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Revista de derecho (Concepción)

versión impresa ISSN 0303-9986versión On-line ISSN 0718-591X

Rev. derecho (Concepc.) vol.88 no.248 Concepción dic. 2020

http://dx.doi.org/10.29393/rd248-16rdec40016 

Artículos

¿RECEPTIVIDAD DELIBERATIVA? EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EN LA DISCUSIÓN CONSTITUYENTE DE CHILE 2016-2017

¿DELIBERATIVE RESPONSIVENESS? THE RIGHT TO THE ENVIRONMENT IN THE CONSTITUTIONAL DISCUSSION IN CHILE 2016-2017

EZIO COSTA CORDELLA*  **  , Profesor
http://orcid.org/0000-0003-3928-8622

NAIARA SUSAETA HERRERA***  , Profesora auxiliar
http://orcid.org/0000-0002-6786-161X

MAXIMILIANO KLENNER FORTTES****  , Ayudante
http://orcid.org/0000-0001-5893-500X

JOSÉ LEDESMA ROMERO*****  , Ayudante
http://orcid.org/0000-0002-3479-3809

**Profesor del Departamento de Derecho Económico, Universidad de Chile, Santiago, Chile.

***Profesora auxiliar de la Facultad de Ingeniería, Universidad de Chile, Santiago, Chile.

****Ayudante del Departamento de Derecho Público, Universidad de Chile, Santiago, Chile.

*****Ayudante del Departamento de Derecho Público, Universidad de Chile, Santiago, Chile.

RESUMEN:

El objeto del presente trabajo es analizar la “receptividad deliberativa” respecto del derecho al medio ambiente, en el proceso constituyente y posterior reforma impulsada por la presidenta Bachelet entre 2017 y 2018. Para tales efectos, se desarrolla primero la forma en que la actual Constitución trata el derecho al medio ambiente. Posteriormente se revisa el nivel de discusión en las elites académica y política, para contrastarlas con la discusión ciudadana sobre derecho al medio ambiente, recogida en los Encuentros Locales Autoconvocados, y luego, con el proyecto de reforma enviado por el Gobierno al final de su mandato. Se concluye que hay un marcado interés ciudadano por la inclusión de mayores provisiones ambientales en la Constitución, cuestión que, si bien no es homogénea en su contenido, incorpora una visión más ecocentrista y comunitarista sobre el medio ambiente, cosa que no se vio reflejada en el proyecto de nueva constitución presentado por el gobierno de Michelle Bachelet.

PALABRAS CLAVE: Receptividad deliberativa; Nueva Constitución; Medio ambiente; Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; Constitución ecológica; Participación ciudadana

ABSTRACT:

The purpose of this paper is to analyze the “deliberative receptivity” regarding the right to the environment in the constitutional process and subsequent reform promoted by President Bachelet between 2017 and 2018. For this purpose, we address the way in which the current Constitution deals with the right to environment and what are its limits regarding its protection. Subsequently we explore the discussion of the elite and what should be the object of protection of the right to the environment. Finally, the debate has been synthesized by citizens in the Local Self-Convened Encounters regarding the right to the environment and what is the relationship with the elite discourses. It concludes that there is a marked citizen interest in the inclusion of greater environmental provisions in the Constitution, an issue that, although it is not homogeneous in its content, incorporates a more communitarian vision of the environment, something that was not reflected in the new constitution draft presented by the government of Michelle Bachelet.

KEYWORDS: Deliberative Responsiveness; New Constitution; Environment; Right to a healthy environment; Public participation; Ecological Constitution

I.- INTRODUCCIÓN

En el marco de la discusión sobre una nueva Constitución para Chile, parece importante analizar la relevancia que se dio al medio ambiente en el proceso deliberativo (mediante encuentros locales autoconvocados, consultas individuales, cabildos regionales y provinciales) llevado a cabo por el gobierno de Michelle Bachelet, interés que se mantendría como uno de los más relevantes para los chilenos2 y que en estos días resulta un punto central de discusión común, en las arenas de políticas públicas, los medios de comunicación nacionales y en la academia.

En 2016 se lanzó un proceso constituyente, planificado en 3 etapas. Una primera etapa consistía en un proceso amplio de participación ciudadana, que comprendía (i) primero, una encuesta online que podía responderse individualmente y encuentros locales autoconvocados (en adelante, ELAS) de hasta 30 personas, (ii) seguidamente, cabildos provinciales abiertos a la población de las provincias, y (iii) finalmente, cabildos regionales, abiertos a la población de las regiones.

En cada una de estas instancias, se consultaba a los participantes por los principales (i) Valores y Principios, (ii) Derechos, (iii) Deberes y Responsabilidades, e (iv) Instituciones, que debían estar presentes en una nueva constitución. Para ello, se daba una lista abierta con múltiples posibilidades, y la oportunidad de los participantes de ingresar nuevas opciones y comentarios. Además, se pedía a los participantes de encuentros y cabildos que completaran un acta con sus preferencias y subieran dicha información a un sistema online, para dejar consignadas dichas preferencias y sus razones.

El procedimiento fue relativamente exitoso, generando una participación de 218.689 personas, que si bien representan un pequeño porcentaje del país (1,2%), es un número muy importante para un proceso participativo. Cabe destacar que la gran participación de personas se produjo en las consultas individuales (90.804) y en los ELAS (106.412), cuestión que no se replicó en los cabildos provinciales (12.852) ni regionales (8.612).3

La preocupación ambiental estuvo muy presente en el proceso, existiendo una alta preferencia por las opciones que hacían mención a la protección del medio ambiente, tanto en la sección de principios y valores, como en la de deberes y en la de derechos.

El presente trabajo se sitúa especialmente en el área del derecho al medio ambiente, que en el caso del proceso participativo en cuestión, fue etiquetado como “Derecho al respeto de la naturaleza/medio ambiente”, pues sin perjuicio de que es posible obtener información relevante de cada una de las secciones en las que el medio ambiente fue puesto como una de las opciones mayoritarias, la particular discusión sobre el derecho nos permite contrastarla con la discusión que sobre ese mismo punto han llevado adelante las élites.

Así las cosas, el presente trabajo pretende explorar y contestar si (i) ¿existió (o no) concordancia entre las discusiones de la élite de la época (academia, gremios empresariales, organizaciones no gubernamentales, políticos, etc.) y la discusión ciudadana (recogida en el proceso constituyente) en temáticas relativas al derecho al medio ambiente?, y (ii) Si el tratamiento del tema ambiental en la discusión ciudadana se reflejó luego en las modificaciones constitucionales propuestas por el gobierno de Michelle Bachelet.

En otras palabras, si bien el proceso constituyente chileno de aquel entonces parece haber estado construido de manera particularmente deliberativa, el presente artículo pondrá a prueba la efectividad de ello en una temática específica como es el derecho al medio ambiente.

Para ello, en primer lugar, se describirá de manera resumida el tratamiento actual de la problemática ambiental en la constitución de 1980. Luego se revisará cuáles son las principales temáticas abordadas en la discusión de la “elite” 4 (incluyendo a la academia, los sectores políticos, empresariales y sociedad civil); para luego conocer si ellas coinciden o no, con las temáticas abordadas por la que llamaremos discusión “ciudadana”, recogida en este proceso participativo.

Esta discusión ciudadana será el objeto central de esta investigación, para lo cual se revisaron todas las actas disponibles de los ELAS y cabildos realizados en el proceso constituyente de los años 2016 y 2017. Como consta en las bases de datos puestas a disposición del público por el Comité de Sistematización, existieron 8.113 ELAS registrados y validados, de los cuales en 1.905 se consignó la opción del derecho al medio ambiente, fundamentándose, en la mayoría de las ocasiones.5 Es esa la base de datos con la que se trabajó para este artículo.

Finalmente, se analizará si el tratamiento que en la discusión ciudadana se dio al medio ambiente se reflejó (o no) en las modificaciones constitucionales propuestas por el gobierno de Michelle Bachelet. El ejercicio que se emprende se construye a la luz de la receptividad deliberativa6, es decir, de la posibilidad de efectiva deliberación entre los ciudadanos y los tomadores de decisiones.

A continuación, nos referiremos en particular a dos espacios de discusión de la élite en los que el derecho al medio ambiente ha estado presente. En primer lugar, a una discusión jurídica, que ha envuelto principalmente a abogados, universidades y organizaciones en torno a la conceptualización del “derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, que es la redacción de la actual constitución para este derecho. Y en seguida, la discusión de carácter político en que han intervenido las organizaciones gremiales, las de la sociedad civil y los políticos, anclada más bien, en el concepto de desarrollo sustentable.

II.- LA REGULACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1980 Y LA DISCUSIÓN JURÍDICA SOBRE EL DERECHO AL MEDIOAMBIENTE Y SUSTENTABILIDAD.

Nuestro ordenamiento jurídico ha tenido una regulación en distintos niveles jerárquicos respecto al derecho al medio ambiente. Por un lado, se ha regulado a nivel constitucional y luego, a nivel legal, se ha creado una institucionalidad ambiental e instrumentos de gestión ambiental que tienen como objetivo articular las normas constitucionales y los diversos intereses en materia ambiental.

La Constitución de 1980 reconoce por primera vez en nuestro país un derecho fundamental7 de carácter netamente ambiental, específicamente a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Este reconocimiento sigue una tendencia constitucional internacional de los años setenta y ochenta, en que los textos fundamentales comenzaron a incluir esta preocupación que se abría paso, principalmente, de dos maneras: consagrando un principio rector o deber del Estado en materia ambiental, o bien, un derecho público subjetivo de este carácter.8

En nuestro país, pese a que Alejandro Silva Bascuñán planteó esta discusión dentro de la Comisión Ortúzar, al tiempo de elaborar el anteproyecto de Constitución que fue dictada finalmente en 1980, lo ambiental se incluyó en el capítulo de los derechos y no en la parte de las bases generales,9 cuestión que -como se verá- tendrá importancia en el debate nacional.

En este sentido, la Constitución Política de la República consagra en su artículo 19 Nº8 el derecho a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación, en los siguientes términos:

“Artículo 19: La constitución asegura a todas las personas:

(…) N°8. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.10

Este tratamiento estaba a tono con la regulación constitucional del derecho a nivel comparado que se dio en varios países, posteriores a la Declaración de Estocolmo de 1972. Por ejemplo, la Constitución Española determina que “Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo”. En la misma línea la Constitución griega de 1975, determina: “La protección del medio ambiente natural y cultural constituye una obligación del Estado, así como los derechos de todos”. Y como se aprecia, en todas ellas, predomina la caracterización antropocéntrica del derecho al medio ambiente san mediante la consagración de derechos y deberes.

Además, la Constitución de 1980 incluyó a la garantía del art. 19 nº 8 dentro de las únicas que podrían ser objeto de tutela de la acción constitucional del artículo 20, que se ejerce ante tribunales superiores, mediante un procedimiento informal y flexible, ante la amenaza, privación o afectación de este derecho. Pero lo hace imponiendo limitaciones en su ejercicio en relación a las demás garantías constitucionales: inicialmente, supeditando la posibilidad del recurso de protección solo a la vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente causado por acciones ilegales y, luego de la modificación de 2005, ampliándolo a las omisiones ilegales, pero dejando fuera tanto las arbitrariedades en general como los deberes del estado en la materia.

Pues bien, desde el establecimiento de este derecho, el interés académico ha tenido entre sus desafíos determinar su naturaleza jurídica, el bien jurídico tutelado, el legitimado para accionar, etc., como presentamos en una breve síntesis. Respecto a su naturaleza jurídica, en general la doctrina estima que el derecho del artículo 19 Nº8 tiene una doble naturaleza: de derecho subjetivo y derecho social de tipo colectivo. 11

Su comprensión como derecho subjetivo se ha entendido fundamentalmente desde tres perspectivas: una que lo concibe como tal en virtud de la obligación de no hacer (no incurrir en conductas contaminantes) que se exige a toda persona o autoridad;12 una segunda, en que existe un derecho para poder exigir una tutela al Estado ante la vulneración de este derecho por un tercero,13 y finalmente, como un derecho subjetivo que nace al momento en que una persona afecta el libre ejercicio de esta garantía constitucional por parte de otra.14

De esta manera, y ahora considerando también cuáles son los bienes jurídicos tutelados, se ha determinado que el ejercicio de dicho derecho, es esencialmente individual, en el sentido, que permite reclamar ante tribunales una afectación al medio ambiente en la medida que se produzca un daño o riesgo para la salud. Para Silva Bascuñán dicho derecho se refiere a determinadas acciones más amplias que las de tipo contaminante.15

Por otro lado, respecto a la concepción de este derecho como un derecho social de tipo colectivo, la doctrina ha señalado que dicha naturaleza se expresaría en su estructura compleja, integrada por las características principales de los derechos sociales:16 “un derecho de carácter colectivo; fundamento en el principio de solidaridad; conexión con el principio de igualdad, en este caso con la igualdad intergeneracional; y consagración constitucional de obligaciones concretas para el Estado en orden a adoptar medidas para su resguardo”.17 En suma, se trataría de un derecho social, colectivo y por tanto perteneciente a la sociedad en su totalidad, que a su vez puede ser reconocido de forma independiente a cada persona para efectos de exigir su protección, respeto y cuidado.

En cuanto a la visión antropocéntrica, se sostiene que el derecho es “a vivir” en un medio ambiente que goce de ciertas características, en particular, aquellas que permitan afirmar que se encuentra “libre contaminación” y, por tanto, se encontraría estrecha y directamente relacionado al ser humano: lo protegido sería la experiencia y posibilidad de vivir en un medioambiente con esta calidad, lo que tendría importantes consecuencias jurídicas. Señala Bermúdez a este respecto: “El derecho constitucional que en ella se establece [en la Constitución Política] es a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es decir, lo que se consagra en el art. 19 Nº8 no es el derecho a un medio ambiente incontaminado per se, sino el derecho a vivir en él. De ello se extrae una conclusión de contenido negativo: no podría, con base en el art. 19 Nº8 CPR, elevarse una pretensión dirigida a obtener la protección del medio ambiente como tal, sin relación a persona alguna”.18 En la experiencia comparada, en cambio, ya se encuentran legislaciones como Ecuador o Bolivia, en que la naturaleza tendría “derechos”, de manera tal que la protección del medio ambiente podría darse sin necesidad de acreditar afectación a una persona en específico. Esta es la denominada concepción ecocéntrica del derecho ambiental.

Ahora bien, respecto a la titularidad de la garantía en cuestión, sabemos que por ser un derecho fundamental de la Constitución Política de la República se asegura “a todas las personas”.19 Esto deja fuera a grupos, entidades u organizaciones sin personalidad, pero plantea la pregunta acerca de si están comprendidas entre ellas las personas jurídicas, interrogante que en general ha sido respondida de forma negativa por la jurisprudencia. Pese a ello, la propia jurisprudencia sí admite la presentación de recursos de protección por parte de personas jurídicas que se dediquen a la protección del medio ambiente,20 especificidad que permite considerar un matiz a la postura señalada. Esto puede ser justificado de dos maneras: La primera, como señala Bermúdez, entendiendo a la persona jurídica como representante de una o más personas naturales.21 La segunda justificación, en cambio, exige interpretar la palabra “vivir” en un sentido amplio. “De esta manera, en el caso de las personas jurídicas cuyas actividades e interacciones se encuentren directamente relacionadas con alguna finalidad ligada al medio ambiente, un elemento de su esencia -que posee conexión con el medio ambiente- se vería afectado de forma tal que sin un medio ambiente sano no sirva ya a los fines propios para lo cual fue creada, decayendo todo su propósito y actividad”.22

En relación al inciso 2º del art. 19 nº 8 (“La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”) el constituyente ha entregado al legislador la posibilidad de regular la forma en que se protege el derecho. Esto ha sido criticado por algunos sectores de la doctrina nacional, en el sentido, que deja a la voluntad del legislador la posibilidad de consagrar derechos adicionales y de establecer mínimos para el ejercicio de determinadas actividades económicas. En palabras de Guiloff: “Como se ha visto, la citada disposición impide que el Legislador reenvíe a la Administración la determinación de la medida precisa a aplicar para preservar el medio ambiente. Eso, desde el momento que le resta efectividad a la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, constituye un resguardo para los derechos de contenido económico de las restricciones que el Legislador establezca para la protección del medio ambiente”.23

Por otra parte, no ha sido pacífica la discusión respecto a si efectivamente se encuentra el desarrollo sostenible incluido en el artículo 19 N°8 de la Constitución. Para Galdámez la carta del 80 no logró advertir la tensión existente entre el crecimiento económico y la protección del entorno y, en consecuencia, estaría pendiente la necesidad de establecer entre los principios constitucionales que “el crecimiento del país debe desarrollarse considerando los límites medioambientales, preservando las bases de la vida y los derechos de futuras generaciones a disfrutar del entorno”.24

Para Bermúdez, en cambio, el concepto de desarrollo sustentable debería entenderse actualmente integrado en nuestra Constitución dentro del artículo 1 inciso cuarto, que plantea lo siguiente: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Guzmán Rosen agrega también, como argumento para su reconocimiento implícito, el artículo 3 inciso tercero del texto fundamental: “Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional).25 Para Fernández, finalmente, el desarrollo sustentable estaría “indirectamente” incluido aun cuando los constitucionalistas de la época no lo tuvieron en mente, en tanto sería el camino para lograr la realización humana señalada, al ser el proceso económico, político social y cultural tendiente a mejorar la calidad de vida de las personas, tanto en relación con ellas, a su comunidad y al entorno que las rodea.26

III.- LA DISCUSIÓN POLÍTICA SOBRE EL CONTENIDO DEL DESARROLLO SUSTENTABLE (O SOSTENIBLE).

Si bien ha existido una creciente discusión política en torno al medio ambiente en Chile, ella no ha estado enfocada de manera directa sobre el derecho al medio ambiente, sino más bien sobre el contenido del desarrollo sustentable.

En efecto, desde lo discursivo, los diferentes representantes de las élites han puesto de relieve una especie de consenso sobre la necesidad del desarrollo económico, por una parte, y la de protección del medio ambiente por otra. Esa discusión lo que hace es subsumir las tensiones propias del debate sobre protección ambiental y llevarlos a un concepto indeterminado como es el de desarrollo sustentable. Este principio busca, por tanto, recoger la relación que debiese existir entre la protección ambiental y el desarrollo económico, de forma tal que pueda avanzarse en ambos objetos de manera paralela, sin que el medio ambiente deba sufrir de forma permanente los daños y riesgos que implican el crecimiento económico, ello, en tanto hoy existe una comprensión general -como afirma Bermúdez- que “un crecimiento económico ilimitado y a costa de la depredación de los bienes ambientales, hipoteca las posibilidades de crecimiento, e incluso de supervivencia, en el futuro”.27

Ahora bien, el desarrollo sustentable es un concepto que ha evolucionado en el derecho internacional de manera notable, desde su primera formulación en 1987. Mientras en principio consideraba simplemente -como explicaba Brañes- la necesidad de tener un sistema o modelo de crecimiento “que satisface las necesidades de la presente generación sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”,28 al día de hoy incluye, de manera pormenorizada, una serie de otros aspectos, reflejados en la Agenda 2030 de la ONU y los 17 Objetivos de Desarrollo Sustentable:29 fin de la pobreza, hambre cero, salud y bienestar, educación de calidad, igualdad de género, agua limpia y saneamiento, energía asequible y no contaminante, trabajo decente y crecimiento económico, industria, innovación e infraestructura, reducción de las desigualdades, ciudades y comunidades sostenibles, producción y consumo responsables, acción por el clima, vida submarina, vida de ecosistemas terrestres, paz, justicia e instituciones sólidas y alianzas para lograr los objetivos. De esta manera, de ser un concepto que incluía principalmente la tensión entre medio ambiente y desarrollo económico, pasó a ser uno, con nuevas tensiones, la mayoría de ellas en la línea de los derechos sociales y del funcionamiento de las instituciones públicas.

En el país, es frecuente que el sector político, empresarial, la sociedad civil, etc., recurra a la expresión desarrollo sostenible o sustentable, pero no siempre es claro el sentido en el que se utiliza. De hecho, por ejemplo, el sector energético defendía la sustentabilidad del proyecto HidroAysén, en comparación al uso de energías fósiles;30 el sector minero lo utiliza profusamente para destacar los aportes de la minería a los objetivos de desarrollo sostenible31 y la industria en general, para referirse al desafío en que trabajan.32 El enfoque radica entonces en la “explotación sostenible”.

Desde la sociedad civil organizada, también encontramos apelaciones al concepto de desarrollo sustentable. Probablemente el más notable es el de la Fundación Chile Sustentable, que tiene entre sus definiciones precisamente empujar por una política con conceptos de sustentabilidad.33 Y desde la Fundación Terram34 se insiste permanentemente que se trata de un concepto en que debe lograrse el equilibrio entre lo social, ambiental y económico. 35

En lo que se refiere a los partidos políticos, probablemente las más importantes manifestaciones de sus idearios están marcadas por los programas presidenciales, siendo en este escenario importante analizar los que compitieron en las elecciones previas a la discusión constituyente analizada en este artículo. Las dos grandes competidoras en dichas elecciones fueron Evelyn Matthei y Michelle Bachelet. En el programa de la primera podemos encontrar que la única mención sobre medio ambiente está precisamente en su programa económico, donde expresa que el “cuidado del medio ambiente” es uno de los fundamentos que nos permite hacer crecer la economía.36 Luego, la candidata expresaba que tanto el crecimiento de las regiones, como de las ciudades y las comunidades, debía hacerse de manera sustentable.37 El programa de Michelle Bachelet en tanto se refiere de manera mucho más extensa a cuestiones ambientales, en varios de sus capítulos. Sin perjuicio de eso, la sustentabilidad es claramente uno de los ejes articuladores de sus propuestas y repite el concepto al hablar de pesca (p. 68), ciencia (p. 52), energía (p. 46), turismo (p. 69), municipios (p. 147) y principalmente en el área de medio ambiente, donde se parte de la base que es necesario lograr la sustentabilidad, al señalar que: “La desigualdad también se expresa en el medioambiente. El deterioro ambiental y la contaminación afectan con mayor severidad la calidad de vida de la población más vulnerable. Tenemos el deber de cambiar esta realidad. La sustentabilidad exige no sólo equilibrar crecimiento económico y protección ambiental, sino también, hacerlo con equidad social. Este será el eje de nuestra gestión: lograr mayor equidad ambiental”.38 Luego, la explicación del programa de medio ambiente está ampliamente referida al mismo concepto de sustentabilidad.

En suma, y estos son los puntos que luego se contrastarán con los resultados de la discusión ciudadana; se concluye que la discusión de la academia se centra básicamente en determinar, a la luz de la constitución vigente, si el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación cubre problemas de vida, salud y calidad de vida; en una visión antropocéntrica, propia de la época de su dictación, que impide proteger al ambiente o sus componentes, cuando estos bienes no están en juego; y que, además, determina una legitimación activa restringida. Por otra parte, en el mundo político, empresarial y de la sociedad civil, se discute más bien en torno al concepto de desarrollo sustentable, existiendo variadas formas de entenderlo.

IV.- LA DISCUSIÓN CIUDADANA EN TORNO AL DERECHO MEDIO AMBIENTE EN EL PROCESO CONSTITUYENTE 2016-2017

En el presente acápite, abordaremos los principales resultados del proceso participativo, en lo referido a medio ambiente. Primero, observaremos cual fue el resultado de las opciones ambientales, en todas las áreas (deberes, derechos y principios) en las que se incluyó la protección ambiental y en todos los niveles en que ello sucedió (individual, local, provincial, regional), para luego adentrarnos particularmente en lo que se refiere a la discusión sobre el derecho al medio ambiente, en los ELAS.

En esa segunda sección, nos referiremos de manera particular a los argumentos que fueron consignados por las personas para marcar el derecho al medio ambiente como una de sus prioridades para una nueva Constitución.

1.- Informe de Sistematización de la Etapa Participativa del Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía39

Este informe sistematiza los principales resultados del proceso participativo (incluyendo Consultas individuales, encuentros locales, cabildos provinciales y cabildos regionales) y es destacable que se establece un orden de prelación entre los siete conceptos más mencionados por la ciudadanía, en tres categorías que habían sido previamente fijadas en la metodología bajo la cual se desarrollaban los encuentros: (i) los deberes y responsabilidades, (ii) los derechos y (iii) los valores y principios. En todos dichos órdenes, la protección ambiental resulta estar dentro de los siete conceptos que son prioritarios para la ciudadanía a la hora de crear una nueva constitución.

a) La protección del medio ambiente como deber

En relación con la primera categoría, esto es, el medio ambiente como “deber”, ante la pregunta ¿Cuáles son los deberes y responsabilidades que la Constitución debe establecer para todas las personas?, la opción “Deberes de protección y conservación de la naturaleza” fue altamente mencionada, ocupando el segundo lugar en las consultas individuales y encuentros locales y el primer lugar en los cabildos provinciales y regionales. Las ideas que se asocian a este deber, de acuerdo con lo que consigna el informe, son de distinta índole: Es un deber ciudadano fundamental orientado a la conservación de la naturaleza bajo condiciones de responsabilidad y sustentabilidad, que se fundamentaría en la oportunidad de poder vivir en un medio ambiente que permita el desarrollo del país y la preservación de recursos naturales, relacionándolos con la idea de calidad de vida presente y para las futuras generaciones.40

b) El Derecho al medio ambiente

En relación a la segunda categoría, esto es, el medio ambiente como derecho, hay dos cuestiones interesantes: a diferencia de lo que ocurre en la categoría anterior, frente a la pregunta ¿Cuáles son los derechos, que la Constitución debe establecer para todas las personas? las menciones relativas al “respeto a la naturaleza/medio ambiente” son menos altas, en comparación con los otros derechos, ocupando el séptimo lugar en las consultas individuales y encuentros locales, y el sexto lugar en los cabildos provinciales y regionales. Debemos considerar, sin embargo, que entre las opciones de derechos que se mencionan en las cartillas de participación de los encuentros, existían 44 derechos como opciones de selección, además de la posibilidad de incluir otros.41

Se describe como un derecho para acceder a un medio ambiente y naturaleza libre de contaminación, que contiene las ideas de administrar, preservar y conservar los recursos naturales, posibilitando un desarrollo sustentable fuertemente ligado a la necesidad de una mejor calidad de vida presente y futura.42

c) El medio ambiente como principio

En última instancia, respecto a la pregunta ¿Cuáles son los valores y principios más importantes que deben inspirar y dar sustento a la Constitución? La opción “respeto y conservación de la naturaleza y medio ambiente”, ocupa el cuarto lugar en las consultas individuales y en los cabildos provinciales, e tercer lugar en los encuentros locales, y el quinto lugar en los cabildos regionales. Se indica que la protección al medio ambiente y la naturaleza es un principio fundamental y esencial para las distintas formas de vida, que, ligado a ideas de contaminación y desarrollo, se traduce en la existencia de un principio sobre la promoción del desarrollo sustentable. Esto, a ojos de la ciudadanía, debe materializarse en políticas públicas que compartan dicho carácter.43

En suma, el proceso constituyente abordó el tema ambiental desde tres perspectivas diferentes (principios, derechos y obligaciones enlistados de manera previa) y en estas tres categorías, como puede apreciarse en el informe, las preferencias de la ciudadanía se inclinaron a considerar las opciones relacionadas a la protección del medio ambiente dentro de sus prioridades, en las diferentes instancias de participación, presentándose ello de manera más fuerte en los ELAS, en que se sitúa: a) en la categoría de principios, el de “respeto/ conservación de la naturaleza o medio ambiente” como el segundo principio con mayores preferencias; b) en la de derechos, el “Respeto y conservación de la naturaleza” como el séptimo derecho con mayores menciones, y c) en la categoría de deberes, el “de protección de conservación de la naturaleza” como el tercero en orden de relevancia.

2.- El Medio Ambiente en los Encuentros Locales Autoconvocados

En esta sección se aborda la argumentación consignada en los ELAS, al momento de optar por el derecho al medio ambiente entre sus prioridades. La idea es comprender de manera específica las orientaciones y motivaciones que estaban tras la opinión de la ciudadanía al darle la prioridad ya expresada a la protección ambiental.

La motivación es triple: primero, conocer y profundizar en la opinión que resultase más representativa de la ciudadanía no organizada, en tanto estos encuentros, denominados de hecho “encuentros locales autoconvocados” estaban pensados para los núcleos primarios de la sociedad, pudiendo ser desarrollados voluntariamente por personas que se reuniesen sólo para efectos de llevar a cabo el proceso de discusión propuesto, a diferencia de los cabildos en que hubo más presencia e influencia de grupos políticos organizados. Segundo, este levantamiento nos permite hacer un contraste con la discusión académica y política relacionada al ambiente; y, tercero, podremos ver si lo discutido por la ciudadanía fue finalmente recogido en el proyecto de reforma constitucional presentado luego por el mismo gobierno.

Como hemos señalado, este análisis se remite solamente a los fundamentos con que se argumenta la selección del derecho al medio ambiente, no tomándose en consideración para este trabajo aquellos argumentos que puedan haberse dado en el ámbito de los principios o los deberes. La razón principal para ello, es poder efectuar una comparación significativa con la discusión académica, que como ya vimos, ha estado principalmente encasillada en la cuestión relativa al derecho al medio ambiente.

En la revisión de las actas de los 1905 ELAS que consignaron el derecho al ambiente entre sus prioridades, nos concentramos en los siguientes tres ejes: a) la razón por la que el ambiente merece protección (para determinar si la visión es antropocéntrica como en el texto constitucional vigente o ecocéntrica, como en algunas legislaciones extranjeras); b) la consideración a la sostenibilidad, pues nuestro texto no la considera expresamente; y c) el ambiente como bien colectivo, aunque muchos de sus elementos pertenezcan jurídicamente a la propiedad privada o estatal.

a) Antropocentrismo y ecocentrismo

Típicamente se discute en el derecho ambiental, si este debe tener un enfoque de protección que se centre en las personas y su relación con el medio ambiente (antropocentrismo), o en el valor intrínseco de la propia naturaleza (ecocentrismo). Fue esta la discusión ético-política que dominó los comienzos del derecho ambiental y donde claramente el triunfador fue el antropocentrismo, paradigma dominante en el derecho ambiental actual, al menos en Chile.44

En cuanto a la razón que hace al medio ambiente meritorio de protección, la mayoría de las opiniones relacionan la protección con la vida humana, usando términos como “vivir” (255), “calidad de vida” (47), derecho “a la salud” (24) o a que el ambiente sea “saludable” (35) o “sano” (76). Esta visión -claramente antropocéntrica- coincide con el texto constitucional vigente (anclado en el concepto de derecho a vivir en un medio libre de contaminación) pero ampliada por la doctrina al menos a la protección de la calidad de vida.

Sin perjuicio de la visión antes expuesta, existe un notable avance en el sentido de considerar al medio ambiente como meritorio de protección, ya sea considerado en su totalidad, como naturaleza (518), ya sea considerando sus elementos específicos, como la flora (43), fauna (45), animales (44), agua (128), biodiversidad (25) y bosques (19), con independencia de si está comprometida la vida o salud de las personas. En este mismo sentido, la utilización del verbo “respetar” (432) podría tener relación con la visión que le otorga un valor per se a la naturaleza, entendiendo que es en base a dicho valor inherente que ella es merecedora de respeto. Esto ampara la visión de la naturaleza como una entidad especial que merece cuidado por su valor inherente y que podría ser reconocido como sujeto de derechos, postura que la academia escasamente ha tratado en el país y que sólo algunas ONG proponen.

Es, sin embargo, del caso considerar que tanto el verbo respetar, como el concepto de naturaleza, son incorporados por la sugerencia de redacción del derecho que hizo la cartilla de los ELAS, pudiendo ser un factor relevante.

b) Sustentabilidad o sostenibilidad

En relación con la sostenibilidad se detecta una reiterada preocupación por las generaciones futuras (196), los/as descendientes (5), hijos/as (18) y nietos/as (5) como una de las razones fundantes de la necesidad de proteger el medio ambiente. Esto, es concordante con lo que se ha establecido en la Declaración de Estocolmo de 1972 y en la Declaración de Río de 1992, pero -como se ha dicho-, no está considerado expresamente en la Constitución de 1980, aunque la doctrina chilena la considera implícita. En línea con lo anterior, se menciona de manera reiterada el concepto de “sustentable” o “sustentabilidad” (232). Su utilización llama la atención, considerando que se trata de un concepto relativamente técnico, aunque también se utilizan las expresiones “armonía” (22) y “equilibrio” (35), que también dan cuenta de la necesidad de balancear las actividades que se realizan, para mantener la calidad de los ecosistemas para el futuro o para las generaciones futuras, sin vincularlas necesariamente con la vida humana, la salud o la continuidad de la especie. Y también, por cierto, en muchos casos - y tal como ocurría en la sociedad civil, gremios empresariales y políticos-, se movían en un rango amplio entre la protección del medio ambiente con fines de sustentabilidad, hasta la protección de la estabilidad de la extracción de materias primas.

c) El Derecho al ambiente como derecho colectivo

En cuanto a la visión del derecho al medio ambiente como colectivo, se detectó en muchos casos el uso de conceptos que remiten a esta calidad, como “nuestro medio ambiente” (43), “nuestro entorno” (36), “nuestra naturaleza” (19), “nuestro ambiente” (4) y “nuestro patrimonio” (3) cuestión que concuerda con la idea de una dependencia de la vida humana con el ecosistema, como también con la conciencia de una interconexión generacional en torno al medio ambiente. Además, está en la base el considerar que el ambiente tiene un valor intrínseco e incluso, que este valor es espiritual, siguiendo la tendencia ya comentada en otras legislaciones, de considerar a la naturaleza, madre tierra, un sujeto de derechos. Y el hecho que el medio ambiente sea visto como un bien colectivo, redunda en cómo se asignan responsabilidades en su cuidado, haciendo muchas veces mención a cómo el Estado (261) debiera protegerlo.

V.- MEDIO AMBIENTE EN EL PROYECTO CONSTITUCIONAL DE MICHELLE BACHELET (MENSAJE N°407-365)45

A pesar de la relevancia del tema ambiental en la fase de participación ciudadana, el mensaje del proyecto de Michelle Bachelet no hizo mención alguna a este desafío, cuestión que después se hará patente en el texto propuesto. Esto, a pesar de que el mensaje del proyecto de nueva Constitución se preocupa de recoger la idea de que existió un proceso amplio de participación ciudadana, señalando: “La nueva constitución es producto del camino descrito anteriormente. Ésta permitirá reencontrarnos con nuestra tradición republicana, democrática y social, la cual fue, como ya hemos señalado anteriormente, interrumpida durante la elaboración de la Constitución vigente”. Por otro lado, “(…) Los cambios sustanciales que se proponen se sostienen en los valores fundamentales de nuestra sociedad como lo son la dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad y el respeto a los DDFF de todos los seres humanos; una sociedad que busca vivir en paz, justicia y en prosperidad”. Sin perjuicio de ello, se establece como pilar fundamental, una tutela de derechos más amplia y eficaz respecto a todos los derechos consagrados a nivel constitucional.

En lo que nos interesa, el derecho al medio ambiente se modifica para pasar del artículo 19 Nº8 al artículo 19 Nº11, manteniendo la misma redacción que tiene actualmente, de la siguiente manera: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.

De manera lateral, se amplía su protección, a propósito de la acción de tutela de derechos del art. 20. Como sabemos en la CPR de 1980, los derechos protegidos era el catálogo que el mismo artículo determinaba. Ahora se establece de la siguiente manera: “Quien estime ser lesionado en los derechos establecidos en esta Constitución por actos arbitrarios o ilegales, causado por cualquier persona o institución, sea esta privada o pública, puede recurrir ante cualquier tribunal ordinario de primera instancia para obtener la efectiva protección frente a tal vulneración y el restablecimiento del derecho lesionado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda impetrar jurisdiccionalmente. De lo resuelto por el tribunal respetivo será apelable ante el Tribunal Constitucional.” De esta manera, se amplía el sujeto activo para recurrir y, respecto a la forma en que dichos derechos deben ser vulnerados, la forma de redacción es distinta: “Quien estime”. Se termina además con las diferencias en torno a la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, que actualmente tiene requisitos diferentes que los demás derechos para ser susceptible de una acción de protección.

El único cambio relevante está en un nuevo artículo 3º propuesto, amplía lo dispuesto por el art. 1 de la CPR de 1980, estableciendo que “Son deberes especiales del Estado la protección del medio ambiente y el patrimonio histórico y cultural”. Dentro de estos deberes entonces, entenderíamos que de alguna forma se recoge el principio de protección del medio ambiente, y aunque las fundamentaciones de la participación ciudadana en materia de principios no fueron parte de este trabajo, entendemos que esa mención no da cuenta de la relevancia que tuvo el principio en la discusión ciudadana.

VI.- ANÁLISIS Y CONCLUSIONES

En esta sección nos referiremos a lo que puede extraerse de la información de los acápites anteriores, especialmente para responder a las preguntas planteadas al inicio de este trabajo y que dicen relación con la adecuación de los discursos de las élites y la ciudadanía, por una parte, y por otra a la manera en que efectivamente se recogió la visión de la ciudadanía, en el proyecto de Michelle Bachelet.

1.- Una ciudadanía más ecocentrista y colectivista

Una de las cosas que llama más la atención de la revisión de los fundamentos que dan los ciudadanos para priorizar el derecho al medio ambiente, es que la matriz de argumentos desde la que desprenden este derecho está más vinculada a una visión de protección del medio ambiente por su valor intrínseco, que aquella que utilizan las élites.

Vale decir que, en la discusión tanto académica como política sobre el derecho al medio ambiente, se da por sentada una visión antropocéntrica que no aparece como hegemónica en el caso de las fundamentaciones ciudadanas. En efecto, si bien la fundamentación ciudadana apela de manera muy sustantiva a conceptos como el desarrollo sustentable o la calidad de vida, lo hacen en una proporción similar a la apelación al respeto por la naturaleza o por algunas de sus variables, como la flora y fauna.

Esto también puede dar cuenta de un encasillamiento por parte de las élites, en el sentido de seguir pensando en el derecho ambiental desde los conceptos que se utilizan actualmente y sin salir hacia espacios más abiertos en torno a los valores en protección. De esto da cuenta especialmente la discusión jurídica, que necesariamente se basa en las normas existentes y avanza sobre sus lógicas, sin que hayamos encontrado discusiones relevantes, a la fecha de los ELAS, relacionadas con proteger la naturaleza por su valor intrínseco o reconocerle derechos, por ejemplo.

El fenómeno relativo al aparente mayor ecocentrismo de la ciudadanía, se encontraría de alguna manera alineado con la evolución del derecho ambiental, como lo ha entendido Boyd. Para él, el hecho de que las constituciones contengan un derecho al medio ambiente de corte antropocéntrico, es solamente una desventaja teórica, puesto que en la realidad existe un reconocimiento implícito o explícito del valor intrínseco de la naturaleza y sus elementos en leyes y fallos judiciales cuya matriz original es la de este derecho.46

Adicionalmente, es posible observar que la apelación al concepto de desarrollo sustentable no es una cuestión homogénea, pues como es posible observar de la lectura de las actas, existen diversos intereses y posturas que se refieren al desarrollo sostenible, dando cuenta de que en la ciudadanía hay visiones que podrían caber dentro de lo que se ha llamado la sostenibilidad débil, fuerte y muy fuerte. La sostenibilidad débil es la que considera a los recursos naturales como relevantes, pero eventualmente sustituibles para producir, la fuerte es la que considera a los recursos naturales como insumo principal e insustituible en el proceso de producción y la muy fuerte es la que considera que los sistemas sociales y naturales están interconectados y deben ser protegidos en ese sentido.47

La discusión ciudadana, además, se aleja de las élites a la hora de vincular medio ambiente con otros valores. En general, observamos que los ciudadanos tienen una visión más comunitarista de estos bienes, la que se refleja tanto en querer una mayor presencia del Estado, como en la idea de la justicia intergeneracional. No diríamos que la voluntad de mayor presencia estatal tiene que ver directamente con una visión política, sino más bien con la necesidad detectada de cuidar estos bienes como bienes comunes, para asegurar su sustentabilidad. Una sustentabilidad entendida como más protectora del medio ambiente (en sus versiones fuerte y muy fuerte), que aquella que pudimos ver presente en los discursos políticos.

Nos parece que estas observaciones son cruciales para el proceso constituyente en el que estamos inmersos, pues es precisamente esta distancia entre las visiones de los ciudadanos y las de las élites, sobre diversos asuntos, las que han provocado el malestar social que dio pie a este nuevo proceso. Por lo mismo, nos parece que observar detenidamente la manera en que la ciudadanía argumentó en cada una de las áreas en las que dio prioridad durante el procedimiento de participación ciudadana 2016-2017, es una tarea que deberá llevar a cabo la Convención Constitucional para poder efectivamente lograr un pacto social adecuado y legítimo.

2.- La receptividad deliberativa en el proyecto de Michelle Bachelet

Habida consideración de que el proyecto presentado en 2018 por el gobierno de Michelle Bachelet no modificó prácticamente en nada el derecho al medio ambiente, los resultados son abrumadores. No hubo receptividad deliberativa en esta área y esto le hace un flaco favor a la participación ciudadana.

Lo anterior, por cuanto entendemos que la participación ciudadana tiene como objetivo principal incidir en el proceso de toma de decisiones en el que se enmarca. Esta función de la participación ciudadana ha sido ampliamente reconocida y es la que le da lógica a la existencia de la misma.48 En particular, en el caso de un proceso constituyente, creemos que la participación se acerca bastante a una representación de la voluntad popular, que no puede no ser tomada en cuenta por quienes estén mandatados para redactar un nuevo texto constitucional.

Dentro del proceso que analizamos, la construcción de la decisión sobre las disposiciones de una nueva constitución debió haber estado en la articulación entre los diálogos ciudadanos (ya sean ELAS o Cabildos) y las decisiones del gobierno central que presenta el proyecto de nueva constitución, y es ahí donde debemos buscar la posible deliberación. La deliberación es algo que está un paso más allá de la conversación, pues implica tomar en cuenta los argumentos de los demás participantes de la deliberación, mirándolos como iguales y entendiendo que todos participan de un mismo universo discursivo y racional.49

Chambers entiende, con Cohen, que “deliberación es la consideración de las razones relevantes para una decisión con la visión de tomar esa decisión en base a esas consideraciones”.50 Agrega la autora, que la deliberación no tiene que ver con un procedimiento en particular, sino con una manera de llevarlo adelante, que podría suceder en un número indeterminado de procedimientos distintos. La receptividad deliberativa, por tanto, estaría vinculada a que la toma de la decisión hiciera efectivamente la consideración que se le exige. En este escenario, vale decir que el resultado de la decisión debiera de alguna manera reflejar esa consideración.

Entre las maneras de evaluar lo anterior, Chambers explica el modelo de Habermas, según el cual la deliberación podría producirse cuando en la toma de decisiones, quien ejercita el poder debiera observar las opiniones consideradas, que son aquellas que contendrían lo que es legítimo para los ciudadanos.51 Esas opiniones son las comunicadas a través de los medios y las encuestas, por lo que debiéramos entender que lo que hemos observado previamente como opiniones de las élites y los ciudadanos podrían enmarcarse en ese universo.

Haciendo ese ejercicio con las materias que hemos analizado, creemos que el resultado es evidente. En materia del derecho al medio ambiente, la preocupación ciudadana no fue considerada adecuadamente en el proyecto de reforma constitucional presentado por el gobierno de Michelle Bachelet, dándose un escenario en que solamente se incorpora de manera tímida al medio ambiente entre los principios del Estado, y se mantiene la misma formulación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, que no supone ninguna novedad respecto al status quo. Esto, entonces, mantiene la discusión en otro nivel sin darle apoyo a ninguna de las posturas e intereses. El desarrollo sustentable, como concepto de disputa, se mantiene entonces en el mismo estado que anteriormente.

De cara al proceso constituyente 2021, en que se elegirá a una Convención Constitucional de ciudadanos y ciudadanas que escribirán una nueva constitución, nos parece esencial que los procesos de participación ciudadana que se planteen durante la duración de la convención sean amplios y significativos. El proceso que hemos analizado fue un proceso relativamente amplio y exitoso en su ejercicio, pero al observar cómo ello resultó en una incorporación de modificaciones en línea con las preferencias ciudadanas en materia del derecho al medio ambiente, pudimos constatar que no existió receptividad por parte de la autoridad. Esperamos que este texto ayude, en parte, a que ello no vuelva a ocurrir y que una nueva Constitución sí sea el resultado de las preferencias de los ciudadanos y ciudadanas.

FINANCIAMIENTO:

Este trabajo resulta del proyecto titulado “Hacia una teoría de la receptividad deliberativa en procesos constituyentes. Los “Diálogos ciudadanos” en perspectiva comparada” (Fondecyt Regular 2017 Nº 1170362).

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2Según estudio Chilescopio la temática se sitúa como la más relevante, con un porcentaje de respuesta de 88%. Eso dentro de una extensa lista de alternativas que incluyen desde ropa, salud, noticias, mascotas, música, familia, entre otras. Chilescopio, “Informe Público Chilescopio”, 2018, http://visionhumana.cl/portfolio_page/informe-publico-chilescopio-2018/, consultada al 24 de junio de 2020. En igual sentido: Sepúlveda, Garrido, “Medio ambiente es el tema que más interesa a los chilenos”, 2018, https://www.latercera.com/que-pasa/noticia/medioambiente-tema-mas-interesa-los-chilenos/428639/, consultada al 06 de enero de 2019.

3OCDE, “Estudio de Gobernanza Pública de la OCDE - Chile. Informe: La Participación Ciudadana en el Proceso Constituyente 2017”, https://www.oecd.org/gov/Chile-PG-Scan-SPA.pdf, p.13, consultada al 7 de diciembre de 2020.

4Si bien la teoría de las élites ha tenido diferentes formulaciones en el tiempo, y siguiendo a Wood, entenderemos en esta investigación que son “grupos (cluster) de actores individuales unidos por fuertes vínculos sociales, profesionales o políticos”, cuya conformación no está relacionada con los recursos que poseen, sino más bien con su acceso a recursos, entre los cuales están los materiales, pero también los organizativos, sociales, simbólicos y otros. Con esa conceptualización amplia, entendemos que dentro de lo que podríamos llamar élites, y, por lo tanto, lo que puede ser calificado como debate de élites, están las opiniones de centros de estudios, académicos, ONG, partidos políticos, medios de comunicación, gremios y otros actores de capacidad similar. Woods, M, “Rethinking Elites: Networks, Space, and Local Politics”, Environment and Planning A, 1998, Vol. 30 N°12, p. 2105 y 2106.

5La base de datos fue puesta a disposición de la ciudadanía en el sitio www.sistematizacionconstitucional.cl, desde donde fueron descargados en enero de 2017, en un archivo con fecha de creación 5 de octubre de 2016. La página en cuestión no se encuentra operativa al 7 de diciembre de 2020. Los informes sistematizados sobre los Encuentros Locales, están disponibles al 7 de diciembre de 2020 en http://archivospresidenciales.archivonacional.cl/

6Chambers, Simone, “Deliberation and mass democracy”, en: Parkinson, J.; Mansbridge, J. (eds.), Deliberative systems: Deliberative democracy at the large scale, Cambridge University Press, 2012, p. 58.

7A lo largo del texto se hace referencia a derechos humanos y derechos fundamentales. Para delimitar ambos conceptos, los entenderemos de la siguiente manera: derecho humano es un mandato general, que concreta exigencias respecto a la persona humana en un momento histórico determinado, y los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos reconocidos en el ordenamiento positivo. Al respecto: “Losderechos humanosposeen una insoslayable dimensión deontológica. Se trata de aquellas facultades inherentes a la persona que deben ser reconocidas por el derecho positivo. Cuando se produce ese reconocimiento aparecen losderechos fundamentales, cuyo nombre evoca su función fundamentadora del orden jurídico de los Estados de derecho. Por tanto, los derechos fundamentales constituyen un sector, sin duda el más importante, de los ordenamientos jurídicos positivos democráticos”. Pérez, Antonio, La tercera generación de derechos humanos, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006.

8Bermúdez, Jorge, Fundamentos del Derecho Ambiental, Ediciones Universitarias Valparaíso, Santiago, 2016, 2º ed., p. 40.

9Galdámez, Liliana, “Constitución y medio ambiente: Algunas ideas para el futuro”, Revista de Derecho Ambiental, 2018, Año VI, N°9, p. 77.

10Decreto Supremo N°100 (CPR), 2005.

11Diferenciamos derecho subjetivo y derecho social en el siguiente sentido: la centralidad del primero es un sujeto de derecho, con un contenido determinado y que permite exigir su cumplimiento; el segundo, es un mandato general correspondiente a acciones positivas o prestacionales y cuya exigibilidad toma un rol secundario en comparación de los primeros. Salazar, Sebastián, “Fundamentación y estructura de los derechos sociales”, Revista Derecho de Valdivia, Vol. 26 n°1, 2013, p. 78.

12Bertelsen, Raúl, “El recurso de protección y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación: examen de quince años de jurisprudencia”, Revista Chilena de Derecho, 1998, Vol.25 Nº1, p. 141.

13Guzmán, Rodrigo, “La Regulación Constitucional del ambiente en Chile. Aspectos sustantivos y adjetivos, historia, doctrina y jurisprudencia”, Legal Publishing, Santiago, 2010. p. 192 y 193.

14Bermúdez, cit. (n. 8), p. 117.

15Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008, Tomo XII, p. 102.

16ONG FIMA, “Discusión sobre medio ambiente en el marco de una nueva Constitución”, 2018, https://www.fima.cl/wordpress/2018/07/23/revise-el-informe/, p. 9, consultada al 07 de diciembre de 2020.

17Espinoza, Patricio, “El derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminación como derecho social”, Revista de Derecho Público, 2014, Vol. 73, pp.178

18Bermúdez, cit. (n. 8), p. 115.

19Decreto Supremo N°100 (CPR), 2005, artículo 19, inc. 1°.

20Este criterio se encuentra ya asentado en la jurisprudencia. Puede apreciarse al respecto lo señalado por la sentencia: Corte Suprema, 28 de mayo de 2019, causa Rol Nº 5888-2019.

21ONG FIMA, “Discusión sobre medio ambiente en el marco de una nueva Constitución”, 2018, https://www.fima.cl/wordpress/2018/07/23/revise-el-informe/, p. 10, consultada al 07 de diciembre de 2020. Cita a: Bermúdez, cit. (n. 8), p.116.

22Discusión sobre el medio ambiente en el marco de una nueva constitución. ONG FIMA, https://www.fima.cl/wordpress/2018/07/23/revise-el-informe/, p. 11, consultada al 06 de enero de 2019. Cita a: Ossandón Rosales, Jorge, “Garantías fundamentales de las personas jurídicas. ¿Titulares del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación?”, Revista de Derecho Público, 2015, vol. 83, p. 125.

23Guiloff, Matías, “El dilema del artículo 19 N°8 inciso 2”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 18 - N°1, 2011, p. 147-169.

24Galdámez, cit. (n. 9), p. 79 y 90.

25Guzmán Rosen, Rodrigo, Derecho Ambiental Chileno, Planeta Sostenible, 2012.

26Ver en: Fernández, Pedro, Manual de Derecho Ambiental Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 47.

27Bermúdez, cit. (n. 8), p. 77.

28Brañes, Raúl, “El Acceso a la Justicia Ambiental en América Latina: Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible”, en: Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible, El acceso a la Justicia Ambiental en América Latina, PNUMA, México, 2000, 1º ed. p. 41, en referencia a Cf. Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Alianza Editorial, Madrid, 1987, 460 p.

29ONU, “Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, Resolución A/RES/70/1, aprobada por la Asamblea General el 25 de septiembre de 2015, https://undocs.org/es/A/RES/70/1, consulta al 07 de diciembre de 2020.

30Se afirmaba, por ejemplo: “Pensamos que HidroAysén es estratégico para el desarrollo sustentable. Nos da autonomía, no es una fuente emisora de gases y partículas y aumenta nuestra competitividad. Si HidroAysén no se realiza, el país deberá decidir qué otras opciones energéticas quiere desarrollar y ponerse a trabajar rápidamente en ello”. Portal Minería Chilena, “Bernardo Larraín Matte: nuestra recomendación no es un ataque al gobierno.”, http://www.mch.cl/2012/06/04/bernardo-larrain-matte-nuestra-recomendacion-no-es-un-ataque-al-gobierno/, consultada al 06 de enero de 2019. Ver también: Revista Capital, “Chile, ¿Desarrollado y verde? Por Bernardo Larraín Matte”, http://www.patagoniasinrepresas.cl/final/noticia.php?id_noticia=1167, consultada al 06 de enero de 2019.

31Probablemente quienes más lo han hecho son los mineros, a través del Consejo Minero y su presidente Joaquín Villarino. Ver: (1) Portal del Consejo Minero, “Seminario desarrollo sustentable, el rol de la minería”, https://consejominero.cl/seminarios/desarrollo-sustentable-el-rol-de-la-mineria/, consultada al 06 de enero de 2019; (2) Portal HubSustentabilidad, “Joaquin Villarino: La minería aporta para que el país crezca sustentablemente.”, http://www.hubsustentabilidad.com/joaquin-villarino-la-mineria-aporta-para-que-el-pais-crezca-sustentablemente-2/, consultada al 06 de enero de 2019, y (3) Diario Pulso, “Opinión: Una industria comprometida con el desarrollo sostenible.”, http://www.pulso.cl/opinion/una-industria-comprometida-desarrollo-sostenible/, consultada al 06 de enero de 2019.

32Ver varias entrevistas, por ejemplo, de Bernardo Larraín Matte, presidente de la Sociedad de Fomento Fabril (SOFOFA): (1) Revista Electricidad, “Bernardo Larraín: El tema no está en el tamaño, está en la sustentabilidad.”, http://www.revistaei.cl/2015/10/28/bernardo-larrain-el-tema-no-esta-en-el-tamano-esta-en-la-sustentabilidad-de-cada-proyecto/, consultada al 06 de enero de 2019; (2) The Clinic Online, “Bernardo Larraín Matte: Un país desarrollado es donde los ricos andan en transporte público”, http://www.theclinic.cl/2018/01/17/bernardo-larrain-matteun-pais-desarrollado-es-donde-los-ricos-andan-en-transporte-publico/, consultada al 06 de enero de 2019, y (3) Portal de Televisión Nacional de Chile (TVN), “Bernardo Larraín Matte se refirió a la responsabilidad ambiental empresarial”, https://www.tvn.cl/programas/sincorbata/destacados/bernardo-larrain-matte-se-refirio-a-la-responsabilidad-ambiental-empresarial-sin-corbata-tvn-2847206, consultada al 06 de enero de 2019.

33Fundación Chile Sustentable, “Nosotros. Chile Sustentable”, http://www.chilesustentable.net/nosotros/, disponible al 06 de enero de 2019.

34Portal El Soberano, “Flavia Liberona, si cambiamos esta política extractiva podremos cambiar el rumbo”, https://elsoberano.org/2016/05/07/flavia-liberona-de-terram-si-cambiamos-esta-politica-extractiva-podemos-cambiar-el-rumbo/, consultada al 06 de enero de 2019.

35Flavia Liberona afirma: “Si bien gobierno y empresarios han llenado espacios con el concepto de desarrollo sustentable, intentando ponerles un tinte verde a sus palabras, el desarrollo sustentable está lejos de ser un concepto “verde”, pues no es un concepto que promueva una nueva visión en la cual los seres humanos seamos parte de la naturaleza y de la vida en el planeta. El desarrollo sustentable muestra una separación entre los seres humanos y el resto de las especies y componentes de los ecosistemas o naturaleza. Pero a su vez tiene la gracia de establecer que los seres humanos dependemos de la naturaleza para nuestra sobrevivencia y por ende si somos capaces de garantizar la existencia de “recursos” para las generaciones humanas futuras, estamos también promoviendo y asegurando en algún grado el respeto y cuidado de la naturaleza. En definitiva, lo que plantea es un equilibrio entre lo social, ambiental y económico”. Liberona, Flavia, “Vamos hacia un Chile Sustentable”, 2016, https://www.terram.cl/2016/06/vamos-hacia-un-chile-sustentable/, consultada al 06 de enero de 2019.

36Matthei, Evelyn, “Programa Presidencial Evelyn Matthei 2014-2018: Un siete para Chile”, p. 82, https://www.elmostrador.cl/media/2013/10/Programa-de-Evelyn-Matthei-Un-Siete-para-Chile.pdf, consultada al 06 de enero de 2019.

37Matthei, Evelyn, cit. (n. 36), p. 54, 114, 136 y 139.

38Bachelet, Michelle, “Programa de Gobierno Michelle Bachelet 2014-2018”, 2013, http://www.subdere.gov.cl/sites/default/files/noticias/archivos/programamb_1_0.pdf, p. 126, consultada al 06 de enero de 2019.

39Comité de Sistematización, “Informe de Sistematización de la Etapa Participativa del Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía”, http://archivospresidenciales.archivonacional.cl/index.php/informe-ejecutivo-sistematizacion-de-la-etapa-participativa-del-proceso-constituyente-abierto-la-ciudadania, consultada al 20 de junio de 2020.

40Comité de Sistematización, cit. (n. 39), p. 26.

41Gobierno de Chile, “Guía para organizar encuentros locales”, http://unaconstitucionparachile.cl/files/guia_encuentros_locales.pdf, consultado al 07 de diciembre de 2020.

42Comité de Sistematización, cit. (n. 39), p.24.

43Comité de Sistematización, cit. (n. 39), p.17.

44Aranda, Jorge, “¿Derechos a la naturaleza o derechos de la naturaleza?”, en: Durán, V.; Montenegro, S.; Moraga, P.; Uriarte, A. (Eds.), V Actas de las Jornadas de Derecho Ambiental, Universidad de Chile, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 320.

45Boletín N° 11.617-07, Proyecto para modificar la Constitución Política de la República, del 6 de marzo de 2018.

46Boyd, David, Environmental Rights Revolution, UBC Press, Vancouver, 2011, pp. 245-246.

47Madronero-Palacios, Sandra; Guzman-Hernandez, Tomás, “Desarrollo sostenible. Aplicabilidad y sus tendencias”, Tecnología en Marcha, 2018, vol. 31, n°3, p. 122-130.

48Así por ejemplo en la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública, donde se reconoce que la participación ciudadana debe orientarse en la idea de que los ciudadanos pueden contribuir en el logro del bien común, que la participación es consustancial a la democracia y que ella implica la construcción social de las políticas públicas.

49Habermas, Jürgen, La Inclusión del Otro, Paidós, Barcelona, 1999. p. 231 y ss.

50Chambers, cit. (n. 6), p. 58

51Chambers, cit. (n. 6), p. 69.

1Este trabajo resulta del proyecto titulado “Hacia una teoría de la receptividad deliberativa en procesos constituyentes. Los “Diálogos ciudadanos” en perspectiva comparada” (Fondecyt Regular 2017 Nº 1170362).

Recibido: 11 de Diciembre de 2019; Aprobado: 10 de Diciembre de 2020

*Autor para correspondencia: ecosta@derecho.uchile.cl

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Ezio Costa Cordella es Investigador del Centro de Regulación y Competencia (RegCom) y Profesor del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho, y de la Facultad de Ingeniería, de la Universidad de Chile. Doctor en Derecho de la Universidad de Chile. Correo electrónico: ecosta@derecho.uchile.cl. Naira Susaeta Herrera es Abogada de la Universidad de Chile. Miembro fundador de IZADI. Profesor auxiliar de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de Chile. Correo electrónico: naiara.susaeta@gmail.com. Maximiliano Klenner Forttes es Ayudante del Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de Chile (2020). Egresado de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Correo electrónico: max.klennerf@gmail.com. José Ledesma Romero es Ayudante del Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Correo electrónico: joseledesma.romero@gmail.com

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