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Revista de derecho (Valparaíso)

versão On-line ISSN 0718-6851

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso  no.53 Valparaíso dez. 2019

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512019005000507 

ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN

Fuentes para la comprensión de la facultad calificadora del Conservador de Bienes Raíces contemplada en el artículo 13 del Reglamento Conservatorio de bienes raíces

Sources for the Understanding of the Qualification Faculty of the Real Estate Registrar referred in Article 13 of the Real Estate Registrar Regulation

Santiago Zárate G.1 

1 Docente jornada de la Universidad Central de Chile, Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Abogado y Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, y docente hora de la Universidad del Desarrollo. Dirección postal: Lord Cochrane 417 A, Santiago de Chile. Dirección electrónica: santiago.zarate@ucentral.cl.

Resumen

El artículo 13 del Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, ha sido motivo de las más diversas interpretaciones, todas sin embargo, atendiendo al tenor literal del mismo, lo cual atenta desde ya contra las reglas sobre interpretación contenidas en el Código Civil (artículos 19 a 24), y sobre todo al actuar de los operadores del sistema y de la judicatura que ha acogido las propuestas de quienes litigan ante ellos, llevados en la mayoría de los casos, por un deseo de imponer pareceres de dudosa procedencia. En el presente trabajo, por tanto, realizamos una labor de estudio y análisis basado en las fuentes del artículo 13 y que nos emparentan con las legislaciones más avanzadas del orbe para la época, cuyo conocimiento ha llegado a nosotros gracias al trabajo de José Alejo Valenzuela Díaz, autor del Reglamento en cuestión.

Palabras clave: Reglamento; calificación; Conservador; registro

Abstract

Article 13 of the Regulation for the Office of the conservatory real estate registry (as it is actually called), has been the reason for the most diverse interpretations, all however, according to the wording of the same, which attempts already against the rules on interpretation contained in the Civil Code (Articles 19 to 24), and especially on the actions of the system operators and the judiciary that has accepted the puerile thesis of those who litigate before them, carried in most cases, by a desire to impose opinions of dubious origin. In this work, therefore, we carry out a work of study and analysis based on the sources of article 13 and that we are related to the most advanced legislations of the world for the time and arrivals to our knowledge thanks to the enormous work of José Alejo Valenzuela Díaz, author of the aforementioned Regulation.

Keywords: Regulation; qualification; Registrar; registration

I. Introducción

El artículo 13° del Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes Raíces chileno (en adelante también RCBR), trata del tema de la calificación registral, examen o control previo de los títulos presentados para su inscripción en el registro. Se trata de una facultad privativa del Conservador cuya finalidad, como veremos, es realizar un control de la legalidad de los actos que acceden al registro.

Expuesto de esta manera, podemos señalar que existen actos regulares de acceso y otros que no tienen esa posibilidad atendida la naturaleza del acto mismo, o del objeto sobre el cual el acto recae. Esto es, que aquello que debe tomarse en cuenta por el Conservador es si el acto o instrumento (título) presentado al registro, contiene o no un derecho inscribible1. Pues no se trata de que al registro pueda ingresar cualquier cosa, entendida esta palabra en su sentido más vulgar. Así, por ejemplo, no podemos pretender que al registro ingrese un instrumento que contenga una compraventa de un bien mueble, pues aquello no es posible dada la naturaleza de la cosa. Desde esa perspectiva entonces son derechos inscribibles aquellos “derechos que pueden quedar reflejados, y por tanto, publicados, en los libros del Registro”2. Definitivamente una cuestión es el título y otra es el derecho real contenido en él. El primero es el elemento material para la elaboración de la inscripción o asiento registral, y el segundo, el aspecto sustancial (el derecho real).

Al registro por ende ingresan sólo derechos relativos a inmuebles, ya que el origen del sistema de registro se emparenta con ellos de una manera esencial. Recordemos que el registro nace porque la existencia de gravámenes ocultos en las ventas provocaba innumerables problemas con los derechos de terceros adquirentes de propiedades raíces3. Los bienes muebles en tal sentido, nunca tuvieron ese problema porque respecto de ellos siempre se ha dado la posibilidad del desplazamiento físico o material de la cosa transferida o dejada en garantía.

De este modo, entonces, tratándose del registro inmobiliario, en general, la función calificadora pretende impedir el acceso al registro de derechos que no sean inscribibles, ya sea por la naturaleza de la cosa de que da cuenta el acto presentado al mismo (bien raíz), o por la naturaleza del derecho que pretende acceder (derecho real e inmueble).

Por ello, es necesario indagar en las fuentes que se han tenido a la vista por el autor del sistema para los efectos de aclarar no sólo la proveniencia de las mismas, sino también y más especialmente, el contenido y alcance de las mismas.

No es de nuestro interés hacernos cargo de los argumentos que hoy se sostienen para estimar que esta función tiene o no caracteres jurisdiccionales, aspecto que consideramos irrelevantes, y que sólo tocaremos tangencialmente al examinar alguna jurisprudencia nacional referida al tema.

Realizaremos por tanto un examen de las fuentes, para luego hacer una exégesis del artículo 13 desde esa mirada y con una debida interpretación del mismo, tomando en consideración el sentido de cada una de sus partes, que resulta ser jurídicamente lo correcto.

II. Análisis de las fuentes para la fijación del artículo 13 del Reglamento para la oficina del registro conservatorio de bienes raíces (RCBR)

Es notable que los codificadores hayan tenido una variedad de fuentes legales a la época de la codificación de nuestras leyes. Muchas de esas normas, sin embargo, no provinieron de cuerpos legales que los codificadores hayan conocido de primera mano. En efecto, se trató más bien de textos en los cuales se consultaba la inclusión de ellos, como es el caso del proyecto de Código Civil español de 1851, el cual se encuentra publicado no como ley sino como un libro cuya autoría es de Florencio García Goyena en 18524. El título del libro en cuestión es Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, rótulo que no refiere al Código Civil español el cual fue promulgado recién en 1889 en España, sino al proyecto en el cual García Goyena y la denominada Sección Civil de 1846 (parte de la Comisión codificadora de 1843), trabajó afanosamente, pero que jamás vio la luz como ley positiva. Hoy no cabe duda que este cuerpo bibliográfico fue un antecedente importante tanto de la ley hipotecaria española de 1861 (como se señala en su exposición de motivos)5, como también del Código Civil español de 1889.

El texto de García Goyena debió arribar a Chile hacia fines del año 1852 o principios de 1853, después de que Bello presentara al presidente Montt, su proyecto de Código Civil en el que había trabajado a solas, en octubre de 1852. Esto es, que Bello habría tenido acceso al texto de García Goyena sólo después de diciembre de 1852; tardíamente, como señala Velleman6. No obstante, para Valenzuela Díaz (el autor del Reglamento conservatorio), sí fue un tremendo aporte.

Por otro lado, y cómo bien sostiene Lira Urquieta7, los codificadores tuvieron a la vista otro texto de gran relevancia por su contenido. Se trata de la Concordance entre les codes civils étrangers et le Code Napoléon, de Anthoine Fortuné de Saint-Joseph, publicado en 1840, y que luego fuere traducido al español por los abogados de Madrid, Verlanga y Muñiz, en 18438.

¿Y cuál es la importancia de ambos textos? Pues capital, ya que el segundo de los títulos nombrados fue también utilizado por los codificadores de 1851 en España. Es decir, tanto en las discusiones de las bases del proyecto de Código Civil español de 1851, como en las mismas Concordancias de García Goyena de 1852, se utilizaron los textos de Saint-Joseph para los efectos de argumentar en pro o en contra de una posición jurídica9.

Debemos coincidir que en general, las normas que sirvieron tanto a los codificadores de Europa como a los de Chile, les llegaron a través del texto de García Goyena (1852), y por extensión, los de Saint-Joseph, traducido el de 1840 por Verlanga y Muñiz en el año 1843. Así nos parece que se demuestra en las cartas o informes entregados por las Cortes de Apelaciones de La Serena y Concepción en 1854, en las que se alude a ambos textos. En efecto, en estas cartas o informes, dichas cortes se dirigen a la Comisión revisora del proyecto de Código Civil de 1853, haciendo consultas o comentarios acerca del mismo, artículo por artículo, de modo que el aporte al estudio de la génesis de nuestro Código Civil es enorme10.

No obstante lo anterior, en el prefacio de dichas comunicaciones se observa la constatación del uso de los textos ya aludidos en orden a fundamentar los comentarios y propuestas relativas al proyecto de 1853. Es decir, queda de manifiesto que las Cortes informantes usaron los textos de García Goyena y de Saint-Joseph para fundamentar sus dichos11, amén de algunos otros, como el caso de los Diccionarios Jurídicos de Joaquín Escriché y de Ramón Joaquín Domínguez, respectivamente12.

Ahora, si bien estos textos circularon en la época, ¿los tuvo Valenzuela Díaz a la vista para redactar el Reglamento conservatorio? La respuesta es afirmativa, pues vamos a ver que en la redacción de las normas reglamentarias, el autor se ciñó, en algunos casos, íntegramente al texto de García Goyena.

Partamos entonces y primeramente con el libro de García Goyena.

En los artículos 1883 y 1884 del mismo, se dispone lo siguiente: “El tenedor del registro examinará los títulos por el orden que le hayan sido presentados; y concluido el examen, inscribirá bajo su responsabilidad únicamente los que estuvieren arreglados a la ley” (artículo 1883); .

Art. 1883: “El tenedor del registro examinará los títulos por el orden que le hayan sido presentados; y concluido el examen, inscribirá bajo su responsabilidad únicamente los que estuvieren arreglados a la ley”.

El artículo 1884 señala: ““Si el tenedor del registro advirtiere en el título algún defecto que sea subsanable, suspenderá la inscripción; y asentando la suspensión y sus motivos en el libro de presentación, se dará copia de este asiento al requirente que lo pida, devolviéndole el título, sin perjuicio de practicar lo dispuesto en el artículo 1869.

Si entendiere que debe rehusar definitivamente la inscripción, lo anotará así en el libro de presentación, y entregará copia de este asiento al requirente que lo pida, devolviéndole el título para que pueda usar de su derecho”.

La redacción de los artículos admite algunos comentarios, pues se parecen muy poco a la del artículo 13 en análisis. En efecto, en ambos se habla de errores subsanables y no subsanables, dándose ejemplos para clarificar la materia. De ahí que, subsanable sería aquello susceptible de ser formalmente corregido; no subsanable, por tanto, lo contrario.

Valenzuela recoge en su Reglamento lo concerniente a la posibilidad de examinar los títulos presentados al registro. Esta posibilidad, se emparenta con la segunda parte del artículo 13, pero no con la primera parte que establece el deber de no retardar ni rehusar la inscripción. De esta manera la pregunta que subyace es: ¿de dónde extrajo entonces Valenzuela la norma primaria, esto es, la obligación del Conservador de inscribir los títulos que se le presenten sin retardo?

Pensamos que de una regla contenida en el Code. Se trata del artículo 2199, que dispone lo siguiente: “En ningún caso pueden los conservadores rehusar ni retardar la transcripción de las actas de mutación, la inscripción de derechos hipotecarios, la entrega de certificados pedidos bajo pena de daños e intereses a las partes, a cuyo efecto se formará un expediente a instancia de los requirentes por un juez de paz o por un notario asistido de dos testigos”.

En la comparativa, se puede observar que ambas normas parten del mismo predicamento: el Conservador debe inscribir y por ende le está vedado retardar o rehusar tal solicitud:

Art. 2199 Code: Art. 13 RCBR:
En ningún caso pueden los conservadores rehusar ni retardar la transcripción de las actas de mutación, la inscripción de derechos hipotecarios […]”. El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones…”.

A continuación, la norma francesa sigue con la dinámica del deber sin retardo, cuestión que es modificada por Valenzuela, lo que pudo deberse a dos cuestiones: una, a que los títulos podían contener vicios que los invalidaran (como todo acto humano perfectible), y otra, a que en otras legislaciones existía la posibilidad de examinar los títulos en cuanto a su legalidad, pudiendo retardar la inscripción o derechamente negarla.

Respecto de la primera circunstancia los comentarios de Troplong y de Persil al artículo 2199 del Code, nos aclaran esta radical posición, flexibilizándola, de modo que pensamos que Valenzuela pudo atenerse a esta opinión jurídica para abrir el camino del examen de la legalidad de los títulos. Respecto de la segunda, y una vez tomada la decisión de abrir la puerta al examen del título, pensamos que pudo basarse en los artículos 1883 y 1884 del proyecto de García Goyena, los cuales además hacen alusión a los artículos 54 y 82 del proyecto ginebrino de 1827, presentes en el texto de Saint-Joseph.

La opción tomada por Valenzuela consistió en reducir lo más posible el campo de acción del Conservador, en el sentido de establecer una norma genérica, dando algunos ejemplos que permitieran aclarar el sentido de la misma en caso de ser necesario. Así, entonces, el texto definitivo contempló una causal genérica de negativa bajo el rótulo “en algún sentido legalmente inadmisible” cuya fuente se observa en el artículo 1884, inciso final antes citado. En la comparativa:

Art. 13 RCBR: Art. 1883, parte final Concordancias:
“… en algún sentido legalmente inadmisible…”. “… únicamente los que estuvieren arreglados a la ley…”.

Lo que Valenzuela no contempló fue lo referido a reconocer la posibilidad de que los títulos contuvieren errores subsanables y no subsanables, contenida en las Concordancias de García Goyena, aspecto que fue muy discutido como tema en la Comisión designada en España para la ley hipotecaria de 1861.

En efecto, como se nos relata en la exposición de motivos de esa ley, la finalidad de establecer el examen de la legalidad de los títulos fue de permitir que los vicios de forma (extrínsecos) de los títulos presentados pudieren ser subsanados, cuestión que sólo podía ocurrir frente a aquellos que tuvieren esa aptitud: ser subsanables.

En extrapolación, señala el artículo 65 de la ley hipotecaria de 1861 lo siguiente en relación a la subsanabilidad de los títulos: “Serán faltas subsanables en los títulos presentados a inscripción, para el efecto de anotarlos preventivamente, las que afecten a la validez del mismo título, sin producir necesariamente la nulidad de la obligación en él constituida.

Serán faltas no subsanables, que impidan la anotación, las que produzcan necesariamente aquella nulidad”.

Expuesto así, queda claro que al no tener más opiniones respecto del tema que las extraídas de Troplong y Persil en relación al artículo 2199 del Code, y de la inexistencia de comentarios relativos a los artículos 1883 y 1884 (de parte de García Goyena), Valenzuela debió zanjar el tema, acudiendo a la reducción de las posibilidades de examen a una sola causa genérica: la inadmisibilidad al registro de un título afectado de un vicio de legalidad que lo invalidare. Sin duda que la decisión de Valenzuela fue difícil y la redacción propuesta por Bello respecto de la causal genérica, no ayudó al trance que implica hoy su real comprensión.

Como puede observarse de la comparativa entre los artículos 1883 del proyecto español de 1851, el artículo 13 del RCBR, y en perspectiva, el artículo 65 de la LHE, ya mencionados, el examen debe provocar la inadmisibilidad del título para su inscripción cuando el vicio que lo afecta sea “en algún sentido legalmente inadmisible”, en el caso chileno, o cuando los títulos “estuvieren arreglados a la ley”, en el caso español.

Como sea, queda claro que las fuentes del artículo 13 se encuentran tanto en la norma pétrea del artículo 2199 del Code, como en los artículos 1883 y 1884 del proyecto de García Goyena.

Por otro lado y sin perjuicio de lo concluido, pensamos que la cuestión no se reduce al análisis de estas normas pues al hablar Pantoja y Lloret de las fuentes del artículo 65 de la ley hipotecaria española de 1861, se refiere específicamente a los artículos 54 y 82 del proyecto de ley ginebrina de 182713. Este proyecto del Cantón suizo de Ginebra nunca vio la luz como ley positiva, pero es analizada comparativamente por Saint-Joseph tanto en su texto de 1840 como en el de 1847.

Estas normas son importantes para nuestro estudio pues ellas parten de un supuesto que tangencialmente fue tomado por los codificadores chilenos y más específicamente por Valenzuela al decidirse por la aplicación del sistema germano (austriaco) de inmatriculación, ya establecido en la mayoría de las legislaciones germanas, influencia a la cual el Cantón de Ginebra no estuvo ajena.

Siguiendo las normas sobre registro establecidas en el Código bávaro, en el de Prusia, en el de Würtenberg, en el Sardo, en el austriaco, y en el proyecto ginebrino, especialmente, para que la transferencia del dominio sobre bienes inmuebles tuviere cabida, era necesario que el inmueble estuviere inscrito previamente en los registros públicos o libros de la propiedad. Una vez inmatriculados los inmuebles (esto es, ingresados al registro), a través del mecanismo de folio real, el dueño del predio podía proceder a enajenarlo.

El sistema consultaba así mismo la existencia de un catastro oficial de los inmuebles de todo el territorio de cada pueblo (o reino), y el cumplimiento irrestricto de solemnidades sin las cuales el acto traslativo no produciría sus efectos; todos aspectos que no fueron adoptados por la Comisión revisora chilena que expresó su decisión de crear el sistema de registro inmobiliario chileno sobre la base del parágrafo (artículo) 431 del Código Civil general austriaco de 1811 (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, o ABGB por sus siglas)14. Esto que puede sonar nimio, a nuestro entender fue pasado por alto por los codificadores al establecer el sistema de registro inmobiliario, puesto que no se tomó en consideración el mecanismo de llevanza de los libros por el sistema del folio real ni la conformación de un catastro nacional de inmuebles.

Ahora bien, existe así mismo una norma en el Reglamento que apoya nuestra acertada extrapolación, que es el artículo 16, que al tratar de la anotación preventiva toma la idea de subsanabilidad de los títulos que presentaren algún problema en su legalidad, con lo cual debemos concluir sin duda de que la subsanabilidad de los títulos fue un concepto aplicado por Valenzuela, pero referido solamente a la anotación preventiva en el libro Repertorio.

El artículo 16° del RCBR se encarga de ilustrarnos cuándo la anotación presuntiva adviene posteriormente en inscripción. Se trata en la especie del efecto producido por la prenotación una vez realizado el examen de admisibilidad establecido en el artículo 13 RCBR, esto es, mutar en inscripción. En efecto, dispone la norma en análisis: “La anotación presuntiva de que habla el artículo anterior [art. 15] se convertirá en inscripción, cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción”, refiriéndose al hipotético caso que el título contuviere algún defecto formal subsanable, de huelga que rectificado éste o complementado, en su caso, el proceso terminará finalmente en una inscripción. La fuente de esta norma se encuentra en el artículo 1870, n° 2 del libro de García Goyena, que disponía, en la comparativa, lo siguiente:

Art. 16 RCBR: Art. 1870, n° 2 Proyecto de 1851:
La anotación presuntiva de que habla el artículo anterior se convertirá en inscripción, cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscripción ”. La anotación preventiva se convertirá en inscripción: 2°. En el caso del artículo 1869, cuando se hace constar que se ha subsanado la causa que impedía momentáneamente la inscripción ”.

III. Exégesis del artículo 13° del Reglamento para la oficina del registro conservatorio de bienes raíces (RCBR)

Como hemos sostenido en el acápite anterior, el Reglamento conservatorio reglamenta en su artículo 13° una norma que en su origen parece inalterable, conteniendo la misma, una regla semi pétrea y a reglón siguiente, una regla genérica con algunos ejemplos que hacen más fácil su comprensión.

La regla de apariencia inalterable consiste en que el Conservador no puede rehusar ni retardar una inscripción cuando un título le ha sido presentado, norma que debe entenderse en concordancia con lo previsto en el artículo 70 del RCBR que señala: “Art. 70. Admitidos los títulos, el Conservador, conformándose a ellos, hará sin retardo la inscripción”.

Queda de manifiesto en esta regla que el Conservador no puede retardar la inscripción de un título presentado ante él, norma que es de naturaleza imperativa por lo que importa un mandato que hay que obedecer, o al menos eso es que lo se colige de su simple lectura.

Sin embargo, la regla señalada pasa a ser más flexible a continuación, pues contiene situaciones referidas a la posibilidad de rechazar la inscripción solicitada, negando por lo tanto el acceso al registro, presentando, con ciertos rasgos de generalidad, algunas causales a las cuales ya nos referiremos15.

Dispone el artículo 13° lo siguiente en la parte pertinente: “[…] deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”.

Posteriormente, entonces, la norma en análisis pasa a dar algunos ejemplos de cuándo hay que considerar que la inscripción solicitada es en algún sentido legalmente inadmisible. Según la norma: “si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción”.

En consecuencia, se puede apreciar que la regla que parte con una redacción imperativa, admite, sin embargo, un cuestionamiento respecto de la legalidad del título presentado, para luego dar ejemplos de cuando existe, en el parecer de su redactor, algún aspecto contenido en él que contravenga la ley16. A esta operación se le denomina en doctrina, calificación.

Al respecto, Lino Rodríguez sostiene que la operación de calificar consiste en “el examen, control o verificación, encomendado al Registrador de la Propiedad, de los títulos presentados a registración, a fin de comprobar la validez y legalidad de los mismos”, como parte integrante del principio de legalidad. Sin duda que para el autor español, el rol calificador del Registrador (como se le denomina al Conservador en España), tiene una relevancia capital por derivación del mismo principio al que informa, pues si el acto que pretende acceder al registro es inválido, no producirá los efectos queridos y de ese modo será también ineficiente17.

En el sentido anotado, el acto de calificar sobreviene seguidamente al de presentación del instrumento, en términos tales de significar la apertura de una puerta al examen del instrumento mismo presentado. El cuestionamiento que surge de inmediato es ¿con qué fin hacerlo?

Pues bien, se ha sostenido que el Conservador al calificar estaría realizando un acto de carácter jurisdiccional18, pues puede impedir o permitir el acceso al registro mediante una operación evaluativa del instrumento presentado19. Esta apreciación, sin embargo, proviene quizás de la circunstancia hasta ahora desconocida de que su redactor era un juez (ministro) de la república, por lo que al confeccionar el borrador del Reglamento, claramente quiso establecer un sistema que pudiera conferirle al Conservador las herramientas necesarias para evitar que al registro ingresara cualquier cosa, razón que le impulsó a adaptar normas extranjeras que contuvieran esta especie de custodia judicial de los actos que se presentaren al registro.

Por ello, más que ser una función jurisdiccional propiamente dicha, pensamos que se trata de una función administrativa cuyos efectos jurídicos son constitutivos y permanentes, es decir, de protección o amparo judicial de quienes acceden al registro. Es administrativa en un sentido ordinario, ya que el vocablo podría darle una significación que no tiene. Al ser estimado por el Código Orgánico de Tribunales (COT) como un Auxiliar de la administración de justicia, le imprimimos un carácter administrativo, pero no de funcionario público. Es decir, está en el organigrama del Poder Judicial, pero no es un empleado judicial, sino más bien un sujeto privado que es investido de ciertas prerrogativas para realizar la función que la ley le ha encomendado: custodiar y guardar los libros del registro de la propiedad, junto con otros de distinta materia, como por ejemplo es, el registro de comercio.

Si bien el Conservador realiza una función analítica del título presentado, el mismo dista de ser un acto jurisdiccional propiamente tal (prerrogativa que además le está vedada por mandato constitucional privativo entregado a los tribunales de justicia, ya en esa época)20; como en contrario sí lo observamos en la legislación europea de principios y mediados del siglo XIX. En efecto, en la legislación germana, por ejemplo, se observa que la presencia judicial es inmanente al acto mismo y más propiamente en lo relativo a su validez21.

De todas formas, creemos que el tema no es tan difícil de zanjar, ya que una de las fuentes de la norma en cuestión se encuentra en el artículo 2199 del Code, ya antes mencionado en este trabajo.

En comparación con la norma analizada, se recordará:

Artículo 13 RCBR: Artículo 2199 Code:
El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones […]”. En ningún caso pueden los conservadores rehusar ni retardar la transcripción de las actas de mutación, la inscripción de derechos hipotecarios […]”.

Si bien entonces resulta impropio asignarle a la calificación que realiza el registrador chileno efectos jurisdiccionales propiamente tales, ello no obsta a considerar esta prerrogativa de la mayor importancia, ya que será éste quien determine si un acto es o no inscribible, cuestión que no es menor sobre todo tomando en consideración los términos imperativos en que esta norma se encuentra redactada.

Según una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago: “El deber del Conservador de Bienes Raíces de practicar sin retardo las inscripciones solicitadas radica en la circunstancia de que sus funciones en la constitución de la propiedad inmueble son eminentemente pasivas y no se extienden al examen de la validez y eficacia de los títulos que se le presentan”, y continúa luego la misma: “Los vicios y defectos que le corresponde representar deben aparecer de la simple lectura del título cuya inscripción se le pide. No observándose en el título presentado ningún vicio o falta de una formalidad ostensible, de aquellas que permitan al Conservador rehusar su inscripción, éste debe proceder a realizarla sin tardanza22.

Este fallo nos merece algunos comentarios.

En primer lugar, señala que es deber del Conservador practicar las inscripciones sin retardo. ¿Cuáles? Bueno, aquellas que le hayan sido solicitadas de conformidad a lo previsto en el artículo 12 del RCBR.

Seguidamente, el artículo 13 (que como hemos señalado nos parece imperativa en su origen), obliga al Conservador a practicar la inscripción solicitada. Sin embargo, se olvida el fallo en comento que el artículo 13, a continuación de los dos puntos (“:”) expresa claramente: “deberá, no obstante”; mandato que tiene por objeto establecer un segundo deber u obligación legal: revisar el título.

Esto es importante, porque no se plantea una dicotomía entre dos partes de una misma norma, sino que dos obligaciones distintas y operativas en dos momentos también distintos. Así, cuando un título se presenta al Conservador, éste debe ser inscrito de inmediato (obligación primera y principal), previa anotación presuntiva en el Repertorio. Sin embargo, ‘debe’ además velar el funcionario porque el título contenga un derecho inscribible, o que la cosa objeto del acto jurídico contenido a su turno en el instrumento presentado, sea de aquellas que pueden ser objeto de una inscripción en alguno de los libros que debe llevar el Conservador.

En segundo término, se sostiene que tal función es pasiva con respecto a la “constitución de la propiedad inmueble”, dando a entender que la función asignada al Conservador es constitutiva pero no convalidante en el sentido activo de la palabra constitución. La pasividad no tiene que ver con el examen de la validez y eficacia de los títulos, sino con el acceso de los mismos al registro. Es decir, lo que cuida en realidad el Conservador es que el título que se le presenta cumpla con las formas legales y de que el mismo contenga un derecho inscribible, pues de lo contrario tendríamos que aceptar la concepción de que la oficina del Conservador es simplemente un receptáculo o buzón, cuestión que advertimos desde ya, dista profundamente de la realidad.

En tercer lugar, no teniendo la labor del Conservador un carácter jurisdiccional, como hemos señalado, debemos entender que la función de calificar atiende a una doble finalidad: por una parte, el Conservador debe percatarse de si el título presentado es de aquellos que la ley señala como hábiles para generar una inscripción (artículo 52 y 53 RCBR), esto es, que puedan contener la mutación del dominio sobre bienes raíces, o la constitución de otros derechos reales, prima facie; para luego, y por otra parte, proceder a la revisión sólo de aquellos aspectos del título que vulneren la ley de alguna forma. Es un control de legalidad derivado, si se quiere, ya que antes de llegar al registro el título ha debido pasar por el proceso de otorgamiento común a todos los instrumentos públicos, esto es, ante un notario público.

En otras palabras, el Conservador debe someter el instrumento a una segunda revisión (o control de su legalidad), puesto que el autor del sistema sabía (por haberlo así informado en 1854 a la Comisión revisora del Código Civil), que los escribanos no llevaban bien sus libros, de modo que un segundo examen se hacía imprescindible23.

Por último, no se trata de una simple lectura, como se expresa en la sentencia, sino de un verdadero examen de legalidad del título en los términos que el propio artículo 13 señala a continuación de los dos puntos (“:”), esto es, que “deberá, no obstante, negarse si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”.

¿Y qué significa que la inscripción sea en algún sentido legalmente inadmisible? Acudamos primero a su sentido y luego a sus fuentes.

En cuanto a su sentido, sostenemos que esta norma establece claramente un sistema de control de la legalidad, debiendo todo Conservador actuar con el debido celo. Un fallo de la Corte Suprema señala al respecto que: “en relación a la actuación que les corresponde a los Conservadores de Bienes Raíces al ser requeridos para efectuar la inscripción de un título, es dable concluir que el Auxiliar de la Administración de Justicia, al rehusar como lo hizo la inscripción requerida con ocasión de la solicitud que le fuera encomendada, se ha ceñido a los principios que ordenan el ejercicio de su ministerio, el que, atendida su envergadura, debe ser desempeñado con absoluto celo24.

De este modo, el sentido de la norma es el de una obligación legal para el Conservador de velar por la legalidad de los actos, cuestión muy parecida a la labor que ejercen los jueces, sin considerarse por cierto una función jurisdiccional25.

En relación a sus fuentes, primeramente el artículo 2199 del Code, dispone en su parte pertinente, que: “En ningún caso pueden los conservadores rehusar o retardar […]”, lo cual significa que en el Code no se admitía la posibilidad de rehusar o retardar la transcripción o inscripción de las actas referidas a una mutación dominical, o de los borradores en que constara una hipoteca, según se tratara del dominio o de la constitución de esta última, respectivamente.

En nuestro sistema, por el contrario, aquello no ocurre así, y el artículo 13 innova en este sentido, estableciendo una segunda revisión o control de legalidad para efectos de cerciorarse que se cumpla con la ley. Pero ¿cuál ley? Por de pronto, la Ley de organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia recién aparecerá en 1875, de modo que la referencia y el cuidado están evidentemente referidos a las leyes españolas otrora relativas a los escribanos. Hasta acá entonces, dos son las razones para establecer este doble control de legalidad: una, el desorden de las escribanías visitadas por Valenzuela en 1854; y, dos, la ausencia de normas patrias referidas a escribanos y conservadores. Lo mejor era prevenir y eso se hizo introduciendo esta norma que no se ha entendido en su real dimensión26.

A continuación de tratar este control derivativo de admisibilidad de los títulos presentados al Conservador, el artículo 13 da ejemplos de aquello que debe entenderse dentro del concepto de ‘legalmente inadmisible’.

Al efecto, señala la norma en esta parte: “[…] si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción”.

Veamos caso a caso.

a) Que el título presentado no sea copia auténtica del original, o que no conste la misma en papel competente. Al respecto, debemos recordar que la Novísima Recopilación establece normas precisas respecto a las copias y tipo de papel en el que ellas deben constar, lo cual, además, se encuentra contenido en la Real Pragmática de Carlos III de 31 de enero de 1768, y en el Reglamento chileno de 1848 sobre Hipotecas, Censos y Naves27.

El papel sellado era de uso común hasta hace muy poco tiempo en nuestro país28, y obedecía principalmente a la idea sacramental de que todo lo actuado ante los escribanos estaba revestido de un halo de fe pública, de modo que no podía constar acto alguno de importancia sino en este tipo de papel. Hoy, sin embargo, esta parte de la norma debe entenderse derogada, pues ningún trámite notarial o judicial ya se practica en papel sellado.

b) Que el inmueble no esté situado en el departamento o no sea inmueble la cosa que se presente al registro.

Respecto de la situación espacial del inmueble, ya sabemos que se aplica la regla legis locus, res sitae29, por lo que, el inmueble debe encontrarse inscrito en el registro de propiedad correspondiente al departamento o partido (hoy comuna o agrupación de comunas) donde físicamente se encuentre ubicado. Así, si el bien raíz está en Antofagasta, el título en donde consta la mutación dominical o la constitución de otros derechos reales, debe presentarse en la oficina del Conservador de bienes raíces de Antofagasta. Ahora, si el inmueble es muy grande y físicamente abarcara más de un departamento, comuna o agrupación de comunas (como es hoy), se debe también hacer la inscripción en esos territorios. De esta forma, si el inmueble está ubicado en Valdivia y el título es presentado en el Conservador de Arica, tiene validez la norma que dispone la posibilidad de declarar inadmisible el acceso al registro.

Por su lado, si la cosa no es inmueble o raíz, no es posible su acceso al registro, porque éste se encuentra establecido solamente para los inmuebles. Así, si se trata de un comedor de madera de roble, por mucho que tenga un gran valor venial, el objeto en sí es de naturaleza mueble, lo cual le impide el acceso al registro per se.

c) Que no se haya dado al público el aviso prescrito en el artículo 58, lo cual nos refiere al procedimiento de primera inscripción (intabulación o inmatriculación).

El aviso es una forma rudimentaria de publicidad formal de las actuaciones registrales que se utilizó en épocas pretéritas, muy anteriores a la dictación de nuestro Código Civil, y que en el caso chileno no constituían más que una reminiscencia de las normas españolas de publicidad contenidas en las Partidas, la Novísima, etc., como el pregón y los carteles.

Así, por ejemplo, en la Novísima, se disponía el uso de pregones con ocasión del asentamiento del demandado (encausado) rebelde en los juicios civiles30: “Ley II. El actor pueda seguir contra el emplazado rebelde la vía de asentamiento o de prueba, según ella. Ordenamos y mandamos, que si el reo emplazado en forma de Derecho, según estilo del Consejo o del Audiencia, con carta de emplazamiento sobre causa civil y acción personal, no viniere ni pareciere en el término que le fuere asignado por la carta de emplazamiento […], que así se haga, y prosiga la causa, como se procediera si fuera emplazado por tres términos, y atendidos y acusados los nueve días de Corte y tres pregones”.

Nuestras normas disponen lo siguiente, en la comparativa:

Art. 693 CC: Art. 58 RCBR:
Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador, de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado, durante quince días por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Se sujetarán a la misma regla la constitución o transferencia por acto entre vivos de los otros derechos reales mencionados en los artículos precedentes, y que se refieren a inmuebles no inscritos”. Para inscribir la transferencia por donación o contrato entre vivos de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere, y por un cartel fijado durante quince días por lo menos en la oficina del mismo Conservador, con las designaciones relativas a las personas que transfieren y a los límites y nombre de la propiedad, materia del contrato. El Conservador certificará el cumplimiento de los requisitos indicados en el inciso anterior al pie del cartel y procederá a protocolizar éste. Se sujetarán a la misma regla la inscripción o registro de la constitución o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos. La inscripción no podrá efectuarse sino una vez transcurridos treinta días contados desde el otorgamiento del certificado a que se refiere el inciso segundo”.

De este modo, al no cumplirse con lo previsto en el artículo 693 del Código Civil (o con el artículo 58 del RCBR, en su caso), como medidas claras de publicidad formal, no se está cumpliendo con la ley, de huelga que se hace evidente que el Conservador puede rehusar la inscripción mientras no se cumpla con esos requisitos legales.

Tal es el caso, por ejemplo de los inmuebles no inscritos, o aquellos contenidos en la hipótesis del artículo 14 del RCBR31.

d) Que sea visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente.

He aquí un tremendo lío con respecto a la prerrogativa de calificación del Conservador, pues se trata de captar (visibilizar) un vicio de nulidad absoluta en el título, lo cual se opone a la visión observada por la judicatura en la sentencia ya antes analizada.

En los casos descritos con anterioridad, podemos decir que se trata de aspectos formales, pero al referirnos a la nulidad, no podemos darnos cuenta del vicio o defecto sino en virtud de un examen jurídico del título; aspecto que dista un poco del tenor de la norma, al menos en apariencia.

Sabemos que los vicios que acarrean nulidad absoluta son, entre otros, los relativos a la incapacidad de los contratantes; al objeto y causa ilícita; a la ausencia de solemnidades; al error substancial; etc.; en los que la sanción que establece la ley es precisamente la nulidad absoluta. En consecuencia, lo que debemos preguntarnos es: ¿a este tipo de nulidad es a la que se refiere el artículo 13?

En su trabajo, Valezca Escarez nos señala que “la nulidad de un acto o contrato sólo [puede hacerse notar] cuando ella aparece de manifiesto en el título32, conforme a lo previsto en el artículo 1683 del Código Civil, de modo que si bien el juez puede actuar de oficio, el Conservador no podría hacerlo, aplicando el brocardo a fortiori, pero a contrario sensu33.

Sin embargo, si bien el Conservador no es un juez y la norma del artículo 1683 del Código Civil no está creada para el Conservador sino para el juez, debemos recordar que las normas que tratan de la nulidad absoluta en el Código Civil son de orden público y que por lo tanto son de interpretación restrictiva, no admiten la analogía, y no se aplican a casos fuera de sus supuestos. Por ello, debemos colegir que nadie más que un juez podría declarar la nulidad, lo que a todas luces es correcto. Concordamos con esa visión, y en tal sentido apoyamos la idea que el juez sea el único llamado a hacerlo.

No obstante, lo cierto es que la facultad entregada al Conservador en el artículo 13 dista un poco de aplicarse a rasa tabla o literalmente, ya que es una norma legal la que le concede al Conservador la facultad y es en esa medida que está llamado a alertar a la parte solicitante del vicio de nulidad absoluta que invalida manifiestamente el acto.

¿Puede entonces el Conservador denunciar un acto nulo? Sin duda, pues existe ley expresa que así lo consigna. Nada obsta en este sentido a que cualquier interesado en la declaración pueda denunciar la nulidad absoluta de un acto, aun cuando se requiera un interés pecuniario en el mismo, como algunos sostienen34. Lo cierto, en definitiva, es que el Reglamento ha estimado que también pueda ser el Conservador quien denuncie este tipo de nulidades, todo lo cual resulta constituir su genuino sentido.

Peñailillo sostiene a este respecto que la regla del artículo 13 “permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podría entenderse referido sólo a vicios formales del título, que provoquen nulidad absoluta, y que no estén incluidos en los anteriores; además, en el Reglamento, como en general en materia registral, el término título, se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y por otra parte, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales y substanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue”35.

En consecuencia, de lo que se trata en el artículo 13, en relación con la nulidad, es de constituir una herramienta de transparencia de las nulidades absolutas de que los títulos presentados al Conservador puedan adolecer, ya que una vez estampado el rechazo en el título, le nace al solicitante, el derecho de reclamar ante el juez de primera instancia (artículo 18 del RCBR)36. Pero ¿qué sucede si el solicitante, una vez rechazada la inscripción del título manifiestamente nulo, no recurre ante el juez? En tal caso, pues, se valida la actuación del Conservador, ya que es sabido que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

Por otra parte, se ha propuesto la aplicación del control de legalidad del artículo 13 a los actos que adolecen de nulidad relativa.

Respecto de este tema, si bien para este autor la referencia hecha a la nulidad absoluta en el artículo 13, debería ser entendida como una norma de aplicación restringida, y que en tal sentido, impide su extensión indebida; no es menos cierto, así mismo, que no existe norma que disponga lo contrario en referencia a la nulidad relativa, y también lo es lo del carácter ejemplarizador que posee el artículo 13 al expresar los casos, pues el sentido de dicha norma al establecer un sistema de control ha sido el de impedir que actos nulos (sea absolutamente o no), accedan al registro, razón por la que debemos sostener que siendo subsanables los actos que contienen vicios o defectos que adolecen de nulidad relativa, por la ratificación, la convalidación, o el simple transcurso del tiempo; estos, naturalmente, debieran quedar fuera de este control.

Ahora bien, señala Villalobos lo siguiente en relación a la nulidad relativa: “en nuestra legislación, la regla general es que las omisiones o vicios, en los títulos, produzcan sólo nulidad relativa, de acuerdo al último inciso del art. 1682 del Código Civil. De ello se sigue que, en la mayoría de estos casos el Conservador no debiera rechazar la inscripción, buscando la superación del obstáculo, ya que la norma dice que debe ser visible un vicio o defecto que tenga como consecuencia la nulidad absoluta del acto o contrato”37.

Por su parte, Sepúlveda Larroucau advierte que el “título que adolece de un vicio de nulidad es injusto según lo declara expresamente el artículo 704 n° 3 del Código Civil”, poniendo el énfasis en la idea de que, independientemente de si el vicio es de nulidad absoluta o relativa, “parece poco presentable que el Conservador de manera consciente de acceso al Registro a títulos que la ley declara injustos”. Para este autor lo injusto del título es lo que estaría invalidando el acto registral en tanto cual, por lo que admitir un título al registro, incluso conteniendo un vicio de nulidad relativa, “afectaría gravemente la confianza en él [registro] y la certeza que pretende ofrecer la publicidad registral”38.

En tal sentido, entonces, y tomando en cuenta lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 704, el título nulo no sólo es el que lo es absolutamente, sino que también el que lo es relativamente. Señala la norma en cuestión: “Art. 704. No es justo título: 3°. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido”. Como se puede apreciar, el ejemplo que da la norma no se refiere a la nulidad absoluta del acto o contrato, sino a la nulidad relativa, todo lo cual debe entenderse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 705 que reza: “La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título”; regla que se refiere a la nulidad relativa pues la ratificación le está vedada a la nulidad absoluta.

Ahora, ¿por qué es tan importante que el título nulo no acceda al registro? La verdad es que si los registros se guían por el principio de legitimación, todo cuanto se encuentre en él debe ser entendido como exacto, otorgándole a lo contenido en él una presunción iure et de iure; de modo que el Conservador está llamado mediante el examen del título a evitar un fraude a la ley (artículo 11 del Código Civil).

Si bien apreciamos que la temática provoca debate legítimo, no es menos cierto que conforme a las fuentes desde donde se extrajo la regla de examinar los títulos presentados (Concordancias de García Goyena y proyecto ginebrino de 1827), es menester concluir que aunque Valenzuela lo excluye de los casos del artículo 13, las legislaciones contemporáneas a nuestro sistema, la contemplaban como una posibilidad de rechazar una inscripción, aun cuando el vicio fuere subsanable39.

Apoya el aserto lo previsto en el artículo 1823 de las Concordancias, que disponía lo siguiente: “Todo título que se presente al registro debe designar claramente el nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio de las partes, con expresión de su capacidad para otorgarlo”; norma que cierra satisfactoriamente nuestro pequeño debate respecto de la pertinencia de poder calificar las nulidades relativas ya que también se requiere señalar el estado civil en el título presentado, bajo sanción de no procederse a su inscripción.

Como se puede apreciar, todos los aspectos mencionados en las normas transcritas, nos conducen al cumplimiento de requisitos legales en los títulos desde un punto de vista formal, y que podrían ser considerados, incluso, como fundamentos para la nulidad absoluta o relativa de los actos contenidos en los mismos. Las normas son concordantes con otras generales contenidas en los artículos 54, 303, 427 y 428 del mismo proyecto que se pueden leer a continuación del artículo 251, ya transcrito):

Artículo 54: “Ninguna variación de propiedad, ni ninguna constitución de otro derecho en un inmueble será admisible a inscripción, si el título de propiedad de aquel de donde deriva el derecho no estuviere ya inscrito”.

Artículo 303: “El juzgado de los derechos reales será responsable de los daños causados: 1. Por la no admisión o aplazamiento infundado de los títulos que se le presentaren; 2. Por no haber insertado en el registro de los derechos reales, habiéndose solicitado, los títulos una vez admitidos; 3. Por error cometido en la redacción de esta acta; 4. Por error u omisión cometida en las copias, extractos o certificados expedidos; 5. Por cancelación o reducción indebidamente hecha de una inscripción o de cualquiera otro acto trasladado al registro de los derechos reales”.

Artículo 427: “Todos los oficiales públicos mencionados anteriormente, por cualquiera otro vicio de informalidad que proceda de hecho propio suyo, el cual diere lugar a la no admisión o al aplazamiento”.

Artículo 428: “En todos los casos anteriores los referidos oficiales públicos serán responsables a las partes de los daños e intereses. Si el caso fuere de no admisión, quedarán las actas a su cargo”.

A propósito de lo expresado en el artículo 427 transcrito, la referencia hecha a los ‘oficiales públicos’ mencionados en normas anteriores, debemos relacionar la misma con lo previsto en el artículo 423 que va a aludir a una serie de artículos, de los cuales el 8° nos resulta interesante de analizar: “[Serán responsables] Los notarios, los escribanos cartularios y el secretario del tribunal de tutelas, por haber omitido las designaciones que previenen los artículos 8, 9, 10, 11 y 12, en cualquiera acto y sentencia que por su naturaleza debiera presentarse al juzgado de los derechos reales”.

De esta lista, nos interesa lo dispuesto en el artículo 8° que señala: “En los títulos que por su naturaleza deban inscribirse, se designará a cada parte por su nombre y apellido, y por su sobrenombre si lo tuviere; por el apellido de su padre; por su estado o profesión, y por su domicilio; por su estado precedente, profesión o domicilio, si en algo hubiese variado (423 C. F.)”.

Como se puede apreciar del artículo transcrito, dos son los aspectos interesantes para nuestro tema. Uno, referido al uso de las expresiones ‘estado’ y ‘estado precedente’; y, dos, referida a la cita del artículo 423 del Código Civil francés (“C. F.”).

Es claro que las expresiones “stado” y “estado precedente” se relacionan con la idea de “estado civil” de modo que es un antecedente en pos de la posición de aceptar que los casos del artículo 13 no se circunscriben tan solo a la nulidad absoluta sino también a la nulidad relativa.

Por su parte, el artículo 423 del Code dispone: “En ningún caso votará el tutor para el nombramiento del sustituto, y este se elegirá, no habiendo hermanos germanos, en la otra línea de que no sea el tutor”, norma que sin ser ajustada a la referencia hecha en el artículo 8°, sí puede colegirse referida a la situación que la solicitud de inscripción en la que debe señalarse al padre, puede sin embargo actuar (requerir la inscripción), el tutor, pues es también representante legal del incapaz. Esto nos conduce a pensar que si en el título presentado al Juzgado era necesario que contuviera antecedentes de las partes en cuanto a su capacidad, y estado civil, nos lleva a concluir que es posible rechazar una solicitud si en el título no se da cuenta correcta del estado civil de las personas, actual y anterior, nótese, y de la incapacidad del mismo, cuando se requiere el apellido del padre, o del tutor.

e) Que no contenga el título las designaciones legales para la inscripción.

Acá hay dos cuestiones que señalar.

Una, referida a aquellos requisitos que la ley señala para practicar una inscripción atendiendo a la naturaleza del acto contenido en el título presentado. Así, si el título se refiere a una compraventa con mutuo e hipotecas, el Conservador debe atender a las normas especiales que el Reglamento establece en cada caso para practicar las inscripciones correspondientes. En el caso de la compraventa, por ser un título traslaticio de dominio, debe cumplir con las exigencias del artículo 78 (para la transferencia de dominio de inmuebles por acto entre vivos), y con las del artículo 81, respecto de la inscripción de las hipotecas, ambas normas del RCBR. Como el mutuo es un contrato que da origen a un derecho personal o crédito (crea obligaciones), éste no puede acceder al registro como insumo para practicar una inscripción, sin perjuicio de que una copia de la escritura quede en poder del Conservador, conforme lo disponen los artículos 39 y 85 del RCBR40. Lo anterior, debido a que el mutuo no contiene un derecho inscribible; sólo la compraventa y las hipotecas, lo contienen.

La segunda cuestión se refiere a aquellos requisitos de toda escritura pública cuyas formas deben ser validadas por los escribanos o notarios públicos, que dicen relación con la identificación de las partes con sus nombres completos, su nacionalidad, su estado civil, su profesión u oficio, su rol único tributario y número de cédula de identidad, nacional o extranjera, y su domicilio; manifestación de la primera revisión a la que se encuentra sometido el título desde el punto de vista de su legalidad formal.

Ahora, si bien la norma francesa mencionada tantas veces (artículo 2199 Code), es cerrada (absoluta), en cuanto no permite excepciones, algunos comentaristas del Code señalaron que había casos en los cuales era posible retardar la inscripción. Así, Troplong señalaba: “Sin embargo, es posible que un concurso simultáneo de requerimientos no permita al conservador deferirlas [hacer la inscripción] al mismo tiempo. Es para establecer, en relación al Conservador, una norma de conducta que no lesione ningún interés, que se ha hecho el artículo siguiente, cuyas disposiciones son extremadamente sabias41, o cuando se trata de aquellos días en que la oficina del Conservador se encontraba cerrada por feriado. De ahí, que se le estableciera un horario de funcionamiento42, norma que también fue adoptada por el autor del sistema chileno en el artículo 5°, inciso 2° del RCBR.

Por otro lado, Persil sostiene que aunque la norma del artículo 2199 Code parece ser absoluta, en la práctica el Conservador ha podido retardar o rehusar la inscripción solicitada cuando el título presentado contiene alguna ilegalidad43.

Señala el autor: “Esto es muy diferente de la ley de 11 Brumario, a la cual parece reemplazar. Esta última decía lo siguiente: que en ningún caso puede el conservador rechazar o demorar el registro o la emisión de certificados; pero añadió esta frase: de conformidad a la ley; de ahí que los conservadores concluyeran que la más mínima omisión en los borradores [de las hipotecas], por ejemplo, les otorgaba el derecho de denegar la inscripción. Si al conservador se presenta en su textura, tales como, por ejemplo, si no se identifica la naturaleza y la ubicación de la propiedad, si no se establece el momento de la exigibilidad, etc., no podía negarse a realizar la inscripción44.

La comparación hace evidente su adopción:

Ley de 11 Brumario del año VII: Art. 13 RCBR:
En ningún caso puede el conservador rechazar o demorar el registro o la emisión de certificados, salvo de conformidad a la ley”. El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”.

En el mismo sentido, se previno en el artículo 1268 del Código Holandés y en el artículo 3355 del Código de la Luisiana; de las cuales el autor del sistema pudo extraer estas ideas.

Art. 1268 CC Holandés: Art. 3355 del CC de La Luisiana:
En caso ninguno pueden los conservadores negar ni retardar la transcripción de las escrituras traslativas de propiedad, la inscripción de los derechos hipotecarios, la comunicación de sus registros ni la entrega de los certificados que se les pida […]”. El conservador de hipotecas y los jueces con funciones de tal, no pueden negar ni retardar indebidamente la transcripción de los actos que se les presentan a este efecto”.

En tal sentido, entonces, si bien la regla del artículo 2199 Code es hermética en cuanto no admite excepciones, lo cierto es que la doctrina francesa consultada añade la posibilidad de que el Conservador pueda rehusar una inscripción requerida debido a imperfecciones formales en los títulos presentados que en algún sentido fueren legalmente cuestionables. La práctica de los conservadores franceses de la época indica que cuestiones como la naturaleza del título y la singularización de la propiedad eran asuntos perfectamente atendibles al momento de examinar la accesibilidad al registro; no obstante los términos absolutos en que el artículo 2199 había sido concebido.

En el proyecto ginebrino de 182745 por su parte, existía un procedimiento específico para calificar los títulos, en el capítulo II, artículos 249 a 256, bajo el acápite “Examen de los títulos”, de modo que el autor de nuestro sistema complementó la norma del Code que parecía hermética, tornándola una regla de enorme importancia para el trabajo registral en nuestro país.

Dispone el artículo 249 del mencionado proyecto ginebrino: “El Conservador procederá sin dilación al examen de los títulos depositados según el orden de su entrega”.

La norma alude a que lo que no se retarda es el examen de los títulos una vez ingresados al tribunal de los derechos reales, como se llamaba al oficio en ese proyecto ginebrino.

El artículo 250 por su parte, disponía que: “Si los títulos estuvieren arreglados [conformes a la ley], el conservador escribirá en ellos y en el registro de presentación, la palabra admitidos”.

El artículo 251 señalaba a su vez que: “Escribirá la palabra aplazados, si los documentos que se presentaren estuvieren incompletos o fueren insuficientes”.

Y continúa la norma más importante, el artículo 252, que disponía: “Escribirá la palabra desechados, si las partes no tuvieren capacidad legal, si los títulos adolecieran de cualquier vicio radical, o si la presentación de ellos fuese atrasada”.

Como se puede apreciar, todos los aspectos mencionados en las normas transcritas, nos conducen al cumplimiento de requisitos legales en los títulos desde un punto de vista formal, y que podrían ser considerados, incluso, como fundamentos para la nulidad absoluta o relativa de los actos contenidos en los mismos. Las normas son concordantes con otras generales contenidas en los artículos 54, 303, 427 y 428 del mismo proyecto:

Artículo 54: “Ninguna variación de propiedad, ni ninguna constitución de otro derecho en un inmueble será admisible a inscripción, si el título de propiedad de aquel de donde deriva el derecho no estuviere ya inscrito”.

Artículo 303: “El juzgado de los derechos reales será responsable de los daños causados: 1. Por la no admisión o aplazamiento infundado de los títulos que se le presentaren; 2. Por no haber insertado en el registro de los derechos reales, habiéndose solicitado, los títulos una vez admitidos; 3. Por error cometido en la redacción de esta acta; 4. Por error u omisión cometida en las copias, extractos o certificados expedidos; 5. Por cancelación o reducción indebidamente hecha de una inscripción o de cualquiera otro acto trasladado al registro de los derechos reales”.

Artículo 427: “Todos los oficiales públicos mencionados anteriormente, por cualquiera otro vicio de informalidad que proceda de hecho propio suyo, el cual diere lugar a la no admisión o al aplazamiento”.

Artículo 428: “En todos los casos anteriores los referidos oficiales públicos serán responsables a las partes de los daños e intereses. Si el caso fuere de no admisión, quedarán las actas a su cargo”.

Por último, recordemos que una fuente que José Alejo Valenzuela consultó, fue lo previsto en los artículos 1883 y 1884 del proyecto navarro de 185146, que disponían, respectivamente, lo siguiente:

Artículo 1883: “El tenedor del registro examinará los títulos por el orden que le hayan sido presentados; y concluido el examen, inscribirá bajo su responsabilidad únicamente los que estuvieren arreglados a la ley”.

Artículo 1884: “Si el tenedor del registro advirtiere en el título algún defecto que sea subsanable, suspenderá la inscripción […].

Si entendiere que debe rehusar definitivamente la inscripción, lo anotará así en el libro de presentación […]”.

Se hace evidente en estas últimas normas, que los títulos presentados al Conservador, pueden ser examinados en cuanto a su legalidad, pues se trata como lo hemos venido sosteniendo, de un examen o control de legalidad del acto en su juridicidad, pero no jurisdiccionalmente.

III. Conclusiones

Es claro para este articulista, que el artículo 13 del RCBR es lejos la norma que más dolores de cabeza ha dado a los Conservadores chilenos y a la judicatura, debido a que se había ignorado por mucho tiempo la existencia de las fuentes fidedignas tenidas a la vista por el creador del sistema, José Alejo Valenzuela, quien se hizo de normas contenidas en legislaciones foráneas, adaptándolas y creando de paso un sistema inédito en Chile y en Iberoamérica.

También es claro que la exigua doctrina ha errado en orden a establecer el claro sentido de la norma en cuestión, toda vez que a partir de las fuentes se puede precisar lo que el legislador ha querido disponer en este artículo, desde la concepción del Conservador como un simple buzón hasta conferirle atribuciones jurisdiccionales que no tiene (y nunca tuvo por lo demás), pues la única aspiración de quien lo creó fue el de controlar la legalidad de los actos emanados de los escribanos, cuyo actuar, como ya indicamos, dejaba mucho que desear ya en esa época.

Así expuesto, resulta claro que el artículo 13 del RCBR cumple funciones de control de legalidad, tanto de forma como de fondo, y que el mismo obedece a una cuestión que es de toda lógica, pues no olvidemos que este, al igual que los escribanos o notarios públicos, son custodios de la fe pública, aspecto no menor que se relaciona con el principio de legalidad.

La calificación por tanto y en ese entendido, es evidentemente una herramienta de indiscutible importancia a la hora de darle validez a los actos jurídicos que acceden al registro, de modo que los mismos representen para quienes solicitan actuaciones en el mismo, un mecanismo de certeza y seguridad jurídica, imprescindible para la protección de los derechos de todos quienes contraten con dueños de bienes raíces, evitando de paso que cosas o actos ostensiblemente no inscribibles, ingresen al mismo, provocando distorsiones que puedan afectar esos derechos adquiridos en virtud de la inscripción.

Lo dicho incluso debe ser aplicable a aquella parte de la norma en análisis relativa a la nulidad en general, ya que siendo el Conservador el custodio de la fe pública registral, puede denunciar el vicio para que un juez propiamente tal se avoque al conocimiento de lo propio y resuelva si ha lugar o no a la nulidad absoluta, a petición del solicitante a través del mecanismo judicial contemplado en los artículos 18 a 20 del RCBR. La consigna, como se recordará, es evitar el fraude.

Reiteramos que en relación a la aplicación del control de legalidad a los vicios o defectos que producen nulidad relativa, es claro para quien suscribe que la referencia hecha a la nulidad absoluta en el artículo 13, debe ser entendida como un ejemplo de aplicación cerrada, y que en tal sentido, es un obstáculo a la aplicación de la rescisión. Es cierto que no existe norma que así lo disponga, pero si el sentido del artículo 13 ha sido impedir que actos nulos absolutamente accedan al registro, debemos sostener que siendo saneables los de nulidad relativa incluso por la ratificación, estos debieran quedar fuera de tal control. Ello, sin perjuicio de las opiniones en contra a que aludimos en el cuerpo del presente trabajo.

Por último, la complejidad en la comprensión del artículo 13 del RCBR, ha sido desde siempre sólo aparente, ya que el sentido de la norma y sus fuentes, aclaran toda duda cernida sobre ella, por lo que la judicatura y demás operadores del sistema, deben con prontitud aplicar las luces contenidas en estas líneas.

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1 Véase Rodríguez Otero, Lino, Elementos de derecho hipotecario (Madrid, Ediciones Jurídicas DIJUSA, 2005), I, pp. 61-65.

2Tamayo Haya, Silvia, El principio de especialidad o de determinación, en Los sistemas de transmisión de la propiedad inmobiliaria en el derecho europeo (Pamplona, Civitas, 2009), p. 443.

3Véase Zárate González, Santiago, Orígenes histórico-jurídicos del registro inmobiliario chileno (Valparaíso, Tesis Doctoral PUCV, 2016).

4García Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español (Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial F. Abienza, 1852), IV, pp. 209-259.

5Pérez Pedrero, Eduardo - Sidro y Surga, José, Repertorio de la legislación hipotecaria de España, en Los Códigos de España I (Madrid, Imprenta Luis Palacios, 1861), pp. 30 ss.

6Velleman, Barry L., Andrés Bello y sus libros (Caracas, La Casa de Bello, 1995), p. 177.

7Lira Urquieta, Pedro, El Código Civil chileno y su época (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1956), p. 12.

8Saint-Joseph, M. Anthoine Fortuné, Concordance entre les codes civils étrangers et le Code Napoleón 1 (Paris, Charles Hingray Libraire-Editeur, 1840). La traducción al español a que se alude es la de los abogados Verlanga Huerta, F. - Muñiz Miranda, J., Concordancia entre el Código Civil francés y los códigos civiles estranjeros (Madrid, Imprenta de D. Antonio Yenes, 1843).

9Véase Munar Bernat, Pedro A., Claudio Antón de Luzuriaga: ministro, magistrado y precursor de la codificación civil (Madrid, Centro de Estudios Registrales, 1998). También Lacruz Berdejo, José Luis, Las concordancias de García Goyena y su valor para la interpretación del Código Civil, en RCDI. 501 (Madrid, Editorial Colegio de Registradores de España, 1974), pp. 289-302.

10Mery Berisso, Rafael, El Código Civil de la República de Chile y los tribunales de justicia, en AUCH. 114 (Santiago, Editorial Universidad de Chile [pero Imprenta El Siglo], 1956) 103, pp. 43-134.

11Ídem, pp. 45, 46, 98, 99, y 103.

12Ídem, p. 99.

13Pantoja Agudo, José María - Lloret, Antonio M., Ley hipotecaria, comentada y explicada, concordada con las leyes y códigos extranjeros (Madrid, Librería de Leocadio López, 1861), I, pp. 284-286.

14Mery, cit. (n. 10).

15Existe otra posibilidad que es la de suspender la inscripción y que refiere a la anotación preventiva del título en el libro Repertorio.

16El redactor del Reglamento para la oficina del registro conservatorio de bienes raíces de 1857 fue José Alejo Valenzuela Díaz. Véase en Zárate, cit. (n. 3).

17Rodríguez, cit. (n. 1) I, p. 120. También García García, José Manuel, Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario (Madrid, Civitas, 1988), I, p. 550. Urdaneta Fontiveros, Enrique, Los principios inmobiliario-registrales en la nueva ley, en Estudios de derecho inmobiliario-registral (Caracas, Editorial Universidad Católica Andrés Bello, 2006), pp. 44-49. Chico y Ortiz, José María, Calificación jurídica. Conceptos básicos y formularios registrales (Madrid, Marcial Pons, 1987), p. 46. Chico y Ortiz, José María, Presente y futuro de la calificación registral, en RCDI. 496 (Madrid, Editorial Colegio de Registradores de España, 1973), pp. 579-609. Chico y Ortiz, José María, Teoría, práctica y fórmula de la calificación registral (Madrid, Marcial Pons, 1977-78). González Martínez, Jerónimo, Estudios de derecho hipotecario (Madrid, Imprenta de la Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1924), pp. 276-277. Badía S., Ángel, En torno al problema de las inscripciones antiguas en nuestro derecho: su actualización y efectos, en RCDI. 492 (Madrid, Editorial Colegio de Registradores de España, 1972), pp. 1035-1094.

18Véase Sentencia de primera instancia en causa C-586-2011 del 2° Juzgado de Letras de Los Andes de fecha 19 de agosto de 2014, considerando 2°, en sitio web [en línea]: www.poderjudicial.cl. También Peñailillo Arévalo, Daniel, Los bienes, la propiedad y otros derechos reales (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993), pp. 169 ss.

19Mery, cit. (n. 7), pp. 122-123.

20El artículo 108 de la Constitución Política de 1833 disponía lo siguiente: “La facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los Tribunales establecidos por la ley. Ni el Congreso, ni el Presidente de la República pueden en ningún caso ejercer funciones judiciales, o avocarse causas pendientes, o hacer revivir procesos fenecidos”.

21Recuérdese que en los sistemas germanos, el juez o administrador de justicia (Rechtspfleger) es quien dispone u ordena el registro. Véase Rodríguez, cit. (n. 1), p. 36.

22Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 13 de marzo de 1963, en RDJ. 60 (Santiago, 1963), p. 36. De todas formas, esta idea de pasividad ha ido cambiando con el paso de los años. Hoy se plantea este examen previo como necesario. Véase en este sentido Sentencia del Juzgado de Letras de La Ligua rol V-628-2012, en cuyos considerandos 7°, 8° y 9°, se analiza el sentido y alcance del artículo 13, aunque tenuemente. También Sentencia del Segundo Juzgado de Letras de Los Andes, rol C-586-2011, considerando 2°. Sentencia del Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta, rol C-4924-2011, considerando 7°. Sentencia de la CA de Temuco, rol 16205-2013 sobre acción constitucional de protección.

23Véase el documento Visita realizada por el señor Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, don José Alejo Valenzuela a los escribanos de la capital, en GT. 629 (Santiago, 1854), pp. 5322-5323.

24Sentencia de casación Corte Suprema, rol N° 6045-2006 de fecha 26 de marzo de 2008. También en sentencia de casación Corte Suprema, rol N° 5907-2007 de fecha 10 de diciembre de 2008. Diponible [en línea]: www.poderjudicial.cl.

25El artículo 11 del Código Civil dispone: “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”.

26Véanse los Libros II y VII de la Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805, que trata de los escribanos, y que fue texto de aplicación vigente hasta la dictación del Reglamento sobre hipotecas y censos de 1848, del RCBR de 1857, y de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia de 1875 en donde los escribanos pasan a llamarse notarios.

27El artículo 16 del Reglamento de 1848 decía: “Para verificar el registro, deberá presentarse al anotador de hipotecas del territorio en que los bienes estén situados, el título original por el que conste la constitución de la hipoteca o del censo. Este título será la primera copia que diere el escribano […]”.

28En el año 1980 mediante el artículo 32 del DL 3475 de 4 de septiembre, se terminó de derogar completamente el uso de papel sellado en Chile.

29La ley del lugar donde se encuentre situada la cosa.

30Nov. Rec. 11, 5, 2.

31Esto debe entenderse en relación también con lo previsto en el DL 1939 de 1977 ley orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales.

32Escarez Martínez, Valezca Elizabeth, Deficiencias e implicancias de la función calificadora del Conservador de bienes raíces en el sistema registral chileno (Valdivia, Tesis UAV, 2012), p. 22. También López Medel, Jesús, Naturaleza de la función registral, en RCDI 540 (Madrid, Editorial Colegio de Registradores de España, 1980), pp. 1079-1126.

33Quien puede lo menos, no puede lo más.

34Ese interés según Claro Solar debe ser pecuniario, opinión que también es compartida por Alessandri Rodríguez. Véase Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado (Santiago, Imprenta Nascimento, 1944), XII, p. 606. También Alessandri R., Arturo - Somarriva U., Manuel - Vodánovic H., Antonio, Tratado de derecho civil. Partes preliminar y general (Santiago, Editorial EJS, 2015), II, pp. 332-333.

35Peñailillo, cit. (n. 18), p. 169.

36Véase Sentencia del Juzgado de Letras de La Ligua, causa rol N° V-628-2012, de fecha 2 de octubre de 2012, disponible [en línea]: www.poderjudicial.cl.

37Villalobos, Mario, Los límites de la jurisdicción del Conservador de bienes raíces, en Revista Fojas (2003), disponible [en línea]: http://fojas.conservadores.cl/articulos/los-limites-de-la-jurisdiccion-del-conservador-de-bienes-raices-y-el-art-13-del-reglamento-de-1857.

38Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, Teoría general del derecho registral inmobiliario (Santiago, Editorial Metropolitana, 2014), pp. 220-222.

39Véase García García, José Manuel, Derecho inmobiliario registral o hipotecario (Madrid, Civitas, 2002), III, pp. 331-1124. También Gómez Gálligo, Francisco Javier, Análisis histórico de la calificación registral, en La calificación registral (Madrid, Civitas, 1996), I, pp. 181-197. Gómez Gálligo, Francisco Javier, Defectos en los documentos presentados a inscripción en el registro de la propiedad. Distinción entre faltas subsanables e insubsanables, en La calificación registral I (Madrid, Civitas, 1996), pp. 885-898. Romani Calderón, Juan, Carácter de la función calificadora: ¿es de naturaleza judicial o administrativa?, en La calificación registral (Madrid, Civitas, 1996), I, pp. 407-410. Amorós Guardiola, Manuel, Significado de la calificación registral, en La calificación registral (Madrid, Civitas, 1996), I, pp. 614-626. Manzano Solano, Antonio, Calificación registral: faltas y obstáculos a la inscripción, en La calificación registral (Madrid, Civitas, 1996), I, pp. 771-818. Poveda Murcia, José, Faltas subsanables e insubsanables, en La calificación registral (Madrid, Civitas, 1996), I, pp. 1095-1109. García García, José Manuel, Motivos de suspensión y motivos de denegación (defectos subsanables e insubsanables), en La calificación registral (Madrid, Civitas, 1996), I, pp. 1130-1236. Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial III (Pamplona, Civitas, 2008), pp. 439-446.

40Hagamos presente que no resulta necesario, en el ejemplo planteado, rehusarse a hacer la inscripción del mutuo, ya que el título presentado (mutuo, compraventa, hipotecas, prohibiciones, seguros y mandatos comerciales), contiene situaciones que pueden acceder al registro: la transferencia del dominio de un inmueble, la constitución del derecho real de hipoteca y las prohibiciones convencionales de enajenar.

41Cependant il peut arriver qu’un concours simultané de réquisitions ne permette pas au conservateur d’y déférer en même temps. C’est pour tracer au conservateur une règle du conduite qui ne lèse aucun intérêt qu’a été fait l’article suivant, dont les dispositions sont extrêmement sages”.

42Troplong, Raymond Theodore, Des privilèges et hypothèques, ou commentaire du titre XVIII du livre III du Code Civil, en Le droit civil expliqué suivante l’ordre des articles du Code 4 (Paris, Charles Hingray Libraire-Editeur, 1845), IV, pp. 363-364.

43Persil, Jean Charles, Régime hypothécaire, ou commentaire sur titre XVIII du livre III du Code Napoléon relatif aux privilèges et hypothèques (Paris, Charles Hingray Libraire-Editeur, 1809), pp. 409-411.

44Cet article est bien différent de celui de la loi du 11 brumaire, qu’il paraît cependant remplacer. Ce dernier, en effet, portait: que, dans aucun cas, le conservateur ne pouvait refuser ou retarder l’inscription ou la délivrance des certificats; mais il ajoutait cette phrase, qui seront requises conformément aux lois: d’où les conservateurs concluaient que la plus légère omission dans les bordereaux, par exemple, leur donnait le droit de refuser l’inscription. Si donc on pressentait au conservateur des bordereaux nuls dans leur contexture, comme, par exemple, s’ils ne désignaient pas la nature et la situation des biens, s’ils ne dénonçaient pas l’époque de l’exigibilité, etc., il ne pourrait pas se refuser à effectuer l’inscription”.

45Véase este proyecto en el apéndice de Odier, Pierre, Des systèmes hypothécaires (Genève, Paris, Cherbuliez-Joubert editeur, 1840).

46García Goyena, cit. (n. 4), p. 234.

Recibido: 18 de Noviembre de 2019; Aprobado: 30 de Diciembre de 2019

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