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Revista de derecho (Coquimbo)

versión On-line ISSN 0718-9753

RDUCN vol.24 no.1 Coquimbo jun. 2017

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532017000100263 

ENSAYOS

SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS BIENES JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES. PRECISIONES Y LIMITACIONES PREVIAS PARA UNA PROPUESTA DE PROTECCIÓN PENAL DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO EN CHILE

ABOUT THE EVOLUTION OF CRIMINAL LEGAL PROTECTION OF SUPRAINDIVIDUAL LEGAL ASSETS. CLARIFICATIONS AND LIMITATIONS FOR PRE-PROPOSAL FOR PROTECTION OF ECONOMIC CRIMINAL LAW ENFORCEMENT IN CHILE

GABRIELA PRADO PRADO** 

MARIO DURÁN MIGLIARDI*** 

** Profesora de Derecho Económico, Universidad de Atacama, Chile. Correo electrónico: gabriela.prado@uda.cl

*** Profesor de Derecho Penal y Criminología, Universidad de Atacama, Chile. Correo electrónico: mario.duran@uda.cl

RESUMEN:

Luego de delimitar y establecer los conceptos metodológicos desde los cuales se comienza, el presente trabajo tiene como objetivo desarrollar las principales formas de concebir la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales. Esto es, desde la concepción realista y sustancial sobre la protección de los denominados intereses difusos, a la concepción formalizadora material proporcionada por la noción de los bienes jurídicos colectivos. Asimismo, sobre la base de esta discusión previa, se pretende precisar y delimitar los elementos esenciales de una futura propuesta sobre la protección del orden público económico, como posible bien jurídico colectivo. A manera de conclusión, se señalan los cambios y las distinciones necesarias que se precisan para la aplicación de tal noción en nuestro ordenamiento jurídico.

PALABRAS CLAVE: Intereses difusos; bien jurídico colectivo; Derecho penal económico; orden público económico; estado social y democrático de derecho.

ABSTRACT:

After defining and establishing the central methodological concepts, this paper aims to establish the main forms of conceiving supraindividual criminal protection of legal assets. That is to say, realistic and substantial conception on the protection of so-called diffuse interests, to formalizing conception provided by the notion of collective legal assets. Additionally, based on this prior discussion, it is intended to clarify and define the essential elements of a future proposal on the protection of public economic order as a possible legal collective asset. To conclude, the changes and the necessary distinctions that are required for the implementation of such notion in our legal system are pointed out.

KEY WORDS: Diffuse interests; Collective Legal Asset; Economic Criminal Law; Public Economic Order; Social and Democratic State of Law.

1) INTRODUCCIÓN Y DELIMITACIÓN

Como bien señala Roxin1, desde hace más o menos diez años, la cuestión de si es posible poner límites al poder punitivo del Estado limitándolo a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos vuelve a ser objeto de una viva discusión. La actualidad del tema y lo extraordinariamente debatido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada, justifican traer a colación tal cuestión a propósito de los graves problemas de vulneración al orden público económico (en adelante OPE) que últimamente se han venido suscitando en nuestro país.

En este sentido, y como es sabido, la protección de bienes jurídicos supraindividuales o colectivos surge como una técnica de punibilidad propia del Estado social y democrático de derecho y como tal, no constituye una técnica necesariamente lesionadora de derechos o garantías de los ciudadanos2. Por el contrario, ha sido construida -y allí nace su discusión- como un instrumento para hacer frente a los nuevos peligros propios de la sociedad del riesgo3, de la sociedad de la información y de los avances tecnológicos, situación que ha dado origen al denominado fenómeno de la expansión del Derecho penal4. Cuestión esta frente a la cual ha quedado superado el actual texto constitucional y la noción de OPE que contiene.

En este sentido, partiendo de la base que el Derecho penal tiene como principio fundamental la exclusiva protección de bienes jurídicos, y no la función de confirmar la vigencia de la norma, cabe preguntarse sobre las reales posibilidades que tiene el concepto de bien jurídico de ofrecer resultados concretos en la protección del OPE y, con ello, dar un marco fundamentador no solo para la política criminal en materia económica, sino también para la discusión dogmática sobre la concreta validez jurídica de un precepto penal en dicha materia5.

En esta línea, los objetivos que se pretenden alcanzar en este trabajo se sustentan y se vinculan con la discusión acerca del origen, contenido y función del bien jurídico6. Por ello, no se pretende realizar un examen del tema, ni de la evolución histórica del concepto7, sino limitarse a desarrollar, en particular, la evolución de la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales, desde la concepción realista y sustancial sobre la protección de los denominados intereses difusos, a la concepción formalizadora material proporcionada por la noción de bienes jurídicos colectivos. Analizando, respectivamente, sus principales características y conceptos. Todo ello, con el fin de introducir los elementos esenciales para configurar una propuesta sobre la protección del orden público económico, como posible bien jurídico colectivo. Por último, a manera de conclusión, se pretenden apuntar los cambios y las distinciones necesarias que se precisan para la aplicación de tal noción en nuestro ordenamiento jurídico.

Establecidos los objetivos del trabajo, debe señalarse además que el análisis particular del tema de la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales, colectivos o universales, que aquí se pretende desarrollar, tiene añadida una característica adicional que contribuye a aumentar la confusión y a dificultar la comprensión de los temas de fondo. Esta dificultad está determinada por la excesiva y variopinta terminología usada para referirse a cada una de las categorías de bienes jurídicos comprendidas en la misma, de forma que no es difícil encontrar en la doctrina distintas definiciones que se refieren al mismo concepto o definiciones iguales que se refieren a distintos conceptos o a los mismos pero en un sentido diferente8.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta claro que tanto la polémica como el desarrollo mismo del planteamiento acerca de los bienes jurídicos supraindividuales, colectivos o universales, viene determinado, desde la segunda mitad del siglo XX, por la noción europea del Estado social y democrático de derecho que superó tanto la concepción de un Estado abstencionista como la del Estado totalitario9. Por ello, el concepto de bien jurídico supraindividual, colectivo o universal, debe enmarcarse dentro del proceso de transformación que sufre la noción de bien jurídico desde aquel que solo efectuaba una función de garantía para los sujetos y de legitimación de la norma penal -en cuanto justificaba y respondía al por qué de la intervención penal- a aquel que, además de estas trascendentales funciones, debe cumplir con la de proteger determinadas y concretas relaciones sociales estimadas democráticamente como esenciales para la subsistencia de un sistema también elegido democráticamente10. Cuestión que va más allá del nombre que se les quiera dar.

Como bien señala MIR respecto de Europa, las modificaciones que han experimentado el capitalismo y el modelo de Estado determinan o exigen ciertos cambios en los bienes jurídicos del Derecho penal. Por ello, en la actualidad va abriéndose paso la opinión de que este último debe ir extendiendo su protección a intereses menos individuales, pero de gran importancia para amplios sectores de la población, como el medio ambiente, la economía nacional, las condiciones de la alimentación, el derecho al trabajo en determinadas condiciones de seguridad social y material. Esto es, los denominados intereses difusos11.

Por otro lado, también debe tenerse presente que la creación de bienes jurídicos supraindividuales o colectivos también constituye una de las modernas técnicas del Derecho penal para la anticipación de la tutela penal y, por lo mismo, existe una profunda relación de complementariedad entre estos y los delitos de peligro abstracto, puesto que la mayoría de los nuevos delitos de peligro abstracto constituyen figuras orientadas a la tutela de tales bienes jurídicos12. Por ello, además de las críticas metodológicas, ideológicas y político-criminales, a los bienes jurídicos colectivos le son aplicables también los reparos que, desde la perspectiva de la crítica a los delitos de peligro abstracto, reciben las técnicas de anticipación de la tutela penal.

Por último, aunque son dos temas que exceden los objetivos del presente trabajo y por tanto no se pretenden resolver ahora, resulta pertinente referirse a ellos para dejar sentadas las bases de una necesaria discusión posterior a su respecto. El primero de ellos es que la configuración de bienes jurídicos no orientados directamente a la protección de intereses individuales es objeto de importantes objeciones en la doctrina13. Desde ya, aun en el marco del Estado social y democrático, se ha desarrollado profusamente y con distintas fundamentaciones la discusión sobre la legitimidad de la protección de bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, sobre todo por los seguidores de la denominada Escuela de Frankfurt14.

El segundo tema, también polémico, es la supuesta crisis que sufren los principios limitadores al Ius Puniendi a la hora de enfrentar los nuevos peligros y desafíos facticos que le presenta la sociedad del riesgo, de la información y la propia globalización, arriba señalados15. Tema que puede representarse -entre otros- por el cuestionamiento al cambio de tendencia en la utilización del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos que, para sus detractores, ha pasado de ser un criterio con una función crítica y limitadora de la intervención penal a convertirse en todo lo contrario, esto es, en un criterio usado para exigir la intervención del Derecho penal o la anticipación y agravación de la misma16. Llegando a plantearse que los bienes jurídicos de amplio espectro no son propiamente bienes jurídicos sino metáforas conceptuales que designan el ámbito particular donde se configura y se individualiza un conflicto de intereses y la modalidad normativa establecida para resolverlo o contemplarlo17.

Sobre este importante aspecto de discusión, siguiendo a SANTANA18, parece apropiado responder que la actual función del principio exclusiva protección de bienes jurídico-penales plantea dos cuestiones previas a dilucidar19. En primer lugar, aclarar qué se considera constitutivo de un bien jurídico penal, de forma tal que amerite la reacción coactiva más contundente del Estado. Y, en segundo lugar, esclarecer dónde se originan los objetos de protección. Esto es, si le vienen dados al legislador ordinario o este los crea. Temas que, en principio, deben ser resueltos desde la Constitución y los Derechos fundamentales.

Este contexto, a su vez, implicaría que la función del bien jurídico penal que se postula sería doble; tanto intrasistemática, como extrasistemática. La primera, se refiere a la interpretación teleológica de los tipos y su tratamiento jurídico-dogmático, que comprendería desde la clasificación de los tipos hasta la determinación de la pena. La segunda, se refiere a un límite y orientación externa del Derecho penal, de naturaleza político-criminal, a partir de los valores y principios constitucionales. Dualidad del principio solo compatible con las posturas penales constitucionalistas20, que admiten la doble función del principio en el contexto del Derecho penal de un Estado social y democrático.

2) LA CONCEPCIÓN REALISTA Y SUSTANCIAL SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES: LOS DENOMINADOS “INTERESES DIFUSOS”

Como se indicó, el tema de la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales debe enmarcarse dentro del proceso de transformación que sufre el concepto de bien jurídico desde su función de garantía para los sujetos y de legitimación de la norma penal a aquel de protección de concretas relaciones sociales estimadas democráticamente como esenciales para la subsistencia del sistema. Razón por la cual, además, la atención jurídica respecto de estas materias -en especial del Derecho penal- aparece vinculada a la consolidación y desarrollo del Estado social y democrático de Derecho.

Precisamente, es en este sentido que la doctrina italiana inició, a mediados de los años setenta, una creciente preocupación por esta problemática21, a la que rápidamente le siguió la doctrina española22. Así, puede señalarse que la preocupación original sobre el fenómeno de los nuevos derechos parte de la idea de fondo de que aquí se trata de una nueva instancia antagonista respecto de las antiguas posiciones jurídico-económicas hasta esa fecha dominantes, caracterizada no solo por la aspiración a la igualdad y a la libertad sustancial sino por la afirmación del control sobre el desenvolvimiento de la actividad económica y sobre el ejercicio de los poderes fácticos conexos a ella. Esto es, se trata de que tanto la libre competencia, como la libertad de perseguir y de apropiarse del lucro o provecho privado, no sean indiscriminados y encuentren un límite en la salvaguarda de determinados bienes23.

Por ello, como bien se ha señalado24, los intereses difusos enseñan o ponen de manifiesto aquellos nuevos intereses colectivos, nuevos intereses de la mayoría de la población, respecto de los cuales no son operativos o proyectables las tradicionales técnicas de tutela penal, puesto que su efectiva y racional protección penal precisa de un complejo entramado institucional de organización y control. Más aún, las fuentes de peligro respecto de los intereses difusos generalmente emergen de sectores de actividades socialmente necesarias que, en todo caso, no son susceptibles de suprimir, por lo que la vulneración de los intereses difusos, en estos casos, se presenta como una mera disfuncionalidad del sistema.

Así, lo novedoso de esta teoría es que postula que la protección de los nuevos derechos a través del sistema jurídico -incluso por el Derecho penal- debe realizarse por nuevos medios y no por la tradicional categoría del bien jurídico, que se encontraría indisolublemente ligado al Derecho liberal burgués clásico y a su postulado de la igualdad formal a través de la idea del derecho subjetivo, esencialmente individual, y su principal símbolo: el derecho de propiedad25. Por ello, el concepto de interés difuso puede resultar sumamente confuso si no se considera que su difusoriedad no se refiere exclusivamente a su contenido o a su naturaleza sino, específicamente, a su titularidad26.

En consecuencia, la noción de la protección de los intereses difusos surge como una categoría que desborda los criterios tradicionales de clasificación de los bienes jurídicos, para proyectarse sobre intereses de textura y contenido muy diverso. Esto es, intereses tan plurales como los relativos al medio ambiente, la planificación territorial y el urbanismo, la información privilegiada (bursátil, financiera o administrativa), reglas societarias o económicas o los relativos a la intimidad-libertad informática27.

Por estas razones, para SGUBBI, los intereses difusos pueden analizarse desde, al menos, dos perspectivas: como fenómeno de hecho y como instituto jurídicamente reconocido28.

En el primer sentido, los intereses difusos como fenómenos de hecho se colocan entre aquellas tendencias contrarias a las posiciones jurídico-económicas dominantes que sostienen una indiscriminada aplicación del derecho subjetivo. Se trata de un interés, o sea de una aspiración, difuso, porque se presenta de un modo informal y propagado masivamente en determinados sectores de la sociedad. Se trata, en definitiva, de una construcción -propia de la nueva fase económico-social- para la superación ideológica del viejo modelo liberal clásico y una correcta aplicación de los preceptos constitucionales en el Estado social y democrático de Derecho.

Por ello, respecto de su contenido, los intereses difusos tienen como objeto la disciplina en el ejercicio de la actividad económica. Esto es, un interés por dar un contenido jurídicamente apreciable a aquel poder fáctico que es conexo al ejercicio de la actividad empresarial, de modo de salvaguardar ciertos bienes perjudicados por dicha actividad económica con instrumentos de protección dirigidos no solo a garantizar la libertad económica sino también a la realización efectiva y directa de la utilidad social. Por ello, desde la perspectiva fáctica, los titulares de los intereses difusos son aquellos sujetos y grupos destinatarios, justamente, de las elecciones relativas al ejercicio de la actividad económica29.

De aquí surge, además, la característica más relevante de los intereses difusos, esto es, su modalidad de formación. Respecto de esta, los intereses difusos tienen como particularidad el hecho de que surgen a través de un procedimiento de carácter exclusivamente sustancial, esto es, por el estímulo producido por el crecimiento a nivel masivo de aquellos agregados sociales que son más vulnerados respecto al desarrollo capitalista. Estamos en una dimensión puramente de hecho: el interés difuso es el resultado de una fuerza real que emerge -en un proceso de hecho- de la sociedad.

Por esta razón, el interés difuso es doblemente distinto al Derecho liberal. Por un lado, porque nace por vía sustancial y no defiende posiciones adquiridas por vías formales que dejan fuera de lo jurídico todo aspecto relativo a los poderes fácticos y los coloca en el ámbito del libre juego “de la mano invisible” de la economía liberal. Por otro, el interés difuso emerge a nivel de masas y no pone al individuo singular en el centro del sistema30.

En el segundo sentido, como institutos jurídicamente reconocidos, los intereses difusos vienen a significar el reconocimiento y el encauzamiento de aquellas pretensiones antagónicas que están presentes en la sociedad o en los procesos económicos capitalistas. Por ello, por ejemplo, es de inmediata evidencia la constatación de que el interés difuso tutela del consumidor -esto es, la protección del interés de los consumidores a la genuinidad y autenticidad del producto, a la equidad y justeza del precio, a la información honesta y completa sobre el mismo o a la posibilidad de incidir sobre las condiciones de adquisición- crece en la medida en que declina la absoluta libre competencia entre las empresas productivas31.

Por ello, en un sistema de capitalismo organizado y monopolizado, donde no funcionan las supuestas leyes económicas naturales del mercado -que teóricamente garantizan el bien de todos los agentes económicos intervinientes- rápidamente surgen posiciones económicas dominantes que fijan las nuevas leyes del mercado en contra de los intereses de las posiciones económicas dominadas, conflicto que exige la restitución del equilibrio perdido.

Así, según SGUBBI, para el restablecimiento del equilibrio roto surgen, por un lado, distintas normas reguladoras del ejercicio de la libertad de empresa, destinadas a proteger la lealtad en la competencia, ampliar la responsabilidad anexa a la producción, superar el principio de la culpa personal e individual, así como nuevas técnicas de distribución del riesgo, medidas que, sin perjuicio de intentar una compensación de la expansión indiscriminada de los poderes fácticos del productor monopólico, solo indirectamente protegen al consumidor32.

De allí surge, entonces, el reconocimiento normativo del interés difuso, por ejemplo a propósito del consumidor, como un fenómeno no individual, sino colectivo y de masa. Mediante tal reconocimiento, se viene a innovar profundamente el paradigma de la responsabilidad conexa al ejercicio de la actividad económica que pasa de la versión individualista, anclada en la lesión o en el daño al derecho subjetivo absoluto perteneciente a un individuo singular, al reclamo de un interés difuso, fenómeno colectivo y de masa que determina el contenido, la modalidad de ser y el desarrollo de la posición jurídica. Por esta razón, además, el interés difuso está en condiciones de conseguir, respecto de un sector económico determinado, no solo la disolución de los supuestos mecanismos automáticos de las leyes naturales de regulación, sino también la ruptura de los supuestos equilibrios formalizados entre los distintos intereses potencialmente conflictivos33.

Así, el interés difuso se presenta, en su nacimiento, como interés a un control sustancial sobre el contenido y sobre el desarrollo de las posiciones jurídico-económicas dominantes que aún permanecen cerradas a la participación: un interés, por tanto, estructuralmente alternativo a la tradicional categoría del derecho subjetivo. Además, por sus contenidos, el fenómeno del interés difuso es completamente inédito, tanto por la titularidad, de naturaleza colectiva, de masa y no individual, como por su modo de formación, ya que el proceso que lo genera tiene una dinámica completamente informal. De forma tal, como bien se señala, que el interés difuso se constituye como aquel interés de un sujeto jurídico en cuanto compartido -expandido- o compartible -extendible- por una universalidad, grupo, categoría, clase o género de los mismos; cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son esencialmente homogéneos y fungibles, y que, por tanto, adolece de estabilidad y coherencia en su vinculación subjetiva, así como de concreción normativa orgánica en sus tutelas material y procesal34.

Por todo, como bien concluye SGUBBI, el interés difuso constituye la expresión fáctica de un nuevo sistema de responsabilidad, específicamente, del que surge por los hechos conexos a ciertas actividades o formas de obtención del lucro o ganancia privada, esto es, aquellas no democráticamente controladas35. Por ello, es claro que este nuevo sistema de responsabilidad tiene aún una baja manifestación penal, ejemplarizada en la tipificación penal de la responsabilidad por la publicidad comercial y por la elaboración de productos defectuosos o peligrosos, pero aún no en materia de protección al consumidor, al medio ambiente o a la libre competencia, principalmente por el hecho de que existe una profunda resistencia, desde los centros del poder económico y productivo, a la adopción de sanciones penales y no solo meramente patrimoniales, resistencia que se escuda en la supuesta inidoneidad ontológico-abstracta del instrumento penal para tales fines, representada entre otras cuestiones, precisamente, en la supuesta ausencia de un bien jurídico digno de protección que justifique la huida al Derecho penal36.

Más aún, apartando por ahora el gran tema de la idoneidad del Derecho penal para tutelar los intereses difusos, es claro que el mero planteamiento de los denominados intereses difusos implica ya una expansión teórica del Derecho penal que, además de serle aplicable muchas de las críticas respecto de este fenómeno y sus instrumentos, rompe con los principios generales defendidos por los sustentadores de un Derecho penal individual y liberal, tradicional respecto de los objetos de tutela. Ello, principalmente, porque el concepto de interés difuso sienta las bases teóricas para la elaboración o concreción de nuevas áreas -de carácter masivo o colectivas- de protección del Derecho penal, haciendo posible la incorporación de nuevos y variados objetos susceptibles de protección jurídico-penal, esto es, de bienes jurídicos colectivos.

Así, el interés difuso pone de manifiesto, fundamentalmente, aquellos sectores o áreas donde, por irremediable, se hace más necesario el urgente restablecimiento de los equilibrios perdidos o vulnerados entre los distintos intereses contrapuestos, a través del Derecho en general y del Derecho penal en particular.

3) LA CONCEPCIÓN FORMALIZADORA MATERIAL DE LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES: LOS DENOMINADOS BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS

La consolidación y el desarrollo del Estado social y democrático de Derecho37 ha permitido y fomentado que un importante sector de la doctrina penal postule la integración de los nuevos derechos o intereses en la tradicional categoría del bien jurídico penal, a través de la denominación bienes jurídicos colectivos38.

Con la superación del concepto de Estado gendarme, propio del liberalismo clásico, el Estado social y democrático de derecho, junto con intervenir en diversas áreas, pasa a entender el Derecho penal como un instrumento dinámico y no estático, como un instrumento activo y no meramente retributivo, esto es, como un mecanismo susceptible de ser utilizado por el Estado para incidir sobre una realidad previa y sus disfunciones sociales y económicas. Realidad, a su vez, de la que extrae los objetos de protección punitiva -bienes jurídicos- que, por ello, comienzan a poseer un carácter material, tanto en su propio contenido como en su rol delimitador del poder punitivo del Estado. Esto, porque ahora el Estado no crea, mediante el Derecho, los intereses susceptibles de ser tutelados jurídico-penalmente, sino que solo los recoge o reconoce de aquella realidad preexistente que está obligado a mejorar en favor de la sociedad, razón por la cual, además, debe tender al amparo progresivo de cada vez más intereses de titularidad común. De ahí que el nuevo Estado social y democrático de derecho se encuentre obligado a proteger jurídicamente -incluso jurídico-penalmente- todo un conjunto de intereses, hasta el momento no tutelados o no suficiente y eficientemente amparados, surgidos al compás de los violentos cambios en los modos de producción, el avance científico, el desarrollo tecnológico y la consolidación del sistema capitalista39.

Por ello, la particularidad de estos intereses no solo está dada por su carácter masivo y universal, sino que, además, por el hecho de tratarse de relaciones sociales básicas dentro del sistema, que configuran el orden social y el funcionamiento de la sociedad, razón por la que resultan fundamentales para cada miembro de la misma en la medida que afectan específicamente su quehacer cotidiano. De ahí, también, su profunda diferencia con los denominados bienes jurídicos tradicionales e individuales que no aceptan quedar involucrados en el quehacer diario puesto que sus afecciones solo pueden ser puntuales y de carácter estrictamente personal, aunque puedan ser varios los afectados. Las afecciones a estos nuevos bienes jurídicos, en cambio, siempre afectarán a una masa de individuos o, por lo menos, a un colectivo. De esta forma, aparece como un nombre muy apropiado para los mismos el de bienes jurídicos colectivos40.

Los bienes jurídicos colectivos se distinguen de los bienes jurídicos individuales y de los supraindividuales principalmente porque constituyen bienes que están en función de todos los miembros de la sociedad o de un colectivo y no solo respecto del individuo o de una mera sumatoria de sujetos interesados41. A su vez, el bien jurídico colectivo está en directa consideración a cada uno de los miembros de la sociedad, ya que, con el término colectivo se pretende excluir la discriminación, el beneficio unilateral y la parcialidad en la protección. No se busca significar con ello la existencia de una razón superior al individuo -sea social-estatal o de seguridad- al cual este quede sometido. Por el contrario, de lo que se trata es de atender materialmente las necesidades del individuo para que la protección a bienes individuales, como su vida, su salud o su libertad, adquieran un sentido material y no reaparezca -por la inercia del funcionamiento de la sociedad donde está inserto- una formalización de tales protecciones.

Así, los bienes jurídicos colectivos aparecen como complementarios, desde una óptica material, a los bienes jurídicos individuales por lo que deben ser definidos a partir de una relación social basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social42.

Por ello, en un Estado social y democrático de Derecho, los bienes jurídicos debe sistematizarse a partir de los bienes jurídicos colectivos por lo que las antiguas categorías deben reordenarse a partir de estos nuevos intereses jurídico-penalmente protegidos, sobre todo si se admite que la distinción entre los conceptos de interés difuso e interés colectivo hoy está constituida solo por el reconocimiento del segundo por parte del ordenamiento jurídico43.

De esta forma, como señala BUSTOS44, la moderna sistematización de los bienes jurídicos implica reconocer la existencia de bienes jurídicos que están referidos a las bases y condiciones de subsistencia del sistema y otros que están en relación con el funcionamiento del sistema. Los primeros, siempre en el marco de Estado social y democrático de Derecho, tiene un carácter microsocial y están constituidos por la persona y su dignidad, por lo que están -necesariamente- en directa relación con la persona o individuo, ya que solo así se puede constituir la totalidad de la red social, donde el núcleo fundamental está dado por la relación entre las personas, contexto situacional en el que se compromete efectivamente la persona y su dignidad. De ahí que, además, en los bienes jurídicos que están referidos a las bases y condiciones de subsistencia del sistema o microsociales se deban incluir los delitos contra la vida, la salud individual, la libertad, el honor, entre otros de igual naturaleza.

Por su parte, los bienes jurídicos que están en relación con el funcionamiento del sistema, esto es, con los procesos o funciones que este ha de cumplir, tienen por función -precisamente- asegurar materialmente las bases y las condiciones del sistema, es decir, las relaciones microsociales o bienes jurídicos individuales. Se trata aquí, por tanto, de relaciones macrosociales, en las que los objetos o entes de intermediación de la interrelación humana adquieren mucha importancia, pues se trata de relaciones entre una persona con los otros y de estos con otros y así sucesivamente.

Así, dentro de esta categoría macrosocial, BUSTOS distingue tres subclases de bienes jurídicos: los institucionales, los colectivos y los de control. Los bienes jurídicos institucionales serían aquellos referidos a determinadas instituciones básicas para el funcionamiento del sistema que, por masivas y universales, tienden al establecimiento de vías o procedimientos organizativo-conceptuales que aseguran los bienes jurídicos personales. Es el caso, por ejemplo, de los delitos contra la administración de justicia, contra la fe pública, contra la seguridad del tráfico, contra las garantías constitucionales, entre otros. Los bienes jurídicos colectivos, en cambio, estarían en referencia a la satisfacción de necesidades de carácter social y económico, esto es, tiene una directa relación con la participación de todos en el proceso económico-social45. Por último, los bienes jurídicos de control serían aquellos referidos a la organización del aparato estatal, necesarios para que este pueda cumplir sus funciones.

4) LAS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS

Puede señalarse que en un Estado social y democrático de Derecho, que reconoce la existencia de estos bienes jurídicos, las principales características de los mismos están determinadas -entre otras- por su carácter material; por su titularidad común, esto es, por ser masivos y universales; por su fragmentación, conflictividad y por ser -en principio, pues es discutible- complementarios a los bienes jurídicos individuales.

Para comprender el carácter material de los Bienes Jurídicos Colectivos, se debe partir de la base que para un Estado social y democrático de derecho, el Derecho penal constituye un instrumento dinámico y activo, susceptible de ser utilizado para incidir sobre la realidad social dada con el fin de minimizar o destruir sus disfunciones, sean estas sociales, económicas, culturales o políticas46. Por ello es que, además, desde esta misma realidad social, el Estado social y democrático extrae, recoge o reconoce los bienes jurídicos objeto de protección punitiva. Así, en este sentido es que los bienes jurídicos colectivos poseen un doble carácter material: en su propio contenido y en su rol delimitador del poder punitivo del Estado.

El tema del carácter material del contenido de los bienes jurídicos colectivos parece ser evidente, a diferencia de su rol delimitador del poder punitivo estatal que requiere un breve desarrollo47. Esto es, la restricción material a la intervención punitiva del Estado, que subyace en los bienes jurídicos colectivos, se entiende si se parte de la constatación de que así como el bien jurídico fundamenta la intervención del Estado en materia penal -sobre la base del ilícito penal- al mismo tiempo cumple una función garantista, al poner límites a la misma. Más aún, atendida la incorporación de los nuevos bienes jurídicos colectivos, dichos límites deberán reelaborarse dependiendo de las distintas categorías de bienes jurídicos.

En este sentido, BUSTOS propone que los límites a la intervención penal del Estado se establezcan en una relación de menor a mayor restricción, según sea la categoría de bienes jurídicos protegidos48. Así, las menores restricciones a la intervención punitiva han de producirse respecto a los bienes jurídicos referidos a las bases y condiciones del sistema, esto es, los bienes jurídicos relacionados directamente con la persona. Las mayores restricciones a la intervención punitiva deben quedar reservadas para los bienes jurídicos referidos al funcionamiento del sistema, para los bienes jurídicos colectivos y bienes jurídicos de control. Planteamiento que trata de demostrar el rol limitador del poder punitivo del Estado, que también caracteriza a los bienes jurídicos colectivos.

Por otra parte, de su carácter material, se deriva también el hecho de que los bienes jurídicos colectivos tengan una titularidad común. Ello, principalmente porque al provenir de la realidad social preexistente y estar dirigidos al mejoramiento de la sociedad, en el Estado social y democrático de Derecho, tienden a amparar cada vez más intereses colectivos de titularidad común, esto es, a la protección -incluso penal- de intereses colectivos no tutelados o no suficiente y eficientemente amparados. De ahí, precisamente, su carácter masivo y universal, ya que estos intereses se enmarcan dentro de relaciones sociales que son básicas dentro del sistema, que configuran el orden social y el funcionamiento de la sociedad, por lo que resultan, a su vez, fundamentales para cada miembro de la misma en la medida que afectan específicamente su quehacer cotidiano: el consumo, el medio ambiente, el crédito, las relaciones laborales, el acceso al mercado, etc.

Así, a diferencia de los bienes jurídicos individuales cuyas afectaciones solo pueden ser puntuales y de carácter estrictamente personal, aunque puedan ser varios los afectados, la vulneración de los bienes jurídicos colectivos, en cambio, siempre afectan a una masa de individuos o, por lo menos, a un colectivo. Por ello, el carácter masivo y universal de la titularidad de los bienes jurídicos colectivos se debe entender como la extensión, amplitud o vastedad de aquellos a que afectan; como la pluralidad, actual o potencial, de interesados, sujetos titulares o eventualmente implicados bajo su protección; así como la pluralidad, extensión o amplitud, del bien al que pretende tender49.

Por último, no debe perderse de vista que con la idea de titularidad común de los bienes jurídicos colectivos también se quiere hacer referencia a los intereses propios de categorías, clases o grupos de sujetos. Sentido con el que se quiere manifestar la idea de intereses pertenecientes a sujetos diversos que se encuentran en la misma situación en relación con un bien o interés, esto es, tienen respecto de él exigencias del mismo tipo, por lo general, no de naturaleza económica -como sería su adquisición- sino, más bien, en el sentido de una solidaridad de intereses50.

Esta solidaridad de intereses describe, a su vez, el proceso por el cual diversas personas que tienen una misma necesidad se disponen a darle respuesta de manera conjunta y concertada, tratando de dar satisfacción a las aspiraciones advertidas con mayor urgencia e intensidad por la colectividad a que pertenecen51. Así, además, el bien jurídico colectivo puede servir de referencia para dicha satisfacción, en la medida en que catalice el conjunto de tensiones individuales y conflictos sociales que subyacen en todas aquellas situaciones de agregación y cohesión susceptibles de producirse en el marco del Estado social y democrático de derecho.

En síntesis, puede señalarse que el bien jurídico colectivo, como el interés colectivo que conlleva, no son intereses públicos ni privados sino colectivos, por lo que pueden incluirse en ellos tanto intereses públicos como privados sin que se confunda con ninguno52. No son intereses privados porque las necesidades, relaciones y actividades que los conforman no afectan a sujetos individualmente considerados sino que a grupos, categorías o núcleos enteros de personas. Tampoco son intereses públicos porque, aunque tengan una gran difusión social, no afectan nunca al conjunto sociedad-Estado sino que a una parte cuantitativa y cualitativamente diversa de ellos53. Así, paradójicamente, se ha precisado que los intereses colectivos se presentan como intereses públicos cuando son vistos por individuos pertenecientes a una comunidad menor que los comparte, mientras que, del punto de vista de la comunidad mayor, asumen una posición similar a los intereses privados54.

De lo anterior se deriva el carácter fragmentario de los bienes jurídicos colectivos, esto es, su naturaleza susceptible de fragmentarse o dividirse en la pluralidad de situaciones subjetivas que lo integran. Por ello, el bien jurídico colectivo puede fragmentarse en directa relación con los sujetos individuales que aparecen conectados con él mismo y que, en ese caso, aparecerían como sus titulares55.

Esto no significa que el bien al que se dirige sea estrictamente individual, en el sentido de pertenecer en exclusiva a alguien, puesto que por definición, como arriba vimos, los bienes jurídicos colectivos constituyen el punto de referencia de múltiples, masivas y similares aspiraciones de igual contenido. Por el contrario, la fragmentariedad o divisibilidad del bien jurídico colectivo es posible gracias al carácter fungible de los sujetos o individuos que él mismo ayuda a cohesionar, ya que, al ser posible su sustitución teórica, no cambia la relación que vincula a dicho conjunto con el interés común56. Como señala PÉREZ ÁLVAREZ, al analizar las posibilidades de fragmentación del bien jurídico salud pública, lo importante es que esta divisibilidad pone de relieve la intersección permanente que los bienes jurídicos colectivos mantienen con otros de naturaleza individual57.

Por otra parte, el carácter conflictivo o conflictual de los intereses o bienes jurídicos colectivos tiene que ver precisamente con el origen de la preocupación sobre el fenómeno de los nuevos derechos. Esto es, con la idea de fondo de que estos representan una nueva instancia antagonista y de conflicto respecto de las antiguas posiciones jurídico-económicas liberales, hasta esa fecha dominante, que históricamente se fundaron en relaciones y situaciones de injusticia social o de inferioridad que hoy, por mandato del nuevo sentido social y democrático de las constituciones modernas, deben ser removidas y transformadas aunque se entre en conflicto con el poder económico dominante58.

Asimismo, este carácter conflictual de los bienes jurídicos colectivos se distingue no solo por la aspiración a la igualdad y a la libertad sustancial sino también por la afirmación del control sobre el desenvolvimiento de la actividad económica y sobre el ejercicio de los poderes fácticos conexos a ella. Esto es, limitar a través de ellos la absoluta e indiscriminada libre competencia59. Por ello, como los intereses difusos ponen de manifiesto los nuevos intereses colectivos de la mayoría de la población, no son ya operativos o proyectables respecto de ellos las tradicionales técnicas de tutela penal60, puesto que para su efectiva y racional protección penal se precisa de un nuevo y complejo entramado institucional de organización y control del conflicto, propio de un Estado social y democrático de derecho.

Estos nuevos derechos serían, entre otros, la salud y la higiene; el trabajo y la seguridad social; la vivienda y el urbanismo; el medio ambiente y el territorio; la información y el consumo de bienes y servicios; el control y la organización de los sectores industriales, bancarios, comerciales y agrícolas, así como el de los sindicatos y sus organizaciones61. En resumen, todos aquellos que tienden a satisfacer las necesidades esenciales y a promover la participación del ciudadano en el proceso económico.

Finalmente, se debe señalar que la doctrina establece como una característica de los bienes jurídicos colectivos el que aparezcan como complementarios, desde un punto de vista material, respecto de los bienes jurídicos individuales62. Por ello, la reordenación de los bienes jurídicos -a partir del significado de los bienes jurídicos colectivos para el sistema- viene a constatar una relación de complementariedad entre los bienes referidos al funcionamiento del sistema y aquellos que constituyen las bases y condiciones del mismo. Esto es, que los primeros -los bienes jurídicos relativos al funcionamiento del sistema- están en una relación teleológica con aquellos que constituyen sus bases y condiciones, es decir, tienden al aseguramiento de la libertad e igualdad material de los sujetos63.

La complementariedad sería tan importante que el bien jurídico colectivo solo pueden definirse en relación con el bien jurídico individual, de forma tal que estos se crean o surgen como fórmulas de protección mediatizadas de los bienes jurídicos individuales o personales de forma tal que su afección impide el desarrollo real y efectivo de los tradicionales bienes jurídicos individuales, siendo una forma de campo previo de protección de estos o de anticipación de su tutela penal64.

Por ello, la complementariedad de los bienes jurídicos colectivos resulta decisiva respecto de la configuración del tipo penal, de forma tal que, si el tipo se configura, por un lado, como un delito de lesión respecto del bien jurídico colectivo, lo hace asimismo como un delito de peligro para el bien jurídico individual complementado. Más aún, se afirma que la necesidad de una tutela anticipada del bien jurídico individual es la que determina la creación del bien jurídico colectivo65.

5) PRECISIONES Y LIMITACIONES PREVIAS PARA UNA PROPUESTA DE PROTECCIÓN PENAL DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO EN CHILE

Ante las deficiencias del funcionamiento del mercado de manera espontánea y natural, ya a fines del siglo XIX las economías liberales comenzaron a admitir cierta intervención estatal. Sin embargo, las primeras intervenciones del legislador en la economía capitalista, ya sea para proteger la libre competencia o regular aspectos relativos al funcionamiento de las empresas, han sido valoradas como una cuestión inorgánica, al no ser elaboradas como un plan de conjunto, sino que más bien como respuesta a los daños ocasionados por la acción de particulares, principalmente por la vía de la concentración empresarial y los acuerdos colusorios66. Fue recién a partir de la segunda mitad del siglo XX, cuando el teórico funcionamiento automático del mercado y de la libertad, como mecanismos esenciales del bienestar, se reveló definitivamente como un ideal desmentido por los acontecimientos67. A partir de entonces se admitió un nuevo rol del Estado para organizar hacia ciertos fines el sistema económico de mercado, lo que incluía aceptar -en un contexto democrático- la imposición de un orden económico que los particulares no podrán alterar con sus convenciones.

Desde este momento, el orden que el Estado establezca para la producción, distribución y consumo de los bienes en la economía se reconoce por su naturaleza económica. Pero, al mismo tiempo, se reconoce también por su carácter de orden público, por lo que tendrá carácter obligatorio y serán nulas las convenciones que atenten contra él.

La recepción de este fenómeno en el ordenamiento nacional y en la Doctrina está marcada por los efectos causados en el ámbito del Derecho Privado y particularmente en figuras propias de la contratación civil, como los contratos de adhesión, la autonomía de la voluntad o la libertad contractual, entre otras. Se incluyen todos estos aspectos en la noción de OPE como categoría jurídica que admite imponer límites a la mencionada libertad contractual68.

En esta línea, el OPE viene a sacudir los principales objetos de tutela jurídica de un régimen de economía de mercado, esto es, la autonomía de la voluntad y el derecho de propiedad. Y además, viene a permitir al Estado la creación de mecanismos de protección o rescate de la libre competencia para salvar al mercado de las conductas ilícitas de las empresas que participan de manera desleal en actividades económicas69.

En suma, en el régimen económico de la economía de mercado se admite la intervención estatal que sea útil para asegurar un funcionamiento eficiente del mercado y se protege de manera reforzada los derechos individuales que permiten asegurar una verdadera libertad de empresa, que es el núcleo central de este sistema, como expresión de la libertad económica.

Es así como desde su origen el concepto de OPE aparece ligado a una necesaria organización de la economía y, aunque se aplica más bien a los efectos de dicha organización en el ámbito de la contratación privada, en nuestro país se ha empleado para abordar prácticamente todos los aspectos jurídicos vinculados a la intervención estatal en la economía. A partir de ahí, toda la actividad reguladora del Estado queda enmarcada en la noción de OPE, que a su vez debe conceptualizarse a partir de los principios y valores contenidos en la Constitución Económica. Entendiendo por tal, el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida económico-social de un país, según un orden que se encuentra reconocido en la Constitución70.

Dicha organización requiere contar con determinados principios sustanciales que permitan al legislador desarrollar su función reguladora de manera armónica y coherente. En el caso del ordenamiento jurídico chileno, dicha coherencia está absolutamente garantizada por la actual Constitución que sustenta un OPE propio de una economía de mercado, basado en libertades individuales.

Esta cuestión no solo tiene una importancia formal sino también práctica pues la noción de OPE es utilizada por los tribunales, la doctrina y, en ocasiones, por el propio legislador, al momento de interpretar y aplicar las normas jurídicas que organizan la economía. Ello, como se viene señalando, no solo por razones formales y de jerarquía normativa sino sobre todo porque la hermenéutica de tales preceptos debe apuntar a la integración sistemática de un régimen económico, que a su vez debe tener cierta armonía en cuanto a los principios que conforman el OPE en un momento determinado.

Dicha armonía se encuentra asegurada en el régimen económico chileno desde que la Comisión de Estudios de la Constitución de 1980 delimitó el contenido del OPE, estableciendo que comprendería las normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común. Estableciéndose como disposiciones de este ámbito el régimen de las personas, el régimen de los bienes y el estatuto de actuación del poder público. Esto es, del OPE “es una expresión de los contenidos filosófico-jurídicos del Capítulo I de la Constitución Política, y viene a ser una consecuencia del principio de subsidiariedad, como también del deber del Estado de resguardar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Toda vez que, “las normas del Capítulo I de nuestra Constitución constituyen un marco de carácter valórico y conceptual que vienen a limitar la acción del Estado dentro de la sociedad, abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares”71. Es así como, puede decirse respecto del OPE que sus principios informan la organización económica de la sociedad en conformidad con los valores que se expresan en sus disposiciones jurídicas fundamentales.

Dicho lo anterior, y en la medida que las normas de un régimen económico son instrumentos técnicos para el funcionamiento de un sistema económico, puede sostenerse que las normas de OPE pretenden implementar con eficacia la organización económica, en una circunstancia y un momento determinado, mediante el cumplimiento de ciertas funciones, de acuerdo a determinados fines establecidos por la autoridad competente, a la luz de los requerimientos del sistema económico.

Precisamente en este último aspecto es donde surgen tensiones y dificultades al momento de adaptar el régimen económico a los requerimientos que impone la moderna protección de bienes jurídicos colectivos, sobre todo en el ámbito sancionador de conductas infraccionales que han recibido tratamiento legislativo de manera desarticulada, en el contexto de la sociedad del riesgo y de la expansión del Derecho Penal72, como arriba ya se ha señalado. Más aún cuando, en la propia doctrina de la época en que surgió la categoría de OPE, ya se planteaba la necesidad de ampliar la noción de esta categoría jurídica, en el entendido que la economía no es solo una técnica para la creación y funcionamiento de empresas rentables, sino también y sobre todo un medio destinado a aumentar el bienestar de la sociedad.

Esta tensión entre la noción liberal de OPE y la protección de bienes jurídicos colectivos o supraindividuales en materia económica, no se refleja dogmáticamente en la actual Constitución Económica que rige en Chile. Ello, principalmente porque en la Carta Fundamental existe un claro sello ideológico en las normas que cristalizan los principios, derechos, garantías e instituciones que le son propios73, orden constitucional que es funcional a un OPE liberal o propio de una economía capitalista del siglo XIX, que no concibe la protección de bienes jurídicos colectivos. A diferencia, según lo arriba señalado, de lo que ocurre en el Estado social y democrático de derecho.

En este sentido, puede señalarse que los intentos del legislador para abrir camino a la protección de intereses colectivos apenas han alcanzado a recoger tal noción para definir a los legitimados activos en procedimientos contemplados en la ley 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores, sin que con ello llegue a establecerse una noción de bien jurídico supraindividuales y menos de un bien jurídico colectivo74.

Así, desde la perspectiva jurídico-penal, como arriba se desarrolló, los fenómenos de expansión del Derecho Penal75, propios del Estado Social y Democrático de Derecho76, han implicado en los últimos cincuenta años la regulación de actividades tradicionalmente ajenas al ámbito penal, ligados históricamente al Derecho administrativo-sancionador 77 , bajo el supuesto de la vulneración de los nuevos bienes jurídicos propios del Estado social y democrático78, y propios del devenir postindustrial y de la sociedad del riesgo79, a través de bienes jurídicos colectivos80. Entre los que se destacan, la salud pública, la seguridad en el consumo, el tráfico vial, el medio ambiente, la seguridad social, la libre competencia y el bienestar81. Esto es, a diferencia de nuestro país, en el contexto europeo, el proceso anterior ha dado origen a un Derecho Penal Económico, que ha sistematizado y coordinado principios penales en materia económica, produciendo una serie de normas de protección penal de bienes jurídicos colectivos o individuales de naturaleza económico-penal82.

6) A MANERA DE CONCLUSIÓN

Del desarrollo de este trabajo se puede concluir que la evolución de la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales ha pasado, desde una mera constatación y conceptualización, que llamamos orientación realista y sustancial sobre la protección de los denominados intereses difusos, a una concepción constitucional y jurídico-penal material y formalizadora, caracterizada por el reconocimiento legal de la noción de bienes jurídicos colectivos.

Dicha evolución, además, se produce en el marco del desarrollo y avance del Estado social y democrático de derecho y en el breve pero convulso período comprendido entre las últimas décadas del siglo pasado y los primeros años del presente siglo. Período a su vez caracterizado por el fenómeno de la globalización, de la sociedad del riesgo y de la información y, en lo estrictamente penal, por el fenómeno denominado expansión del Derecho penal.

Asimismo, se ha establecido también que las principales características de los bienes jurídicos colectivos están determinadas -entre otras- por su carácter material, por su titularidad común, esto es, por ser masivos y universales, por su fragmentación, conflictividad y por ser -en principio- complementarios a los bienes jurídicos individuales.

Con este marco teórico, se pretende reivindicar no solo el rol liberal-garantista del bien jurídico, en el sentido de que permite responder a las exigencias del principio fundamental de ultima ratio que rige la intervención penal, sino también la necesidad de actualizar, expandir y hacer frente a los nuevos requerimientos de la sociedad chilena actual, poniendo al día no solo nuestro clásico Derecho penal, representado por su núcleo normativo que data ya de 1874, sino propiamente nuestra legislación penal económica.

Así, se concluye la necesidad no solo de determinar el bien jurídico que se quiere tutelar al respecto, su concepto y su carácter u otras cuestiones más complejas como si su carácter es personalista o funcional. Si no también la necesidad de abrir el nuevo camino del Derecho penal económico en Chile que, como bien se ha señalado, se debe iniciar con un objetivo de carácter político-criminal: la prevención de la moderna criminalidad económica.

Es en este contexto, entonces, que del desarrollo de este trabajo se puede concluir que con el actual modelo constitucional vigente en Chile no se puede acometer tal tarea. Menos aún la de formular eficazmente un conjunto de disposiciones legales que brinde protección penal al OPE como un bien jurídico colectivo83, tal como requiere el actual estado de desarrollo económico-social del país. En este orden de ideas, estimamos que, ya desde una perspectiva metodológica, el desarrollo del trabajo pone de relieve la falta de sistematicidad y de coordinación legislativa en el ámbito penal-económico, existiendo una aparente paradoja entre un orden económico armónicamente establecido desde la propia Carta Fundamental y un orden sancionador (en algunos casos penal) disperso, carente de lógica sistemática y coyuntural84, propio de legislación reactiva y casuística. Donde queda de manifiesto una insuficiente regulación y protección penal del OPE, que genera una serie de efectos negativos para la seguridad, la estabilidad, la equidad y el bienestar social.

Por ello, puede afirmarse que, en la teoría y en el Derecho comparado, existen suficientes argumentos y elementos para construir un bien jurídico protegido de carácter colectivo -y eventualmente denominarlo OPE- pero, dado el particular contenido positivo que este tiene en nuestro sistema jurídico económico85, se hace exigible una reformulación político-criminal -democrática y participativa- del mismo, si se desea brindar eficaz protección a los bienes colectivos de naturaleza económica.

Para ello, como una tesis más o menos consensuada en la doctrina86, se puede señalar que esta construcción debe partir diferenciando, el bien jurídico mediato, que se caracteriza por tratarse de un bien jurídico colectivo general, inmaterial o institucionalizado (el OPE), diversificado en distintas materias de acuerdo a sus diversas funciones, y un bien jurídico inmediato, también colectivo, que es el interés directamente tutelado, como la libre competencia, la protección de los consumidores o la estabilidad del sistema financiero, entre otros. Tema, en todo caso, que debe ser desarrollado más pormenorizadamente en otro trabajo.

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ZÚÑIGA, Francisco (1992) “Constitución y Amparo Económico”. Gaceta Jurídica, Nº 145. [ Links ]

ZÚÑIGA, Laura (1993) Libertad personal y seguridad ciudadana. Barcelona: PPU . [ Links ]

ZÚÑIGA, Laura (2001) “Relaciones entre derecho Penal y derecho Administrativo Sancionador ¿Hacia una administrativización del derecho penal o una penalización del Derecho administativo-sancionador?”. En Arroyo, Luis y Berdugo, Ignacio (directores): Homenaje al Doctor Marino Barbero Santos. Cuenca: U. Castilla La Mancha, U. Salamanca. [ Links ]

*

*Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto Interno de Investigación DIUDA nº 15/03, de la Universidad de Atacama, titulado “El orden público económico y el Derecho penal. Obstáculos constitucionales para la correcta protección penal del Orden Público Económico en Chile”, del cual los autores son investigadores responsables.

1ROXIN, Claus (2013) “El concepto de Bien Jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen”. RECPC 15-01, pp. 1 y ss. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc

2Así, la Constitución española de 1978 establece, en su art. 1° N° 1 que, “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad, y el pluralismo político”. Su art. 9 Nº 2, prescribe que, “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

3BECK, Ulrich (1998) La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós.

4DE LA CUESTA, Paz (2005) “Sociedad del riesgo y Derecho penal”. En Reyna, Luis (coordinador): Nuevas tendencias en el Derecho penal económico y de la empresa. Lima: ARA, pp. 159-179. Entre nosotros, en la misma línea, HERNÁNDEZ, Héctor (2005) “Perspectivas del derecho penal económico en Chile”. Persona y Sociedad, Vol. XIX, N° 1, Universidad Alberto Hurtado, pp. 101-134. Respecto del fenómeno de la expansión del Derecho penal, en general, SILVA, Jesús-María (2001) La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas. Respecto del fenómeno de la expansión del Derecho penal económico, en particular, DONINI, Massimo (2004) “¿Una nueva edad media penal? Lo viejo y lo nuevo en la expansión del Derecho penal económico?”. En Terradillos, Juan María y Acale, María (coordinadores): Temas de Derecho penal Económico. Madrid: Trotta, pp. 197-217. TERRADILLOS, Juan (2004) “Globalización, administrativización y expansión del Derecho penal económico”. En Terradillos, Juan María y Acale, María (coordinadores): Temas de Derecho penal Económico. Madrid: Trotta, pp. 219-240.

5HORMAZÁBAL, Hernán (2003) “Consecuencias político criminales y dogmáticas del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos”. Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XIV, pp. 125 y ss; MUÑOZ, Francisco (2001) “Protección de bienes jurídicos como límite constitucional del Derecho Penal”. En Quintero, Gonzalo y Morales, Fermín (coordinadores): El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz. Madrid: Aranzadi, pp. 561 y ss. GARCÍA, Percy (2003) Derecho penal económico. Parte General. Lima: ARA, pp. 40-43.

6Al respecto, entre otros, GONZÁLEZ, Juan José (1980) Bien Jurídico y Constitución. Bases para una teoría. Madrid: Fundación Juan March; TERRADILLOS, Juan (1981) “La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela jurídico-penal”. RFDUCM, Nº 63, pp. 123 y ss; FIANDACA, Giovanni (1982) “Il ‘bene giuridico’ come problema teorico e come criterio di politica criminale”. RIDPP, Tomo I, pp. 42 y ss; GÓMEZ-BENÍTEZ, José Manuel (1983) “Sobre la teoría del bien jurídico (aproximación al ilícito penal)”. RFDUCM, Nº 69, pp. 85 y ss; VV.AA. (1984) Dibattiti, “Il bene giuridico”. En Dei delitti e delle Pene, pp. 99 y ss; STILE, Alfonso (1985) Bene giuridico e riforma della parte speciale. Napoli: Jovene Editore; HORMAZÁBAL, Hernán (1991) Bien jurídico y estado social y democrático de Derecho. El objeto protegido por la norma penal. Barcelona: PPU; ZÚÑIGA, Laura (1993) Libertad personal y seguridad ciudadana. Barcelona: PPU, pp. 25-66; MIR, Santiago (1994) “Bien jurídico y bien jurídico penal como límites al Iuspuniendi”. En Mir, Santiago (autor): El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Barcelona: Ariel, pp. 159 y ss. Desde una visión crítica de las teorías funcionalistas-sistémicas, OCTAVIO DE TOLEDO, Emilio (1990) “Función y límite del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos”. ADPCP, Nº 43, pp. 5 y ss.

7Sobre la evolución histórica del concepto, por todos, MIR, Santiago (1975) Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y Método. Barcelona: Bosch, pp. 128 y ss.

8En este sentido, PÉREZ, Fernando (1991) Protección penal del consumidor. Salud pública y alimentación. Barcelona: Praxis, p. 47; MARTÍNEZ-BUJÁN, Carlos (1998) Derecho Penal Económico. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 93 y ss. Para quien el fenómeno también es apreciable en la jurisprudencia; MATA Y MARTÍN, Ricardo (1997) Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro: aproximación a los presupuestos de la técnica de peligro para los delitos que protegen bienes jurídicos intermedios (tutela penal del medio ambiente, delitos económicos, seguridad del tráfico). Granada: Comares, pp. 11 y ss; SÁNCHEZ, María Isabel (1999) El moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela penal. U. de Valladolid, Serie Derecho, Nº 41. Valladolid, p. 66.

9HIRSCH, Hans Joachin (2001) “Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien jurídico”. En VV.AA.: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminología. Madrid: UNED, pp. 171 y ss.

10En este sentido, BUSTOS, Juan (1986) “Los bienes jurídicos colectivos (repercusiones de la labor legislativa de Jiménez de Asúa en el Código penal de 1932)”. RFDUC, pp. 150-151; CARBONELL, Juan Carlos (1994) “Breves reflexiones sobre la tutela de los llamados intereses difusos”. En Boix Reig, Javier (director): Intereses difusos y Derecho penal. Serie Cuadernos de Derecho Judicial, N° 36. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, pp. 11 y ss.

11MIR, Santiago (1994) El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Barcelona: Ariel, p. 135. Mismo sentido, MIR, Santiago (2004) Derecho penal. Parte General. 7ª Ed. Barcelona: Reppertor, pp. 128-130.

12En este sentido, HEFENDEHL, Roland (2002) “¿Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto”. RECPC, 04-14, pp. 1-2. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc . JAEN, Manuel (2004) Cuestiones actuales del Derecho penal económico. Buenos Aires: Ad Hoc, pp. 26 y ss. PAREDES, José (2002) “Los delitos de peligro como técnica de incriminación en el Derecho penal económico: bases político-criminales”. En VV.AA.: Estudios de Derecho penal Económico. Caracas: Livrosca, pp. 47 y ss.

13En contra del concepto mismo de ‘bien jurídico’, JAKOBS, Günther (1997) Derecho penal. Parte General. Madrid: Marcial Pons: pp. 43 y ss.; JAKOBS, Günther (2003) “¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”. En Montealegre, Eduardo (coordinador): Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en el Derecho penal. Bogotá: U. Externado, pp. 41- 42.

14Con este nombre se designa a un importante grupo de penalistas alemanes que, por realizar su actividad académica en la universidad de esta ciudad o por haberse formado en ella, vienen desarrollando (desde hace más de 40 años) una serie de planteamientos filosóficos y de teoría general del derecho; dogmático-penales, criminológicos y político-criminales, de una relevante homogeneidad conceptual. Su máximo representante es, sin lugar a dudas, el profesor Wilfried Hassemer, quien en sus distintas obras ha plasmado las ideas y los conceptos más medulares de su Escuela.

15Al respecto, SEHER, Gerhard (2007) “La legitimación de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurídico”. En Hefendehl, Roland (editor): La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid-Barcelona: Marcial Pons, pp. 69 y ss. PRITTWITZ, Cornelius (2000) “El Derecho penal alemán: ¿Fragmentario? ¿Subsidiario? ¿Ultima ratio? Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores”. VV.AA.: La insostenible situación del Derecho penal. Granada: Comares, pp. 427 y ss.

16En este sentido, HASSEMER, Wilfried (1993) “Rasgos y crisis del Derecho penal moderno”. ADPCP, p. 239; HASSEMER, Wilfried (1999) “Viejo y nuevo Derecho penal”. En Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch Alternativa, pp. 47-49. Se ha señalado que mediante la creación de bienes jurídicos supraindividuales, en ocasiones se llega a calificar de bien jurídico lo que no es sino un artificio, encubriendo de este modo una intervención injustificada del Derecho penal, contraria a los principios de lesividad y de intervención mínima, así, BUSTOS (1986) 151-152. Para otros, el concepto de bien jurídico ha evolucionado desde los contornos más claros de los bienes individuales a los más vagos e imprecisos de los nuevos bienes jurídicos supraindividuales porque la introducción de estos es una característica del actual Derecho penal, surgido con el Estado social y acentuado y agravado con la sociedad del riesgo. En este sentido, MENDOZA, Blanca (2001) El Derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, p. 68.

17Así, por ejemplo, la tutela del ambiente, de la seguridad laboral o de la circulación, no constituyen un bien jurídico sino una situación instrumental dirigida a salvaguardar el conflicto de intereses cuando está expuesto a un riesgo en un determinado contexto existencial, como el ecosistema, la actividad productiva o la circulación de vehículos, respectivamente. Se trata, por tanto, de situaciones instrumentales que simplemente tienen como dato el bien jurídico individual, pero respecto de los cuales no parece suficiente o adecuada la tutela de los nuevos factores de riesgo. Así, PADOVANI, Tullio (1984) “La problematica del bene giuridico e la scelta delle sanzioni”. En Dei delitti e delle pene, pp. 116-120.

18En este sentido, SANTANA, Dulce (2000) La protección penal de los bienes jurídicos colectivos. Madrid: Dyckinson, pp. 42-43.

19Ante la pretensión de proteger un bien jurídico a través del Derecho penal, para otros, debe agregarse también la pregunta de cómo hemos de hacerlo. Se debe aclarar cuál es la conducta peligrosa que el sujeto debe realizar frente al bien jurídico protegido para que aquel sea sancionado penalmente. Camino que lleva directamente a cuestiones referidas a la estructura del delito. En este sentido, siguiendo a Kuhlen, HEFENDEHL (2002) 4.

20Al respecto, DURÁN, Mario (2011) “Constitución y legitimación teórica de la pena. Apuntes teleológicos sobre el rol de la Constitución en el sistema penal”. Política Criminal, Nº 11, pp. 142-162. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_11/Vol6N11A5.pdf

21Al respecto, entre otros, SGUBBI, Filippo (1975) “Tutela penale degli ‘interessi diffusi’”. LQC, N° 3, pp. 439 y ss; MARCONI, Guglielmo (1972) “La tutela degli interessi collettivi in ambito penale”. RIDPP, pp. 1052 y ss; VV.AA. (1975) Tutela giuridica di interessi diffussi, con particolare riguardo alla protezione dell’ambiente e dei consumatori. III Convegno dell’ Associazione Italiana di Diritto comparato. Salerno 1975. Milano: Giuffrè; AMODIO, Ennio (1974) “L’azione penale delle associazioni dei consumatori per la repressione delle frodi alimentari”. RIDPP. pp. 515 y ss; DENTI, V. (1974) “Le azioni a tutela degli interessi colettivi”. Rivista di Diritto processuale, pp. 533 y ss; GIANNINI, M.S. (1974) “La tutela degli interessi colettivi nei procedimenti amministrativi”. Rivista di Diritto processuale, pp. 551 y ss; DURÁN, Mario (2013) “El planteamiento Teleológico Constitucional de la Escuela de Bologna y la obra de Franco Bricola como antecedentes históricos y metodológicos dela noción de Derecho Penal Constitucional”. Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Vol. 20, N° 2, pp. 305-326. Disponible en: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532013000200011

22Al respecto, entre otros, BUSTOS (1986); GONZÁLEZ, Juan José (1986) Los intereses económicos de los consumidores. Madrid: Instituto Nacional del Consumo. Ministerio de Sanidad y Consumo; LOZANO-HIGUERO Y PINTO, Manuel (1983) La protección procesal de los intereses difusos (intereses de los consumidores, ecológicos, urbanísticos, el acceso a la RTV). Madrid; PÉREZ (1991); MATA Y MARTÍN (1997); SÁNCHEZ, María Isabel (1997) “El nuevo delito publicitario (art. 282 del CP)”. AP, Nº 25, pp. 543 y ss.; CORCOY, MIRENTXU (1999) Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos penales clásicos. U. Pública de Navarra. Valencia: Tirant lo Blanch.

23SGUBBI (1975) 439. Estos nuevos derechos serían, entre otros, la salud, el trabajo, la vivienda, el medio ambiente y el territorio, la información y el consumo de bienes y servicios. En resumen, todos aquellos que tienden a satisfacer las necesidades esenciales y a propender la participación del ciudadano en el proceso económico.

24MORALES, Fermín (1994) “Técnicas de tutela de los intereses difusos”. En Boix Reig, Javier (director): Intereses difusos y Derecho penal. Serie Cuadernos de Derecho Judicial, N° 36 Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 76.

25SGUBBI (1975) 444-446.

26JORI, José Luis (1994) “Problemática procesal de la protección de los intereses difusos”. En Boix Reig, Javier (director): Intereses difusos y Derecho penal. Serie Cuadernos de Derecho Judicial N° 36. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 95.

27En este sentido, MORALES (1994) 76.

28Al respecto, con profundidad, SGUBBI (1975) 448 y ss., y 455 y ss., respectivamente.

29SGUBBI (1975) 449.

30SGUBBI (1975) 450.

31SGUBBI (1975) 451. Para el régimen de competencia perfecta ideal de la economía liberal clásica la salvaguarda de los intereses del consumidor resulta un efecto natural de la libre competencia entre los empresarios ya que en este sistema de pequeños productores y de consumidores plenamente libre y capaces de orientarse entre las diferentes ofertas, la competencia redunda automáticamente en la protección del empresario y del consumidor.

32SGUBBI (1975) 453-454.

33SGUBBI (1975) 455.

34LOZANO-HIGUERO (1983) 155.

35SGUBBI (1975) 458.

36Sobre esta polémica, MARTÍNEZ-BUJÁN, Carlos (2005) “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del big crunch en la selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico)”. En Portilla Contreras, Guillermo (coordinador): Mutaciones de leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Akal, pp. 259 y ss. En nuestro país, POZO, Nelson (2014) Derecho Penal Económico. Delitos bancarios. Santiago: Librotecnia, pp. 15 y ss. Crítico a la legislación de protección al consumidor, RODRÍGUEZ, Pablo (2014) “¿Puede hablarse de un derecho del consumidor? (primera parte)”. Actualidad Jurídica, U. del Desarrollo, Año XV, N° 29, p. 197. Sobre la inexistencia del Reglamento sobre consentimiento explícito en operaciones bancarias y la colisión entre la regulación de esta actividad y su fiscalización por parte de la Superintendencia de Bancos y la aplicación de la Ley 19.496, además de un problema de diseño institucional, véase la dura resistencia planteada por organizaciones gremiales del sector, ver: http://www.latercera.com/noticia/negocios/2014/07/655-586895-9-bancos-critican-propuesta-del-gobierno-para-regular-el-consentimiento-explicito.shtml

37Al respecto, entre otros, DÍAZ, Elías (1981) “El Estado democrático de Derecho en la Constitución Española”. Sistema, Nº 41, pp. 57 y ss.; PECES-BARBA, Gregorio (1981) La Constitución española de 1978. Valencia: Fernando Torres Editor. S.A.

38Así, además de los autores que específicamente desarrollan un bien jurídico colectivo (salud pública, derechos de los consumidores, publicidad, etc.), BUSTOS (1986) 153 y ss.; FIANDACA (1982) 69 y ss. Y, con ciertos límites, PORTILLA, Guillermo (1989) “Principio de intervención mínima y bienes jurídicos colectivos”. CPC, N° 39, pp. 723-748.

39En este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO (1990) 13-14.

40BUSTOS (1986) 158.

41Como se señalaba arriba, el tema es polémico en doctrina, sobre todo, por la profusión de conceptos y definiciones que al respecto existen. Así, sobre la distinción entre intereses colectivos y difusos, GONZÁLEZ (1986) 79-93; Algunos distinguen entre bienes jurídicos individuales; supraindividuales o colectivos, y difusos. Los bienes jurídicos generales, esto es, aquellos que afectan a la totalidad de los integrantes de la comunidad social, estarían abarcados por los bienes jurídicos colectivos. Los bienes jurídicos difusos, en cambio, afectarían solo a un sector de la sociedad, MARTÍNEZ-BUJÁN (1998) 93 y ss.; Otros postulan los bienes jurídicos intermedios o de referente individual, denominación instrumental (fruto de una decisión legislativa que no constituye una tercera clase de bienes jurídicos frente a los tradicionales individuales y suprapersonales) con la que se apunta a los supuestos de protección conjunta de bienes jurídicos personales y suprapersonales, colectivos o universales, MATA Y MARTÍN (1997) pp. 11, 21, 26 y ss., y 71 y ss. A su vez, otros desarrollan latamente la protección de bienes jurídico-penales supraindividuales asimilándolos totalmente a los bienes jurídicos colectivos, CORCOY (1999) 175-252. Por último, para algunos, la categoría de los bienes jurídicos colectivos se une a los tradicionales bienes jurídicos individuales-bienes jurídicos supraindividuales, de carácter público, generales, institucionales o universales, compartiendo con estos últimos un carácter supraindividual, esto es, que su titular no es el individuo. Se diferencian, para esta autora, de los bienes jurídicos públicos o generales porque estos son referibles a la sociedad en su conjunto, luego son identificables con el llamado interés público, tutelado por los órganos del Estado, siendo los bienes jurídicos públicos más tradicionales, la administración de justicia, la seguridad interior y exterior del Estado, la fe pública, que tienen por titular último a la sociedad o el Estado. Los intereses colectivos pertenecerían, en cambio, a una pluralidad de sujetos más o menos determinada o determinable. SÁNCHEZ (1997) 553-554.

42BUSTOS (1986) 159.

43En este sentido, MARCONI (1972) 1060 y ss., donde analiza la naturaleza y características de ambos intereses. Y, por definición, LOZANO-HIGUERO Y PINTO (1983) 155. Su análisis respecto a la relación entre los intereses difusos y los intereses colectivos en pp. 145-146. En el mismo sentido, GONZÁLEZ (1986) 79 y ss.; PÉREZ (1991) 50.

44BUSTOS (1986) 161 y ss.

45PÉREZ (1991) 47 y ss., especialmente nota 106, p. 50. El autor caracteriza al bien jurídico “salud pública” como un bien jurídico colectivo stricto sensu y diferenciado de los bienes jurídicos institucionales y de control.

46Así, la Constitución española de 1978 establece, en su art. 1 N° 1 que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad, y el pluralismo político”. Su art. 9 N° 2, prescribe que, “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

47En este sentido, HASSEMER, Wilfried (1984) “Il bene giudidico nel rapporto di tensione tra Costituzione e Diritto naturale”. En Dei delitti e delle pene, p. 108; ROXIN (2013) 1 y ss.

48BUSTOS (1986) 162. Las mayores restricciones a la intervención punitiva obedecen, para el autor, a que una amplia intervención en ellos puede producir que el sistema se cierre, en el caso de una excesiva protección de bienes jurídicos institucionales, o que no pueda funcionar, en el supuesto de un exceso en la protección de bienes jurídicos colectivos o de control.

49LOZANO-HIGUERO Y PINTO (1983) 149.

50GONZÁLEZ (1986) 82.

51En este sentido, MARCONI (1972) 1060-1063. De ahí que, para algunos, el mayor o menor grado de organización de los sujetos interesados sirva para distinguir los intereses colectivos de los intereses difusos, siendo la mayor estabilidad del grupo portador, su concreción y determinación, lo que caracterizaría a los colectivos. Así, LOZANO-HIGUERO Y PINTO (1983) p.148.

52Aunque crítico, Hefendehl también señala que “a aquellos que sirven a los intereses de muchas personas -de la generalidad- los denominaremos bienes jurídicos colectivos o universales”. HEFENDEHL (2002) 3.

53Así, MARCONI (1972) 1062-1066. Igual, GONZÁLEZ (1986) 87.

54MARCONI (1972) 1061.

55Así, MARCONI (1972) 1063; GONZÁLEZ (1986) 86. En el mismo sentido, SÁNCHEZ (1997) 554.

56En este sentido, LOZANO-HIGUERO Y PINTO (1983) 158; GONZÁLEZ (1986) 87.

57PÉREZ (1991) 51.

58En este sentido, siguiendo a Franco Bricola, GONZÁLEZ (1986) 88-89.

59SGUBBI (1975) 439.

60MORALES (1994) 76.

61Un amplio análisis y enumeración, con clasificación entre propios e impropios, en LOZANO-HIGUERO Y PINTO (1983) 161-166.

62En este sentido, BUSTOS (1986) 159-160 y 163; BUSTOS, Juan (1991) Manual de Derecho penal. Parte Especial. 2ª Ed. Barcelona: Ariel, pp. 3-6; Pérez (1991) 51.

63Así, esta complementariedad entre los bienes jurídicos colectivos respecto de los individuales explica, por ejemplo, el que la salud pública trate de atender materialmente las necesidades de todos y cada uno de los individuos para que la protección de la salud individual adquiera un sentido material y no reaparezca, por el funcionamiento del sistema, como una mera formalización de tal protección. PÉREZ (1991) 51.

64BUSTOS (1991) 5-6.

65Así, para determinar la procedencia de tal adelantamiento de la protección penal, debe atenderse a criterios tales como la importancia del bien jurídico individual complementado; la proximidad entre la agresión al bien jurídico colectivo y aquella del bien jurídico individual; y la necesidad de protegerlo frente a conductas que representan la capacidad de ofender a una pluralidad de posiciones individuales. En este sentido, SÁNCHEZ (1999) 67 y, SÁNCHEZ (1997) 555.

66RIPERT, George (2001) Aspectos jurídicos del capitalismo moderno. Granada: Comares, p. 205. El autor efectúa una valoración respecto de las primeras fórmulas jurídicas de protección contra la competencia desleal.

67ARIÑO ORTIZ, Gaspar (2004) Principios de Derecho Público Económico. Granada: Comares, p. 10.

68En este sentido, FERMANDOIS, Arturo (2005) “Ripert y su influencia en el concepto de Orden Público Económico: auge y caída de una visión dirigista”. Revista Chilena de Derecho, Vol. 32, N° 1, p. 13. Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=177021316002

69Al respecto, BAJO, Miguel (1995) “Derecho Penal Económico: Desarrollo Económico, Protección Penal y cuestiones político/criminales”. En VV.AA.: Hacia un Derecho penal Económico Europeo. Jornadas en honor al profesor Dr. Klaus Tiedemann. Madrid: Boletín oficial del Estado, pp. 63-80.

70ARIÑO (2004) 13.

71Sentencia del Tribunal Constitucional. 6 de abril de 1993. Rol N° 167, considerandos 9° y 10° Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/ver.php?id=1088 . Un análisis al respecto en, LÓPEZ, Sebastián (2012) “Libertad de empresa y no discriminación económica. Doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 48, pp. 91 y ss

72En la misma línea, HERNÁNDEZ (2005) 105 y ss., TERRADILLOS (2004) 225 y ss.

73ZÚÑIGA, Francisco (1992) “Constitución y Amparo Económico”. Gaceta Jurídica, N° 145, pp. 10-18.

74En este sentido, AGUIRREZABAL, Maite (2014) Defensa de los consumidores y acceso a la justicia. Un análisis del procedimiento colectivo en la legislación chilena. Santiago: LegalPublishing-Thomson Reuters-La Ley. Sobre los intereses supraindividuales y su acceso a la justicia, p. 9 y ss.

75SILVA (2001). Respecto del fenómeno de la expansión del Derecho penal económico, en particular, DONINI (2004) 203 y ss., TERRADILLOS (2004) 222 y ss.

76MIR (1994).

77ZÚÑIGA, Laura (2001) “Relaciones entre derecho Penal y derecho Administrativo Sancionador ¿Hacia una administrativización del derecho penal o una penalización del Derecho administativo-sancionador?”. En Arroyo, Luis y Berdugo, Ignacio (directores): Homenaje al Doctor Marino Barbero Santos. Cuenca: U. Castilla La Mancha, U. Salamanca, pp. 1417-1444. DONINI (2004) 200-203. Musco, Enzo (2004) “El nuevo Derecho penal Económico entre poder legislativo y poder ejecutivo”. En Terradillo, Juan María y Acale, María (coordinadores): Temas de Derecho penal Económico. Madrid: Trotta, pp. 169-182. BAJO, Miguel y BACIGALUPO, Silvina (2001) Derecho penal económico. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, pp. 65 y ss.

78MUÑOZ (2001) 561 y ss.

79En este sentido, BECK (1998) 237 y ss.; DONINI (2004) 212-215.

80TIEDEMANN, Klaus (2006) “El concepto de Delito Económico en la Constitución Europea”. En Bajo, Miguel; Bacigalupo, Silvina y Gómez-Jara, Carlos (coordinadores): Constitución Europea y Derecho Penal Económico. Mesas redondas Derecho y Economía. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, pp. 171 y ss.

81BACIGALUPO, Enrique (2006) “El Derecho Penal Económico en la Europa Constitucional”. En Bajo, Miguel; Bacigalupo, Silvina y Gómez-Jara, Carlos (coordinadores): Constitución Europea y Derecho Penal Económico. Mesas redondas Derecho y Economía. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, pp. 13 y ss.; GARCÍA (2003) 54 y ss.

82Entre otros, véase; TIEDEMANN, Klaus (1985) Poder económico y delito. Introducción al Derecho penal económico y de la empresa. Barcelona: Ariel; TIEDEMANN, Klaus (1993) Lecciones de Derecho Penal económico (Comunitario, español, alemán). Barcelona: PPU; MARTÍNEZ-BUJÁN (1998); BAJO/BACIGALUPO (2001) 11-16; MARTÍNEZ-BUJÁN, Carlos (2007) Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General. 2ª Ed. Valencia: Tirant lo Blanch. BACIGALUPO, Enrique (2005) Curso de Derecho Penal Económico. Barcelona: Marcial Pons. Ello, podemos exagerar, haciendo caso a la advertencia que ya en 1934 Jiménez de Asúa realizaba a propósito de España; “hasta hace algún tiempo cuando un español de presa estaba ansioso de despojar a los demás de su fortuna o de sus ahorros se echaba al monte con su trabuco, escapando de sus perseguidores a lomos de una jaca andaluza. Hoy crea sociedades y empresas, desfigura balances, simula desembolsos y facturas, y escapa tranquilamente en su automóvil”, citado por CONDE PUMPIDO, Cándido (2003) “Presentación”. En Conde Pumpido, Cándido (autor): Derecho Penal Económico. Cuadernos de Derecho Judicial II. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 15. Sobre la evolución histórica del Derecho penal Económico: TIEDEMANN, Klaus (1995) “Presente y futuro del Derecho penal Económico”. En VV.AA.: Hacia un Derecho penal Económico Europeo. Madrid: Boletín Oficial del Estado, pp. 29 y ss.; GARCÍA (2003) 77 y ss.

83En este sentido, MARTÍNEZ-BUJÁN (1998) 96; PORTILLA (1989); SANTANA (2000) 41 y ss.; BAJO, Miguel (2002) “Concepto y contenido del Derecho penal económico”. En VV.AA.: Estudios de Derecho penal Económico. Caracas: Livrosca, p. 3.

84Sobre el marco Constitucional y su influencia en el Derecho penal económico, TIEDEMANN (1993) 124-153. BAJO/BACIGALUPO (2001) 17-22.

85Para un análisis detallado de las reformas al respecto, HERNÁNDEZ (2005) 119 y ss.

86En este sentido, MARTÍNEZ-BUJÁN (2007) 172; HORMAZÁBAL, Hernán (1995) “Los delitos socioeconómicos, el bien jurídico, el autor, su hecho y la necesaria reforma del sistema penal español”. En VV.AA.: Hacia un Derecho penal Económico Europeo. Jornadas en honor al profesor Dr. Klaus Tiedemann. Madrid: Boletín Oficial del Estado, pp. 192 y ss.

Recibido: 31 de Marzo de 2016; Aprobado: 11 de Noviembre de 2016

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