judicial (sección 3).
1. El Estándar interamericano aplicable en procedimientos de expulsión de extranjeros
Antes de precisar y sistematizar el contenido del estándar interamericano de protección de las personas migrantes es necesario destacar que la fuerza del concepto de “estándares jurídicos internacionales” ha sido disipada debido a la amplitud de su uso y la imprecisión de su contenido. En tal sentido, concordamos en cuanto a “la importancia de saber qué es lo que estamos invocando como imperativo internacional y cuál es su implicancia en el ámbito nacional”.13
Así, en consideración de la problemática respecto de las nociones “estándar”, “estándar jurídico” o “estándar internacional”14, concebimos al concepto de “estándar internacional” como aquél que refiere a una serie de fuentes del derecho internacional, incluyendo al soft law aplicable en materia de derecho migratorio, como por ejemplo, informes de los relatores especiales sobre migración, resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, observaciones generales de los comités de las Naciones Unidas que supervigilan el cumplimiento de los tratados internacionales sobre derechos humanos, interpretaciones de cortes internacionales contenidas en su jurisprudencia contenciosa o consultiva sobre derechos reconocidos en tratados internacionales, todos los cuales sirven para delimitar el contenido y alcance de tales derechos. En otras palabras, bajo el concepto de “estándar internacional” incluimos en el mandato de las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos -fuentes del derecho internacional convencional con fuerza vinculante en los Estados parte que los han ratificado y puesto en vigencia interna-, el cúmulo de fuentes complementarias que coadyuvan a su interpretación para una correcta determinación del contenido y alcance de la norma, lo cual facilita una posterior implementación a nivel interno. En consecuencia, específicamente en este artículo utilizamos el concepto “estándar interamericano” para aludir a la interpretación que ha realizado la CtIDH respecto de la CADH en materia de migración.15
A continuación, revisamos el contenido del estándar interamericano en materias de deportación a través de la sistematización de las argumentaciones de la CtIDH en interpretación y aplicación de los artículos 7, 8 y 22 de la CADH sobre derecho de circulación y de residencia en relación con el derecho a la libertad personal y a las garantías judiciales. Asimismo, respecto del artículo 17.1 de la CADH sobre protección a la familia, en cuanto además del derecho a un debido proceso y otras salvaguardas procesales en casos de expulsión16, el derecho a la reunificación familiar17 se ha configurado como un elemento significativo para ponderar si la medida de expulsión es razonable, es decir, necesaria y proporcional al fin que persigue.
1.1. Garantías mínimas procesales aplicables en casos de expulsión de extranjeros
La Corte enfatiza la existencia de un mínimo de garantías procesales que deben respetarse en caso de expulsiones de extranjeros, sea que se encuentren lícitamente en el territorio de un Estado parte, o bien, si se cuestiona la licitud de su entrada o permanencia.18 El debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona, independientemente de su estatus migratorio. Esto implica que el Estado debe garantizar que toda persona extranjera, aun cuando fuere un migrante en situación irregular, tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.19
Por tanto, se debe cumplir al menos con las siguientes garantías20:
la medida de expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión adoptada conforme a la ley,21
la medida de expulsión debe notificarse para informar expresa y formalmente de los cargos en su contra y de los motivos de la expulsión. Esta notificación debe incluir información sobre sus derechos, tales como:
la posibilidad de solicitar y recibir asistencia consular, asesoría legal gratuita y, de ser el caso, traducción o interpretación22;
en caso de decisión desfavorable, la posibilidad de someter su caso a revisión ante la autoridad competente y presentarse ante ella para tal fin representado23.
Estas garantías mínimas (notificación de la medida, asistencia consular, asesoría jurídica gratuita, traducción o interpretación -de requerirse-, y revisión judicial), también son aplicables a la detención administrativa previa a la expulsión. Por su parte, se enfatiza que el extranjero tiene derecho a no ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.24 Luego, se ha de considerar que, bajo el principio de tipicidad, se obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y de antemano, las causas y condiciones de la privación de la libertad física. Por tanto, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar.25 También, debe cumplirse con el principio de reserva legal, el cual impone que únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal.26
Por otra parte, nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que, aún calificados de legales, puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad. Por tanto, no se debe equiparar el concepto de “arbitrariedad” con el de “contrario a ley”, sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad.27 Así, en el caso de detenciones de migrantes para que no sean arbitrarias, han de basarse en una evaluación individualizada y dar cumplimiento a un interés legítimo estatal, v.g. asegurar la comparecencia de una persona al trámite de determinación de su estatus migratorio y posible deportación.28
1.2. Prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros y principio de no devolución
En el contexto del desarrollo del derecho internacional para la protección de los derechos de las personas migrantes, se ha de considerar la plena observancia de la prohibición de expulsión colectiva de extranjeros contenida en el artículo 22.9 de la CADH, como límite reconocido de la aplicación de las políticas migratorias para garantizar el respeto de la dignidad humana, cualquiera que sea la condición jurídica del migrante. Luego, el criterio fundamental para determinar el carácter “colectivo” de una expulsión no es el número de extranjeros objeto de la decisión de expulsión, sino que la misma no se base en un análisis objetivo de las circunstancias individuales de cada extranjero.29
Así, se han de evaluar las circunstancias personales de cada sujeto, lo cual requiere, como mínimo, identificar a la persona y aclarar las circunstancias particulares de su situación migratoria. Asimismo, dicho procedimiento no debe discriminar debido a nacionalidad, color, raza, sexo, lengua, religión, opinión política, origen social u otro estatus, y ha de observar las señaladas garantías mínimas a observarse en procedimientos de expulsión.30
Por su parte, en cuanto al principio de no devolución, si bien, usualmente esta restricción de expulsión se estudia aparejada al derecho de asilo (artículo 22.7 de la CADH), está reconocido en el artículo 22.8 de forma amplia, es decir, respecto de cualquier persona extranjera, tenga o no la calidad de refugiado o asilado político, y sin importar su estatuto legal o condición migratoria en el país en que se encuentre. Así, la devolución a su Estado de origen será indebida si su vida, integridad o libertad pudiesen estar en riesgo de violación. En consecuencia, cuando un extranjero alegue ante un Estado un riesgo en caso de devolución, las autoridades competentes de ese Estado deberán, al menos, entrevistar a la persona y realizar una evaluación previa o preliminar, a efectos de determinar si existe o no ese riesgo en caso de expulsión. Esto implica respetar las garantías mínimas referidas, como parte de la debida oportunidad de exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión y, si se constata ese riesgo, no debería ser devuelto a su país de origen o donde exista el riesgo.31
1.3. Principios del interés superior del niño y de la unidad familiar
Los niños son sujetos de derechos y no objetos condicionados y limitados a los derechos de los padres. Por tanto, el Estado debe tomar medidas de protección orientadas en el principio del interés superior del niño, y en la necesidad de propiciar su desarrollo, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.32
En consecuencia, cualquier decisión de órgano judicial o administrativo que deba decidir acerca de la separación familiar, debido a la condición migratoria de uno a ambos progenitores debe contemplar las circunstancias particulares del caso concreto, garantizando así una decisión individual, y debe perseguir un fin legítimo, ser idónea, necesaria y proporcionada. En la consecución de ese fin, el Estado debe analizar las circunstancias particulares de cada caso, referidas a33:
a) la historia inmigratoria, el lapso temporal de la estadía y la extensión de los lazos del progenitor o de su familia con el país receptor;
b) la consideración sobre la nacionalidad, guarda y residencia de los hijos de la persona que se pretende deportar;
c) el alcance de la afectación que genera la ruptura familiar debido a la expulsión, incluyendo las personas con quiénes vive el niño, así como el tiempo que el niño ha permanecido en esta unidad familiar, y
d) el alcance de la perturbación en la vida diaria del niño si cambiara su situación familiar debido a una medida de expulsión de una persona a cargo del niño, de forma tal de ponderar estrictamente dichas circunstancias a la luz del interés superior del niño en relación con el interés público imperativo que su busca proteger.
2. Adecuación de la normativa chilena al estándar interamericano de protección de los derechos de las personas migrantes en situación de expulsión
El artículo 2° de la CADH establece el deber de los Estados parte de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos humanos en ella reconocidos. Esta disposición es un corolario de las normas de derecho internacional general reconocidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), referentes al principio pacta sunt servanda34 y a la relación entre el derecho interno y la observancia de los tratados.35 Se trata de una norma consuetudinaria reconocida con anterioridad a la codificación del Derecho de los Tratados por parte de la Corte Permanente de Justicia Internacional, la cual en fallos de principios del siglo XX, ya afirmaba que un Estado que ha contraído obligaciones internacionales está obligado a hacer en su derecho interno las modificaciones que sean necesarias para el cumplimiento de las mismas.36
Los Estados parte de la CADH para dar cumplimiento a este mandato de derecho internacional general y evitar una antinomia con el ordenamiento jurídico interno deben adoptar las medidas necesarias para una adecuada convergencia y compatibilidad con el orden internacional. El Estado debe determinar, en virtud de sus facultades soberanas, la manera de hacer efectivos los compromisos internacionales, lo que implica en materia de derechos humanos, garantizar su respeto y goce a todas las personas bajo su jurisdicción.37 En el caso de Chile, es pertinente destacar que el Gobierno apoyó expresamente la inclusión del artículo 2° en la CADH.38
Luego, en materia de protección efectiva de los derechos de las personas migrantes, especial cuidado de armonización debiese existir entre la normativa interna del Estado parte y los artículos 7, 8, 17 y 22 de la CADH, a fin de garantizarles en procedimientos de expulsión, el debido respeto a su dignidad humana en condiciones igualitarias con los nacionales del Estado receptor y en consideración de su particular situación de vulnerabilidad.
Si bien la Constitución chilena reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad como base de la institucionalidad chilena (artículo 1° inciso 2°) y asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos (artículo 19 n° 3) y el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (artículo 19 n° 7), garantías aplicables por ende también a los migrantes que se encuentran dentro de la jurisdicción del Estado, de conformidad a la interpretación que el propio Tribunal Constitucional ha realizado en requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Decreto Ley N° 1094 de 1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile39, aún no se verifica en plenitud un cumplimiento cabal del artículo 2 de la CADH, en tanto la ley migratoria indicada no recoge un enfoque de derechos humanos, por lo que omite referencia a los derechos y mecanismos de protección efectivos de los derechos de los migrantes40.
En efecto, es posible observar además de una falta de reconocimiento expreso de la reunificación familiar como derecho de las personas migrantes, una mezquina regulación de las garantías judiciales del debido proceso y acceso a la justicia, en tanto la acción de reclamación judicial especial prevista en el artículo 89 del Decreto Ley N° 1094 de 1975 adolece de restricciones y plazos que en la práctica no la hacen efectiva41: 1°. Solo procede en contra de expulsiones ordenadas por decreto supremo del Ministerio del Interior42; 2°. El plazo para su interposición es brevísimo, solo de 24 horas desde que toma conocimiento de la orden de expulsión o abandono del país43; 3°. Corte Suprema (en adelante CS) conoce en única instancia44. Además, omite referencia a aspectos básicos del debido proceso que deben respetarse en casos de deportación de extranjeros, esto es: información detallada sobre el motivo de la deportación y, posibilidad de acceder a asistencia consular, a asesoría letrada gratuita y a un intérprete. Con todo, se establece la privación de libertad del extranjero mientras dure la tramitación de la acción, sin especificarse referencia a las garantías mínimas del derecho a no ser privado de libertad ni a los resguardos pertinentes para proteger su integridad personal.
Así las cosas, la acción de amparo se ha convertido en una vía idónea de reclamación en casos de expulsión de extranjeros, y durante el período 2008-201845 se registra un aumento progresivo de interposiciones de esta acción, y proporcionalmente se recurre a ésta más que a la acción de reclamación especial del artículo 89 del Decreto Ley N° 1094 de 1975. A continuación, se presenta tabla de elaboración propia46 que detalla el fenómeno descrito:
TIPO DE ACCIÓN
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
2018
Total
Amparo
Art. 21 CPR
12
67
57
73
82
166
60
530
Reclamación art. 89 DL 1094
4
13
22
25
24
24
16
5
5
4
4
146
Por otra parte, es pertinente destacar que el texto del proyecto de Ley de Migración y Extranjería (Boletín N° 8970-06) aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados47, y que se encuentra en segundo trámite constitucional en el Senado con su discusión general aprobada48, incluye un listado de derechos de los extranjeros, entre ellos, la reunificación familiar (artículo 19) y el debido proceso (artículo 21), con el expreso objeto de promover el respeto y garantía de los derechos humanos de los extranjeros que se encuentren en Chile, sin importar su condición migratoria (artículo 3); asegurar el interés superior del niño (artículo 4); proporcionar a los extranjeros información íntegra y oportuna acerca de los procedimientos migratorios (artículo 5); y con expresa referencia a las obligaciones establecidas en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (artículos 3, 4, 21), además de precisar que la normativa migratoria se interpretará conforme a la Constitución y las normas internacionales de derechos humanos (artículo 10) y el principio pro homine (artículo 11). Por tanto, se observa se encuentra en una mayor armonización con los estándares interamericanos de protección de las personas migrantes en comparación con el Decreto de Ley 1.094 de 1975 en actual vigencia.
Por otra parte, en cuanto a la tutela judicial efectiva, hay que destacar que el artículo 138 del texto del proyecto, tras su discusión en la Comisión de Gobierno Interior, Nacionalidad, Ciudadanía y Regionalización, el cual consideraba una acción especial de reclamación en caso de órdenes de expulsión49, fue rechazado en la discusión particular del proyecto, en primer trámite constitucional en la Cámara Baja, por lo que quedó eliminado del texto.50 Tras esta negativa, ha quedado una inconsistencia en el proyecto de ley ingresado a segundo trámite constitucional al Senado, entre el artículo 129 sobre forma de disponer de la medida de expulsión y el artículo 136 sobre recursos, el cual por lo demás debiera cambiar su intitulado de “Recursos administrativos” a “Recursos administrativos y judiciales”. En efecto, al contrastar ambos artículos ha quedado la siguiente desarticulación: del artículo 129 se desprende la posibilidad de interponer descargos en contra de la medida de expulsión en sede administrativa, mientras que en el artículo 136 se indica que respecto de la medida de expulsión solo se podrá reclamar judicialmente51.
Al respecto, estimamos que no es conveniente una acción de reclamación especial bajo los términos propuestos por la Comisión de Gobierno Interior, Nacionalidad, Ciudadanía y Regionalización en la Cámara de Diputados (artículo 138), ya que siendo igualmente procedente la interposición de la acción constitucional de amparo, sería suficiente con que este sea el mecanismo de reclamación judicial dispuesto, más aún si este no contempla un plazo de interposición, sino que puede ejercerse en tanto se encuentre vigente la orden de expulsión que perturba la libertad de circulación del extranjero, y además procede en contra de todo tipo de expulsión, independiente del órgano que lo ordene, ya sea por decreto supremo o resolución administrativa. Sin embargo, como sabemos, aún falta la discusión particular del proyecto en segundo trámite constitucional en el Senado, por lo que la creación o no de una acción de reclamación especial en caso de expulsión aún no se encuentra zanjada. De decidirse por nuestro legislador, en definitiva, que se debe incorporar la referida acción en la ley de migraciones en discusión, ésta debiese considerar incorporar elementos para un debido proceso, tales como la posibilidad de contradictorio, en una instancia doble, que se pueda interponer por cualquier persona en nombre del afectado, mientras la afectación persista, a fin de reclamar por la medida de expulsión -ya sea porque ha sido dictada en contravención de ley o de forma arbitraria-, en un procedimiento ante autoridad competente, de rápida tramitación y que considere la posibilidad de otorgar al reclamante asistencia gratuita, asistencia consular y un intérprete o traductor, si la persona afectada no habla nuestra lengua.
Continuando con el contraste entre el proyecto de ley en comento y los estándares interamericanos, se destaca que dispone expresamente como criterio de ponderación a considerar por la Administración al fundamentar la dictación de una medida de expulsión, a la unidad familiar (artículo 125). Asimismo, contempla expresamente la prohibición de expulsiones colectivas (artículo 126).
3. Aplicación del estándar interamericano de protección de las personas migrantes en casos de expulsión por los tribunales superiores de justicia chilenos
El cumplimiento de buena fe de las normas internacionales (principio pacta sunt servanda) y la imposibilidad de invocar disposiciones de derecho interno para sustraerse de las obligaciones internacionales (artículo 27 de la CVDT) son principios que también se ven reflejados en el ámbito jurisdiccional, en tanto los tribunales nacionales debiesen aplicar directamente la CADH, y la interpretación auténtica que ha realizado la CtIDH respecto de la determinación de su contenido y alcance, en casos judiciales atingentes a situaciones de deportación de extranjeros.52 De esta manera, no solo se estaría cumpliendo con el mandato de los artículos 1 y 2 de la CADH, de hacer efectiva la protección de los derechos de todas las personas53, sino también, si la judicatura nacional sigue los criterios de la jurisdicción interamericana puede evitar la activación de un procedimiento contencioso ante la Comisión IDH por parte de las personas afectadas en sus derechos por actuaciones de funcionarios estatales, y puede concluir en que la CtIDH.54
La propia CtIDH, desde el Caso Almonacid, fallado el año 200655, se ha referido al impacto o valor de su jurisprudencia en los foros internos y cómo las obligaciones internacionales alcanzan las labores de los jueces nacionales, aseverando además que la norma internacional y su interpretación, constituyen el estándar normativo cuyo cumplimiento puede ser exigido y que debe ser observado por los Estados.56 Idea que ha sido reiterada en las sentencias sobre migración que se analizan en este estudio.57
Por su parte, nuestra judicatura, y en especial la CS, reconoce como parámetro de convencionalidad a los derechos consagrados en los tratados internacionales, la costumbre internacional y a las normas de ius cogens. Y si bien no hace referencia expresa al valor de la jurisprudencia internacional como parámetro de convencionalidad, sí se refiere a que éste está compuesto por todas las fuentes del derecho, y que en virtud del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia incorpora las resoluciones judiciales como medio auxiliar de la determinación de las reglas de derecho.58
Se trataría de una “especie de control de convencionalidad”, entendido como un mandato de interpretación de las normas internas conforme a lo dispuesto en la CADH y de la interpretación que la CtIDH ha hecho de la misma, construcción interpretativa plausible que permita armonizar la CADH y la jurisprudencia interamericana con el ordenamiento jurídico interno.
Sobre el control de convencionalidad, su origen, fundamento, aplicabilidad y efectos, existe gran discusión en la literatura, por tanto, creemos conveniente detenernos para resaltar aquellos aportes que creemos más significativos de tener en consideración, antes de puntualizar nuestra postura.
Enfaticemos que, entre la interpretación de las normas internas conforme a las normas internacionales y su interpretación auténtica, y el control difuso de convencionalidad existen estrechos vínculos. Respecto de este último, existen diversos grados de intensidad o realización, dependiendo de las competencias de cada juez y del particular sistema de control constitucional previsto por cada Estado. Así, el control difuso de constitucionalidad no consiste simplemente en dejar de aplicar la norma nacional por ser contraria al parámetro de convencionalidad, sino que implica, en primer término, tratar de armonizar la norma nacional con la convencional; lo cual significa realizar una interpretación conforme de la norma nacional con la CADH y su interpretación auténtica como estándar mínimo, para desechar aquellas interpretaciones contrarias o incompatibles al parámetro convencional; por lo que, en realidad, se realiza un control de la interpretación que no cubra dicho parámetro. Y este ejercicio de compatibilidad lo puede realizar cualquier juez dentro de sus respectivas competencias, quedando reservada la inaplicación o declaración de invalidez de la norma inconvencional, exclusivamente a los jueces que dentro del sistema nacional tengan competencia para ello.59
Así, es posible clasificar al control de convencionalidad interno difuso, de acuerdo con su intensidad en máximo, intermedio y mínimo. El máximo tendrá lugar en los tribunales constitucionales, ya que tendrán la facultad de declarar la invalidez de la norma con efecto erga omnes. El intermedio ocurrirá en aquellos ordenamientos en los cuales se encuentra establecido un control de constitucionalidad difuso, ya que todos los jueces tendrían la competencia para inaplicar una ley inconvencional en el caso concreto, control que operará solo si no fue posible la interpretación conforme con la CADH. El control mínimo se producirá en caso de que los tribunales no tengan competencia alguna de control, por tanto, no pueden dejar de aplicar la norma interna, sin embargo, deberán utilizar la técnica hermenéutica de la interpretación conforme a la CADH. 60
Para simplificar la figura, es posible clasificar a la doctrina relevante en dos posturas, aquella que considera al control de convencionalidad como un control de tipo normativo cuyo efecto es declarar la inaplicabilidad o la invalidez de la norma interna inconvencional, y la otra que lo considera como un ejercicio de interpretación conforme a la Convención61, luego, de ser posible la armonización acarrea como consecuencia una protección del individuo de conformidad con el principio pro homine, pero si no es posible compatibilizarlas, el juez no puede desaplicar la norma interna, por lo que el efecto es la generación de responsabilidad internacional del Estado.62
Algunos destacan que nuestra Constitución no favorece un control de convencionalidad interno, ya que “a) no define la jerarquía de los tratados de derechos humanos; b) no explicita el criterio de interpretación conforme a los derechos consagrados en tratados ni el criterio de interpretación pro homine; c) no contiene una norma de incorporación de derechos implícitos; y d) no reconoce valor de precedente vinculante a la jurisprudencia nacional ni internacional. Todas disposiciones que en otras Constituciones han facilitado el ejercicio del control de convencionalidad”.63
No obstante, esta falta de explicitación en nuestra Constitución no imposibilita ni anula la implementación de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, ya que desde que el Estado ha ratificado y ha puesto en vigencia interna tratados internacionales sobre derechos humanos está obligado a ser consecuente con el objeto y fin de estos. En efecto, el artículo 5° inciso 2° de la Constitución, es “una declaración que establece deberes de respeto a los derechos humanos para todos los órganos del Estado y reconoce el carácter vinculante de los instrumentos de derecho internacional convencional”, por tanto impone a la judicatura un deber general de respeto del derecho internacional, y un deber, particularmente en materia de derechos humanos, de interpretación sistemática y finalista, ya que se presume que el legislador no ha tenido la intención de infringir las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.64 En definitiva, a nuestro juicio, en las relaciones del derecho internacional con el derecho interno, desde un enfoque de derechos humanos, se debe implementar la norma internacional, siempre que sea posible de compatibilizar por lo mandatado por nuestro sistema, con el afán último de alcanzar una efectiva y máxima protección de la dignidad humana.65
Luego, careciendo el sistema jurídico chileno de medidas legislativas que hagan una plena armonización con la CADH y tratándose de derechos especialmente aplicables a las realidades que padecen los migrantes en nuestro país, se hace necesario enfatizar que la obligación de respeto de los derechos en ésta garantidos y de adoptar medidas que los hagan efectivos, no solo recae sobre los órganos legislativos, sino en todos los poderes del Estado, incluidos los órganos jurisdiccionales internos.66
Sin embargo, la judicatura chilena, en casos de amparo en reclamación de expulsiones de extranjeros, no tiende a la aplicación directa de la CADH, ni de la interpretación auténtica realizada por la CtIDH. En efecto, de la muestra de 530 sentencias que resuelven acciones de amparos interpuestos por extranjeros en situación de expulsión, en el período 2008-2018, solo 9 de ellas refieren a los estándares interamericanos como fuente integrante del plexo normativo a considerar, al interpretar el sentido y alcance de los derechos fundamentales de las personas migrantes en materia de expulsión.67
A continuación, sistematizamos estas sentencias que aluden en sus considerandos al derecho internacional como parte de su raciocinio, destacando el estándar interamericano de protección de los derechos de las personas migrantes en situación de expulsión al que hacen referencia.
3.1. Derecho a ser notificado de los motivos de la expulsión y revisión de sentencia desfavorable
Uno de los estándares internacionales en la materia, de conformidad al artículo 22 en relación con el 7 y el 8 de la CADH, es la posibilidad de recurrir de una decisión desfavorable tratándose del derecho de libertad personal, circulación y residencia.68 Cuestión que se reconoce el año 2014, a través de voto disidente en sentencia confirmatoria de la CS en amparo rechazado por el tribunal a quo, en cuanto aduce en su fundamentación normas convencionales de derecho internacional, especialmente el artículo 7 la CADH. Sin embargo, la referencia no es del todo correcta, en tanto el artículo 7 CADH es aplicable en casos de detenciones practicadas en el contexto de la expulsión, lo que en los hecho no ocurría, aquí lo más acertado hubiera sido referir al artículo 22 de la CADH, en cuanto se vulneró las garantías mínimas exigibles en un procedimiento de expulsión, pues el raciocinio del voto disidente califica la medida de expulsión de ilegal y arbitraria por haberse privado al recurrido de la posibilidad de impugnar el decreto de expulsión por la vía administrativa al no habérsele dado noticia debida de aquello.69
3.2. Derecho a que la orden de deportación tenga fundamento legal
Luego, en el resto de los casos pesquisados, en los cuales se hace referencia a normas de derecho internacional, nos encontramos con amparos acogidos, cuya ratio decidendi, en concordancia con el estándar interamericano de garantías mínimas cuya fuente es el artículo 22 de la CADH -aunque no necesariamente se aluda expresamente a aquella disposición, sino en ocasiones en general al derecho internacional convencional-, versa sobre una falta de fundamento legal de la orden de abandono del país o decreto de expulsión, en su caso.70
Luego, debe existir una análisis de la legalidad de la causal de expulsión aplicada por la Administración, debiendo ponderarse la finalidad legítima e idoneidad de la medida, así también como su necesidad y proporcionalidad, pues es menester leer el artículo 22.6 de la CADH en consonancia con su pár. 3, en tanto mandata que el derecho de circulación y de residencia solo puede ser restringido por ley y siempre que tal restricción sea indispensable en una sociedad democrática para la protección de determinados bienes jurídicos, tales como la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.71
A continuación, se alude a los casos analizados que refieren a este estándar interamericano, sistematizándolos de acuerdo con el aporte específico que realizan en el desarrollo de la ratio decidendi en la materia.
A. La discrecionalidad administrativa no puede devenir en arbitrariedad72
Así, fallo de la CS del año 2015, el cual solo alude de manera genérica a los “[t]ratados [i]nternacionales sobre [d]erechos [h]umanos atingentes, suscritos y ratificados por Chile que se encuentran vigentes” como norma a la que debió atenderse para expresar algún fundamento razonable para la dictación del decreto de expulsión, de manera tal que no importara una discriminación arbitraria, al desatender el parámetro de conveniencia o utilidad que la autoridad administrativa debe considerar en el ejercicio de su potestad.73 En los hechos, una ciudadana argentina se encontraba trabajando con visa de turista74, hecho que autodenunció, sin embargo, la resolución de deportación “fundó su decisión en el hecho que la recurrente carece de los medios económicos para mantenerse en nuestro país, constituyéndose así en una carga social, antecedentes todos que conforme a lo señalado precedentemente no son efectivos, por lo que desaparece con ello el sustento fáctico y jurídico de la resolución”75. Si bien los extranjeros que trabajen en Chile sin la autorización respectiva o se encuentren con su visa vencida, pueden ser sancionados con multa, sin perjuicio de que puede disponerse por la autoridad administrativa su abandono obligado del país o su expulsión; estas son sanciones de carácter gradual y la discrecionalidad de la autoridad no puede constituir una arbitrariedad.76
B. Gravedad de la conducta que configura la causal de expulsión
En concordancia con esta línea, la CS el 201577, confirma fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (en adelante CAS)78, el cual también refiere de forma genérica a los tratados internacionales vigentes, pero en esta ocasión, especialmente al artículo 22 de la CADH, en tanto la resolución de la autoridad administrativa no puede carecer de fundamentación, ya que debe “demostrar que la medida [de expulsión] adoptada resulta legal y razonable, es decir, que la conducta que se atribuye al extranjero configura alguna de las causales que autorizan la expulsión de quien (…) tenía residencia permanente en el país”79. En este caso, el extranjero tenía residencia definitiva desde el año 2009, y se decretó orden de expulsión en su contra a partir del año 2015 en consideración de condena del año 2011 por delito de robo con intimidación80, la Corte estima que la sola circunstancia de la condena, frente a su conducta posterior exenta de reproche y su arraigo familiar, deviene a la medida de expulsión en injustificada81. En efecto, “la hipótesis del artículo 15 N° 2 del Decreto Ley N° 1094, en este caso por remisión del artículo 17 del mismo texto legal, exige para configura la causal que se ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres, esa supuesta conducta debe ser a lo menos asentada y calificada en cuanto a su gravedad por la autoridad con competencia para decidir acerca de la expulsión de un extranjero, es decir, si esta es acorde al fin que se persigue con ella (…) la ley exige dar contenido a la cláusula general, describiendo los acciones ejecutadas contra la moral y las buenas costumbres, es decir, se exige constatar un actuar que involucre una gravedad tal que amerita la expulsión, por las consecuencias particularmente negativas que tales conductas traen consigo para el interés general de la sociedad y los bienes protegidos”.82
C. Situación actual de arraigo del extranjero recurrente
Desde el año 2013, los tribunales de justicia superiores chilenos han examinado la utilidad y conveniencia de la residencia de una persona extranjera, no solo desde la perspectiva de la legalidad formal, sino distinguiendo si se está ante una actuación razonable y proporcionada, y si la expulsión es el medio idóneo a los fines que se busca resguardar, respetando consideraciones de orden humanitario y familiar. Así, la CS83 confirma fallo de la CAS84, en el cual la pareja de una ciudadana colombiana presenta solicitud de residencia sujeta a contrato, la cual fue denegada, aludiendo a una facultad privativa de la Administración, en atención a que la mujer presenta una condena por delito de falsedad material de documento público, delito prescrito y sin requerimientos judiciales pendientes, ordenando la expulsión inmediata. La Corte considera en la revisión del amparo interpuesto por su pareja, ciudadano chileno, con quien mantiene una relación de convivencia y esperan un hijo en común, que se espera nazca en dos meses más. En otro caso del mismo año85, recurren la cónyuge y dos hijas del extranjero ciudadano ecuatoriano expulsado, médico cirujano, condenado a dos años de presidio menor en su grado medio, por infracción a la Ley de Drogas, por prescribir sustancias estupefacientes, pena remitida que se encuentra cumplida. La CAS considera en el examen que el delito se había cometido hace 9 años, y que su familia, compuesta por cónyuge y dos hijas son todas de nacionalidad chilena, quienes se verían perjudicadas con la separación de su sostenedor económico. Por lo que funda la decisión en el artículo 17 de la CADH sobre protección de la familia.
Luego, en 2017, la CS86 considera en el criterio jurisprudencial el arraigo del recurrente, al confirmar fallo de la CAS87 que continúa desarrollando esta línea argumental sobre la debida fundamentación de las medidas de expulsión y la ponderación de su necesidad y proporcionalidad. En este caso, la extranjera había hecho ingreso al país clandestinamente, luego buscando regularizar su situación migratoria concurrió voluntariamente a las dependencias del Departamento de Policía Internacional para realizar el trámite de autodenuncia. Por su parte, la Intendencia Regional Metropolitana había denunciado el hecho al Ministerio Público, desistiéndose posteriormente de la acusación penal88. La Corte acoge el recurso deducido, porque considera que el decreto de expulsión es un acto desmedido, injustificado y desproporcionado respecto a los fundamentos que indica89; si bien la recurrente ingresó por un paso clandestino fue personalmente a autodenunciarse porque su idea de ingresar a nuestro país era buscar nuevas y mejores oportunidades de vida, por ello quiere regularizar su situación migratoria y permanencia en Chile, al momento de la autodenuncia hecha por la amparada, la Intendencia se desistió de la acción, extinguiéndose la responsabilidad penal, además la autoridad que dictó el decreto de expulsión “no consideró la situación de arraigo de la amparada, su tiempo de permanencia en el país y la actividad remunerada ejecutada” (se desempeña como asesora del hogar). 90
El mismo criterio se sigue el año 2018 en causa acogida por la CAS91, fallo confirmado por la CS92, en tanto el extranjero había sido condenado por delito de microtráfico a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, la que fue cumplida bajo la modalidad de remisión condicional, tiene un hijo de nacionalidad chilena (también recurrente en la causa), posee visa temporaria y contrato de trabajo, pudiendo postular por el tiempo de residencia a un permiso definitivo, por tanto la medida deviene en desproporcionada y arbitraria, dado su arraigo social y la unidad familiar, en consideración del artículo 22 de la CADH.93
3.3. Derecho a no ser privado de libertad ilegal o arbitrariamente de forma previa a la expulsión
En materia de detención de migrantes, se erige como sentencia emblemática, aquella que resuelve sobre la detención de 17 personas extranjeras en el cuartel policial de la Policía de Investigaciones de Chile (Cuartel Borgoño), el año 2013. La CAS para evaluar la legalidad de la privación de libertad reconoce que no se puede prescindir de los instrumentos de derecho internacional que protegen los derechos fundamentales, y en particular, del artículo 7 de la CADH.94 Luego, resuelve la libertad inmediata de los detenidos pues la medida no solo era ilegal, por sobrepasar el plazo de detención máximo de 24 horas establecido por la ley, sino también arbitraria, por no haber sido necesaria ni proporcional. Además, asevera que las condiciones del lugar de detención eran “inadecuadas e indignas”.95
No era una medida necesaria, pues si la detención tiene por único objeto facilitar el cumplimiento de la medida de expulsión es estrictamente funcional o instrumental. Toda detención debe ser de carácter excepcional, pues importa la afectación de un derecho fundamental; excepcionalidad que se incrementa en este caso en el cual la detención no está visada por autoridad judicial.96 Tampoco, proporcional, en cuanto “todos ellos estaban cumpliendo los controles a que se refieren los artículos 164 y 165 de la Ley de Extranjería”. Se entiende que la materialización de la expulsión puede tener demora de dos a tres semanas por las “necesidades de coordinación, de compra de pasajes o de asignación de equipos policiales, pero con las personas en libertad. Jamás recluidos por todo ese lapso”. 97
Conclusiones
1. El estándar interamericano de protección de los extranjeros en situación de expulsión, independiente de su estatus migratorio, está integrado por garantías mínimas procesales aplicables a la ejecución de la medida, la prohibición de realización de expulsiones colectivas de extranjeros y el principio de no devolución, y a la consideración especial de los principios del interés superior del niño y de la unidad familiar, en su caso.
1.1. Todos los extranjeros tienen derecho a que la adopción y aplicación de la medida de expulsión se ajuste a un debido proceso, lo cual incluye como mínimo el ser notificados de la decisión -fundada conforme la ley-, y de tener posibilidad de defenderse con asistencia letrada gratuita, asistencia consular y de un intérprete, de ser necesario. Esta defensa incluye el derecho de recurrir de la decisión desfavorable. Garantías mínimas procesales aplicables también, en caso de detención administrativa previa a la expulsión, a la privación de libertad.
1.2. Las expulsiones colectivas se encuentran prohibidas, ello no refiere al número de expulsados en un mismo decreto o resolución, sino a la obligación de un análisis de la situación individual de cada extranjero. También devolverlos en caso de constatación de un riesgo para su vida, integridad o libertad, independiente de si tiene o no la calidad de refugiado o asilado político.
1.3. En caso de expulsión de uno o ambos padres de un niño, en virtud de los principios del interés superior del niño y de la unidad familiar, se deben al menos analizar el tiempo de estadía en el Estado receptor, los lazos familiares -tipo de relación, tiempo y ejercicio de estos-, la nacionalidad de los miembros de la familia del extranjero sujeto a la medida de expulsión, perturbación que se causaría en la vida diaria del niño.
2. De conformidad con el artículo 2° de la CADH, las leyes migratorias de los Estados parte debiesen encontrarse en consonancia con sus artículos 7, 8, 17 y 22.
2.1. Si bien nuestra Constitución reconoce la protección de la familia y garantiza la igualdad ante la ley, el debido proceso y la libertad personal y seguridad individual, la ley de migraciones vigente (Decreto Ley N° 1094 de 1975) carece de un enfoque de derechos humanos, por lo que adolece de un reconocimiento expreso del derecho a reunificación familiar y de una tutela judicial efectiva en casos de expulsión.
2.2. Por su parte, el proyecto de ley sobre la materia, en actual tramitación (Boletín N° 8970-06), si bien avanza significativamente en reconocimiento de derechos de los extranjeros y refiere expresamente a las obligaciones establecidas en los tratados internacionales ratificados por Chile e incluye cláusulas para su interpretación, aún no existe claridad sobre la aplicabilidad de recursos administrativos en contra de las expulsiones y la creación o no de una acción judicial especial de reclamación, su plazo de interposición y los derechos de solicitar, en tal contexto, asistencia consular y un intérprete o traductor, de requerirse.
3. Es importante que el Estado sea consciente de que es parte de un sistema internacional de protección de los derechos de las personas, y que actúe en consecuencia, en tal sentido, una alternativa posible siempre será la incorporación del estándar interamericano de protección a las personas migrantes por los jueces nacionales, con el afán último de alcanzar una efectiva y máxima protección de la dignidad humana.
3.1. Sin embargo, en Chile no existe una tendencia mayoritaria a la aplicación directa de la CADH en casos de deportación de personas migrantes. En el período analizado 2008-2018, de 530 sentencias solo 9 de ellas aluden al estándar interamericano (7 expresamente a la CADH, 2 implícitamente refiriendo al derecho internacional en general sin mencionar un tratado en particular), lo que equivale a un 1,7% del total de la muestra y a un 3% de los amparos acogidos. En contraste con los 231 amparos rechazados (44% del total de la muestra), casos en los cuales, de haberse implementado el plexo normativo internacional, quizás se hubiese facilitado una interpretación armónica del Decreto Ley N° 1094 de 1975 con la CADH y podríamos haber tutelado en una mayor proporción los derechos de las personas migrantes.
3.2. No obstante, se destaca la ratio decidendi de los casos pesquisados que hacen referencia expresa al derecho internacional, razonamientos de nuestros tribunales superiores de justicia que se encuadran correctamente en el estándar interamericano de garantías mínimas de los procedimientos de expulsión de personas migrantes:
A. La decisión de deportación, sea bajo la forma de orden de abandono del país o de decreto o resolución de expulsión, debe ser fundada. Esta fundamentación debe ser de conformidad a la ley. Luego, se previene que si la ley de migraciones vigente (Decreto Ley N° 1094 de 1975) entrega facultades discrecionales a la Administración y causales de expulsión que atienden a criterios amplios e indeterminados como lo son “la conveniencia y utilidad para el país” o “ejecut[ar] actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres”, debe existir una ponderación de los elementos de hechos actuales que circundan la situación migratoria de la persona, tales como su arraigo social y familiar.
B. No basta que la medida de expulsión tenga un fundamento legal, sino también debe ser razonable, es decir, necesaria y proporcional, para que no se transforme en arbitraria. En tal sentido, por ejemplo, el haber ingresado clandestinamente al país, el trabajar sin autorización o con la visa vencida, o el haber cometido un delito, no justifican por sí solos la expulsión; en el primer caso, se revisa si se investigó y probó el delito, también se considera si ha existido desistimiento de la denuncia por parte de la Intendencia, pues ello extingue la responsabilidad de conformidad al artículo 78 del Decreto Ley N° 1094 de 1975; en el segundo, se revisa si la persona se encuentra trabajando actualmente, si ha conformado una familia, y en general su comportamiento en la sociedad; en el tercero, la gravedad del delito, el tiempo transcurrido desde su comisión, el cumplimiento de la pena, la conducta posterior, la reinserción exitosa en la comunidad, si se encuentra trabajando, si tiene familia en Chile.
C. También se ha reconocido, aunque solo en voto disidente de un Ministro de la CS, la importancia de la debida notificación de la medida de expulsión, pues ello gatilla la posibilidad de revisión de la decisión desfavorable, garantía mínima de debido proceso en casos de deportación.
D. En caso de existir detención administrativa previa a la ejecución de la orden de expulsión, se ha de considerar que son aplicables los mismos estándares respecto de la medida de expulsión, es decir, garantías procesales mínimas para solicitar revisión judicial de la privación de libertad, criterios de legalidad y de arbitrariedad de la detención. Además, especialmente se consideran las normas de trato digno, incluyendo las condiciones de los lugares de detención. Finalmente, la medida de detención con el fin instrumental único de facilitar el cumplimiento de la expulsión debe ser de aplicación excepcional.
