2.1 Evolución histórica

La vida de la Corte Suprema canadiense ha estado marcada por cuatro grandes periodos que se corresponden con la importancia que esta institución ha tenido en el interior de la Federación a lo largo de la historia, pues de no existir entre 1867-1875 y ser accesoria entre 1875-1949, pasó a convertirse en la última Corte de Apelación en 1949 y omnipotente en 1982.

Primera etapa: inexistencia (1867-1875)

Para todos los países que formaban parte del Imperio británico, entre los cuales se incluía Canadá, la última Corte de Apelación era el Judicial Committee of the Privy Council (en adelante JCPC), un tribunal al que podían acudir en última instancia todos los súbditos/territorios de la monarquía británica y que estaba parcialmente formado por miembros de la House of Lords⁴. Los padres fundadores canadienses tuvieron muy claro que ese estatus colonial limitaba la discrecionalidad de los países miembros del Imperio británico a la hora de concebir la cúspide de sus judicaturas, de modo que diseñaron en base a ello la forma que podría tener su sistema judicial interno. En la Constitucion Act de 1867 (en adelante CA de 1867) se estableció un art. 101 que únicamente permitía al Parlamento de Canadá crear una Corte General de Apelación para todo el país, es decir, sólo posibilitaba que el poder legislativo diseñara una Corte que fuera una institución intermedia entre los Tribunales Superiores de cada una de las Provincias y el JCPC radicado en Londres⁵.

Así pues, si bien la CA de 1867 ni estableció una Corte Suprema ni determinó cual debía ser la cúspide judicial interna de Canadá, sí que habilitó al legislador ordinario para que, a través del art. 101 y si lo consideraba oportuno, creara y configurara un Tribunal de Apelación que fuera general para Canadá, pero intermedio en el marco de la estructura judicial del Imperio británico.

Segunda etapa: accesoriedad (1875-1949)

Durante la década posterior a la entrada en vigor de la CA de 1867, tanto los políticos conservadores como los liberales coincidieron en la necesidad de desarrollar el art. 101 para que Canadá tuviera una Corte Suprema que abarcara jurisdiccionalmente a toda la Federación⁶. Si bien determinadas controversias políticas hicieron que los dos primeros intentos de regulación fallaran⁷, en 1875 se acabó aprobando la Supreme Court Act, una ley ordinaria que no sólo creaba dicho tribunal, sino que también regulaba su jurisdicción, la forma de nombramiento de sus magistrados, los criterios de selección, la composición y su funcionamiento interno⁸.

Por lo que respecta a la jurisdicción, dicha ley estableció que la Corte Suprema podía recibir tanto recursos sobre normas constitucionales o federales como apelaciones que provinieran de los tribunales provinciales sobre cuestiones provinciales. En cuanto a la forma de nombramiento de los magistrados, la Supreme Court Act reprodujo el patrón británico al otorgar un poder ilimitado al Ejecutivo, es decir, estableció en el art. 4(2) que los jueces debían ser nombrados por “the Governor in Council”, lo que literalmente significaba escogidos por el Gabinete junto al Gobernador General pero que, en la práctica jurídico-política canadiense, supuso que tanto el Primer Ministro como el Ministro de Justicia fueran quienes decidieran qué magistrados se nombraban⁹. En relación a los criterios de selección de los jueces, el art. 5 de dicha ley fijó que éstos debían ser escogidos de entre quienes fueran/hubieran sido jueces de la Corte Superior de la Provincia o abogados con 10 años de pertenencia al Colegio de Abogados provincial¹⁰. Por último, en cuanto a su composición, la Supreme Court Act determinó que dicho tribunal estaría integrado por seis magistrados, de los cuales dos debían provenir obligatoriamente de Quebec¹¹. Imperativo legal este último al que, ya en su concepción y en base a los principios del federalismo, le iría aparejado el consenso político de que el resto de asientos debían repartirse en base a la importancia que tuviera cada provincia y/o región en el interior de Canadá¹². Cuestión por la cual, mientras en los primeros compases se otorgaron dos a Ontario, otros dos a las provincias marítimas y ninguno a las del Oeste (que todavía no existían como tales), en 1903 uno de los asientos adjudicados a las provincias marítimas pasó a ser de las recién creada provincia del Oeste gracias a la Ley de fronteras de Ontario en 1889¹³.

Una vez promulgada la ley, la Corte Suprema fue inaugurada en una cena de estado el 18 de noviembre de 1875, escuchó su primer caso en abril de 1876 y comenzó a celebrar sesiones ordinarias en 1877. Desde ese momento y hasta 1949, tres serían los principales hechos que harían aumentar la importancia de la Corte Suprema en el interior de la estructura judicial del Imperio británico, para el moderno patriotismo canadiense y para conseguir una mejor integración de la Federación. Lo primero se daría en 1883, pues al declarar el JCPC que sólo se podía apelar a él sobre casos cuya cuantía fuera sustancial o de grave interés público-legal, hizo que la Corte Suprema canadiense se convirtiera en el último tribunal de apelación para los casos menores¹⁴. Lo segundo se daría en 1926, pues el Presidente de la Corte Suprema envió un memorándum al Primer Ministro afirmando que, como cualquier otra nación independiente, debía tenerse la última Corte de Apelación en suelo canadiense. Y lo tercero se realizaría fruto de la modificación de la Supreme Court Act que se llevó a cabo en 1927, pues, aparte de establecer la edad de jubilación a los 75 años para los magistrados, aumentó el número de jueces a 7, cuestión que permitió tanto una mejor distribución de los asientos en base a la importancia que tenían en ese momento cada una de las regiones¹⁵ como una mayor celeridad a la hora de resolver los casos¹⁶.

Ahora bien, aunque la promulgación de la Supreme Court Act en 1875 permitió sentar las bases de una institución que podía estar llamada a ser el último tribunal de apelación canadiense, y algunos hechos ulteriores favorecieron esa deriva, ello no significó que la Corte Suprema dejara de tener carácter intermedio y secundario. Y eso fue así por tres razones. Uno, porque ésta no dejó de estar obligada a seguir los precedentes sentados por el JCPC, de manera que no podía desarrollar una jurisprudencia o técnica judicial propia. Dos, porque sus sentencias todavía podían apelarse ante el JCPC Y tres, porque se podía acudir al tribunal londinense sin que hubiera existido un pronunciamiento previo de la Corte Suprema, cuestión que sucedió en 77 de los 159 casos que llegaron al JCPC en relación a la constitución canadiense durante esa época¹⁷.

Tercera etapa: última Corte de Apelación (1949-…)

La consolidación de aquel patriotismo canadiense que había ido surgiendo durante las tres primeras décadas del siglo XX comportó que la posibilidad de apelar al JCPC se viera cada vez más como un símbolo de inferioridad colonial. Argumento político éste al que se le añadieron otros más técnicos como fueron que el JCPC estaba empezando a distorsionar el equilibrio de poderes establecido en la CA de 1687 a favor de las provincias o que dicho tribunal londinense se había convertido en un freno para que la división de poderes constitucionalmente establecida pudiera adaptarse a las necesidades de un Canadá que salía de una guerra mundial y se enfrentaba a la gran depresión¹⁸.

Todas estas críticas, junto a la aprobación del Estatuto de Westminster en 1931 donde se otorgó plena autonomía legislativa a los países miembros del Imperio británico (de manera que parecían eliminarse los obstáculos legales para que el Parlamento canadiense pudiera suprimir todas las apelaciones al JCPC)¹⁹, hicieron que durante los siguientes tres lustros tratara de avanzarse en convertir a esa Corte Suprema secundaria en la última instancia de apelación de la Federación. En relación a ello, en 1933 se aprobó una ley mediante la cual el JCPC ya no sería la última Corte de Apelación en cuestiones criminales²⁰. Entre 1938-1939, y aunque ninguna de ellas acabó prosperando, se introdujeron diversas propuestas que tuvieron como objetivo eliminar todas las apelaciones al Privy Council. En 1940, a través de una opinión consultiva sobre una de las anteriores propuestas²¹, la Corte Suprema acabó declarando que, fruto de la aprobación del Estatuto de Westminster en 1931, el Parlamento canadiense tenía potestad para eliminar las apelaciones al JCPC. Y, por último, en 1947 el propio JCPC reafirmó la postura mantenida siete años antes por la Corte Suprema de Canadá²².

Asimismo, los avances que permitían convertir a la Corte Suprema en la última Corte de Apelación canadiense se alternaron con los recelos de algunas provincias, pues, según éstas, de conseguirse dicho objetivo podría modificarse el equilibrio de poderes a favor del Gobierno federal por tres motivos concatenados: porque los miembros de la Corte Suprema seguirían siendo elegidos por el Gabinete, porque pasaría dicho tribunal a jugar un papel decisivo por definitivo en el reparto competencial y porque la Corte Suprema podría desmarcarse de unos precedentes judiciales fijados por el JCPC que históricamente se habían mostrado muy favorable a los intereses provinciales²³. Es decir, y expresado de forma sucinta, las provincias frenaron políticamente los avances para convertir a la Corte Suprema en la última Corte de Apelación canadiense porque tenían miedo a que, al tener el Ejecutivo el control absoluto sobre el nombramiento de los magistrados, dicho tribunal fuera estructuralmente tendente a beneficiar al Gobierno de la Federación en las cuestiones relativas al reparto competencial.

Esta oposición provincial a eliminar las apelaciones al JCPC fue, en buena medida, la razón por la cual no sería hasta 1949 que el Parlamento pudo aprobar una batería de reformas que convirtieron a la Corte Suprema en la última instancia de apelación canadiense²⁴. De todas ellas, las más importantes fueron la anulación de la posibilidad de apelar al JCPC después de que la Corte Suprema hubiera dictado sentencia, la modificación de la jurisdicción de dicho tribunal para que conociera incluso de aquellos procesos sobre los que anteriormente tenía competencia exclusiva el JCPC y, por último, la ampliación del número de magistrados de la Corte Suprema a 9, estableciéndose además la obligatoriedad que 3 provinieran de Quebec para garantizar en su seno el conocimiento del derecho civil de la provincia (léase también derecho continental). Imperativo legal este último que también llevaba aparejado el consenso político de que de los otros 6 magistrados, 3 debían provenir de Ontario, 2 de las provincias del Oeste²⁵ y 1 de las marítimas²⁶. Convención que ha permanecido invariable hasta el día de hoy salvo en una ocasión²⁷.

Cuarta etapa: un tribunal todopoderoso (1982-…)

Si bien desde 1949 la Corte Suprema era la última institución a la cual se podía apelar en Canadá, existían dos cuestiones relacionadas con dicho tribunal que preocupaban de manera esencial a algunos políticos y académicos: nos referimos a su desprotección frente a la ley ordinaria y a sus limitaciones en cuanto al control de constitucionalidad. Por lo que respecta a la primera, entre 1949 y 1950, la Barristers’ Society of New Brunswick, la Law Society of British Columbia y el Tremblay Report trataron, sin éxito, que se modificara el Art. 101 de la CA de 1867 con el objetivo de constitucionalizar a la Corte Suprema, pues al derivar dicho tribunal de una ley ordinaria (la Supreme Court Act), la institución estaba completamente al albur de los deseos de las mayorías parlamentarias coyunturales²⁸. En cambio, por lo que respecta a la segunda preocupación, el control de constitucionalidad que dicho tribunal venía realizando se limitaba a la distribución de competencias legislativas entre los dos órdenes de gobierno, no teniendo la posibilidad de analizar el contenido de las leyes. Para tratar de solventarlo, en 1960 se promulgó la Canadian Bill of Rights, una carta de derechos que podía comportar una alteración del control de constitucionalidad que la Corte ejercía, pues, en teoría, sería posible cuestionar el contenido de la legislación federal. Ahora bien, como dicha Carta de Derechos no se insertaba en la CA de 1867 sino que era una ley federal que únicamente prevalecía frente a otras leyes federales relativas a derechos, la Corte Suprema fue muy reticente a la hora de aplicarla. De hecho, entre 1960 y 1982 sólo invalidó una ley federal por entrar en conflicto con la Canadian Bill of Rights²⁹.

Tendrían los canadienses que esperar dos décadas más para que ambas cuestiones fueran solucionadas. No sería hasta la entrada en vigor de la Constitutional Act de 1982 (en adelante CA de 1982) que se daría rango constitucional tanto a un catálogo de derechos y libertades como al procedimiento de reforma constitucional, convirtiendo a la Corte Suprema en una institución fuertemente protegida y jurisdiccionalmente omnipotente. Por lo que respecta a lo primero, la CA de 1982 fijó en su art. 41(d) que la modificación de la composición de la Corte Suprema debía realizarse a través del procedimiento de reforma constitucional agravado (unanimidad de provincias y federación), mientras que su art. 42(1) estableció que la alteración de sus otros elementos esenciales debía realizarse a través del procedimiento ordinario de 7/50 (es decir, al menos siete provincias que representen al 50% de la población)³⁰. A partir de entonces, tanto las características básicas de la institución como su propia existencia gozarían de una mayor protección al no poder ser modificadas mediante el procedimiento legislativo ordinario. Asimismo, en cuanto a la omnipotencia jurisdiccional, la inclusión en la CA de 1982 tanto de un catálogo de derechos y libertades como de un Art. 52(1) donde se afirmaba que no podían existir leyes que fueran incompatibles con las disposiciones constitucionales, supuso que la Corte Suprema pudiera revisar el contenido de cualquier legislación federal o provincial, de manera que su capacidad de incidir sobre la realidad política y social aumentó exponencialmente³¹. Es decir, y como magníficamente afirma José Woerhling, en Canadá

“El control judicial de constitucionalidad ha conocido una extensión significativa con la adopción de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades de 1982 […] En efecto, cuando el control de constitucionalidad se limita a la distribución de competencias legislativas entre los dos órdenes de gobierno, como era esencialmente el caso en Canadá antes de 1982, los tribunales sólo pueden verificar qué órgano legislativo, federal o provincial, es competente para adoptar una ley en particular; pero no les autoriza para pronunciarse sobre la razón de ser o la oportunidad de la legislación adoptada por ese Parlamento. Al contrario, cuando la Constitución contiene disposiciones que garantizan los derechos y las libertades, los tribunales deben interpretar los términos generalmente indeterminados y abstractos, lo que les lleva inevitablemente a controlar las elecciones sociales adoptadas por los representantes políticos”³²

En definitiva, lo antedicho comportó que el sistema canadiense transitara en 1982 de sus raíces británicas de soberanía parlamentaria a otro parcialmente basado en la supremacía constitucional, pues, a partir de ese momento, no existían parcelas de la realidad social que pudieran ser reguladas de manera ilimitada por los detentadores del poder político a través del procedimiento legislativo ordinario³³. En base a ello, no parece exagerado manifestar que la promulgación de la CA de 1982 fue uno de los acontecimientos más significativos en la historia de la Corte Suprema de Canadá, no sólo porque le otorgó un mayor poder al permitirle entrar a valorar el contenido de toda la legislación canadiense, sino también porque le posibilitó hacerlo con la seguridad de que su estructura esencial únicamente podría ser alterada a través del procedimiento de reforma constitucional³⁴.

2.2 Forma de nombramiento, procedimiento y criterios de la Corte Suprema canadiense

En el interior de estas cuatro etapas de la historia de la Corte Suprema que acabamos de examinar, se han ido sucediendo, como mínimo, tres grandes problemáticas. Nos referimos a sobre qué cuestiones puede decidir la Corte Suprema (jurisdicción), quién tiene el poder para designar a los magistrados (nombramientos) y, por último, cómo se realiza el procedimiento y cuáles son los criterios de selección de dichos jueces. De todas ellas, únicamente pasaremos a analizar las dos últimas, pues la primera queda fuera de los objetivos del presente artículo.

El debate sobre quien nombra a los magistrados

Dicha gran problemática se desarrolló, de manera esencial, entre 1949 y 1992. Como ya afirmamos anteriormente, la Supreme Court Act otorgó en 1875 un poder casi ilimitado al Ejecutivo en relación al nombramiento de los magistrados, pues en su art. 4(2) estableció que los jueces de la Corte Suprema debían ser nombrados por “the Governor in Council”, lo que literalmente significaba escogidos por el Gabinete junto al Gobernador General pero que, en la práctica jurídico-política canadiense, suponía que el Primer Ministro y el Ministro de Justicia eran quienes decidían qué magistrados nombrar³⁵. Una discrecionalidad que estaba limitada legalmente por la obligación de que una parte de los jueces provinieran de Quebec³⁶ y “restringida” políticamente por la convención de que los demás magistrados debían ser escogidos siguiendo un determinado patrón provincial³⁷.

Sobre esta realidad jurídico-política no hubo apenas controversia hasta que la Corte Suprema se convirtió en la última Corte de Apelación canadiense en 1949. Al erigirse ésta en vértice del sistema judicial de la Federación y pasar a ostentar un gran poder al dirimir en último lugar cuestiones relativas a la distribución de competencias, tanto desde el ámbito académico como desde el poder político provincial no sólo empezaron a prestarle mayor atención, sino que también comenzaron a examinarla en base a los principios del federalismo. Esa nueva perspectiva analítica acabó articulando un discurso donde se afirmaba que nombrar a los jueces de la Corte Suprema de manera unilateral por el Gobierno federal impedía que dicho tribunal se presentara de forma creíble como una instancia imparcial en los litigios que oponían a los dos niveles de gobierno, pues existiría siempre la sospecha de falta de neutralidad cuando se dictaran sentencias relativas al reparto competencial. Argumento principal éste cuyo epílogo era, en términos generales, que si en los estados federales las instituciones que afectan a los dos niveles de gobiernos debían estar escogidas por ambos, era perentorio tratar de adaptar el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema a esos principios del federalismo³⁸.

Aunque ya en 1949 y 1950 hubo pronunciamientos en tal sentido³⁹, no sería hasta mediados de los años 60 que, junto al avance del nacionalismo quebequés y tras unas sentencias controvertidas emitidas por la Corte Suprema que afectaban al reparto competencial, desde el poder político provincial se alzara la voz ante lo que se consideraba un Estado excesivamente centralista⁴⁰. Dicho creciente malestar en relación al equilibrio de poderes existente en el seno de las principales instituciones canadienses tuvo dos consecuencias: que a nivel estatal se iniciara un periodo de “mega Constitutional politics”⁴¹ en el que se quería reformar la arquitectura constitucional en base a los principios del federalismo y que, en relación a la Corte Suprema, la cuestión se centrara en determinar quién debía ostentar legalmente el poder para nombrar a los magistrados.

Sobre esto último, en la Victoria Constitutional Conference de 1971 se pactó que en una eventual reforma debería incluirse un escrutinio provincial de los nombramientos realizados por el Ejecutivo federal⁴². En 1987, el Primer Ministro Brian Mulroney afirmó que debía permitirse la participación de las provincias en el proceso de nombramiento de los jueces de la Corte Suprema porque ello otorgaría mayor representatividad y legitimidad al tribunal, convirtiéndolo en un verdadero vehículo del federalismo intra-estatal al permitir la intervención provincial en una institución federal⁴³. Postura ésta que se concretaría tanto en los acuerdos del Lago Meech en 1987⁴⁴ como en los de Charlottetown en 1992⁴⁵, pues en ambos se dispuso que el Gobierno federal nombraría a los magistrados de la Corte Suprema de entre una lista de nombres proporcionados por los gobiernos de las provincias y los territorios. En suma, aunque ninguno de los tres intentos de hacer “mega Constitutional politics” acabó materializándose, que en todos ellos se acordara otorgar a las provincias una mayor participación en el nombramiento de los magistrados hace suponer que había consenso en relación a ello y que no fue ésta la razón que hizo fracasar los acuerdos⁴⁶. De hecho, una de las críticas más frecuentes a la época de los “mega constitutional politics” es que, al pretender realizar todas las modificaciones en bloque, el fracaso de las grandes negociaciones impidió que se llevaran a cabo pequeñas reformas sobre las que existía un acuerdo unánime.

Asimismo, si bien de forma mucho más tímida y a sabiendas que el Primer Ministro Jean Chréstien había afirmado que desoiría cualquier propuesta de reforma constitucional para evitar otra época de fracasos como la vivida entre 1970 y 1992, algunas voces todavía se levantaron durante su mandato (1993-2003) para exigir que los nombramientos de los jueces de la Corte Suprema se hicieran en base a los principios del federalismo. Nos referimos al Primer Ministro de Ontario Mike Harris que, en 1999, hizo un llamamiento para que las provincias tuvieran algún tipo de intervención en el sistema de nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema. Al Partido Liberal de Quebec que, en 2001, publicó un documento donde abogaba por desarrollar los acuerdos alcanzados en el Lago Meech⁴⁷. Y a la Council of Federations que, en 2004, pidió la formación de un comité para crear una nueva fórmula de nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema que asegurara una adecuada participación de las provincias y los territorios⁴⁸.

En definitiva, aunque ninguna de las propuestas acabó prosperando, de modo que los magistrados de la Corte Suprema siguen siendo elegidos formalmente por el Gobierno federal, dos realidades se hicieron presentes durante dicho periodo. La primera fue que, al convertirse en vértice del sistema judicial de la Federación y ostentar un gran poder al dirimir en último lugar cuestiones relativas a la distribución de competencias, la Corte Suprema pasó a ser analizada en base a los principios del federalismo. Y la segunda fue que, como consecuencia de esa nueva forma de aproximarse al máximo intérprete constitucional, hubo un amplio consenso en que existía un déficit federal en relación al nombramiento de los jueces de la Corte Suprema, cuestión por la cual las soluciones propuestas fueron aceptadas de manera casi unánime, no siendo dicha cuestión uno de los escollos por los cuales fracasaron los pactos durante la época de los “mega Constitutional politics”.

El debate sobre el procedimiento y los criterios de selección

Esta segunda problemática se dará desde 1990 en adelante. Aunque entre 1982 y los primeros compases de los años noventa todavía existió una fuerte corriente de pensamiento que analizó al máximo intérprete constitucional en base a los principios del federalismo, proponiendo fórmulas para eliminar ese “déficit federal” a través de implicar a los dos órdenes de gobierno en el nombramiento de los jueces (Lago Meech y Charlottetown), la entrada en vigor de la Carta de Derechos y Libertades incluida en la CA de 1982 cambió la función que la Corte Suprema tenía que desempeñar y acabó modificando la manera a través de la cual dicha institución sería analizada. Es decir, como a partir de 1982 dicho tribunal pudo revisar el contenido de cualquier legislación y aumentó exponencialmente su capacidad de incidir sobre la realidad político-social canadiense⁴⁹, los debates en relación a la institución fueron mudando en un doble sentido. Por un lado, se empezó a discutir sobre los límites del “activismo judicial”⁵⁰, pues el principio de soberanía parlamentaria que había regido hasta el momento chocaba frontalmente con la constitucionalización de los derechos y la función que a partir de entonces se le otorgaba a la Corte Suprema⁵¹. Y, por otro lado, comenzó dicho tribunal a ser analizado en base a los principios democráticos, afirmándose que existía un déficit en tal sentido porque si la Corte Suprema tenía el poder para decidir sobre cuestiones morales, políticas y sociales, debía garantizarse que los ciudadanos conocieran tanto el procedimiento como los criterios de selección mediante los cuales eran escogidos los magistrados⁵².

Por tanto, la introducción de la Carta de Derechos y libertades creó factores adicionales que acabaron modificando el prisma a través del cual se examinarían algunos de los elementos esenciales de la Corte Suprema, siendo el “déficit democrático”⁵³ y el “activismo judicial” los puntos de partida de unos debates que fueron suplantando al “déficit federal” como foco de preocupación. A partir de entonces, medios de comunicación, académicos, jueces y líderes políticos empezaron a manifestar que, al ostentar la Corte Suprema un gran poder sobre cuestiones política y socialmente controvertidas, disminuía la importancia de quien nombraba formalmente a los magistrados a la par que aumentaba el valor tanto del procedimiento como de los criterios a través de los cuales eran escogidos⁵⁴. En definitiva, como quiera que la Carta de Derechos y libertades de 1982 modificó las funciones de la Corte Suprema, los debates en relación a ésta se fueron trasladando desde los principios del federalismo a los principios democráticos, alterándose tanto los parámetros de análisis como las soluciones propuestas⁵⁵.

Aunque esas ideas empezaron a exponerse públicamente durante los años 90⁵⁶, no sería hasta los inicios del siglo XXI que se convertirían en una cuestión política de primer orden, ejecutándose diferentes reformas en base a las mismas. En 2003, el Bloc Québécois, a través de Richard Marceau y con el apoyo del resto de grupos parlamentarios, presentó la moción-288⁵⁷ en la Cámara de los Comunes para que el Committee of Justice and Human Rights de la propia Cámara (en adelante JUST) iniciara un estudio sobre la manera en que se hacían los nombramientos de la Corte Suprema y cómo podían mejorarse. Pese a que el 4 de febrero de 2004 el Primer Ministro Paul Martin, que desde el primer momento había demostrado interés en desarrollar una agenda para paliar el “déficit democrático” canadiense⁵⁸, realizó dicha consulta al JUST⁵⁹, la premura por tener que suplir dos jubilaciones de magistrados de Ontario hizo que las recomendaciones que dicha Comisión finalmente trasladó el Gobierno tuvieran dos partes: para el corto plazo (léase el nombramiento de los dos jueces de Ontario) aconsejó que el Ministro de Justicia compareciera delante del propio JUST para explicar el procedimiento seguido, mientras que para el largo plazo sugirió la creación de un Comité asesor (formado por parlamentarios, miembros del gobierno provincial, jueces, abogados y académicos con prestigio) que elaborara una lista de 3 candidatos de entre los cuales el Primer Ministro podría elegir⁶⁰.

Al seguir el Gobierno de Paul Martin la recomendación a corto plazo, 2004 fue el momento que, por primera vez en la historia, se hizo público algo más que la existencia de las vacantes. Aunque no comparecieron los candidatos escogidos, el Ministro de Justicia Irvin Cotler se personó el 30 de marzo frente al JUST⁶¹ para explicar el procedimiento seguido para nombrar a Rosalie Silberman Abella y Louise Charron⁶². Éste afirmó que dicho proceso tenía dos fases. En la primera el Ministro de Justicia identificaba potenciales candidatos consultando a varios miembros de la comunidad jurídica⁶³, mientras que en la segunda evaluaba a los candidatos surgidos en base a cinco criterios: capacidad profesional, características personales, posible contribución a la institución, bilingüismo y diversidad⁶⁴. Una vez realizadas ambas fases, el Ministro de Justicia discutía los candidatos con el Primer Ministro y el escogido era formalmente designado por el Governor in Council⁶⁵.

La casualidad quiso que, en 2005, tuviera que cubrirse otra vacante (la de las praderas), lo que permitió al mismo Gobierno desarrollar para dicha elección un procedimiento que constaba de cuatro fases⁶⁶ y que estaba basado en las recomendaciones a largo plazo realizadas por el JUST⁶⁷. Primero, el Ministro de Justicia realizaría las tradicionales consultas para obtener posibles candidatos. Segundo, entregaría una lista de entre 5 y 8 aspirantes a un Comité asesor formado por 9 miembros⁶⁸ que los evaluaría de manera secreta y en base a criterios meritocráticos. Tercero, dicho Comité proporcionaría una lista sin clasificación de entre 3 y 5 candidatos al Ministro de Justicia, discutiéndola éste último con el Primer Ministro a efectos de escoger definitivamente. Y cuarto, el Ministro de Justicia debería comparecer ante el JUST para explicar los motivos del nombramiento⁶⁹.

Aunque un adelanto electoral y la posterior victoria conservadora paralizaron el procedimiento cuando el Comité asesor ya había entregado una lista de 3 candidatos⁷⁰, el recién estrenado Gobierno de Stephen Harper (2006) decidió continuar con el procedimiento ya iniciado pero le añadió una audiencia pública para el candidato escogido⁷¹. Así pues, una vez el Ejecutivo se decantó por Marchall Rothstein como nuevo juez de la Corte Suprema, y antes de nombrarlo formalmente⁷², éste tuvo que exponerse a una sesión televisada de 3 horas en la que una comisión de 12 parlamentarios⁷³ le formularon preguntas relativas a sus cualidades tanto profesionales como personales. A pesar de que dicha comisión ni votó ni redactó ningún informe⁷⁴, el trámite añadido por el gobierno de Stephen Harper tuvo dos consecuencias principales. Primero, favoreció que la rendición de cuentas fuera del poder legislativo al candidato y no al poder ejecutivo, pues quien tuvo que comparecer frente a la Comisión fue Marchall Rothstein y no el Ministro de Justicia⁷⁵. Y, segundo, comportó una apertura del proceso a la sociedad canadiense, pues, aunque siguió siendo opaca la presentación de candidaturas, la deliberación del Comité asesor y la elección por parte del Ejecutivo, la posterior comparecencia pública facultaba que los ciudadanos pudieran conocer los méritos por los cuales el candidato iba a ser nombrado juez de la Corte Suprema⁷⁶. Seguramente por ello, cuando el Primer Ministro Harper anunció el nombramiento de Marchall Rothstein afirmó:

“The way in which Justice Rothstein was appointed marks an historic change in how we appoint judges in this country. It brought unprecedented openness and accountability to the process. The hearings allowed Canadians to get to know Justice Rothstein through their members of Parliament in a way that was not previously possible”⁷⁷.

Como quiera que cada vez que surgía una vacante podía gestarse una fórmula nueva al no estar el procedimiento supeditado a ninguna ley, pues éstos se creaban a través de unas decisiones administrativas del Gabinete llamadas Order-in-Council⁷⁸, el Gobierno de Stephen Harper acabó por desvirtuar el proceso de las otras 7 nominaciones que hizo durante su mandato. Y ello es así porque, o bien el Comité asesor estaba mayoritariamente formado por miembros de su partido, o bien la posterior comisión evaluadora pública estaba compuesta en su mayoría por miembros de su partido o bien fueron nombrados directamente por el Ejecutivo sin ningún tipo de procedimiento conocido⁷⁹.

No sería hasta la victoria de Justin Trudeau en los comicios de 2015 que habría una sustancial modificación tanto del procedimiento como de los criterios de selección de los jueces de la Corte Suprema. Durante su campaña, el partido liberal afirmó que si ganaba las elecciones crearía un sistema de selección de magistrados que fuera transparente, público, inclusivo, meritocrático, despolitizado y donde existiera verdadera rendición de cuentas. La jubilación del magistrado Thomas Cromwell en septiembre de 2016 permitió al nuevo Gobierno de J. Trudeau poner en práctica todo lo anteriormente afirmado a través del desarrollo de un nuevo procedimiento.

La columna vertebral de este nuevo sistema fue la creación de un Advisory Board for Supreme Court Appointments de carácter independiente, despolitizado, no vinculante y cuya función era identificar potenciales candidatos que fueran idóneos para ser escogidos como magistrados de la Corte Suprema. Dicho Comité asesor estaba formado por 7 miembros⁸⁰ que debían reflejar la diversidad de la sociedad canadiense⁸¹, siendo frente al mismo que todo ciudadano podía proponerse como candidato a través de contestar un cuestionario que, de ser finalmente elegido, se haría público. Asimismo, dicho Comité asesor también se encargaba tanto de informar a las principales asociaciones jurídicas para que hicieran sugerencias⁸² como de enviar mensajes para que postularan aquellas personas a las que dichas asociaciones hubieran sugerido.

Una vez cerrado el periodo de presentación de candidaturas, el Comité asesor decidía qué 3 o 5 candidatos proponía al Gobierno en base tanto a los requisitos legales de elegibilidad fijados en la Supreme Court Act como a los criterios que el propio Ejecutivo había instaurado discrecionalmente para que el Comité realizara su función. Mientras los requisitos legales eran que como mínimo 3 magistrados debían provenir de Quebec y que todos debían ser escogidos de entre quienes son o hubieran sido jueces de la Corte Superior de la Provincia o abogados con 10 años de pertenencia al Colegio de Abogados provincial; los criterios establecidos por el Ejecutivo eran los siguientes: que fueran funcionalmente bilingües⁸³, que demostraran un conocimiento superior de la ley, que poseyeran gran capacidad analítica, que tuvieran habilidad para resolver problemas complejos y para sintetizar información sobre disputas legales, que pudieran trabajar bajo presión, que poseyeran una irreprochable integridad profesional y personal, que hubieran demostrado compromiso con el servicio público y, por último, también era perentorio que se tuviera en cuenta que la Corte Suprema debía reflejar la diversidad canadiense, poseer equilibrio de género y tener expertos en los diferentes ámbitos legales⁸⁴.

Una vez la lista estaba en poder del Ministro de Justicia, que además recibía un documento adjunto donde se detallaban los méritos de cada uno de los candidatos, ésta era consultada con el Presidente del Tribunal Supremo de Canadá, el Procurador General de la provincia en cuestión y algunos miembros tanto de la judicatura como del Parlamento. Por último, una vez realizada la elección definitiva por parte del Ejecutivo, tanto el Ministro de Justicia como el candidato escogido debían comparecer frente al JUST, el primero para explicar los motivos de la elección y el segundo para responder a sus preguntas⁸⁵.

Este nuevo procedimiento a través del cual en 2016 se nombró a Malcolm Rowe magistrado de la Corte Suprema, fue prácticamente idéntico al utilizado en 2017 para escoger a Sheila L. Martin y muy similar al empleado en 2019 para elegir a Nicholas Kasirer.

Comparado con el de 2016, en el proceso de 2017 sólo hubo una pequeña pero significativa diferencia⁸⁶. Entre los criterios que el Gobierno de J. Trudeau había establecido en 2016 para que el Comité asesor seleccionara candidatos no se encontraba la necesidad de cumplir con aquel equilibrio regional que había venido siendo un consenso político desde la creación de la Corte Suprema, de tal manera que una vez abierta la fase de selección cualquier canadiense pudo presentar candidatura (de hecho, hubo 31 aspirantes de 7 provincias diferentes⁸⁷). Aunque al escoger a Malcolm Rowe se respetó el equilibrio regional, pues la vacante era de las provincias Atlánticas y dicho juez provenía de Newfoundland y Labrador, el temor a que fuera el primer paso para romper el consenso político alrededor del equilibrio regional en el seno de la Corte Suprema hizo que la oposición pasara una resolución donde se pedía al Gobierno seguir respetando “la costumbre de la representación territorial”⁸⁸. Cuestión que también remarcaría posteriormente el informe del JUST al recomendar que la obtención de una mayor diversidad en el interior de la Corte Suprema no se hiciera a expensas de la representación regional que históricamente en ella existía⁸⁹. Quizás por las críticas y sugerencias anteriores, se realizaría la siguiente especificación al Comité asesor para la selección de candidatos en el procedimiento de 2017,

“In recognition of the custom of regional representation, the process was open to all qualified candidates from Western Canada and from Northern Canada. Candidates who wished to be considered were required to complete and submit applications by September 15, 2017”⁹⁰

Asimismo, el procedimiento desarrollado en 2019 mediante el cual se acabó escogiendo a Nicholas Kasirer tuvo tres novedades respecto a los dos anteriores. La primera es que se creó un Comité asesor específico para Quebec formado por 8 miembros, participando en su selección también el gobierno regional y siendo mayoría en él quienes procedían del propio Quebec. La segunda es que se dio un papel más activo al Ejecutivo provincial, pues una vez finalizada la tarea del Comité asesor, el Ministro de Justicia de Canadá debía trasladar los nombres al Ministro de Justicia de Quebec y al Primer Ministro de Quebec para que hicieran sus propias consultas, devolviendo éstos finalmente la lista al Primer Ministro Canadiense con sus recomendaciones. Y la tercera es que se bifurcó la forma en la que se hacía la rendición de cuentas, pues primero el Ministro de Justicia y el presidente del Comité asesor debían comparecer delante del JUST para justificar la elección de Nicholas Kasirer, mientras que, después de haber sido éste escogido, el candidato debía comparecer en una sesión pública donde no sólo participaba el JUST, sino también el Comité de asuntos legales del Senado y miembros de los partidos políticos de la Asamblea legislativa de Quebec⁹¹.

En definitiva, es plausible afirmar que, desde los años noventa hasta febrero de 2019, en Canadá se ha ido gradualmente modificando tanto el procedimiento como los criterios de selección de los magistrados de la Corte Suprema partiendo de la premisa que existía un “déficit democrático” y que el objetivo era hacer que todo el proceso fuera transparente, público, inclusivo, meritocrático, despolitizado, representativo de la sociedad canadiense y sujeto a una verdadera rendición de cuentas. Si bien el Reform Party fue el primer instigador de todo ello, el Gobierno de Paul Martin su primer ejecutor y el de Stephen Harper el introductor de las audiencias públicas (aunque luego corrompiera el proceso), ha sido el Ejecutivo comandado por J. Trudeau quien ha ido desarrollando un procedimiento que parece cumplir con todos los objetivos que teóricamente se perseguían desde el inicio.

Y eso es así por las siguientes razones. Primero, porque crea un Comité asesor despolitizado e independiente que no está formado por ningún parlamentario y que realiza su tarea al margen del Gobierno de turno. Segundo, es un sistema meritocrático porque los criterios en base a los cuales el Comité asesor debe seleccionar así lo son. Tercero, es inclusivo, público y transparente porque cualquier ciudadano canadiense puede proponerse como candidato, los informes del Comité asesor son públicos (proporcionando información detallada de los aspirantes) y la sociedad canadiense puede conocer los méritos por los cuales un candidato ha sido escogido dado que tiene acceso a la comparecencia que hace el Ministro de Justicia, el presidente del Comité asesor y el candidato frente a una comisión de representantes políticos. Cuarto, es representativo de la sociedad canadiense porque el Comité asesor debe reflejar la diversidad de la comunidad política y porque se pide a las principales asociaciones jurídicas que le hagan sugerencias de aspirantes. Quinto, promueve tanto el federalismo intra-estatal como la confianza ciudadana al permitir a todos los órganos políticos del Estado intervenir y obligarles a colaborar, de manera que se refuerzan los lazos institucionales dentro de la Federación y se traslada a la ciudadanía la percepción de consenso sobre la idoneidad de los magistrados de la Corte Suprema. Y sexto y último, existe una verdadera rendición de cuentas de todo el procedimiento hacia el Legislativo, pues el Ministro de Justicia, el presidente del Comité asesor y el candidato escogido deben comparecer frente a una comisión que está formada enteramente por representantes políticos (parlamentarios, senadores y miembros de partidos políticos de las Asambleas legislativas provinciales).

Asimismo, aunque la juventud del nuevo procedimiento (2016) y las pocas vacantes que se han rellenado a su través (sólo 3) hacen imposible que tengamos una perspectiva histórica suficientemente amplia como para valorar si sus nombramientos son más representativos de la diversidad cultural que existe en el interior de Canadá o con un grado menor de politización, sí que es posible dar algunos datos sobre el pasado que debería tenerse en cuenta en futuros análisis. En primer lugar, que desde 1982 cuando Bertha Wilson fue la primera mujer elegida magistrada de la Corte Suprema, 9 mujeres han sido escogidas para el cargo, existiendo en 2019 un equilibro de género en el cual 4 de los 9 miembros del tribunal son féminas. En segundo lugar, que ciertos sectores consideran que hasta el momento la diversidad canadiense no ha tenido su completo reflejo en el seno de la institución, pues si bien es verdad que el haber un número reducido de plazas y ostentarse el cargo hasta los 75 años dificulta sobremanera la posibilidad de que todas las sensibilidades culturales pueden verse representadas, no es menos cierto que hasta 2019 no se ha nombrado ningún juez que provenga de alguno de los pueblos originarios reconocidos en el seno de la Federación⁹². Ahora bien, lo anterior no puede ocultar que sí han accedido a él minorías como podrían ser judíos, homosexuales o personas nacidas en otros países. Y, en tercer y último lugar, aunque la opacidad del procedimiento haya comportado que hasta 2004 se creyera que éste estaba politizado, los estudios realizados durante las últimas décadas demuestran que ya desde 1960 la meritocracia y el respeto a la diversidad provincial fueron la regla a seguir para los nombramientos⁹³. Cuestión que, a su vez, nos permite una doble aseveración. Uno, que quizás por ello la población ostenta una opinión muy favorable tanto de la institución como de sus magistrados⁹⁴. Y dos, que cuando desde los años noventa se empezó a afirmar que la Corte Suprema adolecía de un “déficit democrático”, en ningún momento se quiso aseverar que los magistrados escogidos no tuvieran las cualidades técnicas necesarias para formar parte de la institución, sino que el procedimiento a través del cual éstos habían sido seleccionados no respondía a los principios democráticos de publicidad, transparencia, inclusividad, meritocracia, representatividad y rendición de cuentas.