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Revista de derecho (Coquimbo)

versión On-line ISSN 0718-9753

RDUCN vol.22 no.2 Coquimbo  2015

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532015000200003 

ESTUDIOS

LA TUTELA DEL ACCESO AL AGUA POTABLE EN EL DERECHO INTERNACIONAL*

 

PROTECTION OVER THE ACCESS TO DRINKING WATER WITHIN THE INTERNATIONAL LAW FRAMEWORK

 

SILVIA BERTAZZO**

** Doctora en Derecho, Universitá degli Studi di Trento (Italia). Profesora, Universidad de Los Andes (Chile). Correo electrónico: SBertazzo@uandes.cl


RESUMEN: En atención a los problemas de contaminación y al estrés hídrico que se dan actualmente (y que repercuten en la salud y en las condiciones de vida de las personas) se considera relevante analizar el tema del acceso al agua potable a la luz del Derecho Internacional Público, con el fin de identificar las bases jurídicas para la tutela de las demandas de agua para el consumo humano. En particular, se analizarán los principales convenios internacionales sobre derechos humanos y gestión de los recursos hídricos, los documentos no vinculantes ("soft law") que se refieren al acceso al agua potable y la jurisprudencia internacional, en particular modo la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A través de este trabajo se quiere demonstrar que en el Derecho internacional existen normas que protegen la satisfacción de las demandas humanas de agua potable y otras que incluso reconocen el acceso al agua potable como un derecho humano.

PALABRAS CLAVE: Derecho al agua - derecho de los recursos hídricos internacionales - derechos humanos - Derecho internacional


ABSTRACT: In response to the present problems of water pollution and stress (which affect human health and life conditions), it is relevant to analyze how public international law tackles the issue of the access to drinking water in order to identify the legal basis for the protection of water demands for human consumption. In particular, the article deals with the main international treaties on human rights and water resources management, the non-binding documents ("soft law") relating to the access to drinking water, and the judicial decisions, especially the case law of the Inter-American Court of Human Rights and the European Court of Human Rights. The purpose of this paper is to provide evidence for establishing the existence, in public international law, of a set of rules which protect the satisfaction of human water needs and in some cases recognize the access to drinking water as a human right as well.

KEYWORDS: Right to water - Human Rights - law of international watercourses - International Law


Sumario: Introducción. — 1) El acceso al agua en el Derecho internacional convencional sobre derechos humanos. — 2) El acceso al agua en el Derecho internacional convencional sobre recursos hídricos. — 3) El reconocimiento del derecho al agua en el soft law. — 4) La jurisprudencia internacional y la tutela del acceso al agua. — Conclusiones.

 

INTRODUCCIÓN

En 2011, de acuerdo a los datos proporcionados por los organismos de las Naciones Unidas1, 768 millones de personas no tenían acceso a una fuente "mejorada" de agua potable (en inglés "improved source for drinking-water") y 2,500 millones vivían sin contar con servicios higiénicos esenciales. Especialmente en los países en vía de desarrollo dicha situación, frecuentemente acompañada por una extrema indigencia y/o por una elevada densidad demográfica, era y sigue siendo la causa principal de la ocurrencia de enfermedades2 que determinan cada día la muerte de 14 a 30 miles de personas, en particular modo niños y ancianos3.

Si el problema es particularmente apremiante en los países más pobres4, situaciones críticas se producen incluso en los países desarrollados5. En los primeros la gravedad de la crisis hídrica es más evidente pues el acceso al agua es deficiente bajo el perfil cuantitativo y cualitativo; en el mundo industrializado el aspecto relativo a la calidad del agua es el que en las últimas décadas ha requerido más atención6, mientras que la cantidad, salvo casos limitados en el espacio y en el tiempo, no ha planteado demasiadas preocupaciones hasta ahora, pero podría convertirse en una cuestión problemática en un futuro próximo, sobre todo si se mantiene el ritmo actual de consumo7. Además, por un lado, el estrés hídrico resulta en los últimos años agudizado por el cambio climático y, por el otro, el acceso generalizado a los servicios hídricos se ve afectado por la crisis económica8. Asimismo, existen profundas disparidades que se dan no solo entre Estados, sino también al interior del mismo país, entre la población que vive en zonas urbanas y la que reside en zonas rurales9 y dentro de las mismas áreas urbanas, entre las comunas "acomodadas" y las comunas más pobres10.

Una de las soluciones que se proponen con el fin de hacer frente a estas problemáticas consiste en anclar la tutela del acceso al agua potable a la teoría y a la práctica de los derechos humanos. El "human rights approach" es percibido por la comunidad, especialmente a nivel internacional, como una herramienta eficaz para despertar, en primer lugar, la atención de los gobiernos y para dirigir recursos adecuados, tanto financieros como organizacionales, a la resolución de los problemas relacionados con el agua destinada al consumo humano11.

El artículo se propone analizar, desde la perspectiva del Derecho internacional, los fundamentos del derecho humano al agua potable, recorriendo el camino que este derecho ha realizado hacia su reconocimiento jurídico, tanto en los tratados internacionales como en la costumbre internacional. Para la exposición, se analizarán primero las convenciones internacionales, sean universales o regionales, generales o sectoriales (sobre la gestión y/o protección de los recursos hídricos), posteriormente las declaraciones, resoluciones, decisiones no vinculantes de distintas organizaciones internacionales y, finalmente, la jurisprudencia internacional.

Señalamos que en este estudio nos vamos a enfocar más precisamente en el acceso al agua potable, entendiendo bajo este concepto el agua apta para los usos personales y domésticos, entre los cuales se consideran la ingesta de bebidas y alimentos, el cuidado personal y el aseo del hogar, la preparación de los alimentos, la limpieza de los mismos y de los eventuales utensilios que se ocupen en la preparación y suministro de alimentos, con exclusión del saneamiento. Este segundo aspecto presenta, en efecto, algunas peculiaridades que necesitan ser abarcadas en un estudio separado; entre otras cosas, cabe mencionar que la satisfacción de las exigencias relacionadas con el saneamiento no necesariamente depende del acceso al agua12 y, aún menos, del acceso al agua potable. Es cierto que los dos temas pueden estar interrelacionados y, en efecto, algunas de las normas y decisiones que se mencionarán a continuación se refieren tanto al acceso al agua potable como al saneamiento, como se señalará, y muchas consideraciones desarrolladas en este trabajo son extensibles al tema del saneamiento. Sin embargo, como se mencionaba, esta última problemática merece ser profundizada aparte. En este sentido, preferimos seguir la indicación de la Relatora especial sobre el derecho humano al agua potable y al saneamiento, Catarina de Albuquerque, la cual señala, en su reciente publicación, que el acceso al agua y el saneamiento debieran ser tratados como dos derechos humanos distintos13.

 

1) EL ACCESO AL AGUA EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS

Son escasos los tratados internacionales en los cuales el acceso al agua potable se reconoce expresamente como un derecho humano. No obstante, es posible encontrar su tutela implícita en algunas disposiciones contenidas en convenciones internacionales sobre derechos humanos14.

El núcleo mínimo del derecho al agua está contenido implícitamente en las disposiciones que protegen el derecho a la vida tout court, tal como es concebido en las convenciones internacionales, sean universales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos15 (en adelante PDCP), como regionales16. A este propósito, es menester recordar que el campo de aplicación de estas normas, concebidas inicialmente para proteger la vida humana de las ejecuciones sumarias o arbitrarias por las autoridades estatales17, a lo largo del tiempo ha ido ampliándose y tutelando la aspiración a una existencia digna. Sobre este punto, el Comité de Derechos Humanos ha realizado un llamamiento para superar una interpretación restrictiva del derecho a la vida18, observando que la expresión "el derecho a la vida es inherente a la persona humana' no puede entenderse de manera restrictiva y que, por lo tanto, la protección de este derecho " exige que los Estados adopten medidas positivas'. A este respecto, el Comité considera que sería oportuno que "los Estados Partes tomarán todas las medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias"19. No hay duda de que entre las acciones necesarias para alcanzar los objetivos que acabamos de mencionar también se encuentran medidas finalizadas a garantizar el suministro de agua en una cantidad y calidad adecuadas20. Sobre el punto, recordamos que el mismo Comité de Derechos Humanos, aún de forma muy tibia, ha reconocido que la contaminación del medio ambiente puede afectar el goce del derecho a la vida y se ha mostrado a favor de interpretar el derecho a la vida consagrado en el artículo 6 del PDCP en términos suficientemente amplios para abarcar la necesidad de garantizar condiciones ambientales adecuadas, que no pongan en peligro la vida21. En la doctrina también se propone extender la aplicabilidad de las normas que protegen este derecho a situaciones en las cuales la vida de las personas es puesta en riesgo por el deterioro del entorno ambiental; en particular, se llega a señalar que un Estado podría ser llamado a responder internacionalmente si no emprende políticas eficaces de protección del medio ambiente22.

Al respecto, consideramos que la aplicación del artículo 6 se podría justificar solo en los casos extremos, frente a situaciones muy graves (por ejemplo, muertes o emergencias sanitarias debidas a la total falta de acceso al agua potable o a la contaminación de las fuentes de agua para el consumo humano), que son conocidas o previsibles por las autoridades estatales y respecto de las cuales el Estado se mantiene inerte. En estas situaciones, creemos, gatilla una obligación positiva para el Estado de intervenir y adoptar todas las medidas que correspondan para prevenir la privación de la vida o, si la lesión al derecho ya se produjo, para investigar y eventualmente sancionar a los responsables. En síntesis, creemos que el derecho a la vida consagrado en el PDCP apunta a proteger solo el nivel mínimo básico de acceso al agua23.

Más amplia es la garantía contenida en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PDESC)24, en particular en el artículo 11, el cual establece que "los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia"25, y en el artículo 12, que tutela el derecho a la salud26. Recordamos que la expresión "nivel de vida adecuado" se encuentra también en el artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de 1945, y a este propósito cabe destacar que si bien no se hace referencia alguna al acceso al agua, es evidente que algunos de los objetivos perseguidos por la Organización de las Naciones Unidas no pueden ser conseguidos descuidando este tema. El desarrollo económico está estrechamente relacionado con el uso sostenible de los recursos hídricos y, a mayor abundamiento, la resolución de los problemas sociales y sanitarios depende de la realización, en la forma más amplia posible, del derecho al agua.

La conexión entre el derecho al agua y los derechos a un nivel de vida adecuado y a la salud ha sido enfatizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante Comité DESC) en la Observación general N° 15, titulada propiamente "El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)"27. En este documento, el Comité, haciendo presente que el agua es un recurso natural limitado pero, al mismo tiempo, un bien fundamental para la vida y la salud humana, afirma que el derecho al agua es una "condición previa para la realización de otros derechos humanos"28 e insta a los Estados a que reconozcan "en grado suficiente este derecho en el ordenamiento político y jurídico nacional'29. El Comité identifica en el artículo 11, párrafo 1, la base jurídica del derecho al agua, sin desconocer que tal derecho está indisolublemente relacionado con el derecho al más alto nivel posible de salud (artículo 12) y el derecho a una vivienda30 y a una alimentación adecuadas (artículo 11)31.

Además del reconocimiento implícito en ambos Pactos (con las debidas diferencias de contenido y alcance), el derecho al agua encuentra su consagración expresa en algunos tratados de carácter sectorial, en particular en el Derecho internacional humanitario. Por ejemplo, el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, de 12 de agosto de 1949, señala en su artículo 26, párrafo 3, que "... se suministrará a los prisioneros de guerra suficiente agua potable.."32. La garantía de un adecuado suministro de agua está incorporada también en las convenciones sobre los derechos humanos de los grupos vulnerables, por ejemplo en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979)33, en la Convención sobre los derechos del niño (1989)34, en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (20 06)35. Curiosamente, el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de 27 de junio de 1989, conocido también como Convenio OIT N° 169, no reconoce expresamente el derecho al agua. Sin embargo, el acuerdo contiene algunas disposiciones que indirectamente pueden tutelar el acceso al agua de los pueblos indígenas y tribales36.

Si se excluyen los tratados mencionados, a nivel universal el derecho al agua no se reconoce explícitamente en el Derecho internacional convencional, pero es frecuentemente asociado a otros derechos mencionados en los acuerdos de carácter universal, como los ya aludidos derechos a la vida y a condiciones de vida adecuadas y dignas, a la salud, a la vivienda, a los alimentos, así como a otras situaciones jurídicas protegidas expresamente como el derecho a la educación37 y el derecho a la preservación del patrimonio cultural38.

Lo anterior, con las debidas diferenciaciones, vale también para los tratados sobre derechos humanos de alcance regional.

En Europa, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950) no incluye el derecho al agua entre las posiciones jurídicas subjetivas protegidas39. La falta de una previsión explícita sobre el derecho al agua no es de extrañar. El Convenio, de hecho, fue redactado en una época histórica en que las cuestiones ambientales, en general, las relacionadas con el acceso al agua no eran percibidas como un problema al cual dar una solución jurídica. Sin embargo, el Convenio contiene algunas disposiciones que se pueden utilizar (y en algunos casos jurisprudenciales esto ya ha ocurrido, como se destacará más adelante) para hacer valer las demandas de acceso al agua potable y de protección de todo tipo de contaminación de los recursos hídricos destinados al consumo humano. Nos referimos, en primer lugar, al artículo 2, párrafo 1, que salvaguarda el derecho a la vida40, al artículo 3, que prohíbe los tratos inhumanos y degradantes, y, especialmente, teniendo en cuenta la práctica que ha ido desarrollándose, al artículo 8 del Convenio, que protege el derecho al respeto de la vida privada y familiar. Recordamos al respecto que, como se ha señalado, el Convenio es considerado un documento dinámico, que se presta a ser interpretado de forma evolutiva a la luz de las nuevas pretensiones sociales y de las condiciones actuales de vida41; por lo tanto, no sería aberrante encontrar en vía interpretativa en sus disposiciones las bases jurídicas para tutelar el acceso al agua potable.

Siempre en ámbito regional, pero en el sistema interamericano, en el artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocido también como Protocolo de San Salvador)42, se establece que toda persona tiene el derecho de acceso a los "servicios públicos básicos", entre los cuales podría incluirse el acceso al agua; asimismo, se pueden considerar el artículo 10, sobre el derecho a la salud y el artículo 12, que protege el derecho a la alimentación. Estas disposiciones podrían servir como base legal para la protección del derecho al agua, aunque es menester recordar que el potencial de estas normas resulta limitado por el artículo 19, párrafo 6, del mismo Protocolo, que restringe la aplicación del sistema de peticiones individuales de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CIDH) solo a algunos derechos, entre los cuales no están incluidos los que acabamos de mencionar43. La Convención, por su parte, contiene disposiciones de carácter más general, que -como se ha mencionado44- tutelan el derecho a la vida (artículo 4) y el derecho a la integridad personal (artículo 5). A pesar de la ausencia de un reconocimiento explícito, vamos a ver, más adelante, que el acceso al agua ha encontrado su protección también en el marco de la Convención, sobre todo gracias a la obra interpretativa de la Comisión y de la Corte Interamericanas de Derechos Humanos.

 

2) EL ACCESO AL AGUA EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL SOBRE RECURSOS HÍDRICOS

En los acuerdos internacionales que se refieren más precisamente a la protección y gestión de los recursos hídricos, cabe mencionar la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, de 1997, entrada en vigor en el 17 de agosto de 2014, convirtiéndose en el principal instrumento internacional en este campo. En este acuerdo no se hace referencia al derecho al agua. En efecto, el Derecho internacional sobre los recursos hídricos tiende a marginar el tema del acceso al agua para delegarlo al campo de los derechos humanos y enfocarse más precisamente en las problemáticas que pueden surgir entre los Estados ribereños en la gestión de los cursos de agua internacionales45; sin embargo, parte de la doctrina señala que, a la luz del texto y de los trabajos preparatorios, sería posible deducir una afirmación implícita del derecho al agua46. Esta interpretación se basa, en primer lugar, en el artículo 21, párrafo 2, según el cual los Estados miembros, de forma individual o, cuando corresponda, en conjunto, deberán prevenir, reducir y controlar "la contaminación de un curso de agua internacional que pueda causar daños sensibles a otros Estados del curso de agua o a su medio ambiente, incluso a la salud o la seguridad humanas, a la utilización de las aguas con cualquier fin útil...". Dichas tesis se funda también en la lectura conjunta del artículo 6, párrafo 1, letra b) y c) y del artículo 10, párrafo 2, de la Convención. La primera de estas disposiciones, al señalar los factores que deben tenerse en cuenta con el fin de identificar la "utilización equitativa y razonable"47 de los cursos de agua compartidos, menciona "las necesidades económicas y sociales de los Estados del curso de agua de que se trate" y, especialmente, "la población que depende del curso de agua en cada Estado del curso de agua", mientras que el segundo artículo indica que se debe prestar especial atención a "la satisfacción de las necesidades humanas vitales" al momento de regular los eventuales conflictos entre los distintos usos hídricos. Sobre este punto, en su comentario al artículo 10, párrafo 2, la Comisión de Derecho Internacional48 ha aclarado que se ha de prestar particular atención al suministro de agua suficiente para sostener la vida humana, incluidas el agua potable y el agua necesaria para la producción de alimentos con el fin de evitar la hambruna. Este criterio es una forma acentuada del factor contenido en el artículo 6, párrafo 1 (b), que se refiere a las necesidades sociales y económicas de los Estados interesados49. De forma parecida, comentando el artículo 7 de la Convención, cuyo primer párrafo señala que los Estados, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados50, la Comisión ha señalado que un uso que causa un daño significativo a la salud y la seguridad humana es intrínsecamente injusto e irrazonable51. A la luz de estas disposiciones, se concluye en la doctrina que el uso de un curso de agua internacional solo se justifica en la medida en que no afecte el suministro de agua necesario para satisfacer las necesidades básicas de las poblaciones afectadas52. A propósito, es relevante mencionar que el concepto de uso razonable y equitativo, que, como se ha visto, presupone una atención privilegiada hacia el consumo humano, ya pertenece al Derecho internacional consuetudinario53.

Atendida la formulación de las disposiciones aludidas se ha llegado a la conclusión, confirmada también por otros artículos de la Convención54, que existe, aun implícitamente, una presunción a favor de la primacía del consumo humano sobre los demás usos hídricos, la cual podría ser desatendida solo sobre la base de una investigación acuciosa del caso. Por lo tanto, los Estados, al momento de definir la "utilización equitativa y razonable" de las aguas, no podrían prescindir de la evaluación de las demandas de agua destinada para el consumo humano55.

Ahora bien, encontramos que el texto de la Convención no es tan claro sobre este punto, puesto que, por un lado, deja en relieve el elemento de la satisfacción de las necesidades vitales del hombre y, por el otro, niega la existencia de una escala de prioridad de los usos hídricos56. Por otra parte, cabe considerar que la expresión "human vital needs" parece más restrictiva de lo que se entiende bajo el concepto de derecho al agua (como ha sido definido, por ejemplo, en la Observación General N° 15 del Comité DESC); sin embargo, se podría concluir que cuanto menos el acceso básico a los recursos hídricos, para fines de consumo humano, está indirectamente tutelado en la Convención.

Cabe destacar que el tema de las necesidades vitales del hombre ha sido incorporado también en el proyecto de artículos, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional en 2008, sobre el derecho de los acuíferos transfronterizos57. Son relevantes para el tema que nos interesa el artículo 5, el cual precisa que "special regard shall be given to vital human needs" para concretizar el concepto de "equitable and reasonable utilization", y el artículo 17, que se refiere a las situaciones de emergencia, en las cuales se permite la adopción de medidas excepcionales provisionales para satisfacer las necesidades humanas vitales. Lo anterior reitera la atención creciente que se está prestando, en el Derecho internacional sobre los recursos hídricos, al tema del consumo humano del agua.

En un contexto más regional, cabe recordar el Protocolo de Londres sobre el agua y la salud (1999) al Convenio sobre la protección y utilización de los cursos de agua transfronterizos y de los lagos internacionales (1992), ambos instrumentos elaborados en el marco de las iniciativas de cooperación fomentadas por la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas (en adelante CEPE)58. El Convenio no se preocupa directamente de los aspectos relacionados con el consumo humano del agua, pero recoge el concepto de uso razonable y sustentable59 de los recursos hídricos, el cual, en determinados contextos, podría utilizarse para limitar usos del recurso que atentan contra la satisfacción de las exigencias de acceso humano al agua. Es relevante sobre este punto el artículo 2, párrafo 5, letra c), en el cual se señala que, al momento de adoptar las medidas previstas en el marco del Convenio, en particular las finalizadas a reducir el impacto ambiental y la contaminación, y, más en general, en la gestión de los recursos hídricos, los Estados deben conseguir un equilibrio entre las exigencias de las generaciones actuales y las de las generaciones futuras.

El Protocolo, que complementa el Convenio CEPE de 1992 y que tiene como objeto la protección de la salud y del bienestar humanos, a través de la mejora de la gestión de los recursos hídricos y la prevención, el control y la reducción de las enfermedades relacionadas con el agua, insta a los Estados a tomar las medidas adecuadas para garantizar el suministro adecuado de agua potable salubre, libre de cualquier microorganismo, parásito o sustancia que, por su número o concentración, pueda constituir un peligro potencial para la salud humana60, así como para asegurar que un acceso equitativo al agua, adecuado en términos tanto de cantidad como de calidad, sea garantizado para todos los miembros de la población, especialmente para aquellos que sufren una situación de desventaja o exclusión social61. El Protocolo, aunque no mencione expresamente el derecho al agua, confirma que en el plano internacional se presta atención a las cuestiones relacionadas con el consumo humano; sin embargo, un límite relevante de este instrumento radica en su implementación difícil, dada la ausencia de reglas claras sobre las obligaciones y responsabilidades de las Partes62.

Para concluir, en atención a los instrumentos mencionados y a la luz de los documentos no vinculantes (que se analizarán en la próxima sección) en tema de gestión y protección de recursos hídricos, parte de la doctrina ha llegado a reconocer la consolidación a nivel internacional de un derecho al agua, el reconocimiento del cual comportaría, para los Estados ribereños, la obligación de garantizar que la explotación económica de los recursos sea compatible con el objetivo de garantizar el suministro de agua en cantidad y calidad suficientes y adecuadas para satisfacer las necesidades básicas de las poblaciones interesadas63. Al mismo tiempo, la doctrina pone de manifiesto la precariedad de la afirmación de un derecho humano al agua en el marco del Derecho internacional sobre los recursos hídricos. En particular, con referencia a la Convención de 1997, la satisfacción de las necesidades humanas vitales puede estar sujeta a las necesidades "superiores" económicas o políticas de los Estados involucrados en el aprovechamiento de un curso de agua internacional.

 

3) EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO AL AGUA EN EL SOFT LAW

En el soft law internacional, es decir ese conjunto de "normas" contenidas en instrumentos cuya nomenclatura es bastante variada y que -sin perjuicio de lo que se señalará más adelante- no tiene obligatoriedad jurídica (por ejemplo, declaraciones, resoluciones, cartas, programas), se encuentran tanto referencias muy generales a cuestiones relacionadas con el acceso a los recursos hídricos y la protección de los mismos, en vista de la satisfacción de las necesidades humanas, como el reconocimiento explícito del derecho al agua64.

Entre los documentos más generales, se pueden mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de 194865 y la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano de 197266, las cuales, aún no se refieran explícitamente al derecho al agua, comprenderían de forma implícita el acceso al agua potable como una de las bases esenciales para garantizar al hombre una vida sana y digna. Por ejemplo, de la Declaración Universal cabe destacar el artículo 3, según el cual "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona", y, sobre todo, el artículo 25, párrafo 1, el cual señala que "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios..."; el listado contenido en esta última disposición no debe considerarse exhaustivo, por lo que, incluso a falta de una referencia explícita, se considera que el acceso al agua recae dentro de aquellos factores que deben ser garantizados para que el hombre pueda llevar una vida sana y digna67. En algunos instrumentos no vinculantes, el tema del acceso al agua se menciona explícitamente con referencia a otros bienes tutelados, como el derecho a la salud68, el derecho al desarrollo69, el derecho a la vivienda70 y el derecho a la alimentación71.

En fin, en un tercer grupo de documentos, in primis en el Plan de Acción aprobado en la primera Conferencia Mundial sobre el Agua en Mar del Plata (1977)72 y en la Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible (1992)73, el acceso al agua es contemplado como un derecho humano independiente. En la Resolución II, considerando a), del Plan de Acción se afirma que todos los pueblos, cualquiera que sea su grado de desarrollo y sus condiciones sociales y económicas, tienen el derecho a tener acceso al agua potable en cantidad y calidad suficientes para sus necesidades básicas. Por otra parte, es particularmente relevante para nuestros propósitos el Principio IV de la Declaración de Dublín, en el cual se afirma que es esencial reconocer el derecho fundamental de todo ser humano a tener acceso a un agua pura y al saneamiento por un precio asequible. Ahora bien, esta formulación puede resultar en contraste con lo afirmado en el título del mismo Principio, donde se concede que el agua tiene un valor económico en todos sus usos competitivos y debe, como tal, ser reconocida como un bien económico74. La clasificación del agua como un bien económico ha causado gran controversia y encendidas críticas, pues ello parece estar en conflicto con el enfoque de derechos humanos. En realidad, en el marco de los principios de la Declaración de Dublín, el reconocimiento del valor económico del agua apunta a una gestión mejorada y sustentable de los recursos hídricos a través de la eliminación de desperdicios y despilfarros que se pueden dar en su gestión y que atentan contra un uso sustentable del recurso y su conservación a largo plazo75.

El Plan de Acción de Mar del Plata y la Declaración de Dublín han marcado sin duda un hito hacia el reconocimiento, en el Derecho internacional, del derecho humano al agua. Sin embargo, sigue un breve periodo, posterior a la Declaración de Dublín, en que el discurso en torno al derecho al agua parece estancado, aunque permanece el enfoque sobre el uso sustentable del recurso y sobre la necesidad de asegurar y generalizar el acceso al agua. Un ejemplo de esta tendencia es la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992, en la cual no se menciona el tema del acceso al agua. Sin embargo, la concretización del principio de desarrollo sostenible, que constituye el hilo conductor de esta Declaración, presupondría una explotación de los recursos naturales, incluso de las aguas, compatibles con las necesidades primarias de la generación presente y futura76. Cabe recordar también la Declaración del Milenio de 200077, en la cual se resuelve reducir a la mitad, para el año 2015, el porcentaje de personas que carezcan de acceso a agua potable o que no puedan costearlo78. De forma parecida, en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible de 200279 los países firmantes contraen el compromiso de "aumentar rápidamente el acceso a los servicios básicos, como el suministro de agua potable, el saneamiento, una vivienda adecuada.. ."80. En estos dos instrumentos se hace hincapié en la problemática del acceso humano al agua, pero se abandona la perspectiva de los derechos humanos y se prefiere establecer compromisos políticos para los Estados.

Este enfoque sobre el acceso al agua no ha sido adoptado de forma general y el inicio del nuevo milenio resulta particularmente fructífero para el reconocimiento del derecho humano al agua a nivel internacional, multiplicándose las iniciativas y los instrumentos, a nivel internacional y a nivel regional, que hablan expresamente de un derecho al agua81. Vale la pena mencionar el documento programático conocido como Programa 21 de las Naciones Unidas82, en particular el cap. XVIII, sobre la protección de la calidad y el suministro de los recursos de agua dulce y la aplicación de intervenciones integradas en el desarrollo, gestión y uso de los recursos hídricos. El documento fija metas para el acceso al agua (párrafo 18.58) y recuerda lo expresado, en tema de derecho al agua, en el Plan de Acción de Mar de la Plata (párrafo 18.47).

Uno de los hitos más importantes es la Observación General N° 15 del Comité DESC, ya mencionada. Asimismo, los años 2008-2010 registran un debate bastante intenso sobre el derecho al agua, marcado por algunas resoluciones del Consejo de Derechos Humanos83, el nombramiento de una Experta independiente sobre las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el acceso al agua potable y el saneamiento (ahora Relatora especial sobre el derecho humano al agua potable y al saneamiento)84 y, finalmente, en julio de 2010, la primera resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas en la cual se "reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos"85.

La resolución de la AG es bastante escueta y, fuera de reconocer el derecho en el sentido antes mencionado, se limita a exhortar a los Estados y a las organizaciones internacionales a que proporcionen recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos para proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento. La aprobación de la resolución se consigue con un alta mayoría (122 de los Estados miembros)86, sin ningún voto en contra, pero también con algunas abstenciones relevantes, entre las cuales las de Australia, Estados Unidos, Canadá y varios Estados europeos, muchas de las cuales justificadas con argumentos sustanciales, en particular acerca de la inexistencia de un derecho humano al agua o de la insuficiente precisión de su contenido87, y también por razones de carácter más temporal y procedural. En particular, se considera que la propuesta de resolución, presentada por Bolivia, es demasiado prematura pues no se han completado los trabajos del Consejo de Derechos Humanos y los de la Experta independiente88, trabajos que se concluyen solo a finales de septiembre de 2010 con la aprobación de la Resolución 15/9 por parte el Consejo de Derechos Humanos titulada "Los derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento'"89, en la cual se proclama que el "derecho humano al agua potable ... se deriva del derecho a un nivel de vida adecuado y está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud física y mental, así como al derecho a la vida y la dignidad humana'90.

En 2012, en el documento final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible -conocida también como Río+20-hay una tibia referencia al derecho al agua91; en estos años, sin embargo, los avances mayores, para efectos de precisar el concepto y contenido del derecho al agua (y del derecho al saneamiento) han sido realizados por la Relatora especial a través de sus informes92 y por el Consejo de Derecho Humanos93.

Finalmente, el 18 de diciembre de 2013 la Asamblea General adoptó sin votación (por consenso) la resolución 68/157, titulada "El derecho humano al agua potable y al saneamiento"94, en la cual se afirma que el derecho al agua potable y al saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos y exhorta a los Estados, inter alia, a que adopten medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, para garantizar la realización progresiva del derecho humano al agua potable y el saneamiento. También es interesante que en la resolución, más articulada que la anterior, aunque se precise que los Estados son los principales responsables de asegurar la plena realización de todos los derechos humanos, se insta a los Estados a disponer de mecanismos eficaces de rendición de cuentas para todos los proveedores de servicios de agua potable y saneamiento a fin de que respeten los derechos humanos y no provoquen violaciones o abusos de esos derechos. Asimismo, reconoce la importancia de definir metas, objetivos e indicadores concretos, teniendo en cuenta un enfoque que apoye la promoción y protección de los derechos humanos.

Como se ha afirmado al principio de este párrafo, las normas contenidas en los instrumentos de soft law no son jurídicamente vinculantes, salvo cuando recojan el Derecho internacional convencional o consuetudinario vigente (efecto declaratorio). Sin embargo, no es posible desconocer su relevancia. Este conjunto de normas, especialmente las resoluciones de la Asamblea General de la ONU (sobre todo cuando son aprobadas con una alta mayoría) y las declaraciones realizadas en conferencias internacionales, no solo ejercen una influencia en la interpretación e implementación del Derecho internacional, general y convencional, pero también constituyen un aporte al desarrollo del Derecho internacional ya que pueden "fijar" una norma consuetudinaria que hasta entonces se encontraba in fieri (efecto cristalizador) o dar luz a una regla que, por efecto de su cumplimiento en la práctica interna e internacional de los Estados y de la convicción de su obligatoriedad, con el andar del tiempo se convierte en una nueva costumbre internacional (efecto generador)95.

Asimismo, no es posible negar el impacto que tienen las Observaciones Generales del Comité DESC en la evolución del Derecho internacional en tema de derechos económicos, sociales y culturales. Tales instrumentos constituyen un metro para evaluar la performance de cada Estado respeto del cumplimiento de sus obligaciones bajo el Pacto y, al mismo tiempo, proporcionan orientaciones en la interpretación y aplicación de las normas del mismo y también de análogas normas contenidas en otros tratados sobre derechos humanos, por efecto de la así llamada "interacción interpretativa" y del diálogo que existe entre los organismos (judiciales o no) encargados de velar por su cumplimiento96. También en la jurisprudencia nacional se puede constatar que la Observación General N° 15 es conocida y mencionada, incluso en los ordenamientos estatales en los cuales no es reconocido constitucionalmente de forma expresa el derecho al agua y hasta en Estados que no son partes del PDESC. El caso más evidente es el de Sudáfrica97, Estado que reconoce expresamente en su Constitución el derecho de acceso al agua98. En las decisiones de los jueces surafricanos (sobre todo de los tribunales inferiores) que vierten sobre la interpretación de la garantía constitucional se afirma que "es imperativo e instructivo considerar el derecho internacional sobre el derecho a tener acceso al agua" y se hace referencia, entre otros instrumentos, al PDESC y a las observaciones generales emitidas por el Comité99, pese a que Sudáfrica no ha ratificado el Pacto.

 

4) LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y LA TUTELA DEL ACCESO AL AGUA

En este párrafo vamos a analizar algunas decisiones de los organismos internacionales encargados de resolver conflictos interestatales o de pronunciarse sobre denuncias o comunicaciones individuales. Se debe aclarar que estas decisiones no son obligatorias (o lo son solo para las partes litigantes)100, no son una fuente del Derecho internacional101; no obstante, gozan de autoridad y terminan ejerciendo un rol importante en la interpretación y en el desarrollo de esta disciplina102.

En varias ocasiones los tribunales internacionales han sido llamados a resolver controversias relacionadas con la protección y la gestión de las aguas, sobre todo en relación con recursos hídricos compartidos. El tema de la relevancia de estos recursos para garantizar la vida humana no está ausente en la jurisprudencia internacional más antigua, aunque no siempre es abordado desde la perspectiva de los derechos humanos. Por ejemplo, en un laudo arbitral emitido el día 14 de julio 1945 por la Cancillería brasileña sobre la delimitación de la frontera entre Ecuador y Perú, en la definición de los derechos de los dos Estados en relación con el tramo común del río Zarumilla, se señaló lo siguiente: "Perú se compromete, dentro de tres años, a desviar una parte del río Zarumilla para que pueda correr en el antiguo cauce, con el fin de garantizar la ayuda necesaria para la subsistencia de las poblaciones ecuatorianas ubicadas a lo largo de sus orillas, lo que garantiza a Ecuador el condominio sobre las aguas de acuerdo con la práctica internacional"103.

En años más recientes, se ha hecho hincapié en el vínculo entre las condiciones ambientales y la protección de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, en particular el derecho a la salud, el derecho a la vida, el derecho a la propiedad, y, en algunos casos, se ha llegado a reconocer, más o menos explícitamente, la existencia de un derecho humano al agua.

En los asuntos acumulados 25/89, 47/90, 56/91 y 100/93 la Comisión establecida en el marco de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos ha declarado que el hecho de no hacer efectivo el derecho al agua es un infracción del artículo 16 de la Carta, el cual señala que cada individuo tiene el derecho a disfrutar del mejor estado de salud física y mental104. Muy conocido es el más reciente caso Ogoni105, en el cual, en relación con los episodios de contaminación ambiental (también de las aguas), se ha reiterado la responsabilidad de Nigeria por no informar a la población y por no fiscalizar o, mejor dicho, por haber condonado y apoyado las actividades realizadas por actores privados en la Ogoniland, que habían afectado las condiciones de vida de los habitantes de la región106.

En el sistema interamericano, los casos relativos al acceso al agua se han dado mayoritariamente bajo dos perspectivas: la primera, relacionada con los pueblos indígenas y, especialmente, con la tutela de las tierras ancestrales y de los recursos naturales existentes dentro de las mismas, y la segunda relativa a las condiciones de detención107.

Bajo el primer perfil, que más nos interesa, es relevante destacar que ya en los años noventa la Comisión Interamericana de Derechos Humanos comprobaba la estrecha relación entre las condiciones ambientales y el respeto del derecho a la vida de los pueblos indígenas108. En tiempos más recientes, la CIDH, al tomar en consideración un informe de la Defensoría del Pueblo en el cual se denunciaba la muerte de unos niños por malnutrición y falta de acceso al agua potable, señala que "al no haberse hecho efectivo en Venezuela el derecho de los pueblos indígenas a sus tierras ancestrales, se ha colocado a sus miembros en una situación de desprotección extrema" y concluye que "el Estado no solo debe continuar sus esfuerzos por garantizar los derechos económicos, sociales y culturales de la población indígena en Venezuela..., sino que además debe adoptar medidas urgentes para garantizarles su acceso a la tierra y a los recursos naturales de los que dependen, para poder prevenir así que se sigan afectando otros de sus derechos, tales como su derecho a la salud y su derecho a la vida"109. En sus informes, la Comisión suele relacionar el acceso a las tierras ancestrales y a los recursos naturales con los derechos a vivir en condiciones dignas, a la alimentación, al agua, a la salud, a una vivienda110.

Cuanto a la jurisprudencia más significativa del sistema interamericano, en el caso de la comunidad Yakye Axa la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) observa que el acceso a las tierras ancestrales de los pueblos indígenas y el uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran están directamente vinculados con la obtención de alimentos y el acceso a agua limpia y, por lo tanto, concluye que la privación de su derecho a la propiedad comunitaria afecta el derecho a una vida digna111.

En uno de los casos más recientes112, la Corte IDH utiliza los estándares internacionales113, en particular la Observación General N° 15 del Comité DESC, un trabajo de la OMS de 2002 y el artículo de Gleick (citado en este estudio)114, para concluir que el agua suministrada al asentamiento indígena por el Estado es insuficiente tanto bajo el aspecto cuantitativo como desde la perspectiva de la calidad115. La Corte, además, teniendo en cuenta los fallecimientos registrados en la comunidad (algunos de los cuales causados por "graves cuadros de deshidratación, enterocolitis"116) considera violado el derecho a la vida117 y, finalmente, condena al Estado a suministrar de forma provisoria, hasta la entrega del territorio tradicional o de las tierras alternativas, "agua potable suficiente para el consumo y aseo personal de los miembros de la Comunidad'118.

En Europa, como en el sistema interamericano, el acceso al agua se ha interrelacionado con la garantía de condiciones dignas de detención, (en particular, con el artículo 3 del Convenio que prohíbe los tratos inhumanos y degradantes119), y, sobre todo, con el reconocimiento (no exento de controversias y de problematicidad) del derecho al medio ambiente120, derecho que no es contemplado en el Convenio y cuya tutela, sin embargo, ha encontrado su fundamento jurídico indirecto en algunas normas del mismo, en particular los artículos 6 y 8, o de su Protocolo adicional de 1952121.

El artículo 6 del Convenio consagra el derecho a un proceso equitativo y ha sido invocado, entre otros, para fundamentar la responsabilidad internacional de los Estados por no permitir un control judicial sobre los actos administrativos que autorizan la realización de actividades perjudiciales para el medio ambiente, con resultados distintos122. El caso más interesante para el objeto de este estudio es Zander contra Suecia, en el cual los dueños de los terrenos adyacentes los en que había sido autorizada la instalación de un centro de tratamiento de residuos domiciliarios e industriales, lamentaron que la ejecución de dicha actividad afectaba gravemente su capacidad de extraer del pozo situado en su propiedad el agua para el consumo humano ("for drinking purposes"123). En su sentencia, el Tribunal califica la facultad de extraer aguas como uno de los aspectos propios del derecho de propiedad, un derecho de carácter civil, lo que conlleva, en caso de controversias, la aplicación del artículo 6.

El vínculo entre el disfrute de la propiedad o, mejor dicho, del hogar y las relativas condiciones ambientales es aún más marcado en los casos presentados bajo el égida del artículo 8 del Convenio, que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar y del domicilio. La plena aplicabilidad de esta disposición a situaciones de contaminación ambiental ha sido reconocida en el caso rector López Ostra124. En este caso el Tribunal reconoce que, aún en ausencia de un peligro serio a la salud, la grave contaminación ambiental puede afectar el bienestar del hombre, impidiéndole gozar de su hogar, causando efectos adversos sobre la vida familiar y privada125. En este caso, la responsabilidad del Estado (considerado en su conjunto126) se funda en el incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger los derechos de la recurrente. En el mismo sentido, en una decisión posterior, el Tribunal Europeo recuerda que una situación de grave contaminación ambiental puede afectar negativamente la vida privada y familiar de los individuos, impidiéndoles disfrutar de sus hogares127; en el mismo fallo se destaca que el artículo 8 del Convenio no se limita a imponer a los Estados una conducta negativa (es decir, abstenerse del interferir o poner trabas al ejercicio del derecho tutelado), sino más bien requiere la adopción de medidas positivas finalizadas a garantizar una efectiva tutela de la vida privada y familiar.

Del fallo en el caso López Ostra es posible extraer algunas reflexiones para el objeto del presente trabajo.

En primer lugar, se hace responsable el Estado no solo por sus acciones que puedan interferir con el ejercicio del derecho, sino también por su actitud pasiva frente a hechos realizados por operadores privados128. Como se ha afirmado en casos posteriores, el artículo 8 puede aplicarse en los casos medioambientales cuando la contaminación es causada directamente por el Estado y también cuando la responsabilidad del Estado deriva de su renuencia o incapacidad para regular de forma adecuada las actividades del sector privado129. En el mismo sentido, en relación con el artículo 2 del Convenio, en el caso Óneryildiz el Tribunal recuerda que la obligación positiva de adoptar todas las medidas adecuadas para salvaguardar la vida implica, sobre todo, un deber primordial del Estado de contar con un marco legislativo y administrativo diseñado para proporcionar elementos de disuasión eficaces contra las amenazas al derecho a la vida130.

Por otra parte, es menester precisar que en los casos relacionados con el artículo 8 el Tribunal admite que los intereses de la colectividad, entre los cuales el bienestar económico del país (de acuerdo a lo señalado en el segundo párrafo de la disposición aludida), pueden primar sobre los intereses individuales tutelados en el primer párrafo y, más precisamente, se permite a los Estados ponderar y balancear las distintas demandas en conflicto y encontrar un equilibrio entre las mismas, operación en la cual los Estados gozan de un amplio margen de discrecionalidad131. Sobre este punto, cabe recordar que los casos fallados con posterioridad a López Ostra no han sido siempre tan exitosos para la parte recurrente que alegaba el deterioro de las condiciones de vida en el hogar132. En particular, en el caso Hatton, el Tribunal recuerda que no le corresponde "substitute for the assessment of the national authorities any other assessment of what might be the bestpolicy in this difficult social and technical sphere", y concluye que la protección del medio ambiente debe ser tomada en cuenta por los gobiernos en su actuar, dentro de su margen de apreciación, y por el Tribunal al controlar el ejercicio de este margen, pero no sería apropiado que el Tribunal adopte un enfoque especial en este sentido por referencia a un estatuto especial de los derechos humanos ambientales133.

Sin embargo, también en estos casos, los jueces han puesto bastante relevancia en el respeto de las garantías referidas al procedimiento: es decir, es posible que la "demanda" ambiental finalmente sea desatendida, pero tiene que ser en primer lugar escuchada y tomada debidamente en cuenta134. Este último aspecto es, por lo tanto, importante porque sirve como uno de los parámetros de control que el Tribunal realiza sobre las actuaciones estatales135.

Asimismo, el juicio sobre el ejercicio por parte del Estado de su margen de apreciación puede resultar "agilizado" en caso de incumplimiento por parte de los mismos órganos estatales (a varios niveles) del Derecho interno136. Desde la perspectiva opuesta, cabe señalar que el respeto de la legislación vigente de por sí no excluye la responsabilidad del Estado. En el caso López Ostra, en efecto, el Tribunal se ha inclinado a sustituir su propia apreciación a la de las autoridades del Estado, en cuanto a si se debe o no tomar ciertas medidas de mitigación de la contaminación generadas y, en particular, con respecto al umbral más allá del cual gatilla el deber del Estado de emprender acciones para la tutela de la población afectada137. Ahora bien, cabe considerar que esta postura, menos indulgente hacia los Estados, se justifica en el caso concreto porque descansa en algunos parámetros objetivos y no arbitrarios: en el caso López Ostra, por ejemplo, hubo un comportamiento activo por parte del Estado (el Ayuntamiento de Lorca, el Ministerio Fiscal) que permitió el permanecer y el prolongarse de la situación perjudicial para la recurrente138.

Desde otra perspectiva, finalmente, es interesante destacar que no es necesaria una afectación de la salud para que prospere una demanda bajo el artículo 8. En este sentido, el respeto del "quiet enjoymenf del domicilio (y del hogar)139 va más allá de la garantía de condiciones de vida salubres. Esto nos parece relevante, sobre todo porque, trasladando los mismos conceptos en el campo del acceso al agua (en el hogar o en sus cercanías), creemos que el derecho al agua trasciende el campo de aplicación del derecho a la salud.

Por otra parte, no toda forma de afectación del derecho da lugar a responsabilidad internacional del Estado involucrado. En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, solo un menoscabo significativo del derecho está sancionado bajo el primer párrafo del artículo 8, mientras ningún problema surge si el perjuicio denunciado es insignificante en comparación con los riesgos ambientales inherentes a la vida en toda ciudad moderna140. El nivel de la afectación deberá ser evaluado en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, como, por ejemplo, la intensidad y la duración de la interferencia (nuisance) y sus impactos en la salud o en la calidad de vida de las personas141.

Apreciamos, por lo tanto, que en el sistema europeo hay una gradación de la tutela de las personas frente a situaciones de contaminación o deterioro ambiental (y podremos ampliar el discurso a los casos de acceso al agua potable): las meras molestias no encuentran protección en el sistema europeo de derechos humanos; los impactos producidos o potenciales142 que superan el umbral de la "gravedad" o "severity" (concepto bien flexible y dinámico) pueden recaer en el ámbito de aplicación del artículo 8 y, finalmente, las afectaciones más graves podrían violar los artículos 2143 y 3 CEDH. En el caso López Ostra, en la realidad, tanto la Comisión como el Tribunal desestimaron la argumentación de la recurrente, que denunciaba también la violación del artículo 3, considerando que las condiciones de vida a las cuales la recurrente está sujeta no alcanzaban el nivel de gravedad necesario para la aplicación de esta disposición144. Sin embargo, una lectura a contrario de la sentencia permite concluir que en algunos casos las condiciones de vida precarias, derivadas por ejemplo por la falta de acceso al agua potable, podrían fundamentar una acción a la luz del artículo 3 del Convenio. Por otra parte, sobre la aplicación del artículo 2, cabe recordar que el Tribunal admite que las obligaciones impuestas por esta disposición también se aplican en el contexto de todo tipo de actividad en la cual el derecho a la vida puede estar en juego, y a fortiori en el caso de las actividades industriales que por su propia naturaleza sean peligrosas, tales como la operación de los sitios de almacenamiento de residuos145. La aplicación de esta disposición se da principalmente en los casos en que de la contaminación ambiental se produce el fallecimiento de seres humanos146.

Un problema que podría surgir de la aplicación que está haciendo ahora el Tribunal del artículo 8 radica en su posición antropocéntrica. En efecto, para que la norma se considere violada es necesario que el impacto se produzca directamente sobre la vida de las personas y no se limite a generar un deterioro general del medio ambiente147. El problema está en entender exactamente qué se entiende bajo este concepto. ¿La contaminación de una fuente de agua potable situada a kilómetros del hogar del recurrente es una afectación directa del derecho protegido por el artículo 8? La jurisprudencia no tiene en este sentido una línea clara, en relación a la "justa" distancia de la contaminación ambiental que permitiría acoger una demanda bajo la disposición mencionada148, y como se ha señalado en la doctrina149, el mismo criterio, aplicado a las violaciones del artículo 6, ha dado resultados no concordantes150. Lo anterior, sin embargo, no significa que los recurrentes deben ser los únicos afectados; de hecho, el Tribunal ha acogido recursos presentados por personas que se encontraban en un área especialmente afectada, más amplia151.

Para concluir, el Tribunal no reconoce explícitamente el derecho humano al agua; sin embargo, ha sido capaz de dar una lectura innovadora del texto del Convenio, lo que hace posible perseguir la protección de ciertas "expectativas de vida", entre las cuales el acceso al agua potable, enganchándolas a los derechos humanos ya contemplados en este tratado.

 

CONCLUSIONES

Como se ha señalado, en el Derecho internacional encontramos distintas fuentes e instrumentos que se relacionan, con matices distintos, con el consumo humano de agua potable.

En la normativa sobre la gestión de los recursos hídricos predomina la preocupación de garantizar un uso sustentable de las aguas internacionales, lo que conlleva una particular atención a la satisfacción de las exigencias humanas. En otros documentos, cuya naturaleza generalmente no es vinculante, el acceso al agua potable es descrito y reconocido como un derecho humano.

Por otra parte, las normas convencionales que consagran expresamente el derecho al agua son escasas y sectoriales, pero existen distintas disposiciones en los tratados más generales, sobre derechos humanos, que proporcionan la base jurídica para tutelar el acceso al agua potable, con gradaciones y alcances distintos. En este sentido, reviste particular importancia el aporte de los órganos encargados de velar por el cumplimiento de los tratados sobre derechos humanos, que han ido interpretando de forma evolutiva las normas convencionales y han permitido o permitirían acoger, bajo el paragua de los derechos humanos reconocidos expresamente, algunas de las demandas relacionadas con el acceso al agua potable. Incluso llegamos a considerar que el derecho humano al agua, aunque no mencionado expresamente como tal, es un derecho protegido, que está en la "penumbra"152 del texto de algunos de los tratados sobre derechos humanos aludidos, in primis en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y que está implícitamente reconocido en estos instrumentos, cuestión que vamos a analizar más detenidamente en un futuro trabajo.

Cuanto a la costumbre internacional, consideramos que hasta el 2010 era prematuro sostener que en el Derecho internacional consuetudinario estaba reconocido el acceso al agua potable como un derecho humano, pues la práctica interna e internacional de los Estados todavía faltaba de esa generalidad necesaria para dar por formada una costumbre internacional y, sobre todo, no se había alcanzado un consentimiento sobre la obligatoriedad de dicha expectativa. Sin embargo, con la aprobación por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Resolución A/ RES/64/292 en 2010 y, a mayor razón, después de la adopción por consenso de la Resolución A/RES/68/157 en 2013, algunos autores sostienen que el derecho humano al agua ha entrado a ser parte del Derecho internacional general153 y a la misma conclusión se podría llegar reconociendo que estos instrumentos de soft law pueden reflejar o cristalizar normas aceptadas o normas en vía de formación del derecho internacional consuetudinario154, sobre todo si se considera el general consentimiento de los Estados que ha marcado la adopción de la segunda de las resoluciones aludidas. En este sentido, son relevantes la falta de oposición y más en general de reacciones negativas a dicha resolución y el hecho que esta decisión no es un acontecimiento aislado, sino más bien se inserta en un proceso paulatino hacia el reconocimiento del acceso al agua como un derecho humano, el cual tuvo una fuerte aceleración en los último años y resulta corroborado por instrumentos tanto de derecho blando como por las más recientes convenciones internacionales especiales en tema de derechos humanos (que además han sido ratificadas por una alta mayoría de los Estados155). Lo anterior nos parece un indicio concluyente de la consolidación en el plano internacional de la opinio juris, es decir la convicción acerca de la obligatoriedad del derecho al agua.

Es cierto que el contenido del derecho, en algunos aspectos más que en otros, resulta todavía borroso, lo que puede dificultar su justiciabili-dad, pero este es un tema que vamos a dejar pendiente para el estudio futuro.

 

NOTAS

1 WORLD HEALTH ORGANIZATION; UNITED NATIONS INTERNATIONAL CHILDREN'S FUND (2013) Progress on Sanitation and Drinking-Water, 2013 Update. Who Press. 40 pp. Disponible en: http://www.wssinfo.org/fileadmin/user_upload/resources/JMPreport2013.pdf. [fecha de visita 23 de junio de 2014], p. 2.

2 Sobre el punto, ver también GLEICK, Peter. H.; SINGH, Ashbindu; SHI, Hua (2001) Emerging Threats to the World's Freshwater Resources. A Report of the Pacific Institute for Studies in Development, Environment, and Security. Oakland: Pacific Institute for Studies in Development, Environment, and Security. 64 pp. Disponible en http://www.pacinst.org/wp-content/uploads/sites/21/2013/02/threats_to_the_worlds_freshwater3.pdf [fecha de visita 21 de febrero de 2014], p. 4.

3 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (2006) Informe sobre Desarrollo Humano 2006. Más allá de la escasez. Poder, pobreza y crisis mundial del agua. Disponible en: http://hdr.undp.org/sites/default/files/hdr_2006_es_completo.pdf [fecha de visita 14 de abril de 2014], pp. 80-109.

4 Para una breve reseña de algunas situaciones críticas ver BARLOW, Maude; CLARKE, Tony (2003) Oro blu. La battaglia contro il furto mondiale dell'acqua. Bologna: Il Mulino, 180 pp., p. 66.

5 Ver UNITED NATIONS ECONOMIC COMMISSION FOR EUROPE (2013) The Equitable Access Score-card: Supportingpolicy processes to achieve the human right to water andsanitation. U.N. Doc. ECE/MP.WH/8. Geneva: Publishing Service, United Nations. 60 pp. Disponible en http://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/water/publications/PWH_equitable_access/1324456_ECE_MP_WP_8_Web_Interactif_ENG.pdf [fecha de visita. 14 de abril de 2014], p. 1.

6 En los Estados Unidos, el Natural Resources Defense Council (en adelante NRDC) publicó un informe en el cual se advirtió que cerca de una quinta parte de la población del país tomaba agua contaminada con plomo, bacterias E. coli y otras sustancias peligrosas, ver OLSON, Erik (2003) What's on the tap? Grading Drinking Water in U.S. Cities. Natural Resources Defense Council. 212 pp. Disponible en: http://www.nrdc.org/water/drinking/uscities/pdf/whatsontap.pdf [fecha de visita 21 de febrero de 2013].

Sobre el punto, ver también BARLOW/CLARKE (2003) 67.

7 Ver SMETS, Henri (2000) "De l'eau potable pour les pauvres". Environmental Policy and Law, Vol. 30 N° 3, pp. 125 - 140, p. 137 nota 5.

8 Ver Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, Catarina de Albuquerque. U.N. Doc. A/HRC/24/44. 11 de julio de 2013, pp. 9-16.

9 WORLD HEALTH ORGANIZATION; UNITED NATIONS INTERNATIONAL CHILDREN'S FUND (2012) Progress on Sanitation and Drinking-Water, 2012 Update. WHO Press. 66 pp. Disponible en: http://whqlibdoc.who.int/publications/2012/9789280646320_eng_full_text.pdf?ua=1 [fecha de visita: 14 de febrero de 2013], p. 12.

10 WORLD HEALTH ORGANIZATION; UNITED NATIONS INTERNATIONAL CHILDREN'S FUND (2012) 27.

11 En este sentido ver BLUEMEL, Erik B. (2004) "The Implications of Formulating a Human Right to Water". Ecology Law Quarterly, Vol. 31, pp. 957-1006, pp. 973-974.

12 MURTHY, Sharmila L. (2013) "The Human Right(s) to Water and Sanitation: History, Meaning, and the Controversy Over-Privatization". Berkeley Journal of International Law, Vol. 31, N° 1, pp. 89-157, p. 117, donde se menciona el proyecto "Reinvent the Toilet Challenge", de la Bill & Melinda Gates Foundation, ver http://www.gatesfoundation.org/What-We-Do/Global-Development/Reinvent-the-Toilet-Challenge [fecha de visita: 21 de noviembre de 2014]. La idea consiste en crear una instalación sanitaria que no use el agua.

13 DE ALBUQUERQUE, Catarina (2012) On the right track. Goodpractices in realising the rights to water and sanitation. 223 pp. Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Water/BookonGoodPractices_en.pdf [fecha de visita: 21 de noviembre de 2014], p. 27.

14 Seguimos la misma metodología que, más en general, ha sido adoptada para introducir consideraciones de carácter ambiental en el Derecho Internacional Público, según el fenómeno llamado "greening ofhuman rights"; ver KAMMINGA, Menno T. (1995) "The Precautionary Approach in International Human Rights Law: How It can Benefit the Environment". En Freestone, David; Hey, Ellen (coordinadores) The Precautionary Principle and International Law: the Challenge of Implementation. The Hague: Kluwer Law International, pp. 171-207.

15 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 señala en su artículo 6, párrafo 1, que "(i) el derecho a la vida es inherente a la persona humana...".

16 El derecho a la vida encuentra su fundamento jurídico, aunque sea con distintas formulaciones, en varias convenciones regionales, por ejemplo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, en adelante CADH), de 22 de noviembre de 1969, artículo 4; en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), de 4 de noviembre de 1950, artículo 2, párrafo 1; en la African Charter on Human and Peoples' Rights (conocida también como Banjul Charter), de 27 de junio de 1981, artículo 4.

17 En este sentido también HUNTER, David; SALZMAN, James; ZAELKE, Durwood (2002) International Environmental Law and Policy. New York: Foundation Press, 1547 pp., p. 1293.

18 Existe, en efecto, una línea doctrinaria según la cual el artículo 6 del PDCP no impone a los Estados la obligación de adoptar medidas positivas con la finalidad de asegurar a las personas el acceso a los medios de subsistencia; según este pensamiento, la disposición aludida se limitaría a obligar a los Estados a no perpetuar y a no tolerar prácticas que priven a las personas de su vida. En este sentido ver DINSTEIN, Yoram (1981) "The Right to Life, Physical Integrity, and Liberty". En Henkin, Louis et al. (coordinadores) The International Bill of Rights. New York: Columbia University Press, pp. 114-137.

19 Human Rights Committee. General Comment No. 6: Article 6 (Right to Life). U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1. 19 de mayo de 1989, párrafo 5.

20 McCAFFREY, Stephen C. (1992). "A Human Right to Water. Domestic and International Implications". Georgetown InternationalEnvironmentalLaw Review, Vol. 5, pp. 1-25, p. 11.

21 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. 27 de octubre de 1982. Comunicación N° 67/1980. E. H. P. contra Canadá, párrafo 8. En Selected Decisions of the Human Rights Committee Under the Optional Protocol, Vol. 2, 1990. Disponible en http://www.ohchr.org/Documents/Publications/SelDec_2_en.pdf [fecha de visita 11 de febrero de 2014] pp. 20-23.

22 ANDERSON, Michael R. (1996): "Human Rights Approaches to Environmental Protection". En Boyle, Alan E.; Anderson, Michael R. (coordinadores): Human Rights Approaches to Environmental Protection. Oxford: Clarendon Press, pp. 1-44, p. 40.

23 En este sentido, ver también BLUEMEL (2004) p. 968.

24 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1966.

25 La formulación del artículo es muy parecida a la del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948.

26 En esta disposición, en su párrafo 2, se indican las medidas que deberán adoptar los Estados, entre las cuales se incluyen "a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas...".

27 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación General N° 15. El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). U.N. Doc. E/C.12/2002/11. 20 de enero de 2003.

28 COMITÉ DESC. Observación General N° 15, párrafo 1.

29 COMITÉ DESC. Observación General N° 15, párrafo 26.

30 En este sentido, ver COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observación General N° 4. El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto). U.N. Doc. E/1992/23, 12 de diciembre de 1991. Una vivienda se puede considerar adecuada cuando cuenta con ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. En particular, se afirma que todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso a agua potable; ver párrafo 8, letra b).

31 COMITÉ DESC. Observación General N° 15, párrafo 3. Ver Committee on Economic, Social and Cultural Rights. General Comment No. 12. The Right to Adequate Food (Art. 11). U.N. Doc. E/C.12/1999/5. 12 de mayo de 1999. Ver también Commission on Human Rights, The right to food. Report submitted by the Special Rapporteur on the right to food, Jean Ziegler, in accordance with Commission on Human Rights resolution 2002/25. U.N. Doc. E/CN.4/2003/54. 10 de enero de 2003. En este instrumento se analiza especialmente la interdependencia entre el acceso al agua potable (drinking water) y el derecho a la alimentación.

32 Ver también artículos 20, párrafo 2; 29, párrafo 3; 46, párrafo 3. De forma análoga se expresa también el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949, ver en particular los artículos 85, párrafo 3; 89, párrafo 3; 127, párrafo 2. Ver también el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, de 8 de junio de 1977, en particular el artículo 54, y el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, de 8 de junio de 1977, artículos 5 y 14.

33 Ver Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 18 de diciembre de 1979, en particular el artículo 14, párrafo 2. En la misma línea ver COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General N° 24. Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer - La mujer y la salud. U.N. Doc. A/54/38/ Rev.1. Adoptada en la XX sección, 19 enero-5 febrero de 1999, párrafo 28.

34 Ver Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, espacialmente el artículo 24, párrafo 2, y COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General No. 7. Realización de los derechos del niño en la primera infancia. U.N. Doc. CRC/C/GC/7/Rev.1 (2006). 20 de setiembre de 2006.

35 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, artículo 28 párrafo 2.

36 Nos referimos a las normas generales contenidas en los artículos 6 y 7 y a la más específica del artículo 15.

37 En este sentido ver COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observación general 13, El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto). U.N. Doc. E/C.12/1999/10. 8 de diciembre de 1999. En particular ver el párrafo 6, que señala la necesidad de que los establecimientos educacionales cuenten con agua potable. Desde otra perspectiva, cabe considerar que en las zonas rurales de las regiones áridas y semiáridas la tarea del abastecimiento del agua para toda la familia es generalmente asignada a las mujeres más jóvenes o a las niñas, las cuales a veces —para cumplir con esta tarea— se ven obligadas a descuidar su educación.

38 El bien "agua" también podría encontrar su tutela jurídica en las normas internacionales que protegen el patrimonio cultural y religioso; claramente, esto se daría en un contexto y bajo un concepto distintos de los que se están tomando en consideración en el presente trabajo. En este sentido, ver COMITÉ DESC. Observación General N° 15, párrafo 6: "El agua es fundamental... para disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural)".

39 En realidad, hubo algunas iniciativas en seno del Consejo de Europa dirigidas a incorporar el tema ambiental en el Convenio. Ver, inter alia: PARLIAMENTARY ASSEMBLY. COUNCIL OF EUROPE, Recommendation 1885 (2009). Drafting an additional protocol to the European Convention on Human Rights concerning the right to a healthy environment. 30 de setiembre de 2009.

40 En la jurisprudencia ver TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 20 de marzo de 2008. Demandas N° 15339/02, 21166/02, 20058/02, 11673/02 y 15343/02. Budayeva y otros contra Rusia. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-85436#{"itemid":["001-85436"]} [fecha de visita 15 de mayo de 2014].

41 Ver, inter alia, TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 23 de marzo de 1995. Demanda N° 15318/89. Loizidou contra Turquía, párrafo 71.

42 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), de 17 de noviembre de 1988.

43 Además, recordamos que el Protocolo no es vigente para Chile porque no ha sido ratificado.

44 Ver nota 16.

45 Para un comentario ver TANZI, Attila (2010). "Reducing the Gap between International Water Law and Human Rights Law: The UNECE Protocol on Water and Health". International Community Law Review. Vol. 12 N° 3, pp. 267-285.

46 TANZI, Attila; ARCARI, Maurizio (2001) The United Nations Convention on the Law of International Watercourses - A Framework for Sharing. The Hague: Kluwer Law International, 358 pp., p. 80.

47 Ver artículo 5, párrafo1, en el cual se señala que "los Estados del curso de agua utilizarán en sus territorios respectivos un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable".

48 INTERNATIONAL LAW COMISSION (1997). Yearbook of the International Law Commission. Report of the Commission to the General Assembly on the work of its forty-sixth session. Un. Doc. A/CN.4/SER.A/1994/Add.l (Part 2), p. 110.

49 Ver también Report of the Sixth Committee convening as the Working Group of the Whole. Un. Doc. A/51/869. 11 de abril de 1997. Sobre este punto, ver SALMAN, M.A.; McINERNEY-LANKFORD, Siobhán (2004) The Human Right to Water. Legal and Policy Dimensions. Washington, DC: The World Bank, 198 pp. Disponible en http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2004/10/18/000090341_20041018135134/Rendered/PDF/302290PAPER0Human0right0to0H20.pdf [Fecha de visita: 11 de junio de 2014].

50 Recordamos que la prohibición de causar daños a los territorios de otros Estados debe considerarse parte de la costumbre internacional; ver, en la doctrina, DELLAPENNA, Joseph W. (2001). "The customary international law of transboundary fresh waters". International Journal of Global Environmental Issues. Vol. 1, N° 3/4, pp. 264-305, p. 277. La norma ha sido afirmada también en algunas decisiones internacionales, inter alia ver: Lake Lanoux Case (arbitral award). España contra Francia. 16 de noviembre de 1957. En International Law Reports, Vol. 24 (1957), pp. 101-142; Trail Smelter Case (arbitral award). Estados Unidos contra Canadá. Fallo inicial de 16 de abril de 1938; fallo final de 11 de marzo de 1941. En Reports of International Arbitral Awards. Recueil des Sentences Arbitrales, Vol. III, 2006, pp. 1905-1982. Disponible también en http://legal.un.org/riaa/cases/vol_III/1905-1982.pdf [fecha de visita 17 de junio de 2014]; International Court of Justice. 9 de abril de 1949. Reino Unido contra Albania. Caso del Canal de Corfú. Disponible en http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&case=1&p3=4 [fecha de visita 25 de junio de 2014].

51 INTERNATIONAL LAW COMISSION (1997) 105; sobre el punto también TANZI/ARCARI (2001) 81-82.

52 TANZI/ARCARI (2001) 141.

53 En este sentido se ha expresado la doctrina; entre los otros, ver McINTYRE, Owen (2007) Environmental Protection of International Watercourses under International Law. Burlington: Ashgate Publishing Company, 422 pp., pp. 87-112; WOUTERS, Patricia (2011): "The International Law of Watercourses: New Dimensions". En Xiamen Academy of International Law (coordinador): Collected Courses of the Xiamen Academy of International Law. The Netherlands: Brill Academic, pp. 347-541, p. 369.

54 Ver, por ejemplo, el artículo 29, en el cual se señala que "los cursos de agua internacionales y las instalaciones, construcciones y otras obras conexas gozarán de la protección que les confieren los principios y normas de Derecho internacional aplicables en caso de conflicto armado internacional o no internacional y no serán utilizados en violación de esos principios y normas". En su análisis, la Comisión de Derecho Internacional ha precisado que en caso de guerra se considerarán aplicables los principios del derecho humanitario internacional, destacando al mismo tiempo que los mismos principios están expresados en el artículo 10 de la Convención, en el cual se señala que "special attention is to be paid to the requirements of vital human needs"; ver INTERNATIONAL LAW COMISSION (1997) 131.

55 TANZI/ARCARI (2001) 81; ARCARI (1998) 353-354.

56 Ver artículo 10, párrafo 1.

57 El proyecto ha sido adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas; ver GENERAL ASSEMBLY. Resolution adopted by the General Assembly on 11 December 2008 [on the report of the Sixth Committee (A/63/439)] 63/124. The law of transboundary aquifers. U.N. Doc. A/RES/63/124. 11 de diciembre de 2008. La resolución recomienda a los Estados interesados a "concertar los correspondientes arreglos bilaterales y regionales para la adecuada gestión de sus acuíferos transfronterizos sobre la base de los principios enunciados en el proyecto de artículos", los cuales están anexos a la Resolución aludida.

58 Protocol on Water and Health to the 1992 Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes (en adelante London Protocol o Protocolo de Londres). UN. Doc. MP.WAT/2000/1 EUR/ICP/EHCO 020205/8Fin. 17 de junio de 1999.

Ver también Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes (Water Convention), de 17 de marzo de 1992. El 6 de febrero de 2013 ha entrado en vigor la enmienda que permite la adhesión de los Estados situados fuera de la región de la CEPE, convirtiendo el Convenio en un marco jurídico de alcance mundial para la cooperación transfronteriza en materia de recursos hídricos.

Sobre la relación entre el Convenio CEPE y la Convención de las Naciones Unidas de 1997, ver muy en síntesis, los comentarios en http://www.unwatercoursesconvention.org/importance/the-relationship-with-the-unece-water-convention/ [fecha de visita 19 de junio de 2014].

59 Artículo 2, párrafo 2, letra c).

60 Artículo 4, párrafo 2, letra a).

61 Artículo 5, párrafo 1, letra 1).

62 Para un análisis del Protocolo de Londres, ver TANZI, Attila (2001): "Regional Integration and the Protection of the Environment: the UN/ECE Process on water Law as a Model for the Global Dimension". En Scovazzi, Tullio (coordinador): The protection of the environment in a context of regional economic integration: the case of the European Community, the MERCOSUR, and the NAFTA. Milano: Giuffré, pp. 345-393, pp. 363-365.

63 ARCARI, Mauricio (1998) Il regime giuridico delle utilizzazioni dei corsi d'acqua internazionali. Principi generali e norme sostanziali. Padova: CEDAM, 484 pp., p. 356.

64 En el texto principal se mencionan solo los documentos más relevantes, pero el tema del acceso al agua ha sido abarcado en varias declaraciones, informes y relaciones. Para un resumen de los documentos más significativos ver McGRAW, George S. (2011). "Defining and Defending the Right to Water and Its. Minimum Core: Legal Construction and the Role of National Jurisprudence". Loyola University Chicago International Law Review. Vol. 8, N° 2, pp. 127-204, pp. 140-144; AGUILAR CAVALLO, Gonzalo (2012). "The Human Right to Water and Sanitation: From Political Commitments to Customary Rule?". Pace International Law Review Online Companion. Vol. 3, N° 5, pp. 136-200, pp. 154-183.

65 Sobre la Declaración, cabe recordar que si bien en el momento de su aprobación era un instrumento no vinculante, un "aspirational statement", como ha sido definida, ahora su naturaleza jurídica no está tan clara, en el sentido que según parte de la doctrina las disposiciones de la Declaración deben considerarse parcial o totalmente obligatorias, sea porque contienen normas consuetudinarias o sea porque constituyen una interpretación autorizada de la Carta de las Naciones Unidas; sobre el punto ver STEINER, Henry J.; ALSTON, Philip; GOODMAN, Ryan (2008) International human rights in context. Law, politics, morals: text and materials. Oxford: Oxford University Press, 1492 pp., p. 152.

66 En particular, ver el Principio I.

67 En este sentido, ver GLEICK, Peter H. (1999). "The Human Right to Water". Water Policy. Vol. 1, N° 5, pp. 487-503 ss.; McCAFFREY (1992) p. 1; ÁLVAREZ, Ignacio J. (2003): "The Right to Water as a Human Right". En Piccolotti, Romina; Taillant, Daniel (coordinadores): Linking Human Rights and the Environment. Tucson: University of Arizona Press, pp. 71-82, p. 73.

68 Ver, inter alia, Declaration of Alma-Ata. International Conference on Primary Health Care, Alma-Ata, USSR, 6-12 de septiembre de 1978. En particular, ver principio VII, párrafo 3.

69 Ver inter alia GENERAL ASSEMBLY. Resolution 54/175. The right to development. U.N. Doc. A/RES/54/175. 15 de febrero de 2000, ver en particular párrafo 12, letra a).

70 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 4. El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto). U.N. Doc. E/1992/23. 12 de diciembre de 1991, párrafo 8, letra b).

71 Ver nota 31.

72 Mar de la Plata Action Plan, United Nations Water Conference, 14-25 de marzo de 1977. A este instrumento hizo seguimiento la Declaración de Nueva Delhi (aprobada en la Reunión Consultiva Mundial sobre Agua Potable y el Saneamiento en el Decenio de 1990, celebrada en Nueva Delhi, de 10 a 14 de septiembre de 1990), en la cual se ha acuñado el eslogan "some for all rather that more for some".

73 Dublin Statement on Water and Sustainable Development, adoptada por la International Conference on Water and the Environment (ICWE), convocada en Dublín, Irlanda, 26-31 de enero de 1992.

74 En el mismo sentido, recordamos, se expresa el Protocolo de Londres, ver artículo 5, párrafo 1, letra g).

75 Sobre este punto, ver BLUEMEL (2004) 963-964.

76 Sobre el punto ARCARI (1998) 355. Ver Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3-14 de junio de 1992, U.N. Doc. A/CONF.151/26 (Vol. I).

77 ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración del Milenio. U.N. Doc. A/RES/55/2. 8 de septiembre de 2000.

78 Ver párrafo 19. Ver también Objetivos de Desarrollo del Milenio, Meta 7.C.

79 Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible, aprobada en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible en Johannesburgo (Sudáfrica), 2-4 de septiembre de 2002.

80 Párrafo 18. Ver también el Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, U.N. Doc. A/CONF.199/20.

81 Ver, inter alia, COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. La realización del derecho al agua potable y al saneamiento. U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2005/25. 11 de julio de 2005; CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los instrumentos internacionales de derechos humanos. U.N. Doc. A/HRC/6/3. 16 de agosto de 2007. En este documento se afirma que "el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos estima que ha llegado el momento de considerar el acceso al agua potable y el saneamiento como un derecho humano..'' (párrafo 86).

En ámbito doctrinario, son relevantes las Reglas de Berlín sobre los Recursos Hídricos de 2004, elaboradas por la International Law Association, en particular el artículo 17, titulado "The Right of Access to Water"; ver International Law Association (2004) Berlin Rules on Water Resources. Disponible en http://www.internationalwaterlaw.org/documents/intldocs/ILA_Berlin_Rules-2004.pdf [fecha de visita 11 de junio de 2014].

82 Agenda 21: Programme of Action for Sustainable Development. UN Doc A/Conf.151/26. 14 de junio de 1992. Disponible en http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/agenda21toc.htm [fecha de visita 11 de junio de 2014].

83 Ver también CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 12/8. Los derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento. U.N. Doc. A/HRC/RES/12/8. 12 de octubre de 2009; Consejo de Derechos Humanos. Resolución 7/22, ya citada.

84 Ver CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 7/22, ya citada. El cargo fue prorrogado por CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 16/2. Los derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento. U.N. Doc. A/HRC/RES/16/2. 8 de abril de 2011.

85 ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. El derecho humano al agua y el saneamiento. U.N. Doc. A/RES/64/292. 28 de julio de 2010.

86 Chile votó a favor de la aprobación de la Resolución. De acuerdo al comunicado de prensa, disponible en http://www.un.org/News/Press/docs/2010/ga10967.doc.htm [fecha de visita 21 de febrero de 2014].

87 El representante de Estados Unidos (Estado que no es Parte del Pacto DESC) fue bastante categórico en excluir el reconocimiento jurídico de un derecho al agua, por lo menos en los términos de la propuesta de resolución, señalando que "the text fell far short of enjoying unanimous support among States... It described the right to water and sanitation in a way not reflected in existing international law since there was no "right to water and sanitation" in an international legal sense, as described by the resolution"; de forma parecida se expresó la representante de la delegación de Reino Unido. Ver el comunicado de prensa, en http://www.un.org/News/Press/docs/2010/ga10967.doc.htm [fecha de visita 21 de febrero de 2014].

Para una análisis de la posición de Estados Unidos, ver MURTHY (2013) 103.

88 Ver, por ejemplo, la posición de Reino Unido ("...A forprocedure, it was disappointing that the text pre-empted the work going on in the Human Rights Council'); formularon reparos similares los representantes de Australia y Canadá. Ver el comunicado de prensa, citado en la nota anterior.

89 CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 15/9. Los derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento. U.N. Doc. A/HRC/RES/15/9. 6 de octubre de 2010.

90 Párrafo 3.

91 Ver párrafo 121 del Documento final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible. El futuro que queremos. U.N. Doc. A/CONF.216/L.1. 19 de junio de 2012. Sobre la discusión que se generó en relación con la propuesta de documento y sobre las reacciones —no muy entusiastas— al documento final ver Murthy (2013) 107-108.

92 Los informes se pueden consultar en http://www.ohchr.org/EN/Issues/WaterAndSanitation/SRWater/Pages/AnnualReports.aspx [fecha de visita 21 de junio de 2014].

93 Ver, inter alia, CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 16/2. Los derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento. U.N. Doc. A/HRC/RES/16/2. 8 de abril de 2011; CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 18/1. Los derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento. U.N. Doc. A/HRC/RES/18/1. 28 de setiembre de 2011; CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 21/2. Los derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento. U.N. Doc. A/HRC/RES/21/2. 27 de septiembre de 2012; CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 24/18. Los derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento. U.N. Doc. A/HRC/RES/24/18. 27 de septiembre de 2013.

94 GENERAL ASSEMBLY. The human right to safe drinking water and sanitation. U.N. Doc. A/ RES/68/157. 18 de diciembre de 2013.

95 En la doctrina, ver ROBERTS, Anthea E. (2001). "Traditional and Modern Approaches to Customary International Law: A Reconciliation". American Journal of International Law. Vol. 95, pp. 757-791, p. 758; JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo (1988): "Custom". En Cassese, Antonio; Weiler, Joseph H.H. (coordinadores): Change and Stability in International Law-Making. Berlin: de Grutyer, pp. 1-4. Sobre el rol de las resoluciones de la Asamblea General en el desarrollo de la costumbre internacional, en particular respecto de la prueba de la existencia de la opinio juris, ver SHAW, Malcom N. (2008) International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1542 pp., p. 88.

En la jurisprudencia ver, inter alia, INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. 27 de junio de 1986. Nicaragua contra Estados unidos. Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua. Disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6503.pdf [fecha de visita 25 de junio de 2014], en particular ver párrafo 188.

96 Sobre este aspecto nos remitimos a CANCADO TRINDADE, Antonio A. (2006) El Derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI. Santiago de Chile: Jurídica de Chile, 559 pp., p. 34; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2012). "Diálogo interjurisdiccional, control de convencionalidad y jurisprudencia del Tribunal Constitucional en período 2006-2011". Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Año 10, N° 2, pp. 57-140, p. 58.

97 Sobre el punto, TAKELE SOBOKA BULTO (2011). "The Emergence of the Human Right to Water in International Human Rights Law: Invention or Discovery?". Melbourne Journal of International Law. Vol 12, N° 2, pp. 1-25, p. 13.

98 Artículo 27, inciso 1: "Everyone has the right to have access to ... sufficient food and water".

99 High Court of South Africa (Witwatersrand Local Division). 30 de abril de 2008. N° 06/13865. Lindiwe Mazibuko and Others v. City of Johannesburg and Others. Disponible en http://www.saflii.org/za/cases/ZAGPHC/2008/491.html [fecha de visita 2 de diciembre de 2014] párrafo 34. En esta decisión la Corte afirmó que la Municipalidad de Johannesburgo o, en alternativa, la empresa de distribución del agua debían asegurar a cada recurrente y a los demás residentes en la zona de Phiri (un área muy pobre de Soweto) el suministro gratuito de 50 litros de agua por persona al día. El caso, muy relevante en la materia que estamos analizando, llegó hasta la Corte Constitucional que adoptó una postura distinta, concluyendo, entre otras cosas, que la decisión de la Municipalidad de Johannesburgo de suministrar gratuitamente solo 25 litros de agua (por persona y por día) era "razonable" bajo el artículo 27, inciso 1, de la Constitución; ver Constitutional Court of South Africa. 8 de octubre de 2009. CCT 39/09. [2009] ZACC 28. Disponible en http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2009/28.pdf [fecha de visita 2 de diciembre de 2014].

100 Ver, por ejemplo, artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

101 Sobre el punto, remitimos a lo señalado en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

102 Sobre este punto, ver SHAW (2008) 110.

103 Ver FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION (1998). Sources of International Water Law. FAO Legislative Study N° 65, párrafo 4.2.6. Disponible en http://www.fao.org/docrep/005/w9549e/w9549e07.htm#fnB133 [fecha de visita 5 de junio de 2014].

Para un comentario ver CAPONERA, Dante A. (1980) The Law ofInternational Water Resources: Some General Conventions, Declarations, and Resolutions Adopted by Governments, International Legal Institutions, and International Organizations, on the Management of International Water Resources. Rome: Food and Agriculture Organization of the United Nations, 324 pp., p. 245; ARCARI (1998) 355.

104 AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLE'S RIGHTS. 4 de abril de 1996. Comunicaciones N° 25/89, 47/90, 56/91, 100/93. Free Legal Assistance Group, Lawyers' Committee for Human Rights, Union Interafricaine des Droits de l'Homme, les Témoins de Jehovah v. Democratic Republic of the Congo. Disponible en http://www.achpr.org/files/sessions/18th/comunications/25.89-47.90-56.91-100.93/achpr18_25.89_47.90_56.91_100.93_eng.pdf [fecha de visita 20 de octubre de 2015]. Para un análisis más detallado de la jurisprudencia de la Comisión africana ver Takele Soboka, Bulto (2011). "The human right to water in the Corpus and Jurisprudence of the African human rights system". African Human Rights Law Journal. Vol. 11, N° 2, pp. 341-357.

105 AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLE'S RIGHTS, 13-27 de octubre de 2001. Comunicación N° 155/96. The Social and Economic Rights Action Center and the Center for Economic and Social Rights v. Nigeria. Disponible en http://www.escr-net.org/sites/default/files/serac.pdf [fecha de visita 15 de marzo de 2014].

106 Ver en particular el párrafo 58.

107 Ver SALMÓN, Elizabeth (2012) "El derecho humano al agua y los aportes del sistema interamericano de derechos humanos" Universitas. Revista de filosofía, derecho y política, N° 16, julio, pp. 263 ss. Ver también COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2011). Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las América. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 64. 31 de diciembre de 2011. Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2012/PPL_esp.pdf [fecha de visita 25 de junio de 2014], pp. 183-184. En la jurisprudencia ver, en particular, CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 23 de noviembre de 2010. Vélez Loor contra Panamá. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_218_esp2.pdf [fecha de visita 20 de octubre de 2015], párrafos 215-216, donde se afirma que "la ausencia de las condiciones mínimas que garanticen el suministro de agua potable dentro de un centro penitenciario constituye una falta grave del Estado a sus deberes de garantía hacia las personas que se encuentran bajo su custodia, toda vez que las circunstancias propias del encierro impiden que las personas privadas de libertad satisfagan por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna, tales como el acceso a agua suficiente y salubre". Ver también COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución 01/08. Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. 31 de marzo de 2008; en particular ver Principio XI, párrafo 2.

108 Ver, inter alia, INTER-AMERICAN COMMISSION OF HUMAN RIGHTS (1997). Report on the Situation of Human Rights in Ecuador. OEA/Ser.L/V/II.96, doc. 10 rev. 1. Disponible en http://www.cidh.oas.org/countryrep/ecuador-eng/index%20-%20ecuador.htm [fecha de visita 15 de abril de 2014] párrafo 88.

109 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2009). Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, párrafo 1080. Disponible en http://www.cidh.org/countryrep/venezuela2009sp/ve09.indice.sp.htm [fecha de visita 12 de junio de 2014].

110 En este sentido ver COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2009). Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/ II. Doc. 56/09. Disponible en http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf [fecha de visita 25 de junio de 2014], p. 23.

111 Ver CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 17 junio de 2005. Comunidad Indígena Yakye Axa contra Paraguay. Disponible en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf [fecha de visita 25 de junio de 2014]. Ver también CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 28 de noviembre de 2007. Pueblo Saramaka contra Surinam. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf [fecha de visita 25 de junio de 2014]; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Comunidad Indígena Sawhoyamaxa contra Paraguay. Disponible en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf [fecha de visita 25 de junio de 2014], en particular ver párrafo 113(a); CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 31 de agosto de 2001. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf [fecha de visita 25 de junio de 2014].

Para un análisis, ver SALMÓN G. (2012) 245-268, 253 ss.

112 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 24 de agosto de 2010. Comunidad Indígena Xákmok Kásek contra Paraguay. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_214_esp.pdf [fecha de visita 25 de junio de 2014].

113 Ver párrafo 195. Sobre el particular, la Corte observa que el agua suministrada por el Estado durante los meses de mayo a agosto de 2009 no superaba más de 2.17 litros por persona al día (y el Estado no había remitido prueba actualizada sobre el suministro de agua durante el año 2010), en comparación con un nivel básico de acceso al agua fijado por los documentos internacionales alrededor de los 7.5 litros por segundos.

114 GLEICK (1999).

115 En realidad, en la sentencia no se analiza en detalles el tema de la calidad del agua suministrada. En parte, esta omisión se justifica porque la falta de disponibilidad cuantitativa de agua era tan llamativa (según los cálculos de la Corte Interamericana) que los jueces —probablemente— no estimaron necesario profundizar el segundo aspecto.

116 Ver párrafo 231.

117 Ver párrafo 234.

118 Párrafo 301.

119 Ver, inter alia, TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 4 de diciembre de 2012. Petriks contra Letonia. Demanda N° 19619/03. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-85436#{"itemid":["001-85436"]} [fecha de visita 15 de mayo de 2014].

120 Ver BOYLE, Alan (2012) "Human Rights and the Environment: Where Next?". European Journal of International Law. Vol. 23 N° 3, pp. 613—642; en términos más generales ver LEE, John (2000). "The Underlying Legal Theory to Support a Well-Defined Human Right to a Healthy Environment as a Principle of Customary International Law". Columbia Journal of Environmental Law. Vol. 25, pp. 283-346.

121 En particular, el artículo 1 del Protocolo adicional que protege la propiedad.

122 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 26 de agosto de 1997. Balmer-Schafroth contra Suiza. Demanda N° 22110/93. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx#{"fulltext":["Balmer-Schafroth"],"itemid":["001-62643"]} [fecha de visita 15 de mayo de 2014]; Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 de noviembre de 1993. Zander contra Suecia. Demanda N° 14282/88. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx#{"fulltext":["zander"],"itemid":["001-57862"]} [fecha de visita 15 de mayo de 2014].

123 Ver párrafo 27.

124 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 9 de diciembre de 1994. López Ostra contra España. Demanda N° 16798/90. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-46494 [fecha de visita 15 de mayo de 2014].

125 Ver párrafo 51.

126 Sobre el punto, cabe mencionar que varios organismos pertenecientes al Estado —en el sentido adoptado en el Derecho Internacional Público (entre los cuales incluso la Municipalidad)— eran involucrados.

127 Ver TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 19 de febrero de 1998. Guerra y otros contra Italia. Demanda N° 14967/89. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58135 [fecha de visita 16 de mayo de 2014], párrafo 60.

128 Sin embargo, es relevante recordar que la planta de tratamiento de residuos sólidos y líquidos había sido construida con una subvención pública.

129 En el mismo sentido, ver, inter alia, TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 2 de noviembre de 2006. Giacomelli contra Italia. Demanda N° 30499/03. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-77784 [fecha de visita 15 de mayo de 2014], párrafo 78; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 9 de junio de 2005. Fade'íeva contra Rusia. Demanda N° 55723/00. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-69316 [fecha de visita 15 de mayo de 2014].

130 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 30 de noviembre de 2004. Óneryildiz contra Turquía. Demanda N° 48939/99. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-67614 [fecha de visita 15 de mayo de 2014] párrafo 89.

131 Ver párrafos. 51 y 58 del caso López Ostra. Ver también TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 16 de octubre de 1985; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 21 de febrero de 1990. Powell y Rayner contra Reino Unido. Demanda N° 9310/81. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57622#{"itemid":["001-57622"]} [fecha de visita 15 de mayo de 2014].

132 Ver caso Giacomelli, ya citado en la nota 130, párrafo 80.

133 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 8 de julio de 2003. Hatton y otros contra Reino Unido. Demanda N° 36022/97. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61188#{"itemid":["001-61188"]} [fecha de visita 15 de mayo de 2014], párrafo 122.

134 Ver caso Giacomelli, párrafo 82: "although Article 8 contains no explicit procedural requirements, the decision-making process leading to measures of interference must be fair and must afford due respect to the interests safeguarded to the individual by Article 8... It is therefore necessary to consider all the procedural aspects, including the type of policy or decision involved, the extent to which the views of individuals were taken into account throughout the decision-making process, and the procedural safeguards available..." En particular, se destaca "the importance of public access to the conclusions of such studies and to information enabling members of the public to assess the danger to which they are exposed" y que "the individuals concerned must also be able to appeal to the courts against any decision, act or omission where they consider that their interests or their comments have not been given sufficient weight in the decision-making process" (párrafo 83).

135 En este sentido, ver siempre caso Giacomelli, párrafo 94.

136 Ver caso Giacomelli, párrafo 93: "The Court considers that the State authorities failed to comply with domestic legislation on environmental matters...".

137 En este sentido creemos que debe leerse el párrafo 55 de la sentencia, en el cual se afirma que "at all events, the Court considers that in the present case, even supposing that the municipality did fulfill the functions assigned to it by domestic law..., it need only establish whether the national authorities took the measures necessary for protecting the applicant's right to respect for her home and for her private and family life".

138 En el caso concreto, el Ayuntamiento de Lorca había recurrido en contra del fallo que había decretado la clausura temporal de la planta de tratamiento de residuos.

139 Parafraseando el mismo Tribunal en el caso Giacomelli, párrafo 76.

140 Ver caso Fadeíeva, en el cual se precisa además que "adverse effects of environmental pollution must attain a certain minimum level if they are to fall within the scope of Article 8... The general context of the environment should also be taken into account. There would be no arguable claim under Article 8 if the detriment complained of was negligible in comparison to the environmental hazards inherent to life in every modern city", párrafo 69.

141 Ver caso Fadeíeva, párrafos 68-69, TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 10 de febrero de 2001. Dubetska contra Ucraina. Demanda N° 30499/03 . Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-109072 [fecha de visita 23 de mayo de 2014], párrafos 105-108.

142 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 14 de febrero de 2012. Hardy y Maile contra Reino Unido. Demanda N° 31965/07. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-103273 [fecha de visita 23 de mayo de 2014], párrafo 192.

143 Ver caso Oneryildiz, ya citado.

144 Ver caso López Ostra, párrafo 60.

145 Ver caso Oneryildiz, párrafo 71 y caso Budayeva, en el cual el Tribunal europeo reconoce que hubo una violación de las obligaciones sustantivas y de procedimiento bajo el artículo 6, señalando, en relación con las primeras, que "there was no justification for the authorities' omissions in implementation of the land-planning and emergency relief policies in the hazardous area of Tyrnauz regarding the foreseeable exposure ofresidents, including all applicants, to mortal risk", párrafo 158.

146 Ver caso Oneryildiz, inter alia.

147 No se protege, como consecuencia, el medio ambiente en sí mismo; sobre este punto, ver TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 3 de julio de 2012. Martínez y Pino Manzano contra España. Demanda N° 61654/08, párrafo 42 ("non simplement la dégradation genérale de l'environnement"). Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-111833 [fecha de visita 12 de junio de 2014]. En el mismo sentido, ver TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 22 de mayo de 2003. Kyrtatos contra Grecia. Demanda N° 41666/98. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-65657 [fecha de visita 12 de junio de 2014].

148 En este sentido ver TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 2 de diciembre de 2010. Ivan Atanasov contra Bulgaria. Demanda N° 12853/03. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-101958 [fecha de visita 12 de junio de 2014]. Este caso se refiere a la contaminación generada por una mina de cobre situada a 1 kilómetro del domicilio del recurrente. El Tribunal considera que "the applicant's home and land are situated at a considerable distance from the pollution's source". El caso puede ser comparado con TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 5 de junio de 2007. Lemke contra Turquía. Demanda N° 17381/02. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-80859 [fecha de visita 12 de junio de 2014].

149 PAVONI, Riccardo (2013) Interessepubblico e diritti individuali nella giurisprudenza ambientale della corte europea dei diritti umani. Napoli: Editoriale Scientifica, 204 pp., pp. 37-50.

150 Ver caso Balmer-Schafroth, párrafo 40 y TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 17 de julio de 2005. Okyay y otros contra Turquía. Demanda N° 36220/97. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-69672 [fecha de visita 12 de junio de 2014], en particular párrafos 66-68.

151 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 10 de enero de 2012. Sarno y otros contra Italia. Demanda N° 30765/08. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-108476 [fecha de visita 23 de junio de 2014], párrafo 81. El caso se refería a la crisis de los residuos en la Región Campania, en Italia.

152 En este sentido, recogimos el concepto de "penumbral rights" mencionados en BRUCH, Carl; WOLE, Coker; VAN ARSDALE, Chris (2001). "Constitutional Environmental Law: Giving Force to Fundamental Principles in Africa". Columbia Journal of Environmental Law. Vol. 26, N° 1, pp. 131-211, p. 141.

153 En este sentido, ver THIELBÖRGER, Pierre (2014) The Right(s) to Water. The Multi-Level Governance of a Unique Human Right. Heidelberg: Springer, 236 pp., 84 ss.; ver también el artículo en la prensa de SMETS, Henri (2013). "Plus aucun état pour contester le droit de l'homme á l'eau". Le Huffington Post. Disponible en: http://www.huffingtonpost.fr/hen-ri-smets/eau-droit-de-lhomme_b_4491950.html [fecha de visita 21 de noviembre de 2014].

En la doctrina chilena ver también AGUILAR CAVALLO, Gonzalo (2012): "El derecho humano al agua y al saneamiento". En Aguilar Cavallo, Gonzalo (coordinador): Derechos económicos, sociales y culturales en el orden constitucional chileno. Santiago: Editorial Librotecnia, pp. 369-405.         [ Links ]

154 Estamos parafraseando las conclusiones (en relación con los tratados internacionales) de INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. 20 de febrero de 1969. República Federal de Alemania contra Países Bajos. Caso del plataforma continental de Mar del Norte. Disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/52/5561.pdf [fecha de visita 25 de junio de 2014].

155 La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ha sido ratificada, hasta ahora, por 188 Estados y la Convención sobre los Derechos del Niño por 194 Estados. Entre los países que no las han ratificado destacan los Estados Unidos.

 

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* Fecha de recepción: 25 de julio de 2014.

Fecha de aceptación: 16 de enero de 2015.

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